Ändrad praxis avseende brottsprovokationers betydelse för straffprocessen?

Ändrad praxis avseende brottsprovokationers betydelse för straffprocessen? Magnus Argus Stockholms universitet Uppsats 20 p., VT-07

Innehåll Inledning 3 1 Brottsprovokation 4 1.1 Definition 4 1.2 Gränsdragning mot bevisprovokation 5 1.3 Sammanfattning och slutsatser 6 2 Polisens uppdrag och spaningsmetoder 7 2.1 Allmänt angående polisens spaningsmetoder 7 2.2 Brottsprovokation som polisiärt arbetsredskap 9 2.3 Särskilt om hur åtgärden bör genomföras 12 2.4 Sammanfattning och slutsatser 12 3 Provokatörens ansvar 15 3.1 Allmänt 15 3.2 Försöksbrott 15 3.3 Fullbordade brott 17 3.4 Medverkansansvar eller tjänstemannaansvar 19 3.5 Sammanfattning och slutsatser 20 4 Den provocerades ansvar 22 4.1 Gärningen och brottsrekvisiten som utgångspunkt 22 4.2 Processhinder och bevisförbud 24 4.3 Strafflindring och påföljdseftergift, BrB 29:5+6 25 4.4 Sammanfattning och slutsatser 26 5 Europakonventionen 29 5.1 Konventionens och domstolens roll i det svenska rättssystemet 29 5.2 Praxis 29 5.3 Sammanfattning och slutsatser 33 6 Rättsfallsanalys 36 6.1 Bakgrund 36 6.2 Tingsrättens domskäl 36 6.3 Hovrättens domskäl 39 6.4 Överklagande 41 6.5 Sammanfattning och slutsatser 42 Källförteckning 45 2

1 Inledning Begreppet brottsprovokation har visat sig vara svårdefinierat, delvis beroende på avgränsningsproblem och delvis på åtgärdens komplexitet. Det vore mer rimligt att tala om den gemensamma benämningen provokationer i de fall polisen deltagit i det kriminaliserade förloppet på något sätt. Slutsatser om metodens tillåtlighet beror på vilka intressen en betraktare värderar högst. Ett flertal faktorer talar emot att metoden skall användas. Det är t ex diskutabelt om polisen skall få agera med ojusta medel, och den myndighet som skall utreda brottet bör kanske inte inkräkta på den fria viljan att begå brott. Dessutom har svenska domstolar, i ett internationellt perspektiv, haft en restriktiv hållning till att låta åtgärden påverka processen mot gärningsmannen. Oftast anförs endast effektivitetsvinster som vinstgivande faktor vid provokationer. Fördelen har ifrågasatts eftersom åtgärden sällan leder till att personer högre upp i den kriminella näringskedjan döms för brott. Effektivitet handlar dock inte bara om personuppklarade brott, utan även om effekter i andra och tredje led t ex gentemot brottsoffer och samhället i stort. Oavsett åtgärdens tillåtlighet kvarstår frågan om hur rättssystemet skall hantera de fall då provokationer trots allt genomförs. Provokatören kan komma att uppfylla samtliga rekvisit för att kunna dömas för medverkans brott, i alla fall då den provocerade begått ett fullbordat brott. Utifrån dagens regelsystem kommer provokatören troligtvis att dömas för brottet, i det fall att ärendet prövas i domstol. Svenska domstolar har varit restriktiva till att låta straffprocessen påverkas av att gärningsmannen utsatts för polisiära provokationer. Europadomstolen praxis tyder på att den svenska hållningen inte längre kan accepteras. Kravet på en rättvis rättegång, enligt Art.6 i Europakonventionen för mänskliga rättigheter, tillgodoses inte om gärningsmannen dömts till dess fulla straffvärde, i alla fall inte om provokationen varit otillbörlig. Svensk rätt har utvecklat vissa förutsättningar för att provokationer skall få användas, principer som ligger väl i linje med Europadomstolens syn på vilka åtgärder som bör tillåtas. I de fall provokationer anses korrekt genomförda måste det ställas högre krav på kontrollen och redovisningen av åtgärden, en förändring som inletts av Åklagarmyndigheten. Om de brottsbekämpande myndigheterna istället gått utanför ramarna för vad som tillåts bör processen mot gärningsmannen påverkas för att inte strida mot Europakonventionen. Det är någorlunda öppet vilken effekt den otillåtna åtgärden får på processen, men mest troligt är att den tilltalade erhåller strafflindrig eller påföljdseftergift utifrån hur allvarligt polisens övertramp har varit. TR och HovR prövade frågan under 2006 och kom till slutsatsen att den lösningen passade bäst in i det svenska rättssystemet och dessutom låg i linje med tidigare svensk praxis. Ärendet har fått resningstillstånd i HD som förväntas meddela dom under hösten 2007. 3

1 Brottsprovokation 1.1 Definition Begreppet brottsprovokation har definierats olika i doktrin och praxis och det saknas en enhetlig definition. En ofta återkommande beskrivning formulerades i SOU 1982:63 och anger att: polisen i sitt brottsbekämpande arbete lockar eller utmanar någon att begå en handling eller uttalande som är negativt för denna eller annan i dess närhet. 1 Utöver citatet anför beredningen att åtgärden används för att få bevisning om planerad eller begången brottslighet eller syftar till att ett planerat brott skall fullbordas så att polisen får bevisning om gärningen. Förutom att det saknas en enhetlig definition av begreppet saknas det även formella riktlinjer för när en polisiär åtgärd är att kategorisera som en brottsprovokation eller som något annat. Enligt Hans-Gunnar Axberger kräver brottsprovokationer en kausalitet mellan polisens initiativ och gärningsmannens agerande vilket, enligt honom, inte är fallet när polisens agerande endast består av underlåtenhet att agera eller att polisen passivt spelar med i ett skeende. 2 I senare förarbeten går det att utläsa att en åtgärd inte är att bedöma som en brottsprovokation då provokatören endast ger ett neutralt svar på gärningsmannens eget initiativ. 3 Inte heller situationen där polisen placerar ett föremål på en plats där det tidigare begåtts stölder har ansetts vara en brottsprovokation. 4 Avgränsningen mot andra åtgärder har även kommenterats av Justitieombudsmannen (JO) i ett fall där polisen ställde ut en motorcykel av märket Harley-Davidsson i centrala Stockholm i hopp om att lösa en större mängd stölder av motorcyklar av samma modell. 5 Polisen menade att syftet med åtgärden var att säkra bevisning om de tidigare utförda stölderna av motorcyklar och att agerandet var att klassificera som en bevisprovokation och inte en brottsprovokation. JO kom till slutsatsen att åtgärden var att likna vid en brottsprovokation utifrån en objektiv bedömning av omständigheterna och tog inte hänsyn till att syftet med åtgärden var att skaffa fram bevisning om redan begången brottslighet. Axberger gör skillnad på direkta och indirekta brottsprovokationer utifrån ärendet med motorcykeln. 6 Han menar att det finns en skillnad i hur polisen agerar och vilka personer åtgärden når, vilket kan motivera en skiljelinje mellan riktade och icke riktade provokationer. I det senare fallet riktar sig inte åtgärden mot någon specifik person eftersom provokatör och gärningsman inte har kontakt med varandra vilket i sin tur utesluter anstiftansansvar för provokatören. Det skulle kunna innebära en större acceptans av icke riktadade provokationer än av åtgärder som riktar sig mot en specifik person eller grupp. Åtgärder som är helt neutrala och som inte lockar andra än 1 SOU 1982:63 Polislag: Betänkande av 1981 års polisberedning, Stockholm, 1982, s 129 2 Axberger, Hans-Gunnar, Brottsprovokation, Juristförlaget, Stockholm, 1989, s 53 3 SOU 2003:74 Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen: Delbetänkande av Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU), Stockholm, 2003, s 113 4 Asp, Petter, Brottsprovokation?, Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet, 2003/04, häfte 1, s 226-233, s 229 5 JO 2000/2001 s 118 6 Axberger, Hans-Gunnar, Brottsprovokation en uppdatering, Asp, Petter, Herlitz, Carl Erik & Holmqvist, Lena (red), Flores juris et legum, festskrift till Nils Jareborg, Iustus Förlag AB, Uppsala, 2002, s 71 f 4

