Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden

Transkript

1 34 Torbjörn Ingvarsson Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden TORBJÖRN INGVARSSON * Av en undersökning Konsumentverket publicerat framgår att tio procent av alla privatpersoner som går i borgen får problem med sina åtaganden. 1 Av samma rapport framgår även att många privatpersoner har bristfälliga kunskaper eller en direkt felaktig uppfattning om skillnaden mellan en proprieborgen och en enkel borgen. Detta gäller även i de fall då de standardiserade borgensmeningarna såsom för egen skuld och liknande använts i borgensförbindelsen. Trots de problem borgensåtaganden förorsakar, finns ingen lagstiftning som direkt skyddar privatpersoner som gått i borgen. Under 1970-talet trädde flera lagar i kraft varigenom lagstiftaren på olika sätt stärkte konsumenten i de speciella situationer som uppkommer i förhållandet mellan konsumenter och näringsidkare. Marknadsföringslagen (1971), hemförsäljningslagen (1971) och konsumentköplagen (1973) är exempel på tidiga lagar som syftade till att skydda konsumenterna. Dessa lagar har senare reviderats eller ersatts av nya. 2 Arbetet med att skydda konsumenterna genom särskilda lagar har fortsatt och viktiga områden som konsumentförsäkring, kreditgivning till privatpersoner samt försäljning och tjänster till konsumenter har reglerats. 3 Den grundläggande tanken bakom alla dessa lagar är att idealbilden av två socialt och ekonomiskt jämställda avtalsslutande parter sällan föreligger i det dagliga livets transaktioner och att konsumenterna utgör en särskilt skyddsvärd grupp. 4 * Jur.dr, lektor i rättsvetenskap vid Internationella handelshögskolan i Jönköping. 1 Konsumentverkets rapport 1993/94:26. 2 Marknadsföringslagen (1995:450) och konsumentkreditlagen (1990:932). Hemförsäljningslagen har nyligen upphävts och ersatts av lag (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen). 3 Konsumentförsäkringslagen (1980:36), konsumenttjänstlagen (1981:1361), konsumentköplagen (1990:932) och konsumentkreditlagen (1992:830). 4 Se prop. 1972:33 Förslag till riktlinjer för och organisation av samhällets konsumentpolitik, i vilken målen att stödja konsumenterna och förbättra deras ställning på marknaden slogs fast. Målen har senare upprepats och fler mål angivits, senast i prop. 2000/01:135 Handlingsplan för konsumentpolitiken Angående den tidiga konsumentpolitikens inriktning se bland annat Lidbom Konsumentpolitik och lagstiftning i SvJT 1971 s , Bernitz Konsumentskyddet i Fs Eek, Ljungman & Schmidt Stockholm 1976, s och SOU 1971:37 Konsumentpolitik riktlinjer och organisation.

2 Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden 35 Kontrasten mellan det skydd en privatperson enligt gällande lagstiftning oftast åtnjuter när ett lån tas upp i en bank och när samma person går i borgen för ett lån utställt av en bank kunde knappast vara större. Medan kreditavtalet regleras av en modern lagstiftning, regleras borgen av några få bestämmelser varav de flesta är rätt ålderdomliga. Flertalet lagregler om borgen infördes med 1734 års lag och dessa har därefter endast i obetydlig mån kompletterats av ytterligare bestämmelser. 5 Liksom flertalet regler på civilrättens område utgår dessa bestämmelser från att kontrahenterna är tillräckligt jämställda för att de skall kunna sluta ett med avseende på utfallet tillräckligt fördelaktigt avtal för dem båda. Det är dock uppenbart att situationen då någon går i borgen för en väns eller släktings banklån ofta ligger tämligen långt från idealbilden att det är två socialt och ekonomiskt likställda parter som sluter avtalet. 6 Syftet med denna artikel är i första hand att närmare utreda huruvida privatpersoner som gått i borgen för konsumentkrediter skyddas av rättsordningen på likartat sätt som kredittagaren. Härutöver kommer även frågan i vilken mån privatpersoner generellt omfattas av ett utökat skydd när borgenären bedriver utlåningssverksamheten affärsmässigt. Ämnet har hittills endast behandlats sparsamt i svensk doktrin och en viss grundlighet är därför befogad. 