Vad kan och bör domaren kräva av advokaten i kommersiella tvister?

Transkript

1 Vad kan och bör domaren kräva av advokaten i kommersiella tvister? AV HARRY BERGMAN, TINGSNOTARIE OCH OLLE FLYGT, TINGSNOTARIE Utgångspunkter från tingsnotarie till advokat 3 Somliga jämför att sitta ting med att ligga i lumpen. Eller man kanske skulle säga att det var så förr i tiden när man faktiskt gjorde lumpen. När vi båda gjorde vår notarietjänstgöring vid Södra Roslags tingsrätt för omkring 15 år sedan var det nästintill obligatoriskt att sitta ting om man ville ha ett bra jobb som jurist. För vissa karriärer i offentlig tjänst var tingstjänstgöringen en förutsättning men även för de flesta juristkarriärer inom näringslivet var det en viktig merit och särskilt viktig om man ville få anställning vid en bra advokatbyrå, även om meriten redan då kanske gick att ersätta med exempelvis ekonomi- eller utlandsstudier. Att ungefär hälften av dem som satt ting också hade legat i lumpen och då (i) sett det som något nödvändigt ont som man först efteråt insåg nyttan av eftersom man faktiskt lärde sig något nyttigt man kunde ta med sig, (ii) knutit vänskapsband som kanske varar livet ut och (iii) fått dåligt betalt, gjorde kanske att jämförelsen med lumpen låg nära; men där stannar ändå likheterna. 1 Advokat, Wistrand, inriktning kommersiella tvister. 2 Advokat, Vinge, inriktning tvistlösning. Undervisar om obeståndsrätt och processrätt i advokatsamfundets regi samt vid Stockholms universitet. Styrelseledamot i Stockholms Handelskammares Medlingsinstitut och Swedish Arbitration Association. 3 Författarna tackar f.d. lagmannen Sten von der Osten Sacken, f.d. chefsrådmannen Rolf Nöteberg och f.d. chefsrådmannen Magnus Åkerdahl för värdefulla påpekanden och intressanta diskussioner. De frågor som behandlas i denna uppsats förtjänar sannerligen att diskuteras mellan domare och advokater. De åsikter och rekommendationer som framförs i uppsatsen är dock författarnas egna.

2 2 TILL MINNET AV SÖDRA ROSLAGS TINGSRÄTT Vi tyckte båda att det var roligt och givande att sitta ting. Man lärde sig att jobba och fick en första insikt i hur kuggarna i det juridiska maskineriet griper in i varandra. Man lärde sig en del om hur en domstol fungerar och en hel del processrätt. Det blev tydligt att det är svårare att lösa juridiska problem i verkligheten än i skolan (något som blev än tydligare sedan man börjat på advokatbyrå). Dessutom fick man som nyutexaminerad jurist förebilder och man fick se en del avskräckande exempel. Redan under notarietiden började man att utveckla ett nätverk. Man började, kort sagt, formas som yrkesperson. Efter ett par år som tingsnotarier och därefter omkring 15 år på advokatbyrå är det dock endast som advokater vi kan och vill uttala oss, och det är advokatverksamhet och inte domstolsverksamhet som vi känner till. Med domstolarna har vi visserligen så gott som dagliga kontakter, men vi kommer från utsidan. Vi - eller rättare sagt våra uppdragsgivare - är kunder hos domstolarna. Som ombud i civilprocesser har vi upplevt skiftande situationer och med tiden har det vuxit fram en del synpunkter på samspelet mellan domstolarna och deras kunder och även idéer om vad som kanske kan göras annorlunda. Det är därför roligt att få detta tillfälle att skriva något i notarieföreningens hyllningsbok till den tingsrätt där vi började våra juristkarriärer. Att välja ämne var lätt. Vi vill skriva om samspelet mellan domaren och advokaten 4 i kommersiella tvister och de krav vi tycker att domstolarna kan och bör ställa på oss i vår verksamhet. Eftersom vi är praktiker är vår ansats mer praktisk än teoretisk. Den bakomliggande och enkla tanken är att vi i uppsatsen vill peka på några områden av praktisk 4 Vi har i denna uppsats valt att nästintill genomgående använda uttrycken advokaten och domaren (och för enkelhets skull använt maskulinformen för dem båda), istället för att göra åtskillnad mellan parten och ombudet respektive domaren, rätten och domstolen. En poäng med denna terminologi är att den pekar på individen, och faktiskt har den enskilde domaren stor frihet att agera i de frågor vi behandlar i uppsatsen. Vi är medvetna om den förändring av domstolsorganisationen som pågår där beredningsjurister, tingsnotarier och domstolssekreterare avses sköta allt mer av handläggningen och där domarrollen renodlas på så sätt att domaren huvudsakligen skall arbeta med den rent dömande verksamheten. Mycket av det som sägs i denna uppsats om domare är vid en sådan organisation av domstolen således i första hand riktat till beredningsjurister och tingsnotarier, som därigenom får mycket ansvarsfulla arbetsuppgifter.

