Konkurrensklausuler i anställningsoch överlåtelseavtal vad är skäligt?

Juridiska institutionen Vårterminen 2014 Examensarbete i civilrätt 30 högskolepoäng Konkurrensklausuler i anställningsoch överlåtelseavtal vad är skäligt? Författare: Sofia Lysén Handledare: Juris doktor Mikael Hansson

Innehållsförteckning Innehållsförteckning 3 Förkortningar 5 1 Inledning 7 1.1 Kort om ämnet 7 1.2 Syfte och frågeställning 8 1.3 Metod och material 9 1.4 Avgränsning 10 1.5 Disposition 10 2 Konkurrensklausulers användningsområde 11 2.1 Vad är en konkurrensklausul? 11 2.2 Konkurrensklausulers användning och utformning vid företagsöverlåtelser 11 2.3 Konkurrensklausuler i anställningsförhållanden 12 2.3.1 Arbetstagarens lojalitet och konkurrensklausulers användning 12 2.3.2 1969 års överenskommelse om konkurrensklausuler 13 2.4 Kombination av konkurrensklausuler i anställnings- och överlåtelseavtal 15 3 Kort om 38 och 36 AvtL 16 3.1 38 AvtL tiden före år 1976 16 3.2 Syftet med ändringen av 38 AvtL 16 3.3 36 AvtL betydelse för jämkningsmöjligheterna 17 4 Skyddsintressen 19 4.1 Arbetsgivarens och köparens skyddsintressen 19 4.1.1 Skyddet för know-how 19 4.1.2 Skyddet för upparbetad kundkrets 21 4.1.3 Intresset av att behålla nyckelmedarbetare 24 4.2 Sociala hänsynstagande och samhällets intresse av konkurrens 24 4.3 Sammanfattande diskussion 26 5 Konkurrensrätten och konkurrensklausuler 28 5.1 Bedömning av konkurrensklausuler en inledning 28 5.2 Kontroll av företagskoncentrationer 29 5.2.1 Anmälan och prövning av företagskoncentrationer 29 5.2.2 Begreppet företagskoncentration 30 5.2.3 Konkurrensklausuler enligt kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar 32 5.3 Konkurrensrättens regler om konkurrensbegränsande avtal 33 5.4 Sammanfattande diskussion 35 6 Skäliga konkurrensklausuler en analys 36 6.1 Relevant praxis från AD för uppsatsens problematik 36 6.2 Omständigheter av betydelse för skälighet 40 6.2.1 Försörjningsmöjligheter och underlägsen part 40 6.2.2 Giltighetstid 42 6.2.3 Kompensation 45 6.2.4 Geografisk räckvidd och föremålet för begränsningen 46 6.2.5 Jämkning av konkurrensklausulen i efterhand 47 3

7 Vite och vitesförbud 51 7.1 Bedömning av avtalat vite 51 7.1.1 Syften med vitesklausuler 51 7.1.2 Jämkning av vitesbelopp 52 7.2 Bedömning av vitesförbud 54 8 Skäliga konkurrensklausuler en avslutning 58 Källförteckning 61 4

Förkortningar AD Arbetstvistlagen AVLN AvtL CF Ds EU-domstolen FEUF FHL FoU HD JT KKV Arbetsdomstolen Lag (1974:371) om rättegången i arbetstvister Lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Sveriges Civilingenjörsförbund Departementsserien Europeiska unionens domstol Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter Forskning och utveckling Högsta Domstolen Juridisk Tidskrift Konkurrensverket KL Konkurrenslag (2008:579) LAS MD NJA Lag (1982:80) om anställningsskydd Marknadsdomstolen Nytt juridiskt arkiv RB Rättegångsbalk (1942:740) SAF SALF SIF SOU SvJT Svenska Arbetsgivareföreningen Sveriges Arbetsledareförbund Svenska Industritjänstemannaförbundet Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning 5

6

1 Inledning 1.1 Kort om ämnet För att växa på marknaden måste företag kontinuerligt utveckla sin verksamhet och försöka öka sina marknadsandelar. För att lyckas med tillväxten har företag ett intresse av att investera i arbetstagares kunskaper. När företag har värdefull kunskap inom verksamheten blir det viktigt att den kunskapen inte når konkurrenter på marknaden. 1 Ett företag har också ett intresse av att behålla de kunder som företaget har. Om nyckelpersoner, som har kontakter med kunder, startar konkurrerande verksamhet finns det en risk att viktiga kunder går över till den nye konkurrenten. För att skydda företagsspecifikt kunnande och marknadsandelar binder arbetsgivaren ibland upp den anställda med en konkurrensklausul. 2 En konkurrensklausul förs också ofta in i överlåtelseavtalet mellan köpare och säljare vid ett företagsförvärv. Risk finns annars för att säljaren efter överlåtelsen startar en konkurrerande verksamhet. Om säljaren startar konkurrerande verksamhet kan kunskaper säljaren har från sin tidigare verksamhet utnyttjas och gamla kunder kan eventuellt ansluta. Köpet av företaget skulle då inte ge det värde som köparen förväntat sig. 3 Syftet med konkurrensklausuler är att under en viss period göra det ekonomiskt omöjligt för den anställde eller säljaren att arbeta med verksamhet som konkurrerar med arbetsgivaren respektive köparen av ett företag. 4 Konkurrensklausulen utformas av den orsaken som ett förbud för arbetstagaren eller säljaren av ett företag att bedriva konkurrerande verksamhet på ett visst sätt, under en viss bestämd tid. Enligt 38 AvtL är en part inte bunden av en konkurrensklausul i den mån klausulen sträcker sig längre än vad som är skäligt. Av bestämmelsen framgår, indirekt, att konkurrensklausuler är giltiga i svensk rätt. 1 Zethræus, Konkurrensklausuler i anställningsavtal särskilt vid kunskapsföretag; ett försök till rättslägesbeskrivning i Festskrift till Hans Stark, s 397. 2 Adlercreutz & Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, s 13 ff. 3 Sevenius, Företagsförvärv, s 308 f. 4 Adlercreutz & Flodgren, a a s 13. 7