7 Som jämförelse kommer dock först en kort redogörelse för rättsläget i övriga nordiska länder att göras. En nordisk utblick I finsk rätt regleras sedan en tid borgensåtaganden av lag (361/1999) om borgen och tredjemanspant och särskilda skyddsregler för enskilda borgensmän har införts. I lagens 2 p. 6 definieras enskild borgensman som en fysisk person som ställt borgen. 8 Till begreppet enskild borgensman är kopplat, vid sidan av flera särskilda skyddsregler i lagen, en jämkningsregel i lagens 7, vilken är avsedd att komplettera den allmänna jämkningsregeln i 36 lag (228/1929) om rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Lagens 7 lyder: 5 Bestämmelserna i handelsbalken kompletteras av KF 1851:55 s. 4 och KF 1855:82 s. 1. Bestämmelsen i HB 10:11 ändrades i samband med införandet av skuldebrevslagen I sammanhanget bör även 3 i lag (1936:82) angående införande av lagen om skuldebrev nämnas. Bestämmelsen är i vissa avseenden tillämplig på borgenssäkerheter. 6 SOU 1974:83 Generalklausul i förmögenhetsrätten, s Här bör Rambergs bidrag Konsumentskyddsaspekter på borgensansvaret i Borgen Förutsättningsfrågor, regressfrågor, konsumentfrågor, Stockholm 1995, s med kommentar av Helldén i samma volym s nämnas. 8 Begreppet inskränks något genom att vissa ytterligare bestämningar anges. Dessa saknar i stort intresse i denna framställning.

3 36 Torbjörn Ingvarsson En enskild borgensmans ansvar gentemot en kreditgivare kan jämkas, om beloppet av den huvudförpliktelse som borgensmannen skall betala är oskäligt högt i förhållande till borgensmannens ekonomiska ställning och kreditgivaren när borgen ställdes kände eller borde ha känt till att borgensmannens ansvar står i uppenbart missförhållande till hans möjligheter att klara av betalningsförpliktelsen. Vid jämkningen skall hänsyn tas till borgensmannens ålder, betalningsförmåga och andra omständigheter vid givandet av borgen och därefter. Bestämmelsen kan vid första påseendet förefalla ha ett väl omfattande tillämpningsområde, men då begreppet kreditgivare endast avser näringsidkare som i sin näringsverksamhet beviljar kredit, omfattar jämkningsregeln långt ifrån alla borgensåtaganden. I norsk rätt regleras frågor om privatpersoners borgensåtaganden gentemot kommersiella kreditgivare i lov nr juni 1999 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven). 9 I lagen skyddas borgensmän som gått i borgen för en kredit som regleras av finansavtaleloven om denne är konsument. Finansavtaleloven är enligt 1 tillämplig på avtal och uppdrag om finansiella tjänster när avtalspart är en bank, ett finansinstitut eller annan i lagen angiven juridisk person. Lagen är enligt 2 tvingande till konsuments förmån, men kan i andra fall frångås genom avtal. Finansavtaleloven innehåller i 4 kapitlet ( 57-74) särskilda regler om borgen. Enligt kapitlets inledande bestämmelse omfattas en borgensman av lagens skydd om denne är en fysisk person som kausjonerer for noen annens gjeld dersom kausjonens formål for kausjonisten ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet ( 57 p. 3). Lagens vidare bestämmelser ger tämligen ingående regler, däribland vilken information borgenären måste ge borgensmannen innan borgen ingås ( 59), krav på skriftlig form ( 61) och borgensmannens regressrätt mot gäldenären ( 74). Finansavtaleloven innehåller ingen allmän jämkningsregel liknande den i den finska lagen. I dansk rätt är rättsläget i stort detsamma som i svensk, vilket innebär att privatpersoner som gått i borgen är hänvisade till att försöka få åtagandet jämkat med stöd av 36 Aftaleloven. 10 Liksom i Sverige är lagstiftningen föråldrad, men denna brist kompenseras i någon mån av de skyddsregler som utvecklats i rättspraxis. 9 För en övergripande presentation av lagen se Gorton Den norska finansavtalslagen i SvJT 2001 s Bestämmelsen ursprungligen införd genom Lov nr. 250 af 12. juni Hela Aftaleloven senast omtryckt som Lovbkg nr 781 af 26. august 1996.