gärningsmännen till brott bör vara tillåtna. 7 Avgörande för frågan om åtgärden är en brottsprovokation tycks dock vara att någon form av initiativ från polisen har påverkat gärningsmannen att begå en straffbar gärning. 8 1.2 Gränsdragning mot bevisprovokation Redan SOU 1982:63 berörde skillnaden på bevis- och brottsprovokation. 9 Beredningen angav att den förstnämnda åtgärden syftar till att få fram bevisning om planerad eller begången brottslighet och den andra till att ett planerat brott skall fullbordas. Definitionerna har ansetts allt för enkla eftersom resultatet av en åtgärd kan leda till båda utfallen, d v s att bevisning om ett brott provoceras fram samtidigt som ett nytt brott begås. Begreppen bör därför hållas isär. 10 Ett exempel på situationen är provokationer i samband med narkotikabrott genom överlåtelse där den överlåtna narkotikan samtidigt bevisar ett redan misstänkt innehav. För att åtgärden skall kategoriseras som en bevisprovokation måste det vara klarlagt att gärningsmannen hade sålt varan till någon annan om det inte varit för polisens åtgärder och att polisen endast fått försäljningen att komma till stånd. 11 Axberger ifrågasätter behovet av att provocera fram bevisning om ett brott som polisen redan känner till. En förutsättning måste, enligt honom, i så fall vara att det finns stark misstanke om brottet före provokationen för att det inte skall utmynna i att polisen själva kan kategorisera en åtgärd, istället skall åtgärden kategoriseras utifrån objektiva kriterier. 12 Petter Asp nöjer sig inte med kravet på en stark brottsmisstanke eftersom det inte löser problemet med vad man skall göra med brottet som provoceras fram i samband med bevisprovokationen. Enligt honom kan provokativa åtgärder leda till tre olika utfall, vilka måste behandlas på olika sätt: 13 - om åtgärden är en ren bevisprovokation skall bedömningen av tillåtligheten göras utifrån principer i förarbeten, Polislagen (PL) och uttalanden av (JO) och Justitiekanslern (JK). - om åtgärden samtidigt innebär bevis- och brottsprovokation kan den vara tillåten om principerna för bevisprovokation följts samt att det framprovocerade brottet inte får någon påföljd. - om åtgärden är en ren brottsprovokation bör den i regel anses vara otillåten eftersom agerandet då syftar till att få en person att inleda en brottslig aktivitet. Eftersom gränserna för de båda åtgärderna inte är helt klara har möjligheten att förändra begreppen diskuterats. Axberger menar att det är förvirrande att tala om tillåten bevisprovokation och otillåten brottsprovokation, eftersom det ena momentet kan innefatta det andra, 14 men att det troligtvis är svårt att ersätta det etablerade begreppet brottsprovokation med något annat. 15 I SOU 2003:74 menade beredningen att begreppen inte skulle användas i en kommande lagstiftning utifrån den svåra gränsdragningen mellan dem. Istället skulle lagförslaget reglera åtgärder som kan föranleda någon att begå brottslig gärning utifrån 7 Axberger, Brottsprovokation, s 30 8 A a, s 53 9 SOU 1982:63, s 130 10 Axberger, Flores juris et legum, festskrift till Nils Jareborg, s 62 11 SOU 1982:63, s 141 12 Axberger, Brottsprovokation en uppdatering, s 72 13 Asp, Petter, Straffansvar vid brottsprovokation, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2001, s 205 14 Axberger, Brottsprovokation en uppdatering, s 62 15 Axberger, Brottsprovokation, s 53 5

motiveringen att det var där behovet av lagstiftning fanns. 16 Utredningen har ännu inte lett till någon lagreglering vilket skulle kunna innebära att bevis- och brottsprovokation fortfarande existerar som två skilda, men ändå tätt sammankopplade, polisiära spaningsmetoder. 1.3 Sammanfattning och slutsatser Det saknas tydliga ramar för när en åtgärd skall kategoriseras som en brottsprovokation eller som någon annan åtgärd. Gärningsmannen bör dock ha någon koppling till polisen, som i sin tur måste ha agerat i någon grad aktivt, för att åtgärden skall klassificeras som brottsprovokation. Svårigheten att avgränsa begreppet beror enligt min mening i huvudsak på att polisiära metoder av det aktuella slaget kräver stor flexibilitet i förhållande till omständigheterna i det enskilda fallet. Typen av brottslighet, vilka personer som åtgärden riktar sig emot och vilka tidsramar åtgärden rör sig inom är exempel på faktorer som påverkar hur polisen skall planera och utföra åtgärden. Därutöver kan nya omständigheter komma till i olika skeden av händelseförloppet som kan förändra förutsättningarna. Den stora variationen på möjliga provokativa händelseförlopp innebär att varje enskild situation får ett specifikt utfall som har mer eller mindre provokativa inslag. Detta visar sig i exemplet med motorcykeln som ställdes ut i centrala Stockholm jämfört med polisens agerande i de Castro-fallet som kommenteras nedan, se 5.2. Gränserna för begreppet tydliggörs inte mer av att bevis- och brottsprovokationer kan inkluderas i en och samma åtgärd. Asp riktar in sig på utfallet av provokationen i sökandet efter en enhetlig hantering. Han framför att det finns tre olika resultat av provokationer som bör hanteras på skilda sätt. Kategoriseringen bör istället ske utifrån en objektiv bedömning av det specifika fallet för att utröna på vilket sätt åtgärden skall hanteras. Polisens syfte med åtgärden bör inte påverka granskningen av åtgärden i någon större utsträckning. Det lagförslag BRU lämnade i SOU 2003:74 uteslöt provokation som benämning och riktade istället in sig på åtgärder där polisens agerande medför en risk för att någon begår brott och det kan antas att han eller hon inte hade begått gärningen annars. Enligt min mening löser en sådan, förhållandevis vid reglering, stora delar av avgränsningsproblemet. Bedömningen av åtgärdens tillåtlighet skjuts då över på en granskning av helheten i varje enskild händelse utifrån gällande principer, oavsett om åtgärden inkluderar såväl bevis- som brottsprovokation. 16 SOU 2003:74, s 141 ff 6