3 BERGMAN OCH FLYGT: VAD KAN OCH BÖR DOMAREN KRÄVA AV ADVOKATEN 3 natur där domstolarna kanske i större omfattning än vad som sker borde ställa krav på advokaterna och därmed styra processerna i en riktning som innebär att dessa kan bli både mer tids- och kostnadseffektiva, att förlikningsmöjligheterna utreds mera effektivt och på ett tidigare stadium och att mål som går hela vägen till huvudförhandling och dom är väl förberedda och kan få en materiellt riktig utgång. Vi är medvetna om att svensk processrätt och Rättegångsbalken i första hand reglerar samspelet mellan parterna och domstolen och att advokatens roll i sig är relativt undanskymd; advokaten är i detta avseende en del av och identisk med parten. Man kan förenklat säga att de enda krav som en domstol kan ställa på en advokat är att han inger en giltig fullmakt och att han under processen uppför sig på ett sådant sätt att han undgår att bli avvisad som ombud eller ådrar sig kostnadsansvar. I de flesta civilprocesser företräds parterna idag av advokater och i takt med den specialisering som sker inom advokatkåren blir det fler och fler advokater som nästan uteslutande arbetar med civilprocesser. Vi menar att domarna mot denna bakgrund kan och bör ställa krav på advokaterna och att detta sker genom ett samspel, eller, om man så vill, en dialog mellan domaren och advokaten. Inledning Domare är praktiker med stor frihet i sin yrkesutövning. De skall förstå och avgöra tvisten. Handläggningen av en civilprocess är i våra ögon i mångt och mycket en praktisk syssla. Advokater är också praktiker. Vår främsta plikt är att tillvarata våra klienters intressen. Klientens intresse i en kommersiell tvist är nästan alltid att vinna den, alternativt att så snart eller så sent som möjligt få till stånd bästa möjliga förlikning. Någon gång är tvisten bara en del i ett större spel. Någon gång är tvisten oviktig i sig men någon annan viktig omständighet gör att tvisten anhängiggörs vid domstol. Arbetet med att företräda en part i en tvist innehåller många arbetsmoment som domaren aldrig ser eller skall se eller ens bry sig om. Domaren skall likväl döma i målet och bör, tycker vi, i varje mål ha som arbetshypotes att dom skall meddelas; domaren bör därför aktivt driva målet mot dom (eller annat slutligt avgöran-

4 4 TILL MINNET AV SÖDRA ROSLAGS TINGSRÄTT de). Denna arbetshypotes bör domaren ha trots att så många mål förliks. Den tid advokaten lägger på att skriva inlagor, läsa motpartens inlagor samt att inställa sig i rätten vid sammanträde för muntlig förberedelse och huvudförhandling utgör i de flesta mål endast en mindre del av den tid advokaten totalt sett lägger ned på arbetet med tvisten. När det blir dags för huvudförhandling har advokaten vanligtvis inhämtat och bedömt betydligt mer fakta och bakgrundsinformation än vad som presenteras för domaren. Advokaten har också fått tvisten och bakgrunden till och effekterna av den belyst av personer som domaren aldrig kommer att få höra. Han har diskuterat med klienten, lagt upp och kanske reviderat processtrategin varvid invändningar som aldrig ens kommit från motparten diskuterats och övervägts. Pussel har lagts, där bitar testats, filats i kanterna och lagts om igen. Advokaten kan ända till mycket sent i processen medvetet ha hållit på något av sina bästa kort. Ibland kan man inse att motpartens advokat inte riktigt förstått huvudmannens talan eller argumentationen. I vissa mål har utredningen varit framtung (exempelvis när parternas positioner blivit väl utredda genom förprocessuella kontakter). I andra fall har utredningen efter medvetet val eller av annat skäl kommit att bli baktung vilket kan leda till ändringar eller justeringar av talan ganska sent i processen, eller glidningar så sent som under huvudförhandlingen (exempelvis i de fall då advokaten inser att motparten eller han själv missat eller missbedömt en viktig omständighet). 