4 Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden 37 Bedömningen av privatpersoners borgensåtaganden i svensk rättspraxis Med utgångspunkt endast i lagtexten kan det förefalla som om borgensmän i Sverige skulle vara relativt missgynnade jämfört med dem i Finland och Norge. Under 1990-talet har emellertid svenska HD utvecklat principer som i stora delar ger borgensmän ett likartat skydd som det borgensmän i nämnda grannländer har. Den rena konsumentskyddssituationen Ett mål som belyser förhållandet mellan en borgen för en konsumentfordran och huvudfordringen är den nyligen avkunnade domen NJA 2000 s I fallet var fråga om en borgen som ställts för ett hyresförhållande Hyresgästen bodde kvar i lägenheten fram till april Under perioden oktober 1995 och fram till dess att hyresförhållandet upphörde betalade emellertid inte hyresgästen de förfallna hyrorna. Hyresvärden krävde på grund av de uteblivna betalningarna borgensmannen. Borgensmannen invände mot kravet att borgensåtagandet var preskriberat enligt bestämmelsen i 2 2 st. PreskrL om treårig preskriptionstid. Både TR:n och HovR:n underkände denna invändning och ansåg att åtagandet var underkastat vanlig tioårig preskriptionstid. HD fann emellertid att den kortare, treåriga preskriptionstiden gällde för själva borgensförbindelsen. Skälen för denna bedömning var att huvudfordringen enligt HD var att betrakta som en konsumentfordran och därmed underkastad den kortare preskriptionstiden enligt 2 2 st. PreskrL. Enligt styckets andra mening skall detsamma gälla för fordran mot den som har gått i borgen för betalning av en sådan fordran. Bestämmelsen är inte alldeles klar och HD gjorde därför i detta sammanhang det förtydligandet att bestämmelsen var att förstå så att den avsåg jämväl borgens självständiga preskription. Denna tolkning går emot vad som tidigare uttalats i doktrinen, där man intagit ståndpunkten att preskriptionstiden för borgensåtaganden i princip alltid är tio år. 11 Enligt HD:s mening bör emellertid lagtexten inte tolkas på detta sätt och uttalade: Lagtexten ger emellertid inte stöd vare sig för att den självständiga preskriptionstiden är tio år vid borgen för framtida fordringar mot konsument eller för att preskriptionstiden för borgensförbindelsen inte skall börja löpa förrän preskriptionstiden för huvudfordringen tar sin början Walin Borgen och tredjemanspant, Stockholm 1996, s. 289, Lindskog Preskription, Stockholm 1990, s. 402; jfr dock not 156 in fine. 12 NJA 2000 s. 569, HD:s domskäl, referatet s. 574.

5 38 Torbjörn Ingvarsson Då längre tid än tre år förflutit sedan borgen ingicks och något preskriptionsavbrott inte skett kunde borgenären inte kräva borgensmannen på de obetalda hyresbeloppen. 13 Problemställningen i NJA 2000 s. 569 kan ses som en enkel lagtolkningsfråga eller som ett uttryck för principen att en borgensman inte bör vara sämre ställd än huvudgäldenären. Ur ett systematiskt perspektiv är det knappast orimligt att anse att utgången är ett uttryck för en mer allmän regel och att det skydd huvudgäldenären åtnjuter i egenskap av konsument bör komma även borgensmannen till godo. Utgången i NJA 2000 s. 569 tyder på att borgensmannen kan vara särskilt skyddad då huvudfordringen är en i konsumentskyddande lagstiftning reglerad fordran. Huruvida domstolarna kommer att använda domen som stöd för ett sådant synsätt får framtiden utvisa. Brister i kreditgivarens kreditprövning av gäldenären Ett fall som uppmärksammats i flera sammanhang är det innehållsrika NJA 1993 s I det följande kommer emellertid tonvikten att läggas på de konsumentskyddsaspekter domstolarna anlägger på frågeställningarna. 