Frågan vad som utgör en skälig konkurrensklausul berör olika rättsliga intressen. Arbetstagaren och säljaren av ett företag har ett intresse av att få utnyttja sin arbetskraft och sina kunskaper för att förvärvsarbeta. Likaså blir en konkurrensrättslig aspekt aktuell vid diskussionen av konkurrensklausuler. För marknadens effektivitet kan kravet på fri konkurrens vara viktigt. 5 Vid en prövning av vad som utgör rimliga konkurrensklausuler måste en avvägning göras mellan å ena sidan den enskildas intresse av att tjäna sin inkomst och samhällets intresse av att den enskildas kompetens kan utnyttjas på bästa sätt. Arbetsgivarens eller köparens intresse är, å andra sidan, att konkurrensklausulen ska kunna skydda företagsspecifikt kunnande och den kundkrets som företaget innehar. 6 1.2 Syfte och frågeställning En särskild situation är när säljaren av ett företag under en viss tid ska stanna kvar i den överlåtna verksamheten och blir bunden av konkurrensklausuler i både överlåtelse- och anställningsavtal. Att en person stannar kvar i verksamheten för att köparen ska få del av värdefull kunskap är i praktiken inte helt ovanlig. 7 I förarbetena till 38 AvtL berördes inte situationen särskilt och konkurrensklausuler i näringsidkarförhållanden har i praxis bedömts i begränsad utsträckning. Uppsatsens syfte är att klargöra för vad som utgör skäliga konkurrensklausuler i situationen när en säljare är bunden av en konkurrensklausul i både överlåtelse- och anställningsavtalet. Jag kommer utgå från följande scenario: Företag B köper företag A. Efter förvärvet ska säljaren av företag A stanna kvar i verksamheten som arbetstagare. Företag A är ett tjänsteföretag som innehar värdefull teknisk know-how. Företaget bedriver verksamhet i Sverige men har under en tid planerat att starta verksamhet i Danmark. Säljaren av företag A, har en god branschkännedom och kontakter med betydelsefulla kunder. Anledningen till förvärvet är att köparen, åtminstone under en period, vill få del av säljarens branschkunskaper. Det införs konkurrensklausuler i både överlåtelse- och anställningsavtalen. För konkurrensklausulen i överlåtelseavtalet föreskrivs att bindningstiden ska vara om tre år och omfatta ett förbud mot direkt och indirekt 5 Adlercreutz & Flodgren, a a s 11 ff. 6 Bruun, Konkurrensklausuler i skärningslinjen mellan konkurrens-, marknads- och arbetsrätt i Festskrift till Mogens Koktvedgaard, s 129. 7 Jfr Adlercreutz & Flodgren, a a s 14. 8

konkurrens från säljaren. Ett vite om fyra miljoner kronor ska utgå i fall säljaren bryter mot konkurrensklausulen. I anställningsavtalet återfinns en konkurrensklausul som också den föreskriver att arbetstagaren inte får bedriva direkt eller indirekt konkurrens med köparen under en tid av två år efter anställningens upphörande. Ett vite motsvarande en miljon kronor ska utgå i det fall att arbetstagaren bryter mot konkurrensklausulen. Företag A, som numera ingår i företag B, är inte bunden av 1969 års överenskommelse (se nedan avsnitt 2.3.2). En tid efter förvärvet uppstår det oenighet mellan säljaren/arbetstagaren och köparen/arbetsgivaren om hur verksamheten ska bedrivas. Säljaren/arbetstagaren säger upp sig själv två år efter själva företagsöverlåtelsen och börjar arbeta med konkurrerande verksamhet. Scenariot kommer i uppsatsen utgöra en illustration för en generell problematik. Jag kommer särskilt att diskutera vad som ska anses skäligt för den konkurrensklausul som säljaren/arbetstagaren är bunden av i anställningsavtalet. 1.3 Metod och material I uppsatsen kommer jag att använda mig av en rättsdogmatisk metod. Metodens utgångspunkt är de befintliga rättskällorna för att fastställa vilka rättsregler som finns eller bör införas av lagstiftaren. Vid användandet av metoden undersöks vilka värderingar som ligger till grund för en regel och deras betydelse för regelns tillämpning. 8 Jag kommer utgå från lagbestämmelsen i 38 AvtL, förarbeten, praxis, 1969 års överenskommelse samt doktrin. Som tidigare nämnts kan konkurrensrättsliga regler bli tillämpliga vid bedömningen av konkurrensklausuler. Konkurrensrättsliga aspekter kommer också analyseras utifrån lagregler, EU-rättsligt material, praxis från EU-domstolen, och Konkurrensverkets beslut. Det scenario som ska bedömas i uppsatsen rör situationen när en person blir bunden av konkurrensklausuler både i sin roll som arbetstagare och i sin roll som säljare av ett bolag. Som nämnts ovan har scenariot berörts i begränsad utsträckning i förarbeten och praxis. På grund av avsaknaden av rättskällor kommer vägledning hämtas från arbetsrättslig praxis med beaktande av de särskilda aspekterna som blir gällande vid ett avtal mellan näringsidkare. Även den praxis som utbildats inom EUrätten kommer vid bedömningen av konkurrensklausuler att beaktas med hänsyn till de 8 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s 203 f. 9

särskilda syften konkurrensrätten har. Uppsatsen kommer att analysera scenariot med utgångspunkt i de värderingar som ligger till grund för regleringen. 1.4 Avgränsning I USA har man länge haft en negativ inställning till konkurrensbegränsningar. 9 Uppsatsen kommer att inriktas på hur konkurrensklausuler behandlas i svensk rätt och en komparativ studie kommer inte att göras. Min bedömning är att en komparativ studie är alltför tidskrävande i förhållande till vad den skulle tillföra studien i uppsatsen. De konkurrensrättsliga reglerna är omfattande och dess tillämpningsområde kommer inte att beskrivas i detalj. Istället avser jag att försöka tydliggöra den reglering som finns om konkurrensklausuler inom konkurrensrätten. Syftet är att använda konkurrensrättens regler i argumentationen för vad som utgör skäliga konkurrensklausuler i det scenario att en person är bunden av en konkurrensklausul i både överlåtelse- och anställningsavtal. Möjligheten till att jämka konkurrensklausuler enligt 38 AvtL ändrades år 1976. Rättsfall som behandlar jämkning av konkurrensklausuler innan dess kommer endast beröras i begränsad utsträckning. 1.5 Disposition Inledningsvis ska konkurrensklausulers användningsområde redogöras för. Därefter kommer förarbetsuttalanden till 36 och 38 AvtL presenteras. Efter det kommer de intressen en arbetsgivare och en köpare kan ha av att införa en konkurrensklausul i ett avtal introduceras. De intressena behandlas tillsammans med de motstående intressena den enskilda och samhället kan ha emot att en konkurrensklausul införs i ett avtal. Vidare kommer konkurrensrättsliga regler avseende konkurrensklausuler gås igenom. Utifrån den praxis som finns avser jag därefter bedöma konkurrensklausuler skälighet. Efter det kommer jag också redogöra för hur bedömningen av avtalat vite enligt 36 AvtL och vitesförbud enligt 15 kap 3 RB bör göras när en person är bunden av konkurrensklausuler i både anställnings- och överlåtelseavtal. Avslutningsvis ska en sammanfattande diskussion föras. 9 Adlercreutz & Flodgren, a a s 19 f. 10