2 Polisens uppdrag och spaningsmetoder Polisens roll i den offentliga förvaltningen beskrivs i Polislagen (1984:387) (PL). 1 ger en allmän beskrivning om att polisens arbete skall syfta till: att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt i övrigt tillförsäkra allmänheten skydd och annan hjälp. 2 preciserar uppgifterna något ytterligare genom att tilldela polisen uppgifterna att förebygga brott och bedriva spaning och utredning om brott som lyder under allmänt åtal. Lagstiftaren har uttryckligen angett att polisen skall tillförsäkra allmänheten skydd och förebygga brott, uppgifter som inte tyder på att polisen skall medverka till att medborgare i samhället begår brott. Att polisen agerar på ett sätt som uppmuntrar någon att utföra straffbelagda handlingar och därigenom utsätter delar av allmänheten för skada eller fara rimmar illa med det beskyddande och brottsförebyggande uppdraget. Samtidigt är det möjligt att utökade polisiära befogenheter begränsar en större skada för allmänheten i ett längre perspektiv genom att genomföra åtgärder som leder till att personer som begår brott tvingas upphöra med sin verksamhet. De brottsbekämpande myndigheterna behöver verktyg för att kunna bedriva spaning och utreda brott som lyder under allmänt åtal samt för att uppnå de mål som riksdag och regering ställt upp för verksamheten. 2.1 Allmänt angående polisens spaningsmetoder En brottsutredning rör sig ofta genom olika skeden som är reglerade på olika sätt. Enligt Rättegångsbalken (1942:740) (RB) 23:1 skall förundersökning inledas då det finns anledning att anta att brott har berövats. När den punkten kan anses uppnådd varierar utifrån omständligheterna i det specifika fallet men misstankegraden anledning anta får anses vara lågt ställd. Fram till dess förundersökning har inletts är regelverket mindre utförligt. Spaning har definierats som det arbete polisen bedriver för att samla information i syfte att klara upp ett brott eller kartlägga brottslighet utan att den eller de som är föremål för polisens intresse vet om det. 17 Sättet för hur informationen hämtas in kan variera i stor grad och röra sig både om inre och yttre verksamhet och i olika faser av det brottsutredande arbetet. Hur spaningen skall genomföras och vilka metoder som är tillåtna är inte reglerat. Doktrinen synes dock vara ense om att det finns vissa huvudprinciper som måste följas, principer som lades fram i SOU 1982:63. 18 Principerna reglerades inte i lag eftersom de ansågs rymmas inom de allmänna reglerna om legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprincipen i PL 8. Åsikten kan ifrågasättas med bakgrund av att en detaljerad lagstiftning om polisens spaningsmetoder har förts i förarbeten och att integritetsaspekten fått ett ökat utrymme i samband med denna typ av frågor. Principerna som lades fram i SOU 1982:63 får anses vara fortsatt gällande och lyder: - polisen bör aldrig få begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott. 17 Helmius, Ingrid, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, Iustus Förlag AB, Uppsala, 2000, s 19 ff 18 SOU 1982:63, s 139 ff 7

Beredningen framhöll att polisen i undantagsfall kan genomföra brottsliga handlingar utan att straffas för dem men att detta i så fall uttryckligen skall ha undantagits från det straffbara området, t ex regleringarna om nöd, nödvärn eller undantag från vissa trafikbrott. 19 Asp nämner även polisens möjlighet att straffritt kunna köpa narkotika 20. Dit torde även vissa lagreglerade undantag i PL, t ex angående polisens våldsanvändning, höra. - polisen bör aldrig få provocera eller eljest förmå någon att begå brott som han eller hon annars inte skulle ha begått. Enligt beredningen knyter denna princip an till föregående genom att anstiftan till brott är straffbelagt. 21 Vid tiden för beredningens yttrande fanns det inte, och saknas fortfarande, något undantag från straffbarhet när en polisman anstiftar en annan persons brottsliga gärning. Det har med andra ord stor betydelse huruvida polisens aktiviteter medfört att den brottsliga gärningen inleds eller om brottet hade kommit till stånd utan polisens inblandning i skeendet. Det kan vara svårt att precisera vad som menas med att brottet inte hade kommit till stånd utan polisens medverkan. Enligt Axberger är det avgörande att det finns misstanke om brottslighet redan innan åtgärden vidtas eller att den brottliga viljan hos personen kan konstateras. 22 Axberger skiljer på brottslig gärning av viss typ och individualiserad handling som utgör brott. Därför bör provokationer, enigt honom, tillåtas för att framkalla handlingen, men inte viljan, att begå brott så länge polisens åtgärder är av passiv art. Han anser därför att det är tillåtet att påverka omständigheter som inte berör frågan om gärningens straffbarhet t ex tid, plats och eventuella medgärningsmän till brottet. Asp kritiserar en sådan tolkning av principen. 23 Han menar att modellen leder till att vissa människor anses ha närmare till att begå brott än andra personer, ett sådant synsätt kan enligt Asp inte tolereras i en rättsstat. Straffprocessen skall beröra vad som bevisligen har hänt och inte vad som misstänks. Han är dock mer öppen för en subjektiv modell vad avser kontinuerlig och organiserad brottslighet. Han menar dock att det inte finns behov av ett sådant förfarande eftersom det i så fall redan går att styrka att personen som anses vara förutbestämd till att begå brott är en del av brottsligheten och att behovet av en brottsprovokation då är obefintligt. - polisen får aldrig av spaningsskäl underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller en för brott misstänkt person Enligt PL 9 skall en polis som får kännedom om att ett brott genomförts rapportera detta till sitt befäl. Enligt förarbeten kan avsteg från regeln tillåta att ingripanden skjuts upp i syfte att komma åt grov brottslighet genom ytterligare spaning. 24 I dessa fall måste polisen dokumentera sina åtgärder samt genomföra ingripandet vid senare tillfälle med minsta skada skedd. Principen har mindre betydelse för provokationer men påverkar möjligheten att genomföra kontrollerade leveranser, något som inte berörs ytterligare i denna uppsats. - i likhet med alla polisiära åtgärder skall åtgärden vara försvarlig med hänsyn till syftet 19 A a, s 140 20 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 195 21 SOU 1982:63, s 140 22 Axberger, Brottsprovokation, s 28 f 23 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 324 24 SOU 1982:63, s 142 8