14 Fallet rörde en näringsidkare för vilkens rörelse borgensmännen tecknade en generell, beloppsbegränsad borgen. Näringsidkaren var syster till borgensmännen och syftet med krediten var att hon skulle kunna driva en barnklädesaffär. Förutom borgenssäkerheten hade banken även säkerhet i form av företagshypotek i rörelsen. Rörelsen utvecklades inte väl och kredittagaren ansökte om utökad kredit. Beroende på det generella borgensåtagandet kom borgensmännen att svara även för detta senare lån. Tvisten gällde flera frågor, men den i detta sammanhang mest intressanta delen var den som gällde borgensmännens invändning att gäldenären inte 13 Vid sidan av frågan om den kortare preskriptionstiden var tillämplig på det avgivna borgensåtagandet diskuterades även från vilken tidpunkt preskriptionen börjat löpa. Det citerade antyder att HD:s ledamöter var av uppfattningen att borgensåtagandet kunde uppkomma redan innan huvudfordringen uppkommit. Enligt min uppfattning är det inte möjligt att tänka sig ett borgensåtagande utan en förbindelse som säkerheten anknyter till. Se härtill min avhandling Borgensliknande säkerhetsrätter, Stockholm 2000, s Däremot kan löftet om att gå i borgen föreligga självständigt. Löftet om att gå i borgen behöver inte ge upphov till ett borgensåtagande och bör därför betraktas som en rättshandling skild från borgensåtagandet. Se vidare angående denna frågeställning Bergström I vad mån är ett borgenslöfte bindade? i Fs Nial Stockholm 1966, s Kleineman har kommenterat fallet utförligt i Kreditgivaransvaret professionsansvar under utveckling i JT s Både Lennander och Lehrberg kommenterar fallet, ehuru ur en annan synvinkel, i skriften Borgen Förutsättningsfrågor, regressfrågor, konsumentfrågor särskilt s och s Se även Lind [Recension av] Lars Heuman och Peter Westberg, Argumentationsformer inom processrätten i JT s , s. 601.

6 Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden 39 genomgått en tillräcklig kreditprövning. Enligt borgensmännens mening hade bankens kreditprövningen varit så bristfällig att borgensåtagandena därför inte kunde göras gällande. Lånet reglerades av den numera upphävda lagen (1956:216) om jordbrukskasserörelse. I lagen fanns en bestämmelse, vilken i huvudsak överensstämmer med den nu gällande bestämmelsen i bankrörelselagen (BRL) (1987:617) 2: Enligt dessa regler fick kredit beviljas endast om låntagaren på goda grunder kunde förväntas fullgöra i enlighet med sitt åtagande. Det resonemang som kan anas i botten av borgensmännens invändning är att om banken gjort en realistisk bedömning av gäldenärens förväntade betalningsförmåga, så hade lånet aldrig beviljats och att borgensmännen borde kunna lita på att banken gjort en tillfredsställande kreditbedömning. 16 HD pekade emellertid på att bestämmelserna i BRL ingår som ett led i skyddet för insättarnas medel och därmed föll borgensmännens invändning. 17 Regeln tar således inte i första hand sikte på att reglera enskilda kontraktsförhållanden som det aktuella. HD ansåg emellertid inte att brister vid kreditprövning under alla förhållanden uteslöt att borgensåtagandena bortföll: Har emellertid bestämmelserna [om kreditprövning] åsidosatts bör likväl åtminstone i mera kvalificerade situationer detta kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande. 18 Trots att HD alltså inte i NJA 1993 s. 163 ansåg borgensmännens invändningar räcka för att nedsätta ansvaret, står det alltså klart att denna möjlighet inte är utesluten. Enligt HD:s mening var dock de brister som fanns i hanteringen av krediten i det konkreta fallet inte så allvarliga att borgensmännen kunde undkomma ansvar i enlighet med de gjorda borgensåtagandena. HD tycks inte ha fäst någon avgörande vikt vid att rörelsen hade en begränsad omfattning och att krediten, bortsett från formen, företedde många drag som vanligtvis föreligger vid egentliga konsumentkrediter. Vägen att undkomma ansvar i enlighet med borgensåtaganden på grund av att kreditprövningen av gäldenären varit dålig har prövats även i NJA 1996 s. 19, men inte heller i detta senare fall ansågs bristerna i kreditprövningen vara så allvarliga att borgensansvaret påverkades. 15 BRL 2:13 st. 1: Kredit får beviljas endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen. Dessutom krävs betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen. Banken får dock avstå från sådan säkerhet om den kan anses obehövlig eller om det annars föreligger särskilda skäl att avstå från säkerhet. 16 Jfr Lind a.a. s. 601: HD har resonerat så att borgensmän i allmänhet utgår från att bankerna inte på mera grundläggande sätt bryter mot den lag som reglerar bankernas verksamhet. 17 Jfr prop. 1983/84:146 Ändrade regler för bankinstitutens kreditgivning s NJA 1993 s. 163, HD:s domskäl, referatet s. 174.