2 Konkurrensklausulers användningsområde 2.1 Vad är en konkurrensklausul? Konkurrensklausulers syfte är att under en viss tid göra det omöjligt för en person att konkurrera med en verksamhet. Säljaren av ett bolag, eller en arbetstagare, sätts under en viss tid i karantän och kan bara ägna sig åt verksamhet som inte konkurrerar med den verksamhet som köparen eller arbetsgivaren bedriver. Konkurrensbegränsningen innebär en negativ förpliktelse. Arbetstagaren eller säljaren åtar sig att inte utföra en viss verksamhet. 10 Konkurrensklausuler förenas i regel med ett vite. Syftet med kapitlet är att redogöra för hur konkurrensklausuler kan användas. En fråga som domstolar i första hand ska bedöma vid en prövning enligt 38 AvtL är om konkurrerande verksamhet, enligt konkurrensklausulen, har utövats. Om arbetstagaren eller säljaren inte har bedrivit konkurrerande verksamhet har inget avtalsbrott skett. 2.2 Konkurrensklausulers användning och utformning vid företagsöverlåtelser Hur pass vanligt konkurrensklausuler är vid företagsöverlåtelser är svårt att bedöma. 11 Som tidigare nämnts kan en konkurrensklausul vara av avgörande betydelse för att köpet ska bli av. Köparen får då skydd för att en investering inte kommer bli värdelös genom att en säljare startar konkurrerande verksamhet direkt efteråt. Den normala giltighetstiden är två tre år från dagen för avtalets ingående. 12 Det finns anledning att anta att en konkurrensklausul finns i de allra flesta överlåtelseavtal, i vart fall när köparen biträds av ett juridiskt ombud. Konkurrensklausulers utformning i ett överlåtelseavtal skiljer sig naturligtvis åt. Ett vanligt förekommande exempel är att avtalet föreskriver att säljaren förbinder sig 10 Adlercreutz & Flodgren, a a s 13. 11 Jfr Domeij, Anställda teknikers konkurrensklausuler, Uppsala Faculty of Law, Working Paper 2012:3, http://uu.diva-portal.org/smash/get/diva2:564893/fulltext01.pdf. Domeij har i studien gjort en enkätundersökning om förekomsten av konkurrensklausuler bland tekniker som är anställda hos företag med stora kostnader för FoU. Studien visade att 47 procent av företagen saknade konkurrensklausuler helt. Några liknande studier inom andra yrkesområden förekommer mig veterligen inte. 12 Sevenius, a a s 308. 11

att inte, vare sig direkt eller indirekt, bedriva konkurrerande verksamhet under en period av två år efter överlåtelsen. 13 Forssman menar att överlåtelseavtal som används av advokatbyråer idag är snarlika i formulering och utformning. 14 Beroende på om advokatbyrån företräder köpar- eller säljarsidan kan vissa köparvänliga respektive säljarvänliga skrivningar införas i avtalet. I förhandlingar mellan parter och deras ombud finns det en risk, enligt Forssman, att den part som saknar erfarenhet av företagsöverlåtelser drabbas av negativa skrivningar. 15 2.3 Konkurrensklausuler i anställningsförhållanden 2.3.1 Arbetstagarens lojalitet och konkurrensklausulers användning Under anställningstiden får en arbetstagare aldrig bedriva verksamhet som konkurrerar med arbetsgivaren. Förbudet att bedriva konkurrerande verksamhet gäller under hela anställningstiden. En arbetstagare som bedriver konkurrerande verksamhet under sin anställningstid har åsidosatt lojalitetsplikten gentemot arbetsgivaren och riskerar att bli avskedad. Efter anställningens upphörande har arbetstagaren ingen plikt att vara lojal och det är i princip fritt för den förra arbetstagaren att bedriva konkurrerande verksamhet mot sin förra arbetsgivare. 16 En viss kvardröjande lojalitetsplikt förekommer emellertid enligt 7 2 st FHL. Enligt bestämmelsen kan en arbetstagare åläggas skadeståndsskyldighet när han uppsåtligen eller av oaktsamhet röjer en företagshemlighet hos arbetsgivaren som han fått del av under sin anställning. Förutsättningen för ansvar är att arbetstagaren insåg eller borde ha insett att han inte fick avslöja företagshemligheten samt att det föreligger synnerliga skäl. Arbetsdomstolen har i AD 2013 nr 24 gett sin syn på tolkningen av 7 2 st FHL. Enligt domstolen ger bestämmelsen uttryck för att arbetstagaren normalt kan utnyttja den erfarenhet, yrkesskicklighet och kunnande arbetstagaren har fått under anställningen, även om kunskapen innefattar företagshemligheter. För att det ska föreligga synnerliga skäl krävs det i regel, på grund av den frihet arbetstagaren har att utnyttja sin kunskap, att personen på ett stötande sätt har missbrukat förtroendet som 13 Sevenius, a a s 308. 14 Forssman, Företagsöverlåtelser. En introduktion till den legala processen, s 42. 15 Forssman, a a s 42. 16 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten, s 261 och AD 1998 nr 101. 12

han fått av arbetsgivaren. Ett exempel på en sådan situation var enligt domstolen när arbetstagaren under anställningen förberett överförande av hemlig information till en konkurrent. Regleringen i 7 2 st FHL medför inte att konkurrensklausuler mister sitt användningsområde eftersom bestämmelsen tillämpas restriktivt och endast när arbetstagaren uppträtt stötande. Friheten att konkurrera med arbetsgivaren efter anställningen kan inskränkas genom en konkurrensklausul. Utformningen av en konkurrensklausul i anställningsförhållanden skiljer sig åt. Ett exempel i praxis är att arbetstagaren efter avslutad anställning inte får bedriva, eller ta anställning i, verksamhet som konkurrerar med den av arbetsgivaren bedrivna verksamheten inom tolv månader från det att anställningen upphört. 17 År 2002 presenterade en statlig utredning förslag till reglering av konkurrensklausuler i avtal med arbetstagare. Utredningen föreslog bl.a. en ny bestämmelse om konkurrensklausuler i LAS i syfte att klargöra rättsläget. 18 Förslaget har inte lett till lagstiftning. Uppfattningen bland vissa arbetstagarorganisationer är att konkurrensklausuler i anställningsavtal har ökat i antal och spridit sig till yrken med enklare arbetsuppgifter. 19 2.3.2 1969 års överenskommelse om konkurrensklausuler Mellan SAF (numera Svenskt Näringsliv) på ena avtalssidan och SIF (numera Unionen), SALF (numera Ledarna) och CF (numera Sveriges Ingenjörer) på den andra sidan, ingicks år 1969 en överenskommelse angående begränsning av användningsområdet för och innehållet i konkurrensklausuler i tjänsteavtal den s.k. 1969 års överenskommelse. 20 Överenskommelsen reglerar hur arbetsgivare som är medlemmar i Svenskt Näringsliv får använda sig av konkurrensklausuler i förhållande till avtalsparternas medlemmar. Arbetsgivare som omfattas av klausulen kan enligt AD inte ingå rättsligt bindande avtal som går utöver överenskommelsen med arbetstagare som 17 Exemplet är hämtat från AD 2013 nr 24. 18 DS 2002:56, Hållfast arbetsrätt, s 424 ff. 19 SOU 2008:63, Förstärkt skydd för företagshemligheter, s 96. Utredarna utförde en enkätundersökning bland vissa arbetstagarorganisationer. Någon närmare slutsats om undersökningen ansågs inte kunna dras om förekomsten av konkurrensklausuler. Uppfattning att konkurrensklausuler blivit vanligare och spritt sig till andra områden har också anförts i Lag & Avtal 2012:4, april 2012, som innehåller en artikelserie om konkurrensklausuler. Elinor Torp framhöll i en artikel på sidan 28 att konkurrensklausuler i anställningsavtal spridit sig till bland annat förskolelärare, personliga assistenter och bagare. 20 Överenskommelsen finns återgiven i sin helhet i Adlercreutz & Flodgren, a a s 141 ff. 13