PL 8 anger att polisen skall iaktta proportionalitets-, behovs- och legalitetsprincipen när han eller hon verkställer en tjänsteuppgift. Principerna anses ha generell giltighet och vara ett absolut krav inom hela förvaltningsrätten 25 och grundläggande för allt polisarbete sedan lång tid tillbaka. 26 I dessa sammanhang innebär behovsprincipen att det inte får finnas några alternativ till åtgärden som är mindre ingripande för de drabbade personerna, eller att de alternativen redan har prövats utan framgång. Dessutom skall åtgärden antas leda till förväntade resultat i stor utsträckning. 27 Innebörden är med andra ord att det inte är tillåtet att använda hårdare metoder än vad som, objektivt sett, krävs för att lösa uppgiften. Den objektiva bedömningen tyder på att syftet med åtgärden bör vara mindre avgörande för hur en polisiär åtgärd skall klassificeras. Proportionalitetsprincipen innebär att det förväntade resultatet av en åtgärd skall uppväga storleken på ingreppet mot individen. Det är med andra ord fråga om en avvägning mellan statens och individens intressen. Åtgärdens art, styrka, räckvidd och varaktighet är faktorer som kan påverka bedömningen. 28 För provokativa åtgärder torde det i allmänhet innebära att de endast kan användas gentemot grov brottslighet. Det innebär även att risken för att oskyldiga eller mindre inblandade personer drabbas av provokationen måste vägas in i bedömningen. Behovs- och proportionalitetsprinciperna kan kollidera vid brott som är svåra att upptäcka men som är av lindrigare slag och därmed inte rättfärdigar åtgärder med större integritetsintrång. 2.2 Brottsprovokation som polisiärt arbetsredskap Brottsprovokation som företeelse har varit omdiskuterad och dess tillåtlighet ifrågasatt. Metoden har använts långt tillbaka i tiden men ämnet har aktualiserats oftare på senare tid. I slutet av 1970-talet producerade polisväsendet två rapporter som ansåg att det krävdes förändrade arbetsmetoder i bekämpningen av den grova organiserade brottsligheten, i synnerhet narkotikabrotten. 29 I SOU 1982:63 kommenterades rapporterna med att betona att integritet och effektivitet stod i konflikt med varandra. Beredningen framförde dock att grövre organiserad brottslighet och brott som annars inte skulle komma till polisens kännedom krävde mer offensiva insatser från polisens sida än andra typer av brott. 30 De ovan angivna rapporterna gav uttryck för att provokativa åtgärder under vissa omständigheter kunde var tillgängliga för svensk polis. En följd av rapporterna blev en promemoria från justitiedepartementet till Rikspolisstyrelsen där vissa allmänna principer för brottsprovokationers tillåtlighet sattes upp. Promemorian avslutades med att det för närvarande inte fanns något behov av lagstiftning på området. De allmänna förutsättningarna för polisens spaningsmetoder kompletterades av följande principer för att polisen skall få använda sig av brottsprovokationer: 31 - åtgärden skall riktas mot grova brott eller om synnerliga skäl annars motiverar åtgärden. 25 Bohlin, Alf & Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2004, s 212 26 Axberger, Brottsprovokation, s 34 27 Bohlin & Warnling-Nerep, s 211 28 Bohlin & Warnling-Nerep, s 212 29 SOU 1982:63 s 132 30 A.a, s 138 31 SOU 2003:74, s 118 9

Axberger anser att åtgärden endast får användas vid grov brottslighet på grund av parallellen till de lagreglerade tvångsmedlen som i sin tur kräver att åtgärden riktar sig mot brott med något högre straffnivåer. Brott mot rikets säkerhet, grov narkotikabrottslighet, och samhällsfarlig brottslighet bör, enligt honom, kunna motivera brottsprovokationer men poängterar behovet av att lagstiftaren preciserar vilken brottslighet åtgärden skall rikta sig mot. 32 Kravet kan åsidosättas vid annan brottslighet som är svår att upptäcka utifrån behovsprincipen men kan i så fall komma i konflikt med proportionalitetsprincipen. Åtgärden skulle i de fallen kunna motiveras med att den provokativa åtgärden medför ett mindre intrång än en annan åtgärd och inte leder till att personen begår brott han annars inte skulle ha gjort. 33 I det lagförslag beredningen lämnade i SOU 2003:74 var åsikten att åtgärden skulle begränsas till brott med fängelse i straffskalan. Det ansågs vara mer ändamålsenligt för att kunna bekämpa mindre allvarlig brottslighet som är svår att bekämpa utan provokativa åtgärder. 34 Domstolarna och JO anser att ämbetsbrott, brott mot lotteriförordning och olaga rusdrycksförsäljning inte är brott som är så allvarliga att de bör bekämpas med provokationer. 35 - misstankens styrka påverkar tillåtligheten att använda åtgärden. Enligt Axberger är principen en huvudsaklig gräns för vad som är tillåtet eller otillåtet eftersom den starka misstanken innebär att det är bevisning om brott och inte brottet i sig som skall provoceras fram. 36 När misstankens styrka är hög minskar risken för att någon skall lockas till att begå ett brott som han eller hon annars inte skulle ha begått. Han anser att misstankekravet inte kan ställas så högt att den provocerade på sannolika skäl är misstänkt för fullbordat brott men att gällande rätt kräver att det kan riktas misstankar om viss typ av brottslighet mot personen. Axberger menar dock att det bör vara möjligt att vidta åtgärder mot en mindre grupp av personer där det finns stark misstanke om att grova brott begås eller vid seriebrottslighet där viss typ av brott skall avslöjas men där polisen inte vet vem som begår dem. Han anger ett exempel där polisen sätter in en falsk dödsannons i en tidning i syfte att lösa flera inbrott som har drabbat dödsbon där dödsannonser i tidningen har föregått brotten. Han menar att åtgärden inte riktar sig mot någon särskild person men att det finns starka misstankar om ett visst modus operandi och att åtgärden inte utsätter någon utomstående för frestelse. Han betonar vikten av att åtgärden är neutral och att det finns stark misstanke om brott, även om den inte är riktad mot en specifik person. Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) konstaterar att provokationer bör begränsas till att användas som ett tvångsmedel inom ramen för en förundersökning. 37 Som ovan angetts krävs då misstankegraden anledning anta att brott har förövats. Beredningen menar att den låga misstankenivån bör vara tillräcklig för att få använda provokativa åtgärder eftersom de inte alltid riktar sig mot en misstänkt person och utifrån en jämförelse med beslags- och husrannsakansregleringarna i RB. - åtgärden skall beslutas på chefsnivå 32 Axberger, Brottsprovokation, s 33 33 Axberger, Brottsprovokation, s 62 34 SOU 2003:74, s 150 f 35 NJA 1953 s 582, JO 1973 s 91, JO 1977/78 s 108 36 Axberger, Brottsprovokation, s 29 f 37 SOU 2003:74, s 148 f 10