7 40 Torbjörn Ingvarsson Jämkning med stöd av 36 AvtL En möjlighet för en borgensman att komma ifrån sitt åtagande är att få borgensåtagandet jämkat med stöd av 36 AvtL. 19 Enligt bestämmelsen får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om detta är oskäligt. Vid bedömningen av om villkoret är oskäligt skall enligt andra stycket särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Jämkningsregeln har således det dubbla syftet att skydda konsumenter och att i allmänhet komma till rätta med oskäliga avtal. Av konstruktionen följer att domstolen vid tillämpningen inte är tvungen att ta ställning till om det är orimligheten eller konsumentskyddet som motiverar jämkningen. 20 I en undersökning av här förevarande slag utgör emellertid detta ett problem, eftersom villkor som jämkas på grund av att de allmänt sett kan sägas vara alltför betungande inte är av intresse. Om åtagandet jämkats med stöd av 36 AvtL måste därför en grundlig analys göras av domskälen för att skilja rena jämkningsfrågor från konsumentskyddsaspekter från varandra. 21 I två fall från HD avkunnade under det sena nittiotalet, NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408, har borgensmäns åtaganden nedsatts med stöd av 36 AvtL. 22 Domskälen i bägge dessa domar ger stöd för att föra in avgörandena i en diskussion om skyddet för privatpersoner som gått i borgen. Sakomständigheterna i NJA 1997 s. 524 var i korthet följande. Lars A hyrde genom ett leasingavtal en lastbil av ett leasingbolag. Marie O, som var sambo med Lars A, och hennes mor Clary O tecknade proprieborgen för Lars A:s förpliktelser mot bolaget. När Lars A underlät att fullgöra sina förpliktelser enligt leasingavtalet sades detta upp och lastbilen återtogs, värderades och såldes. Lastbilen hade förvärvats för kr jämte mervärdesskatt eller totalt kr. Efter det att bilen återtagits värderades den till kr exklusive skatter och bilen såldes kort efter värderingen för kr exklusive mervärdesskatt. Leasingbolaget krävde med stöd av borgensåtagandet Clary O på vad 19 Jfr Millqvist Rättslig kontroll av borgensåtaganden genom avtalstolkning i SvJT 1990 s För en jämförelse av rättsläget i norsk rätt före införandet av finansavtaleloven, se Hagstrøm Kausjonsretten och avtaleloven 36 i Lov og Rett 1996 s SOU 1974:83 s. 111: Även om delvis olika synpunkter gör sig gällande inom och utanför konsumentområdet, torde någon skarp gräns dock inte kunna dras för tillämpningen av de olika skälen för jämkning. [ ] Hänsyn till att en situation är ovanlig eller till ändrade förhållande kan bli aktuell även vid jämkning till förmån för annan än konsument. Många av de skäl för jämkning som skall anföras i det följande är av den karaktär att de bör kunna få tillämpning även i förhållandet mellan näringsidkare. 21 Redan i NJA 1983 s. 332 bedömde HD ett villkor varigenom en borgensman avhänt sig rätten att göra invändningar i anledning av ändringar som banken kunde komma att medge i rembursvillkoren. Det är mycket svårt att utifrån domskälen avgöra om det var borgensmannens underlägsna ställning i relation till banken eller det allmänt olämpliga i bankens tillämpning av villkoret som ledde till att HD ansåg att villkoret skulle lämnas utan avseende. 22 Jfr de danska Landsrets-avgörandena U V och U V.