inte omfattas av överenskommelsen om arbetstagaren utför arbete som omfattas av arbetstagarorganisationernas område. 21 Genom en hänvisning till kollektivavtal på området i förarbeten till 38 AvtL har överenskommelsen fått stor betydelse i praxis. 22 Överenskommelsen är därför av intresse för uppsatsen. Syftet med överenskommelsen var enligt ingressen behovet av att reglera konkurrensklausuler eftersom arbetsgivare satsade allt mer på produkt- och metodutveckling samt marknadsanalys och marknadsföring. Arbetsgivaren har då ett intresse av att behålla den företagsspecifika kunskapen inom företaget. Parterna till avtalet uppmärksammade dock inte bara arbetsgivarens intresse. Även de anställdas intresse och samhällets intresse av att personer tar anställning där de bäst kan utnyttja sin yrkeserfarenhet och specialistutbildning skulle beaktas vid införandet av konkurrensklausuler i avtal. Användningen av konkurrensklausuler ska enligt överenskommelsen endast förekomma hos arbetsgivare som är beroende av självständig produkt- och metodutveckling. Utvecklingsarbetet ska leda till tillverkningshemligheter eller jämförbart företagsspecifikt kunnande vars avslöjande för konkurrenter skulle kunna medföra påtagligt men för arbetsgivaren. Endast arbetstagare som fått del av företagsspecifikt kunnande och som har tillräcklig kunskap att göra bruk av kännedomen ska kunna ha konkurrensklausuler i sitt anställningsavtal. En intresseavvägning ska göras innan en konkurrensklausul intas i anställningsavtalet. Arbetsgivaren ska å ena sidan ta hänsyn till vikten av det intresse som arbetsgivaren önskar skydda, och å andra sidan arbetstagarens intresse av att fritt kunna utnyttja sin arbetskraft. Arbetstagaren ska inte vara begränsad av att utöva förvärvsverksamhet längre tid än den företagsspecifika kunskapen är aktuell. I normalfallet får bindningstiden inte överstiga två år, eller om livslängden på den företagsspecifika kunskapen är kort, ett år. Sex genomsnittliga månadslöner är det vite som ska föreskrivas om arbetstagaren skulle bryta mot konkurrensklausulen. Arbetsgivaren ska också utge kompensation i det fall att den tidigare anställda får en lägre inkomst på grund av att personen inte kan arbeta med konkurrerande verksamhet. Tvister om konkurrensklausulers giltighet ska avgöras av en skiljenämnd. 21 AD 1984 nr 20. 22 Proposition 1975/76:81 s 148. 14

Att binda en arbetstagare som är särskilt värdefull för företaget genom sina särskilda kunskaper är inte tillåtet. Möjligheten att använda sig av konkurrensklausuler för arbetsgivare som omfattas av avtalet inskränktes avsevärt genom överenskommelsen. 23 Sammantaget bekräftar överenskommelsen att arbetsgivaren kan ha ett intresse av att skydda företagsspecifikt kunnande. Innan en konkurrensklausul intas ska dock arbetstagarens intresse av att fritt kunna utnyttja sin arbetskraft beaktas. Att arbetstagaren har tillräckliga möjligheter att utnyttja kunskapen, hur långt konkurrensbegränsningen sträcker sig i tid samt om kompensation utgått är exempel på omständigheter som har betydelse för införandet av konkurrensklausuler. Dessa bedömningsgrunder har också fått betydelse i praxis utanför överenskommelsens tillämpningsområde och kommer behandlas närmare i avsnitt 6.2. 2.4 Kombination av konkurrensklausuler i anställnings- och överlåtelseavtal Uppsatsen syftar till att bedöma en kombination av konkurrensklausuler, d.v.s. när klausulerna finns i både anställnings- och överlåtelseavtal. Konkurrensklausulerna ingås i ett sådant fall exempelvis när köparen övertar ett företag och anställer säljaren med syftet att driva den övertagna rörelsen vidare. 24 Säljaren kan vara en nyckelmedarbetare i verksamheten och en anledning till att personen stannar kvar i verksamhet är att företaget ska kunna drivas vidare på samma sätt som tidigare. Risken finns att företaget inte bedrivs på ett sätt som säljaren trivs med vilket innebär en fara för att säljaren bryter mot konkurrensklausulen eller konkurrensklausulerna. 25 23 Zethræus, a a s 401. 24 Adlercreutz & Flodgren, a a s 14. 25 Så var fallet i exempelvis AD 1984 nr 68, AD 1990 nr 44 och AD 2005 nr 28 som närmare behandlas i avsnitt 6.1. 15

3 Kort om 38 och 36 AvtL 3.1 38 AvtL tiden före år 1976 I början av 1900-talet ansågs konkurrensklausuler fullt giltiga vid överlåtelse av företag. 26 År 1915 lagstadgades dock en möjlighet att jämka konkurrensklausuler genom 38 AvtL. Enligt paragrafen var en konkurrensklausul inte giltig om den sträckte sig längre i fråga om tid och geografisk begränsning än vad som var nödvändigt för att hindra konkurrens. Konkurrensklausulen skulle enligt paragrafen jämkas om klausulen inskränkte för mycket i en persons möjlighet att utöva förvärvsverksamhet. Bedömningen av konkurrensklausulen skulle enligt förarbetena göras med hänsyn till det intresse arbetsgivaren eller säljaren av ett företag hade av en konkurrensklausul. Den förpliktade skulle dock ha möjlighet att klara sig ekonomiskt. Om konkurrensklausulen ansågs oskälig skulle den i första hand jämkas. Genom en jämkning skulle syftet enligt förarbetena uppnås, att konkurrensklausulen inte sträckte sig längre än vad som var nödvändigt för att förebygga konkurrens eller medförde stora inskränkningar i en persons möjlighet att förvärvsarbeta. 27 3.2 Syftet med ändringen av 38 AvtL År 1976 infördes generalklausulen i 36 AvtL. Vid införandet av klausulen ändrades även 38 AvtL. Syftet med ändringen var att domstolar i större utsträckning skulle ha möjlighet att jämka konkurrensklausuler med oskäligt innehåll. Anledningen till ändringen var, enligt förarbeten, att det skett förändringar i inställningen till konkurrensklausuler. En allmän uppfattning om att det skulle finnas möjlighet att jämka betungande avtal när det var skäligt, hade enligt lagstiftaren, utvecklats. 28 Efter ändringen stadgas numera i 38 AvtL att en konkurrensklausul inte får sträcka sig längre än vad som är skäligt. Enligt förarbeten innebar lagändringen inte några avgörande nyheter vad gäller bedömningsgrunderna i förhållande till vad som tidigare var gällande. Beträffande anställningsavtal ansågs dock ledning kunna hämtas av gällande kollektivavtal på området för att bedöma konkurrensklausulers giltighet. 26 NJA 1905 s 513 och NJA 1907 s 122. 27 Kommittédirektiv 1914:5 s 160 ff. 28 SOU 1974:83, Generalklausul i förmögenhetsrätten, s 192. 16