5 Vår praktiska syn på advokatens respektive domarens roll vid handläggningen av kommersiella tvister och således vår utgångspunkt när vi skrivit denna uppsats kan sammanfattas som följer: Advokaten driver en affärsverksamhet i vinstsyfte i skarp konkurrens. Klienten vänder sig till advokaten och förväntar sig att till ett marknadsmässigt pris få en lojal uppställning, stort engagemang och professionell rådgivning. Detta innebär att klienten kan ställa krav på att advokaten förstår klientens verksamhet och bransch, har känsla för det kommersiella, kan analysera och se det viktiga i ett händelseförlopp och paketera detta och förklara det för en ut- 5 Vi har i denna uppsats valt att inte behandla de olika processtaktiska överväganden som påverkar hur advokaten lägger upp talan i en rättegång.

5 BERGMAN OCH FLYGT: VAD KAN OCH BÖR DOMAREN KRÄVA AV ADVOKATEN 5 omstående (en pedagogisk plikt). Advokaten skall på lämpligt sätt hantera kontakterna med motparten och domstolen genom hela processen - om ordningen för en process i domstol vet klienten ofta inte något alls. Givetvis krävs att advokaten har tillräckliga kunskaper om materiell rätt och processrätt inklusive bevisvärdering, så att slutresultatet blir bra. Domaren finns, liksom advokaten, till för parterna. Domaren skall leda handläggningen av tvisten och se till att en dom meddelas och att parterna (med advokaternas hjälp) vid en genomgång kan förstå varför det har gått som det gjort, d.v.s. att domskälen klart och tillräckligt tydligt återger vad domstolen kommit fram till vid sin överläggning till dom. Vi har utifrån dessa utgångspunkter frågat oss vad vi som advokater tycker att domaren bör (och inte bör) kräva av oss advokater. Med kräva menar vi snarare förvänta än begära, vid äventyr av sanktion. Vi talar alltså snarare om krav i dess mera alldagliga betydelse än krav i rättslig mening. Det finns nämligen enligt vår uppfattning skäl att kräva (förvänta sig) betydlig mer av en professionell konsult (advokaten) än vad lagstiftaren satt upp som sanktionerade minimikrav, men samtidigt finns det en risk för att de krav som ställs upplevs som orimliga och blir svåra att förstå om inte den som ställer kraven förstår advokatens situation eller inte tydliggör vad kraven syftar till. Uppläggning och begränsningar Vår erfarenhet är att det åtminstone i nio fall av tio där parterna företräds av advokater finns en vilja på båda sidor att uppfylla sådana krav från domaren som upplevs som rimliga. I dessa nio fall av tio har alltså inte någondera sidan någon tanke på att obstruera i processen och försvåra för domaren att handlägga målet på ett ändamålsenligt sätt, vilket bland annat innefattar att komma till ett slutligt avgörande inom rimlig tid (vilket vi f.ö. anser vara inom ett till två år från anhängiggörandet vid tingsrätten). Så här kan det emellertid se ut: Först låter sig parten inte delges. Därefter svajar han fram och tillbaka i sak och i sin juridiska argumentation. Han gör foruminvändning, begär vilandeförklaring, gör jävsinvändning och hemställer om anstånd vid flera tillfällen (som regel på fristens sista dag). Under tvisten byter han ombud. Han framställer edi-