8 Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden 41 som återstod av bolagets krav i anledning av leasingavtalet uppgående till kr. Beloppet utgjordes till huvuddelen av 75 % av de resterande leasingavgifterna efter avdrag för bilens restvärde. Ingen av domstolarna ansåg villkoren i leasingavtalet i sig vara oskäliga, varför det ansågs åligga borgensmannen att visa att resultatet av tillämpningen av villkoren i det enskilda fallet blev oskäligt. Vad gällde denna bedömning uttalade HD: Av betydelse för frågan om borgensförbindelsen bör jämkas är också följande. Leasingavtalet var rent kommersiellt. Clary O däremot gick i borgen för leasetagarens förpliktelser inte i vinningssyfte utan av det privata skälet att hennes dotter var sambo med leasetagaren. Leasingavtalet avsåg en lastbil som skulle användas i en nystartad rörelse. Clary O deltog inte i rörelsen och hade inte någon möjlighet att bedöma utfallet av denna vid tiden för borgensåtagandet och knappast heller under den korta tid som rörelsen drevs. 23 Efter att ha bedömt omständigheterna i det enskilda fallet beslutade HD att, med ändring av HovR:ns dom, fastställa TR:ns dom. Detta innebar att Clary O förpliktades att solidariskt med Lars A och Marie O utge kr jämte ränta till bolaget. 24 Det senaste fallet där HD jämkat ett borgensåtagande är NJA 1999 s Fallet gällde två privatpersoner som gick i borgen för det företag de ägde tillsammans. Borgensåtagandet var en beloppsobegränsad proprieborgen och avsåg bolagets nuvarande och blivande förpliktelser gentemot den långivande banken. Bolaget gick i konkurs och övriga säkerheter togs i anspråk för att täcka borgenärernas fordringar. Banken riktade i anledning av borgensåtagandet anspråk mot borgensmännen. Borgensmännen invände emellertid att åtagandet var oskäligt och borde jämkas med stöd av 36 AvtL. Samtliga instanser ansåg att åtagandet skulle jämkas, även om borgensmännens ansvar bestämdes olika. Av den totala skulden om knappt 4,3 miljoner kronor jämkades ansvaret av HD:s majoritet så att borgensmännen förpliktades att solidariskt betala 1 miljon kronor jämte ränta. Minoriteten värderade det kommersiella inslaget högre och ansåg, med hänvisning till att det var fråga om en kommersiell kredit, att betalningsansvar skulle åläggas borgensmännen i enlighet med borgensåtagandet. En av de viktigaste sidorna av rättsfallet är den tydliga demonstationen av samspelet mellan de regler Finansinspektionen utfärdar och 36 AvtL. Finansinspektionens allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden (FFFS 2000:2) innehåller i regler om ställande av säkerhet. Det är dock att 23 NJA 1997 s. 524, HD:s domskäl, referatet s. 533 f. 24 Ränteberäkningen blev inte alldeles okomplicerad. Genom deldom den 3 september 1991 förpliktade TR:n Clary O att utge kr till bolaget. Räntan på beloppet i det av HD avgjorda fallet skulle därför beräknas med 24 % ränta på kr för perioden 5 april 1991 till 20 november 1991 och därefter på kr tills betalning skedde. 25 För en mer ingående redogörelse, se min rättsfallskommentar Borgensåtagande för kommersiell kredit jämkat med stöd av 36 AvtL i JT s

9 42 Torbjörn Ingvarsson märka att dessa råd inte är bindande för kreditgivarna och att de allmänna råden således inte är att jämställa med författningstext. Majoriteten i HD synes emellertid ha använt bestämmelsen i 36 AvtL som en väg att föra in Finansinspektionens allmänna råd: Vid tillkomsten av nuvarande generalklausul i 36 avtalslagen framhölls att generalklausulen skulle leda till att man kunde uppnå större parallellitet mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning. [ ] Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 avtalslagen. 