Rätten att fatta beslut om provokativa åtgärder har successivt skjutits över från polischefsnivå till åklagaren de senaste årtiondena. I tidigare förarbeten 38 lades beslutsnivån på åklagare eller polisman i polischefsbefattning vilket JO kritiserat i senare utlåtanden. I JO 1997/98 s 118 angav JO att provokativa åtgärder skall beslutas av åklagare. JO utgick från RB:s regler, särskilt RB 23:3, som anger att polis kan leda förundersökning vid brott av enkel beskaffenhet vilket inte torde vara fallet vid provokationer. JO ansåg även att det inte kan bli aktuellt att använda provokationer utanför förundersökningen i och med kravet på stark misstanke om brott, och misstankenivån för att inleda förundersökning är den låga anledning anta att brott har förövats. I JO 2000/01 s 118 kritiserades polisen för att inte ha låtit åklagare fatta beslut om provokationen. Polismyndigheten menade i och för sig att det inte var fråga om någon brottsprovokation, utan en bevisprovokation, vilket inte hade någon betydelse i det här sammanhanget eftersom JO kom till slutsatsen att åtgärden var att likna vid en brottsprovokation. Senare doktrin 39 får anses vara ense om att beslut vid provokativa åtgärder skall fattas av åklagare vilket även stöds av BRU i SOU 2003:74. Beredningen lämnade dock ett visst utrymme för polisiära beslut. Enligt utredningen skall beslutsnivån avgöras av de vanliga bestämmelserna om vem som skall leda en förundersökning p g a att åtgärden inte alltid föranleds av planering, och anger exemplet att en enskild polisman kan bli erbjuden att köpa narkotika eller stöldgods utan eget initiativ. 40 I januari 2007 meddelade åklagarmyndigheten föreskrifter angående beslut, dokumentation och genomförande av provokativa åtgärder. 41 Riktlinjerna grundar sig på RättsPM (2007:4) som upprättats av Brottsmålsavdelningen inom Åklagarmyndigheten. I föreskrifterna, under rubriken Beslut, anges att allmän åklagare skall besluta om provokationer i egenskap av förundersökningsledare och att förundersökningsledarskapet skall lämnas över till åklagaren senast vid den provokativa åtgärden med hänvisning till att det då finns särskilda skäl enligt RB 23:3 st. 1. De som utför åtgärden skall även kontakta åklagaren om det uppstår väsentliga förändringar av den genomförandeplan som skall ha upprättats. Omständigheten av att beslutet tagits på fel nivå kan ha betydelse för bedömningen huruvida provokationen varit tillåten eller inte, men bör sakna betydelse i förhållande till gärningsmannens ansvar på grund av att det inte påverkar otillbörligheten på något avgörande sätt. 42 - åtgärden skall dokumenteras Enligt förarbeten 43 och doktrin är det av stor vikt att upprätthålla ett strängt krav på dokumentationen. Axberger motiverar dokumentationskravet med att det är av stor vikt att i efterhand kunna kontrollera om åtgärden varit motiverad och skett på ett korrekt sätt samt med polisens intresse av att kunna bevisa den misstänkta brottsligheten som föranlett åtgärden. 44 Även JO har kritiserat bristen på dokumentation vid provokativa åtgärder. I JO 1997/98 s 118 redovisades inte åtgärden förrän en månad efter händelsen och dessförinnan hade dokumentationen varit direkt vilseledande. JO såg allvarligt på bristande 38 SOU 1982:63, s 142 39 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 196 och Axberger, Brottsprovokation en uppdatering, s 70 40 SOU 2003:74, s 162 41 Riksåklagarens riktlinjer, RåR 2007:1 42 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 201 43 SOU 1982:63, s 142 44 Axberger, Brottsprovokation, s 36 11

dokumentation utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv. Även i JO 2000/01 s 118 kritiserades brister i dokumentationen. RåR 2007:1 reglerar dokumentationskravet vid den aktuella typen av åtgärder under rubriken Dokumentation och registrering. Beslut och genomförande av provokativa åtgärder skall dokumenteras i enlighet med vad som anges i RB 23 kap samt förundersökningskungörelsen och där skall särskilt framgå vem som fattat beslutet och tidpunkten för det, det underlag som har legat till grund för beslutet, hur åtgärderna har genomförts samt resultatet av åtgärderna. Åklagarmyndigheten motiverar dokumentationskravet med att dokumentationen är viktig utifrån kontrollsynpunkt, att beslutet varit motiverat och korrekt samt på rättsäkerhetsgrund. 45 Dessutom bör dokumentationsplikten kunna grundas på RB 23:21 som anger att förundersökningsprotokollet skall ge en trogen bild av allt som förekommit och varit av betydelse för utredningen. 2.3 Särskilt om hur åtgärden bör genomföras Genomförandet av provokationen har inte kommenterats särskilt utförligt i rättskällorna, men det borde gå att utläsa vissa riktlinjer för hur de provokativa åtgärderna bör genomföras. Den reglering som finns föreskriver att genomförandet skall planeras och sedan godkännas av beslutsfattaren. 46 Genomförandeplanen skall följas och i de fall förutsättningarna för den väsentligen förändras skall beslutsfattaren informeras. Genomförandet har kommenterats något i förarbeten 47 och av JO 48. Sammantaget innebär uttalandena att åtgärden skall föregås av en noggrann planering och styrning, personerna som deltar skall ha en passiv roll i skeendet för att minimera risken för otillåtna provokationer, provokatören skall inte vara pådrivande och myndigheterna skall vara restriktiva till att anlita privatpersoner och oerfarna poliser. Polisens användning av privatpersoner som provokatörer har diskuterats särskilt i olika sammanhang. JO anser att de skall användas med stor restriktivitet och endast vid utredning av mycket grova brott eller om det annars finns synnerliga skäl. 49 Åklagarmyndigheten skiljer på provokatörer och informatörer och poängterar att det är svårt att dra en gräns mellan funktionerna i samband med provokationer. 50 Myndigheten anser att personen är informatör när han eller hon endast förmedlar information eller kontakt mellan personer men bör betraktas som en provokatör då han eller hon aktivt deltar genom t ex transporter eller överlåtelser. Åklagarmyndigheten tillför även problematiken med hur polis och åklagare skall hantera säkerheten för den inblandade privatpersonen och att det heller inte går att kontrollera hans eller hennes agerande. Författaren av promemorian anser att det krävs alldeles speciella omständigheter för att privatpersoner skall få medverka, t ex vid mycket grova brott när det inte går att genomföra åtgärden utan medverkan av privatpersonen. I de fall polisen ändå använder sig av privatpersoner bör provokationen falla tillbaka på statens ansvar om inte privatpersonen agerat på egen hand. 51 2.4 Sammanfattning och slutsatser 45 Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4, s 16 46 RåR 2007:1 47 SOU 2003:74, s 117 48 JO 1997/98 s 131 49 JO 1997/98 s 129 50 Åklagarmyndighetens RättsPM, s 17 f 51 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 327 12