6 6 TILL MINNET AV SÖDRA ROSLAGS TINGSRÄTT tionsyrkande och begär editionsförhör. Han överklagar det som kan överklagas särskilt och kastar på ett sent stadium in en genstämning. De målen är naturligtvis mycket svåra att handlägga på ett effektivt sätt. Dessutom är det ofta inte förrän efteråt som det går att se vilken partens strategi faktiskt varit. Vi har alltså inte i denna uppsats riktat in oss på problemmålen. Vi har istället riktat in oss på normalmålen. De innehåller nog med praktiska problem och därmed möjligheter. Vi har också utgått från civilmål där tvisteföremålets värde är av något större betydelse eftersom mindre mål, som kan vara nog så komplicerade, på grund av kostnadsaspekterna kanske inte fullt ut kan handläggas på det sätt vi skisserar. Vi har valt att i all enkelhet behandla några frågor som vi under vår tid som ombud i domstolar och inför skiljemän tycker att det finns särskild anledning att diskutera. Som kommer att framgå tycker vi att domarna, i högre grad än vad de enligt våra erfarenheter gör i normalmålen, kunde utnyttja den verktygslåda de har för att på så vis förmå advokaterna att prestera bättre under handläggningsfasen, varigenom tvistemålsprocessen i praktiken kunde effektiviseras. Vi har unnat oss lyxen att fritt välja ut vissa hjärtefrågor, utan några som helst anspråk på att ha gjort en uttömmande probleminventering. Vi hoppas dock att vi har valt ett antal frågor som varje domare och erfaren processadvokat känner igen och där man kan fråga sig om de många gånger valda lösningarna verkligen är de bästa. Kan bättre lösningar nås om domaren ställer tydliga krav på advokaten utan att domaren fördenskull handlar i strid med Rättegångsbalken, är en återkommande fråga. Vi gör inte anspråk på att ha hittat några universallösningar som kan tillämpas i alla mål. Det rör sig nämligen huvudsakligen om praktiska grepp som syftar till att handläggningen kan bli mer effektiv. Vi följer gången fram till huvudförhandlingen i ett dispositivt tvistemål som vi valt att dela in i fyra delar: (i) stämningsansökan, svaromål och inledande skriftväxling, (ii) sammanträde för muntlig förberedelse, (iii) avslutande skriftväxling och slutlig bevisuppgift samt (iv) planering av huvudförhandling. 6 I varje sådan del av ett 6 I denna uppsats har vi lämnat själva huvudförhandlingen därhän. De krav som kan och bör ställas på advokaterna vid huvudförhandlingen får bli föremål för en annan

7 BERGMAN OCH FLYGT: VAD KAN OCH BÖR DOMAREN KRÄVA AV ADVOKATEN 7 tvistemåls livscykel kan man förvänta sig att det dyker upp frågor som till stora delar är gemensamma för de allra flesta mål. Några av frågorna förekommer i mer än en av dessa faser, vilket kommer att återspeglas i form av en del upprepningar. Många av de frågor som vi behandlar är inte typiska för kommersiella tvister bara i allmän domstol, utan uppkommer också i skiljeförfaranden. Det har därför varit naturligt för oss att snegla på hur skiljeärenden, främst helsvenska sådana, handläggs och vad skiljemännen - inte sällan advokater (men i tremannanämnd ofta i vart fall någon domare) - normalt kräver av de advokater som uppträder som ombud. Det skall påpekas att skiljemän inte enligt lagen om skiljeförfarande har några längre gående befogenheter än de som domare har enligt Rättegångsbalken, när det gäller att ställa krav på de advokater som agerar som ombud. Eventuella skillnader i hur tvisterna handläggs torde därför inte i första hand ha rättsliga förklaringar. Skillnaderna handlar nog