Det framhölls dock att förhållanden på olika områden skiljer sig åt, vilket bör beaktas vid bedömningen av konkurrensklausuler. Det konstaterades att det i regel saknas skäl att göra en jämförelse med gällande kollektivavtal för konkurrensklausuler i näringsidkarförhållanden. Beträffande en särskild fråga kunde det dock finnas anledning till en jämförelse för att fastställa den allmänna uppfattningen på området. Konkurrensklausulens längd uppgavs som ett exempel på en sådan fråga. 29 Det kollektivavtal som det hänvisades till i förarbetena var 1969 års överenskommelse som senare fått stor betydelse i praxis. I förarbetsuttalandena till 38 AvtL nämndes aldrig den situationen att en person är bunden av konkurrensklausuler i både anställnings- och överlåtelseavtal som ska bedömas i uppsatsen. Situationen berördes endast i det senare förslaget om införandet av en reglering avseende konkurrensklausuler i LAS. Den omständigheten att en säljare till ett företag också skulle stanna kvar i verksamheten, medförde enligt utredarna, att personen inte skulle ses som en arbetstagare vid slutandet av avtalet. Konkurrensklausulerna skulle istället bedömas mot bakgrund av näringsidkarförhållandet. En annan bedömning skulle enligt utredarna ske om nya avtalsarrangemang skett efter företagsöverlåtelsen. I sådana fall skulle anställningsförhållandet vara av avgörande betydelse. 30 Enligt utredningen skulle det för uppsatsen aktuella scenariot, när en konkurrensklausul införs i ett anställningsavtal i förhållande till säljaren av ett företag, bedömas med utgångspunkt i näringsidkarförhållandet. Någon längre utredning om förhållandet redogjordes det dock inte för. 3.3 36 AvtL betydelse för jämkningsmöjligheterna Enligt 36 AvtL kan avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Enligt andra stycket ska särskild hänsyn tas till den part som intar en underlägsen ställning. Bestämmelsen är även tillämplig på konkurrensklausuler varför 38 AvtL egentligen inte har någon självständig betydelse. 31 Enligt förarbetena fanns det dock ett värde av att ha kvar 38 29 Proposition 1975/76:81 s 148 f. 30 DS 2002:56, a a s 428. 31 SOU 1974:83, a a s 192. 17

AvtL i en separat bestämmelse eftersom konkurrensklausuler förekommer i arbetsrättsliga förhållanden. 32 På grund av det ska bedömningen av konkurrensklausuler ske med åberopande av 38 AvtL. Efter prövningen av konkurrensklausulens skälighet uppkommer i regel frågan om ett avtalat vite är skäligt enligt 36 AvtL. Vid införandet av paragrafen fanns det enligt förarbeten inte skäl att göra ett uttalande om försiktighet vid bedömningen eftersom domstolar tidigare visat på restriktivitet vid tillämpningen av generalklausuler. Det framhölls emellertid att meningen inte var att avtal i affärsförhållanden mellan jämbördiga parter skulle jämkas. 33 Bestämmelsen i 36 AvtL har medfört att principen om att avtal ska hållas till viss del har mjukats upp i domstolar. 34 38 AvtL infördes samtidigt med 36 AvtL och i samma syfte. Principen om att avtal ska hållas, som är särskilt viktig i näringsidkarförhållanden, ska inte sträcka sig längre än att konkurrensklausulerna ska vara skäliga. Vad som ska anses skäligt, i det scenario som angetts i avsnitt 1.2, när en säljare av en verksamhet är bunden av en konkurrensklausul i både överlåtelse- och anställningsavtal ska diskuteras i de följande kapitlen. 32 Proposition 1975/76:81 s 148. 33 Proposition 1975/76:81 s 118. 34 Adlercreutz & Gorton, a a s 27. 18

4 Skyddsintressen 4.1 Arbetsgivarens och köparens skyddsintressen 4.1.1 Skyddet för know-how Konkurrensklausulen måste fylla ett berättigat syfte för att kunna anses skäliga. 35 I det följande kapitlet kommer jag att redogöra för vilka intressen köparen/arbetsgivaren har av en konkurrensklausul men också vilka intressen som säljaren/arbetstagaren har av att konkurrensklausulen inte får sträcka sig oskäligt långt. En av anledningarna till att införa konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser är att behålla företagsspecifikt kunnande och företagshemligheter inom ett företag. Företagsspecifikt kunnande och företagshemligheter kallas ibland för know-how. Begreppet know-how är svårdefinierbart. Begreppet används ibland som en synonym till skicklighet, kunnande och erfarenhet inom affärsverksamheter. Know-how används ofta på det tekniska området för att beskriva hur man praktiskt utför något. 36 Kunskapen om hur man tillverkningar en produkt inom ett företag räknas exempelvis till tekniskt know-how. Även ekonomiskt-kommersiellt kunnande kan inrymmas under begreppet. 37 I propositionen till FHL betonade utredarna att kunskap inom ett företag blivit en framträdande produktionsfaktor för att konkurrera på marknaden. Ett företags konkurrensförmåga är ofta beroende av den samlade kunskapen som finns inom ett företag. Därför är det, enligt förarbetena, naturligt att företag försöker behålla en sådan kunskap inom verksamheten. Skulle det rättsliga skyddet brista i företaget skulle en konsekvens kunna vara, enligt utredarna, att viljan att utveckla kunskapen inom ett företag minskar. Mot det angivna står samhällets intresse av ett fritt kunskapsutbyte där innovationer leder till utveckling. Även den anställde har ett intresse av att kunna använda sig av sina erfarenheter och kunskaper. 38 Know-how är viktigt för ett företag att skydda och behålla inom företaget, 35 Smitt m.fl., VD-avtalet, s 101. 36 Ståhlros, Företagshemligheter Know-how, s 55. 37 Ståhlros, a a s 55. 38 Proposition 1987/88:155 s 9. 19