Diskussionen om behovet av brottsprovokationer som polisiär arbetsmetod har tagit fart de senaste 30 åren. Från början med anledning av att polisen ansåg sig behöva nya metoder för att bekämpa den grova ekonomiska- och narkotikabrottsligheten. Under denna tidsperiod har samhället som helhet utvecklats explosionsartat. Distributionskanalerna för varor och människor har ökat i omfattning, internetanvändningen och det ständigt ökande tempot i informationsöverföringen sprider sig fortfarande över jorden på ett sätt som få kunnat föreställa sig. Den förändrade världsbilden har bidragit till nya typer av brott och förändrade tillvägagångssätt för vissa personer som begår kriminella handlingar. Behovet av brottsprovokationer har framförallt motiverats med ökad polisiär effektivitet gentemot grov organiserad brottslighet och mot vissa brottstyper som annars skulle vara svåra att bekämpa. 52 Till det kan läggas att en minskad brottslighet leder till ökad rättstrygghet i samhället i stort. 53 Mot effektivitetsvinsterna ställs ett större antal faktorer som talar emot att metoden skall få användas. Avvägningen diskuteras mer utförligt nedan, se avsnitt 4.4. Sammantaget innebär ställningstagandet att brottsprovokationens tillåtlighet starkt kan ifrågasättas men bör enligt min mening inte helt förbjudas med bakgrund av att allmänhetens nytta av åtgärden kan vara större än de intressen som åsidosätts. Långtgående polisiära befogenheter medför dock en risk för att samhället utvecklar sig till en polisstat. En tydlig reglering och uppföljning är därför, enligt min mening, en förutsättning för att åtgärden skall tolereras. Ett steg på vägen är att Åklagarmyndigheten infört riktlinjer för beslut, dokumentation och i viss grad genomförande. Riktlinjerna medför vissa rättssäkerhetsgarantier eftersom åtgärderna följs upp och domstolen får en helhetsbild av händelseförloppet. Ytterligare ett steg vore att lagstifta om vilka förutsättningar som krävs för att åtgärden skall tillåtas. En sådan reglering skulle tydliggöra gränserna för när metoden är tillåten och informera allmänheten om att metoden kan användas av polisen. Principerna som angetts ovan får anses vara ledande för när en brottsprovokation kan vara tillåten, men tolkningen av principerna skiljer sig åt i doktrin och förarbeten. I huvudsak ligger tolkningskonflikterna, enligt min mening, i hur man skall bedöma om gärningsmannen begått brottet utan polisen inverkan, vilka brott åtgärden skall rikta sig mot samt om vilken misstankegrad som krävs för att få använda metoden. Angående gärningsmannens vilja att begå brottet menar Axberger att det är viljan att begå brottstypen som skall prövas i förhållande till polisens åtgärder. Asp framför att en sådan tolkning landar i en bedömning av personers benägenhet att begå brott och inte en bedömning av gärningen i sig och vänder sig från en gärningsinriktad straffrätt. Han menar att modellen blir mer acceptabel om åtgärderna riktar sig mot organiserad eller kontinuerlig brottslighet men att åtgärden då blir onödig eftersom man redan kan visa att personen ägnar sig åt brottslig verksamhet. Min åsikt är att man bör skilja på bevisning av olika styrka i det här sammanhanget. En orsak till att metoden kan behövas tycks vara att polisen har viss bevisning för att en person begår, eller skall begå, brott men inte lyckas samla tillräckliga bevis för ett åtal eller en fällande dom. De reglerade tvångsmedlen ställer därför krav på en viss misstanke för att kunna säkra bevisning. Samma sak borde enligt min mening gälla för provokativa åtgärder. Huvudsyftet för alla provokationer borde vara att stärka misstanken om ett brott. Axberger kopplade ihop kravet på misstankegrad med bedömningen av om personen begått ett brott han annars inte skulle ha gjort för att poängtera vikten av misstanke om brott. Han verkar dock skilja på misstanke mot person och misstanke om brott. I exemplet med tidnings- 52 Asp, Brottsprovokation?, s 232 53 Hansson, Anders, Rättigheter och skäl för brottsprovokation, Tidskrift för politisk filosofi, 2003, häfte 3, s 35-42, s 35 13