oftare om vilken inställning advokaterna och de som skall avgöra tvisten - domarna eller skiljemännen - har, och naturligtvis vilka resurser, främst tid, de inblandade lägger på arbetet med tvisten. Många av våra rekommendationer och funderingar är inspirerade av den handläggningspraxis som kommit att utvecklas i skiljeförfaranden. Tid är en bristvara såväl på domstolar som vid advokatbyråer. Domstolarna har för knappa resurser. Domstolsorganisationen kan göra det svårt för domaren att planera (t.ex. att sätta ut mål till huvudförhandling) och advokatbyråerna vill alltid vara fullbelagda. Såväl domarens som advokatens arbetssituation är händelsestyrd och det är inte möjligt att förutse vad som skall hända och när. En häktningsframställning kommer in på en blandad rotel en morgon när domaren tänkt ägna hela dagen åt att läsa in ett tvistemål. En part i ett annat mål kommer oväntat in med ett kvarstadsyrkande och en av notarierna säger upp sig i förtid för att börja som biträdande jurist vid en advokatbyrå. Advokaten blir uppringd en eftermiddag och får en förfrågan om ett nytt stort ärende med krav på omedelbar inläsning och ett snart uppstartsmöte. Han säger givetvis inte nej, vilken egenföretagare har råd med att säga nej till uppsats. Vi lämnar alltså advokaterna och domaren just efter det att det konstaterats att hinder mot huvudförhandling inte föreligger.

8 8 TILL MINNET AV SÖDRA ROSLAGS TINGSRÄTT nya stora uppdrag? Telefonen ringer hela tiden och antalet e- postmeddelanden, som bör besvaras snarast, är denna dag, som vanligt, fler än 25 stycken. Han hinner därför inte färdigställa det andra utkast till inlaga som han lovat skicka till klienten för genomgång förrän nästa vecka. Kort sagt, det är svårt att planera verksamheten och det händer alltid något oförutsett. Tidsbristen och svårigheten att planera kan åberopas som invändningar mot flera av de rekommendationer vi lämnar nedan. De kan kanske uppfattas som för ambitiösa. Vår avsikt har dock inte varit att lägga sten på börda. Vi vill föreslå sådant som inte tar så mycket tid och som faktiskt spar tid. Alla våra rekommendationer syftar till att förbättra för kunderna. Stämningsansökan, svaromål och inledande skriftväxling Inledande kommunikation En effektiv hantering av tvistemålen underlättas enligt vår uppfattning om domaren, gärna med hjälp av notarien, så snart som möjligt etablerar kontakt med advokaterna. Ofta kan det redan när en stämningsansökan kommer in finnas anledning att kontakta kärandens advokat. Denne lär som regel ha information om vilken advokat som kan förväntas komma att uppträda på svarandesidan, om parterna haft förprocessuella kontakter och om därvid utkast till stämningsansökan översänts till svarandesidan. Detta kan ge domaren en på detta stadium visserligen ensidig bild av processen, men efter motsvarande kontakt med motpartsombudet, när denne väl trätt fram, kan domaren få en uppfattning om omfattningen av tvisten. Detta kan underlätta tidsplaneringen och planeringen av själva handläggningen. Advokater som har särskilda synpunkter eller önskemål om handläggningen skriver ofta inget om detta i stämningsansökan av rädsla för att det kan anses väl tilltagset att skriva domaren på näsan i dessa frågor. Sådana informella samtal som nu beskrivs tar fem till tio minuter och syftar närmast till att domaren skall få tillfälle att presentera sig. Kanske kommer det också fram något annat av intresse vid dessa kontakter. Det är bra för ombuden att tidigt få veta vem som är referent i målet.