särskilt när know-how är av mer avancerat slag och konkurrenterna saknar kunskapen. 39 Att behålla sådan kunskap inom ett företag vid en företagsöverlåtelse är av stor vikt för köparen. För att ett företag ska kunna hävda skydd av know-how i anställningsförhållanden krävs det att kunskapen är företagsspecifik och inte hänförlig till arbetstagarens personliga kunskaper. I AD 1984 nr 20 tillämpades 1969 års överenskommelse på en utanförstående arbetstagare. Arbetstagaren hade kunskap om anpassande av metallslangar och kopplingar inom VVS-området. AD framförde i fallet att en anställds personliga skicklighet, personliga egenskaper och erfarenhet inte ska ses som ett företagsspecifikt kunnande enligt 1969 års överenskommelse. Inte heller skulle mera allmän kännedom om marknads- och branschförhållanden som förvärvas av anställda i inköps- och försäljningsverksamhet vara att se som kunnande som skyddas enligt överenskommelsen. I AD 2009 nr 63 hade arbetsgivaren ett berättigat intresse av att skydda knowhow som var företagsspecifik. En person arbetade med utveckling av ett datorprogram inom företaget. AD framförde i sina domskäl att eftersom arbetstagaren arbetade med utvecklingsarbete hade företaget ett berättigat skäl till att använda sig av en konkurrensklausul gentemot arbetstagaren. Domeij menar att kunskapen måste vara av ett visst kvalificerat slag för att konkurrensklausuler ska vara berättigade efter en anställning. 40 Vad som kan anses vara sådan kvalificerad kunskap inom ett företag är svårt att avgöra. I 2009 års fall arbetade arbetstagaren med utvecklingsarbete av en produkt. Utvecklingsarbete av metoder och produkter, som är företagsspecifik, är också enligt 1969 års överenskommelse skyddsvärt. När kunskapen var allmänt känd i branschen ansågs dock inte know-how skyddsvärt enligt 1984 års fall. I rättsfallen görs en gränsdragning mellan kunskap som är företagsspecifik, mot kunskap som är allmänt känd på marknaden. Var gränsen går är dock svårt att fastställa. Möjligt är att en viss ekonomisk aspekt kan bli aktuell, företagsspecifik kunskap inom ett företag som medfört kostnader för en arbetsgivare bör kunna vara skyddsvärt eftersom det är viktigt att gynna kunskapsutveckling inom ett företag. 39 Ståhlros, a a s 55. 40 Domeij, JT 2013/14 s 276. 20

Skyddet för know-how har inte varit uppe för bedömning i varken AD eller allmän domstol vad gäller skyddet vid företagsöverlåtelser (se vidare avsnitt 6.1). Vid bedömningen av konkurrensklausuler inom konkurrensrätten anses dock skyddet av know-how berättigat (se vidare kapitel 5 om bedömning av konkurrensklausuler inom konkurrensrätten). Själva syftet med en företagsöverlåtelse kan vara att få del av värdefullt know-how. Att skydda sig med en konkurrensklausul i sådant fall är av yttersta vikt. Det know-how som omfattas av konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser bör också vara av visst kvalificerat slag för att klausulen inte ska anses oskälig. Företag ska inte kunna använda sig av konkurrensklausuler för att försöka monopolisera kunskap som är allmänt känd. En annan fråga är om, till skillnad vad som gäller i rena anställningsförhållanden, även personlig know-how kan vara skyddsvärt och omfattas av en konkurrensklausul. I AD 2005 nr 28 var det fråga om en konkurrensklausul i ett anställningsförhållande efter en företagsöverlåtelse. Själva syftet med konkurrensklausulen var att köparbolaget skulle få del av den kunskap som säljaren hade om branschen och kunder. AD fann att klausulen var godtagbar. Rättsfallet tyder på att för konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser när en säljare också ska stanna kvar i verksamheten som i det scenario som bedöms i uppsatsen, kan syfta till att få del av personlig know-how, till skillnad för vad som gäller för konkurrensklausuler i anställningsförhållanden. Detta trots att konkurrensklausulen i 2005 års fall var en del av anställningsavtalet. Intresset av att införa en konkurrensklausul för att behålla personlig know-how ligger nära intresset av att bevara upparbetad kundkrets och kommer diskuteras vidare i följande avsnitt. 4.1.2 Skyddet för upparbetad kundkrets En annan anledning till att införa konkurrensklausuler i anställnings- och överlåtelseavtal är att företag vill skydda sig från att fråntas sina kunder. Skyddet kan vara begränsat till ett fåtal betydelsefulla kunder eller som ett goodwillvärde (inarbetad kundkrets, varumärke, rykte). 41 I konsultbranschen är goodwillvärdet ofta knutet till nyckelpersoner, som blir särskilt värdefulla för företag att behålla. 42 Som nämndes i avsnitt 1.1 är intresset av att skydda sig emot att mista en del av kundkretsen särskilt 41 Adlercreutz & Flodgren, a a s 100. 42 Adlercreutz & Flodgren, a a s 100. 21

framträdande vid införandet av konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser. Skulle säljaren direkt kunna starta ett nytt företag och få med sig kunder får inte köparen det utbyte av företagsförvärvet som köparen förväntat sig. 43 I praxis från AD, som liknar det scenario som ska bedömas i uppsatsen, när en säljare är bunden av en konkurrensklausul i både överlåtelse- och anställningsavtal, har konkurrensklausuler i anställningsavtal godtagits med hänvisning till att de förekommit som ett led av en persons försäljning av sitt företag. 44 Fahlbeck har anfört att konkurrensklausulerna i rättsfallen syftade till att skydda köparen från att säljaren skulle kunna etablera sig på marknaden direkt. Skulle det vara möjligt för säljaren riskerar köparen att mista sina kunder. 45 I AD 2005 nr 28 (som nämnts i föregående avsnitt) ville köparen ta del av säljarens kundkontakter. Mot bakgrund av att konkurrensklausulen föreskrevs i anställningsavtalet när säljaren också sålde sin verksamhet till köparen ansågs klausulen inte oskälig. Konkurrensklausuler som innebär att en arbetstagare inte får ta med sig kunder efter anställningens upphörande förekommer också hos s.k. kunskapsföretag, exempelvis revisionsbyråer och konsultföretag, i rena anställningsförhållanden. 46 Arbetstagaren är företagets ansikte utåt och särskilda relationer kan ha byggts upp gentemot kunder. Företag vill binda upp de anställda med en konkurrensklausul för att anställa inte ska kunna ta med sig kunder om arbetstagaren väljer att säga upp sig. Avgörande för när konkurrensklausuler varit tillåtna är när arbetsgivaren har ansetts ha ett betydande eller berättigat intresse av konkurrensklausulen. I AD 1977 nr 167 hade en konkurrensklausul intagits i ett anställningsavtal i förhållande till en arbetstagare i chefsställning. Bolaget var ett konsultföretag inom ingenjörsområdet. Konkurrensklausulen föreskrev att arbetstagaren inte fick bedriva med konsultföretaget konkurrerande verksamhet inom Skåne under en period av två år. AD framförde att kontakterna med kunder i stor utsträckning ofta sker med den som i sista hand är ansvarig för vad som presenteras. Förtroendet för företaget är många gånger knuten till chefen i konsultföretaget personligen. En konsekvens av detta är att företaget är särskilt utsatt för konkurrens från tidigare anställda. Företaget ansågs därför 43 Sevenius, a a s 308 f. 44 AD 1984 nr 68, AD 1990 nr 44, AD 1993 nr 218 och AD 2005 nr 28. 45 Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter: en kommentar och rättsöversikter, s 111 f. 46 Se exempelvis AD 1992 nr 9 och AD 2002 nr 115. 22