annonsen saknades misstankar mot någon person även om brottsmisstanken i sig var stark. Omvänt kan misstankarna om att vissa personer begår brott vara starka men där det inte går att knyta dem till något specifikt brott. BRU ansåg att det räcker att det finns anledning att anta att brott har förövats för att få genomföra åtgärden. I likhet med BRU anser jag att åtgärden skall företas inom ramen för förundersökning eftersom RB:s regler ökar insynen i hanteringen och kategoriserar dessutom åtgärden som ett tvångsmedel vilket visar på integritetsavvägningen. BRU:s åsikt om misstankegradens inriktning mot brottet och inte mot en viss person anser jag även vara rimlig. Om det skulle krävas en misstanke mot en viss person skulle det innebära att åtgärden med annonsen i tidningen inte skulle vara genomförbar och inte heller den omvända situationen. Om det t ex finns starka misstankar mot att en viss person begår brott inom den organiserade brottsligheten men det saknas skälig misstanke om ett visst brott skulle inte åtgärden kunna genomföras. Då kvarstår möjligheten att inrikta misstanken mot brott av viss typ. Det pekar på att bedömningen av om brottet hade begåtts även utan polisens inblandning bör behandla brottstypen, i enlighet med Axbergers åsikt, och inte det specifika brottet. Beredningens motivering av den lägre misstankegraden tar dock inte hänsyn till att integritetsintrånget kan anses vara större vid provokationer än vid andra tvångsmedel beroende på hur den genomförs. Det bör därför betonas att polisens åtgärder bör vara av passiv eller neutral art vilket minskar integritetsintrånget då beslutet om att begå den brottsliga gärningen i mindre grad påverkas av andra än gärningsmannen själv. Frågan om när brottet är tillräckligt allvarligt för att berättiga åtgärder av gällande typ har diskuterats något ovan. BRU:s lagförslag innebar ett krav på fängelse i straffskalan, vilket skulle medföra en möjlighet att genomföra provokationer även mot mer ringa brottslighet. Vid en sådan reglering skulle bedömningen av åtgärdens laglighet i större grad beröra behovs- och proportionalitetsprinciperna. En sådan förskjutning skulle innebära att åklagaren kan göra en något friare helhetsbedömning av om metoden skall användas eller inte, men ställer höga krav på kontrollen av åtgärderna. Åklagarens riktlinjer om beslut, genomförandeplan och dokumentationsplikt ökar insynen i hur provokationen hanterats. Dessutom anger åklagarmyndigheten i sitt RättsPM att åklagaren skall redogöra för bakgrunden, genomförandet och resultatet av provokationen i samband med rättegången mot gärningsmannen vilket medför att åtgärden kommer att bedömas av domstol. Sveriges hållning till brottsprovokationer liknar i stora drag andra länders. Tysk rätt anser att metoden kan vara nödvändig men att tillåtligheten begränsas av att åtgärden inte får ha ett bestämmande inflytande över gärningsmannens beslut att begå brottet, endast konkretisera ett redan fattat beslut därom. 54 Även engelsk rätt tycks huvudsakligen dra gränsen för det tillåtna utifrån vilken betydelse provokationen haft för gärningsmannens beslut att begå gärningen. 55 Det amerikanska systemet prövar, utifrån subjektiva eller objektiva omständigheter, om brottet hade begåtts utan polisens påverkan på skeendet. 56 Sammantaget tycks den avgörande faktorn, i ett internationellt perspektiv, vara om en person hade begått brottet om inte provokatören varit en del av händelseförloppet. Jag anser att det vore mindre lämpligt att helt förbjuda brottsprovokationer. Istället bör reglerna runt metoden preciseras i kombination med att otillåtna provokationer bör påverka bedömningen av gärningsmannen och gärningen i samband med rättsprocessen. 54 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 97 ff 55 A.a, s 118 56 A.a, s 142 14

3 Provokatörens ansvar 3.1 Allmänt Principen om att polisen aldrig får begå en brottslig handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott har ovan beskrivits som en grundläggande princip för allt polisarbete eftersom anstiftan och medverkan är straffbelagt i Brottsbalken (1962:700) (BrB). Gränsen för anstiftan i samband med provokationer kan dras vid att det kan vara försvarligt att få någon att röja sig i sin påbörjade brottslighet. Polisen kan eventuellt även provocera fram bevis eller vidta åtgärder för att ett påbörjat brott skall fullbordas för att säkra bevisning om brottet. Polisen får däremot aldrig provocera någon till att begå ett brott som han annars inte skulle ha begått. 57 Gränsen för det tillåtna verkar med andra ord utgå ifrån huruvida polisens agerande förmått någon att begå ett brott han annars inte skulle ha gjort. Därutöver är det möjligt att provokatören uppfyller medverkansrekvisiten i BrB 23:4. En annan fråga är hur man skall hantera provokatören som i sitt arbete begår handlingar som uppfyller samtliga rekvisit i en brottsbeskrivning? Lagen kan i och för sig föreskriva ansvarsfrihet för gärningar som annars skulle vara straffbelagda, men utanför det området gäller BrB:s regler för polisiär såväl som för privat verksamhet. För polisprovokatören innebär det att hon eller han kan göra sig skyldig till medverkansbrott genom åtgärder som utförs i tjänsten även om agerandet sker enligt gällande principer för provokationer. Reglerna i BrB om tjänstefel tillför ytterligare en dimension till problemet i de fall polisen agerar utanför de tillåtna ramarna med följden att ansvar både för tjänstefel och för annat specifikt brott kan aktualiseras. Provokatörens ansvar för brott i samband med provokationer har hanterats olika beroende på om gärningsmannen begått försöksbrott eller fullbordat brott. 3.2 Försöksbrott Utöver kravet på att medverkans- eller anstiftansrekvisiten skall uppfyllas skall var och en bedömas utifrån sitt eget uppsåt enligt BrB 23:4 st. 3. Enligt äldre doktrin innebär det att provokatören inte kan fällas för anstiftan eller medverkansbrott i de fall det är planerat att brottet skall stoppas vid försöket. Eftersom brottet inte skall fullbordas utesluts provokatörens ansvar på grund av bristande uppsåt. Även Axberger anser att medverkan till försök utesluts på grund av att det förutsätter ett uppsåt att brottet skall fullbordas, vilket provokatören saknar. 58 Asp är mer utförlig i sin redogörelse för provokatörens ansvar och utgår ifrån gärningsmannens brott och dess brottsbeskrivningsenlighet. 59 Han anför, för det första, att det måste ha skapats ett medverkansobjekt för provokatören och för det andra att den medverkande uppfyller sin egen brottsbeskrivningsenlighet, rättsstridighet samt skuld för att kunna straffas för gärningen. Asp anser att det framförallt är rekvisitet påbörjat och farerekvisiten i BrB 23:1 som kan leda till problem vid bedömningen av provokatörens ansvar. För att rekvisitet påbörjat skall vara uppfyllt måste gärningsmannen ha nått försökspunkten. 60 Enligt praxis innefattar det inte ett krav på att försöket måste ha utsikt att lyckas för 57 SOU 1982:63, s 140 58 Axberger, Brottsprovokation, s 13 59 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 236 60 A.a, s 242 15