9 BERGMAN OCH FLYGT: VAD KAN OCH BÖR DOMAREN KRÄVA AV ADVOKATEN 9 Redan vid sådana här första informella kontakter, vilka är förvånansvärt ovanliga i domstolstvister men legio i skiljeförfaranden, skaffar sig domaren en professionell relation till advokaterna vilket kommer att underlätta handläggningen av målet och förbättra möjligheterna att ställa krav. Värdet av den personliga kontakten - eller om man så vill den sociala dimensionen - skall inte underskattas. Den gör det lättare att fortsättningsvis hantera olika uppkommande frågor på ett otvunget och praktiskt sätt. Kommunikationen, gärna via telefon och i vissa fall med uppföljande skrivelser (dessa kallas i skiljeförfaranden ofta för processkrifter eller procedural orders och brukar numreras 1, 2, 3 o.s.v.) skall sedan vara tät och riktas mot båda partsombuden genom hela målet. Kommunikation är mycket viktig för den domare som vill kunna ställa krav på advokater. Ett mycket bra men alltför sällan använt verktyg är telefonen. Även sådana processkrifter eller procedural orders där domstolen helt enkelt anger vad den förväntar sig av parterna i olika avseenden vid olika tillfällen är mycket effektiva i det att det skapas ett starkt tryck att följa dessa, fastän de är helt osanktionerade. Domaren kan också spara mycket tid om de kan e-posta kortare meddelanden under processens gång. Nog finns det många meddelanden som i tidsbesparande syfte kan skickas som e-post (och därefter printas ut och läggas i akten). En förfrågan via e-post besvaras som regel betydligt snabbare än ett brev. E-postkommunikation är vidare särskilt praktisk när man samtidigt vill kommunicera med flera. Öppningsinlagor Det går inte att ställa upp ett generellt krav på att en stämningsansökan skall vara av viss längd eller ha ett visst innehåll. Den kan vara korthuggen eller fyllig. Även i vissa större och komplicerade mål kan en stämningsansökan vara relativt kort, exempelvis då det som kommer att göra målet omfattande och komplicerat är svarandesidans invändningar. Ett minimikrav som domaren rimligen måste kunna ställa på de advokater som författar stämningsansökan och svaromål är att det, sedan dessa öppningsinlagor kommit in, går att begripa vad tvisten handlar om. Här avses att i vart fall huvuddragen av det händelseförlopp som skall prövas framträder i skrif-

10 10 TILL MINNET AV SÖDRA ROSLAGS TINGSRÄTT terna och att målets sakfrågor och eventuella rättsfrågor framgår (minimikravet är givetvis att det skall gå att utfärda en tredskodom med utgångspunkt från stämningsansökan, något som det faktiskt ibland slarvas med). Är det sedan svaromål inkommit oklart för rätten vad målet handlar om håller öppningsinlagorna helt enkelt för låg kvalitet. Det finns då all anledning att befara att en fortsatt skriftväxling utan ledning från domarens sida kommer att försvåra handläggningen av målet. Domaren bör då agera snabbt för att få effektiv styrning. Har advokaterna inte lyckats beskriva tvisten så att den går att förstå när de avgivit var sin skrift kommer kanske inte heller en andra skrift att bringa reda i tvisten. Då är det kanske dags för en första telefonkonferens eller rentav inställelse för ett sammanträde för muntlig förberedelse i betydelsen planeringssammanträde? Det borde, av skäl som framgått ovan, vara en självklarhet för varje advokat att i sin öppningsinlaga ange sin e-postadress. Är såväl stämningsansökan som svaromål fylliga och välstrukturerade är det sannolikt att målet kan kräva ytterligare två, någon gång tre, ytterligare inlagor per part innan målet företas till huvudförhandling. I dessa mål, där båda parter företräds av skickliga advokater och ingendera part vill sabotera processen, krävs egentligen ganska litet från domstolen. Men även i dessa mål krävs viss styrning och att vissa krav ställs. Risk finns annars att målen sväller och att dessa, om handläggningen inte är handfast, får en mycket mer omfattande skriftväxling än vad som krävs för att de skall kunna avgöras. En sfinxliknande domare kan nämligen ge advokaterna en känsla av att argumentationen inte går fram med följd att händelseförloppet och den rättsliga argumentationen, i ren nervositet, onödigtvis broderas ut och upprepas flera gånger. Det kan därför ibland vara nödvändigt att domaren utan att gå händelserna i förväg på lämpligt sätt visar att han hänger med, vilket inte kräver allt för mycket. Om domaren ger advokaterna ett sådant kvitto är det rimligt att kräva att argumentationen därefter inte upprepas och broderas ut.