ha ett betydande intresse av konkurrensklausulen och konkurrensklausulen ansågs rimligt begränsad i tid och geografisk utsträckning. I AD 1992 nr 9 godkändes en konkurrensklausul i förhållande till en revisor. AD menade att konkurrensklausulens funktion var att skydda sig emot att fråntas klienter som bolaget hade redan innan revisorn anställdes. Ett revisionsföretag hade enligt AD ett berättigat intresse av ett sådant skydd. I AD 2010 nr 27 godtog domstolen en konkurrensklausul för en arbetstagare som arbetade med IT-konsulting eftersom bolaget ansågs ha ett berättigat intresse av att skydda sig från att fråntas sina kunder. I en dom från Hovrätten för västra Sverige ansågs en person med stort klientansvar inom inkassoverksamheten ha en för bolaget känslig position. Av den anledningen ansågs bolaget ha ett berättigat intresse av konkurrensklausulen. 47 Konkurrensklausulerna får dock inte gå utöver för vad som krävs för att skydda det intresset som ska tillgodoses. I AD 2002 nr 115 godtogs en konkurrensklausul för en tidigare arbetstagare som arbetade med redovisningsverksamhet eftersom klausulen endast var begränsad till att arbetstagaren inte fick värva vissa kunder. I AD 2013 nr 24 hade en tidigare chef i ett factoringbolag en konkurrensklausul som innebar att personen inte fick arbeta i verksamhet som konkurrerar med den av arbetsgivaren bedrivna verksamheten under en period av tolv månader. Enligt AD innebar konkurrensklausulens utformning att den tidigare chefen skulle förhindras att arbeta i en bransch han varit verksam i under de senaste sex åren. Någon särskild kompensation skulle inte utgå. Konkurrensklausulens lydelse innebar enligt AD inte att arbetsgivaren endast avsåg att skydda existerande kundrelationer, utan det närmare syftet var snarare att hindra marknadskonkurrens. Konkurrensklausulen ansågs därför oskälig. Av rättsfallen följer att en konkurrensklausul i vissa verksamheter anses berättigade i ett anställningsförhållande när en arbetstagare har ingående kontakter med kunder. Klausulerna måste dock vara rimligt avgränsade. Senare rättsfall, exempelvis 2013 års fall, tyder på att AD inte godtar konkurrensklausuler som innebär att en tidigare arbetstagare inte får bedriva någon som helst konkurrerande verksamhet, när konkurrensklausulen avser att skydda befintliga kundkontakter. 48 Konkurrensklausulerna som begränsas till att den förra arbetstagaren inte får värva kunder från sin 47 Hovrätten för västra Sverige, T 1087-06, dom 2007-04-25. 48 Jfr Domeij, JT 2013/14 s 280. 23

tidigare arbetsgivare anses normalt godtagna. I näringsidkarförhållanden gör sig dock även andra intressen gällande. Köparen har ett intresse av att en säljare inte ska kunna konkurrera på marknaden under en period. Att konkurrensklausuler endast ska begränsas till värvning av kunder, i det scenario som bedöms i uppsatsen, är enligt min mening inte nödvändigt för att konkurrensklausulen ska anses skälig vilket AD 2005 nr 28 utgör exempel på. Konkurrensklausuler kan i anställningsavtal som ingåtts mellan köparen/arbetsgivaren och säljaren/arbetstagaren avse all konkurrerande verksamhet inom rimliga begränsningar. Anledningen är att köparen ska få avkastning på sin investering. 4.1.3 Intresset av att behålla nyckelmedarbetare Att behålla vissa nyckelmedarbetare inom verksamheten kan också vara ett syfte med en konkurrensklausul. Medarbetare utgör ofta en stor del av ett företags värde, inte minst i kunskapsföretag och kan vara av avgörande betydelse för ett företags fortsatta existens. 49 För att få behålla nyckelmedarbetare kan företag försöka binda upp dem med konkurrensklausuler kombinerat med vite som gör att ledande befattningshavare inte vågar starta konkurrerande verksamhet. I anställningsförhållanden anses det inte, som anförts i avsnitt 4.1.1, godtagbart att ha konkurrensklausuler som enbart syftar till att kvarhålla personer med särskild kunskap och kompetens inom företaget. 50 När en konkurrensklausul ingåtts i anställningsavtal för en arbetstagare som också sålt sitt företag till arbetsgivaren har ett syfte att behålla en viss nyckelmedarbetare accepterats. I AD 1990 nr 44 var själva anledningen till köpet att köparen ville ta del av säljarens personliga know-how och kundkontakter efter överlåtelsen. AD har genom rättsfallet godtagit att en konkurrensklausul i ett sådant fall, i någon mån, binder nyckelmedarbetaren till verksamheten. 4.2 Sociala hänsynstagande och samhällets intresse av konkurrens En viktig aspekt i bedömningen av konkurrensklausulers skälighet i anställningsförhållanden är arbetstagarens intresse av försörjning enligt såväl både 1969 49 Fahlbeck, a a s 145. 50 Se AD 1984 nr 20 och AD 1991 nr 38. 24

års överenskommelse, förarbeten till 38 AvtL som i AD:s praxis. 51 Arbetstagaren har ett intresse av att kunna arbeta inom det yrke personen har kunskaper inom. Vid konkurrensklausuler i den för uppsatsen aktuella scenariot blir arbetstagarens intresse av försörjning av mer underordnad betydelse. Ofta har en hög kompensation utgått vid själva köpet av företaget och personen ifråga har normalt inga problem att försörja sig under en tid framöver. För en arbetstagare är dock inte bara en framtida försörjning av intresse. Arbetstagaren kan också ha ett intresse av att kunna utveckla sin yrkesskicklighet och att inte tappa framtida arbetsmöjligheter. Ett yrke kan också ge en personlig stimulans genom att man får utöva något som man är bra på och trivs med. 52 Om en konkurrensklausuls enda påföljd är vite kan en säljare köpa sig fri från begränsningen för att kunna arbeta med sitt yrke (se avsnitt 7.1). Som nedan kommer att redogöras för finns det också en möjlighet för köparen enligt 15 kap 3 RB att yrka på förbud vid vite för säljaren att utöva konkurrerande verksamhet. Betydelsen av ett sådant förbud ska diskuteras i avsnitt 7.2. Möjligheten till förbudet kan dock vara bra att ha i åtanke i den fortsatta diskussionen eftersom vetskapen om ett sådant yrkande kan verka som ett effektivt påtryckningsmedel för att säljaren ska följa konkurrensklausulen. 53 Samhället har vidare ett intresse av ett kunskap- och erfarenhetsutbyte som kan leda fram till innovationer och ökad tillväxt för företag. 54 Intresset av kunskaps- och erfarenhetsutbyte blir främst aktuell när ett företag har värdefullt know-how i verksamheten. När konkurrensklausuler avser att skydda kundkontakter saknas i regel ett sådant intresse. 55 Kunderna kan dock ha ett intresse av att kunna använda sig av en person som man tidigare konsulterat. Vid bedömning av konkurrensklausuler enligt 38 AvtL har det argumenterats för att domstolar även ska kunna beakta konkurrensrättsliga intressen. 56 Enligt Adlercreutz och Flodgren bör samhällets intresse av fri konkurrens kunna vägas in vid 51 Se exempelvis AD 2013 nr 24. 52 Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål: en funktionsstudie och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder, bok 4, s 285. 53 Jfr Fahlbeck, a a s 121. 54 Proposition 1987/88:155 s 9. 55 Adlercreutz & Flodgren, a a s 76. 56 Bernitz, Konkurrensbegränsade avtal enligt allmän avtalsrätt ett utvecklingsperspektiv, s 65 f och Adlercreutz & Flodgren, a a s 101. 25