att anses påbörjat. Även otjänliga försök är straffbara i de fall där faran för brottets fullbordan uteslutits endast av tillfälliga omständigheter enligt BrB 23:1. Farerekvisitet har konstruerats genom att föreskriva att det skall ha förelegat fara för brottets fullbordan eller att fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Frågan här är om provokatörens avsikt att hindra brottet från att fullbordas medför att farerekvisiten inte blir uppfyllda. Det krävs alltså att det finns konkret fara för att brottet fullbordas eller att faran är utesluten endast p.g.a. tillfälliga omständigheter för att det skall finnas ett medverkansobjekt provokatören kan medverka till. Konkret fara definieras med att det skall ha varit sannolikt eller plausibelt att det som faran avser skulle komma att förverkligas. Farebedömningen skall göras i efterhand då alla omständigheter av relevans för bedömningen finns tillgängliga. 61 Asp menar att frågan är om de förändrade omständigheterna som krävts för att faran skulle ha förverkligats kan vara på det sättet att den konkreta faran har uteslutits genom polisens åtgärder vid provokationer. 62 Polisen kan utesluta den konkreta faran genom att t ex byta ut ett stöldföremål mot något annat. I övrigt beror det på omständigheterna vid en specifik provokation om åtgärden medfört att det inte funnits någon fara för att brottet skulle fullbordas eller inte. Om det saknas konkret fara i en specifik situation kan gärningen ändå vara straffbar i de fall faran uteslutits enbart av tillfälliga omständigheter. I NJA 1985 s 544 fanns inte någon konkret fara p g a att väskorna som stals skulle innehålla ädelstenar men som, på polisens inrådan, hade tömts innan stöldtillfället. HD ansåg att försök värda att ta på allvar skall bestraffas och att väskornas avsaknad på innehåll hade varit en omständighet av tillfällig karaktär om målsäganden själv hade varit misstänksam och tömt väskorna. Frågan här var om det även var av tillfällig karaktär även om åtgärden förordats av polisen. HD menade att det var en från gärningsmannens synpunkt tillfällig omständighet, en bedömning som delas av doktrinen. 63 Bedömningen av medverkansgärningen i form av anstiftan eller medverkan, här i form av provokatörens gärning, har allmänt sett tolkats mycket extensivt i praxis. I NJA 1963 s 574 dömdes en åskådare till ett slagsmål för medhjälp till misshandel eftersom han hade tagit emot en rock som tillhörde en av kombatanterna. Vid främjandebedömningen skiljer Asp på provokatörens motverkande och främjande aktioner vilket medför att varje främjande är kategorisera som en medverkansgärning och bedöms med andra ord för sig. 64 Ställningstagandet grundar sig på att det är gärningen, och inte brottet, som skall främjas. Asp kommenterar medverkansgärningarna med att varje form av inte alltför obetydlig delaktighet stärker gärningsmannen i hans uppsåt och på det sättet främjar gärningen. 65 Det innebär att det inte krävs att provokatören haft uppsåt att lämna ett faktiskt bidrag till brottet och att en medverkande som avsett att motverka brottet ändå kan dömas för medverkan. Han framför att det enligt BrB 23:4 är försöksgärningen som skall främjas och skiljer på främjandet i sig och gärningsmannens avsikter. Han menar att provokatören inte kan luta sig mot sitt motverkande syfte för att frias från medverkansbrottet. Asp är tveksam till om främjanderekvisitet är lämpligt för att avgränsa medverkans straffbarhet och nämner istället att det vore mer rättvisande att rikta in sig på delaktighet och inte främjande. 61 A.a, s 246 62 A.a, s 247 63 Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per Ole & Wennberg, Suzanne, Brottsbalken en kommentar Del II, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2005, s 23:4 64 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 250 65 A.a, s 252 16

Vid bedömningen av de subjektiva rekvisiten krävs uppsåt till medverkansgärningen och medverkansobjektet. I provokationsfall påverkas bedömningen av provokatörens uppsåt till farerekvisiten. 66 Provokatören kan ha för avsikt att motverka fullbordan av brottet men kan samtidigt inse att det finns en risk för att brottet fullbordas. Om han eller hon ändå fullföljer planen, och hade gjort så även med vetskapen om ett eventuellt misslyckande, är ett eventuellt uppsåt troligt. I övriga fall får provokatören anses sakna uppsåt till att faran varit utesluten endast av tillfälliga omständigheter eftersom det är hans egna handlingar som utesluter faran. Det är med andra ord bristen på uppsåt till farerekvisiten som utesluter provokatörens ansvar för medverkan till försöksbrott. Asp framför även att provokatörens ansvar möjligtvis även kan uteslutas vid brott som innehåller överskjutande uppsåtsrekvisit utifrån att försöksuppsåtet då skall ses som en omständighet av subjektiv, och inte objektiv, betydelse. 67 För provokatören skulle en sådan lösning medföra att han eller hon måste ha uppsåt till att det överskjutande rekvisitet skall realiseras för att han skall kunna dömas för medverkan till brottet, vilket inte torde vara fallet när provokatören avser att hindra gärningsmannen innan brottet fullbordats. Modellen utesluter inte ansvar för eventuella subsidiära brott som saknar det överskjutande uppsåtsrekvisitet, t ex egenmäktigt förfarande i frånvaron av tillägnelseuppsåtet vid stöldbrott. 3.3 Fullbordade brott Vid provokationer till fullbordade brott blir problematiken en annan eftersom provokatören har uppsåt till att brottet skall fullbordas. Frånvaron av ett stadgande som tillåter provokationer synes vara en förutsättning för att straffansvar för provokatören skall komma ifråga. En reglering skulle medföra ansvarsfrihet vid tillåtna provokationer i likhet med andra undantagsfall, t ex nöd. 68 Enligt äldre doktrin uteslöts provokatörens ansvar med motiveringen att han eller hon inte eftersträvade någon materiell rättskränkning eftersom personen avsåg att hindra eller begränsa skadan. 69 Med andra ord uteslöts ansvaret av hans eller hennes goda syfte. Utifrån dagens lagstiftning skall en provokatör, som medverkar till ett fullbordat brott, straffas om han uppfyller de uppställda rekvisiten eftersom gärningen är rättsstridig och han har uppsåt till gärningen. Någon ansvarsfrihetsgrund står inte att finna och uppsåtet till fullbordat brott är i dessa fall uppfyllt, trots detta anförs invändningar mot att provokatören straffas. Axberger kritiserar dagens formella syn på problematiken och menar att den tekniska logiken kommer i konflikt med den systematiska eller rättspolitiska logiken och att det motverkande syftet, i den annars främjande medverkansgärningen, faller utanför diskussionen. 70 Han uttrycker även det orimliga i att medverkansansvaret bedöms olika utifrån hur brottet är konstruerat. 71 Omständigheterna vid provokationen kan medföra att brottet fullbordas av tillfälligheter vid brottstillfället. Fullbordanspunkten är dessutom placerad vid olika skeden beroende på brottstyp vilket kan medföra ett slumpartat inslag vid bedömningen av provokatörens straffbarhet. 66 A.a, s 256 67 A.a, s 257 ff 68 SOU 2003:74, s 160 69 Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s 169 ff 70 Axberger, Brottsprovokation en uppdatering, s 67 71 A.a, s 66 17