11 BERGMAN OCH FLYGT: VAD KAN OCH BÖR DOMAREN KRÄVA AV ADVOKATEN 11 Yrkanden och grunder Ett krav som domarna bör ställa på de advokater som utformar stämningsansökan och svaromål är att dessa innehåller bestämda yrkanden och medgivanden. Inte sällan innebär ett svaromål de facto ett delvis medgivande klätt i vitsordandets form, varvid käranden kan vilja ha en särskild dom (deldom) på visst belopp. Domaren bör genast ingripa vid brister i dessa avseenden och så sker lämpligen genom en telefonkontakt. Detta kan följas upp av ett skriftligt föreläggande med kort svarsfrist. Det krävs självfallet att advokaterna förmår ange grunden för käromålet och grunden för bestridandet och kan skilja på kumulativa och alternativa grunder. De bör också mycket kortfattat kunna sammanfatta vad målet handlar om. Det förekommer att domare vid muntlig förberedelse föreslår att advokaterna, först den ene och därefter den andre, skall inleda med att berätta vad målet handlar om, på sätt som om du berättade detta för din granne på två minuter (varvid antas att grannen varken är advokat eller domare). Det bör en advokat klara av utan att ha förberett sig. Yrkanden och grunder är givetvis mycket viktiga i ett tvistemål de utgör ramen för hela processen. Ett yrkande måste kunna göras om till ett domslut utan att behöva ändras. De rättsfakta som utgör grunder skall vara tydligt angivna. Det är naturligt att såväl yrkanden som grunder kan ändras eller justeras genom tillägg och strykningar under målets handläggning. Det faktum att ändringar kan komma att behövas längre fram utgör dock inte ett godtagbart skäl för att inte tidigt i processen tvinga fram tydligt angivna yrkanden och grunder. Det är nödvändigt att domstolen och motparten vet hur talan ser ut vid varje given tidpunkt, inte minst för att motparten skall kunna bedöma vilken bevisning som behövs för käromålet respektive svaromålet. I varje skede av processen skall det alltså vara glasklart vilka rättsfakta som åberopas till grund för talan. Det är vår uppfattning att domarna ställer hyfsat stora krav på tydlighet från advokaterna när det gäller formuleringen av yrkanden men att kravet på angivande av rättsfakta emellanåt brister. Ett påstående om oaktsamhet eller att avtalsbundenhet uppkommit godtas emellanåt utan att klarhet vunnits om vari oaktsamheten påstås ha bestått eller vilka omständigheter som är avtalsgrundande

12 12 TILL MINNET AV SÖDRA ROSLAGS TINGSRÄTT rättsfakta. Det finns inte någon anledning att inte ställa höga krav i dessa avseenden. Det är ett absolut minimikrav att domaren inte ger sig förrän advokaten förmått honom att fullt ut förstå vad som menas (även om resonemanget till äventyrs inte håller). Bevisuppgift m.m. En särskild fråga är om domstolen bör kräva att stämningsansökan innehåller bevisuppgift (jämför 42 kap 2 RB). Lagrummet uppställer krav på att bevisuppgift skall lämnas i stämningsansökan samt föreskriver att de skriftliga bevis som åberopas bör inges. Det har blivit mycket vanligt att käranden inte anger någon bevisning i stämningsansökan och stundom biläggs inte heller de handlingar som utan tvekan kommer att ha betydelse i tvisten (oavsett om de utgör skriftliga bevis eller endast åskådningsmaterial för sakframställningen vid en huvudförhandling). Ursäkten är som regel att käranden inte på detta stadium vet vad av det som åberopas i stämningsansökan som är tvistigt. Käranden hemställer av processekonomiska skäl om anstånd med att ange sin bevisning till dess detta klarnat. Detta kan förefalla rimligt eftersom bevisning endast får föras om i målet tvistiga