en prövning av vad som utgör skäliga konkurrensklausuler. 57 I propositionen till den tidigare konkurrenslagen (1982:279) uttalade sig departementschefen i frågan. Han menade att 38 AvtL främst gäller partsintressen och att konkurrensrättsliga aspekter endast medelbart kan bedömas. 58 I AD 1994 nr 65 menade domstolen att konkurrensrättsliga intressen i någon mån kunde beaktas vid den intresseavvägning som skulle göras mellan parter trots att konkurrenslagstiftningen enligt 1 kap 2 KL inte är tillämplig på arbetsrättsliga tvister. I senare praxis från AD finns det dock ingen hänvisning till konkurrensrätten. I ett avgörande från Hovrätten för västra Sverige prövades om en konkurrensklausul hade till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt eller om den gav ett sådant resultat enligt 2 kap 1 KL. Eftersom domstolen inte ansåg att konkurrensklausulen hade ekonomiska verkningar av någon betydelse ansågs inte konkurrensklausulen vara i strid med konkurrensrätten. 59 Rättsfallet rörde en konkurrensklausul i näringsidkarförhållande. Kravet på märkbarhet medför i de allra flesta fall att begränsningen inte anses så ingripande (se vidare avsnitt 5.3). Att domstolar beaktar konkurrensrättsliga intressen vid en prövning enligt 38 AvtL är inte särskilt vanligt. Vid en företagsöverlåtelse är det av vikt att värdet av företaget överförs till den nya ägaren vilket medfört att konkurrensklausuler också anses godtagbara vid företagsöverlåtelser som prövas enligt konkurrensrätten (se nedan avsnitt 5.2.3). På grund av att konkurrensrätten främst rör större företag har konkurrensrättsliga aspekter inte fått någon stor betydelse i praxis. Att beakta vad som gäller enligt konkurrensrättsliga regler för konkurrensklausuler kan dock enligt min mening vara relevant eftersom det inom konkurrensrätten finns mer utförligt skrivet för vad som ska anses vara tillåtna konkurrensklausuler. Reglerna kommer att redogöras för i kapitel 5. 4.3 Sammanfattande diskussion Liknande fall som det scenario som beskrivits i avsnitt 1.2, när konkurrensklausulen ingick som en del av ett anställningsförhållande, har varit uppe för bedömning i AD vid några tillfällen. Domstolen har motiverat sina domslut med att klausulen tillkom som en 57 Adlercreutz & Flodgren, a a s 123. 58 Proposition 1981/82:165 s 238. 59 Hovrätten för västra Sverige, T 1087-06, dom 2007-04-25. 26

del av en företagsöverlåtelse och därför inte kunde anses oskäliga. Konkurrensklausulers omfattning ska inte sträcka sig längre än att intressena som konkurrensklausulen avser att skydda uppnås. Vid utformning av en konkurrensklausul i ett avtal och vid bedömning av skäligheten i domstol ska det intresse köparen har av en klausul bedömas. Finns det inget berättigat intresse, enligt vad som ovan angetts, ska inte en konkurrensklausul införas i avtalet eller anses skälig i domstol. I det scenario som angetts i avsnitt 1.2 finns det ett berättigat intresse av att skydda know-how och kundlojalitet. 27

5 Konkurrensrätten och konkurrensklausuler 5.1 Bedömning av konkurrensklausuler en inledning Som nämnts tidigare tar bedömningen enligt 38 AvtL sikte på förhållandet mellan avtalsparterna. 60 För företag av viss storlek ska även vissa riktlinjer följas i fråga om konkurrensklausuler enligt svensk konkurrensrätt och EU-rättens regler om kontroll av företagskoncentrationer (se avsnitt 5.2.1). Kommissionen har på grund av det utgett ett särskilt tillkännagivande om bedömningsgrunder avseende begränsningar som är direkt nödvändiga för företagskoncentrationer. Begränsningarna benämns accessoriska. 61 En accessorisk begränsning är en begränsning som har samband med och är direkt nödvändig för att genomföra en huvudtransaktion. 62 För att begränsningen ska anses nödvändig för genomförandet av en huvudtransaktion ska ett uteslutande av villkoret leda till att koncentrationen inte blir av, eller att den genomförs på betydligt sämre villkor, under avsevärt längre period och till avsevärt större kostnader. Proportionalitetsprincipen ska tillämpas. Det innebär att arten, varaktigheten, det materiella innehållet och det geografiska område som begränsningen omfattar inte får gå utöver vad som krävs för att genomföra koncentrationen. Skulle mindre konkurrensbegränsande alternativ finnas måste de tillämpas. 63 Ett särskilt delavsnitt i kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar gäller konkurrensklausuler. 64 Konkurrensklausuler anses enligt tillkännagivandet som nödvändiga för att genomföra en företagsöverlåtelse. 65 Reglerna om konkurrensbegränsade avtal kan bli tillämpliga på konkurrensklausuler som inte anses accessoriska. Konkurrensklausuler kan på grund av det också prövas enligt nationell rätt och EU-rätt avseende förbud mot konkurrensbegränsande avtal vilket närmare ska behandlas i avsnitt 5.3. Syftet med uppsatsen är inte att i detalj redogöra för när konkurrensrättens regler innebär att en 60 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s 252. 61 Kommissionens tillkännagivande om begräsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer EGT nr C 56 05/03/2005 s 24 31(kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar). 62 Mål 112/99 Métropole Télévision (M6) m.fl. mot kommissionen REG 2001 s II-2459, p 106 109. 63 Avsnitt III(A) p 13 kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar. 64 Avsnitt III(A) kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar. 65 Avsnitt III(A) p 18 kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar. 28