omständigheter. I andra fall anger käranden, som i vart fall på ytan bättre vill uppfylla sin skyldighet enligt rättegångsbalken, att han utgår ifrån att åberopade rätts- och bevisfakta är ostridiga varför någon bevisning för närvarande inte åberopas. Domstolarna utfärdar regelmässigt stämning när käranden uttryckt sig på dessa sätt. Vi har inte i sig någon erinran mot detta förfaringssätt. (Mer om detta nedan.) Många mål domineras av bevisfrågor. Part har att utgå ifrån att de omständigheter som han åberopar faktiskt kommer att bestridas av motparten, om han inte redan vet att de är ostridiga. Det vore alltså fullt rimligt om domarna började kräva att kärandens advokat i stämningsansökan klargjorde vilka omständigheter som, enligt den skriftväxling som normalt föregått talans väckande, är ostridiga och beträffande övriga omständigheter krävde att bevisningen angavs. Trots allt är det ju så, att en advokat som för parts räkning anhängiggör en talan har haft anledning att fundera på hur relevanta påståenden skall styrkas. Har advokaten inte funderat på detta utan utgått ifrån att långtgående vitsordanden kommer att

13 BERGMAN OCH FLYGT: VAD KAN OCH BÖR DOMAREN KRÄVA AV ADVOKATEN 13 göras av svarandesidan, eller att övertygande bevisning skall komma fram under målets handläggning, då har han förberett sig för dåligt innan talan väcktes. Risken är då uppenbar för långa svarsfrister då det behövs tid för omfattande utredning. Kärandens utredning är nämligen då inte klar. Utfärdas stämning på grundval av en stämningsansökan som inte innehåller en bevisuppgift, har domaren ofta anledning att kontakta kärandens advokat och klargöra att en bevisuppgift skall avges i kärandens andra skrift med yttrande över svaromålet. Att domaren kan behöva ge käranden rejält med tid för den andra skriften, där detta krav på angivande av bevisning skall uppfyllas, är en annan sak. (Mer om detta nedan.) Innan stämning utfärdas bör svarandeombudet (om sådant uppgivits) kontaktas, så att en rimlig tid för svaromålet kan bestämmas. Om så inte sker innan stämning utfärdats bör det ske kort därefter. Har den domare som skall vara referent i målet inom någon eller högst några veckor varit i kontakt med båda ombuden och presenterat sig samt börjat diskutera en preliminär tidsplan och vad domaren förväntar sig av parterna och deras advokater, tror vi att mycket är vunnet redan där. Ett första skäl för att tidigt börja tala om bevisning är att parterna tvingas ut på banan tydligare och tidigare än om de tillåts att först endast ägna sig åt argumentation i ett par skrifter. Det kan många gånger vara hälsosamt för den part som har bevisbördan för viss omständighet (bevisbördefrågor bör diskuteras under förberedelsen i tvistemål) att stanna upp och pröva sin egen talan. En sådan övning på vardera sidan kan också leda till att parterna träffar en förlikning på ett tidigt stadium. Det är vår uppfattning att styrkan av bevisningen ofta klarnar på ett relativt sent stadium då processen (bland annat av kostnadsskäl eller fastlåsta positioner) har gått för långt för att parterna skall kunna uppnå en rimlig förlikning eller göra en hedersam reträtt. Ett andra skäl är att om bevisningen läggs fram tidigt är det troligt att förberedelsesammanträdet kommer att bli effektivare och mer inriktat på sakfrågor än rättsfrågor och annat. Ett tredje mer speciellt skäl, men nog så viktigt från tidsplaneringssynpunkt, är att editionsfrågor bör tas upp senast vid förberedelsesammanträdet. För att en diskussion om edition skall bli meningsfull och leda till något konkret torde förut-