26 Även om beslutet inte var enhälligt förefaller även minoriteten betrakta Finansinspektionens råd som mer än rekommendationer, eftersom man så tydligt använder sig av en borttolkning för att komma fram till att råden inte var tilllämpliga i detta fall. 27 Hur långt denna princip sträcker sig och om alla de råd som ges av Finansinspektionen bör användas på detta sätt uttalas inte klart i rättsfallet. Majoritetens domskäl anger att avvikelse från de allmänna råden bara är en av flera faktorer som bör vägas in vid tillämpningen av 36 AvtL. På vilket sätt denna sammanvägning skiljer sig från sedvanlig lagtillämpning framgår emellertid inte. Klart är i vart fall att om bank eller annan kreditgivare inte iakttar vad som rekommenderas i Finansinspektionens allmänna råd, så är detta ett tungt vägande skäl att jämka borgensåtagandet med stöd av 36 AvtL. Bankens skyldighet att informera borgensmännen Det står klart genom HD:s praxis att banker och andra som bedriver utlåningsverksamhet näringsmässigt har en skyldighet att lämna information till borgensmannen om förhållanden som rör kreditens utveckling. Detta är inte en regel som är särskilt knuten till privatpersoners borgensåtaganden, utan kan antas gälla generellt. Denna huvudregel framgår tydligt av det fall som refereras i NJA 1992 s Fallet gällde en person som gick i proprieborgen för ett lån som ett bolag upptagit i en svensk bank. Lånet var avsett att betala inköp av renhorn vilka sedan skulle exporteras till Fjärran Östern. Lånet om kr beviljades den 6 september 1984 och förföll enligt avtalet till betalning redan den 30 december samma år. Lånet betalades emellertid inte på förfallodagen och 26 NJA 1999 s. 408, majoritetens domskäl, referatet s De inte beloppsbegränsade borgensåtagandena kan alltså synas stå i strid med Finansinspektionens allmänna råd NJA 1999 s. 408, referatet s. 425, kursiverat här. 28 Fallet har tidigare kommenterats av Kleineman Lender Liability ett skadeståndsrättsligt perspektiv på 1990-talets finansiella kris i JT s , särskilt s Jfr det danska Landsrets-avgörandet U Ø.

10 Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden 43 bolaget försattes i konkurs 6 oktober 1986 utan att ha betalat skulden. Först i samband med konkursen krävde banken borgensmannen, nära två år efter det att skulden förfallit till betalning. Vid denna tidpunkt hade det koreanska par som företrätt bolaget gentemot banken lämnat Sverige. Borgensmannen invände mot bankens krav att han inte hade skyldighet att fullgöra eftersom han saknade regressmöjlighet. Både TR:n och HovR:n ansåg att borgensmannen var skyldig att fullgöra i enlighet med sitt åtagande, men HD bedömde frågan på annat sätt. Enligt HD:s mening hade banken brustit i sin information till borgensmannen och på grund av sin ovetskap om kreditens utveckling inte kunnat tillvarata sina intressen gentemot huvudgäldenären: Borgenären får anses ha en principiell skyldighet att beakta att inte borgensmannens regressrätt helt eller delvis går förlorad. Av betydelse härvid är särskilt att borgensmannen underrättas om förhållanden av vikt för regressrättens utövande, när det inte kan förutsättas att han själv håller sig informerad härom. Borgensmannen kan efter sådan underrättelse vidta de åtgärder som kan befinnas lämpliga för att hans rätt skall tillvaratas. Vad som närmare bör krävas av en borgenär får bero av omständigheterna i det särskilda fallet. Det är tydligt att större anspråk kan ställas på banker och andra institutionella kreditgivare än på enskilda borgenärer. I fall en borgenär underlåter att göra vad som rimligen kan begäras i förevarande hänseende, bör borgensmannen bli fri från sitt betalningsansvar mot borgenären i den mån försummelsen orsakat borgensmannen skada i fråga om regressrätten. Det måste anses åvila borgenären, om han skall undgå denna påföljd, att visa att försummelsen inte föranlett någon sådan. 29 Det citerade innehåller flera bestämningar av den informationsplikt som ålagts borgenärer i relationen till borgensmän. Informationsplikten går ut på att borgensmannen skall upplysas om sådant som är av betydelse för regressrättens utövande. Detta är en allmän plikt, men banker och andra institutionella kreditgivare bör enligt domskälen åläggas ett större ansvar än andra borgensmän. Verkan av att borgenären inte fullgör denna informationsplikt är enligt domskälen att borgensmannen blir fri från sitt betalningsansvar mot borgenären i den mån försummelsen orsakat borgensmannen skada i fråga om regressrätten. Den i NJA 1992 s. 351 angivna principen om informationsskyldighet utmejslas ytterligare i NJA 1993 s. 163 och särskilt uttrycket förhållanden av vikt för regressrättens utövande ges mer konkret innehåll. Till sådana förhållanden hör enligt HD att ytterligare krediter lämnas till gäldenären och då mer djupgående och varaktiga försämringar av gäldenärens ekonomi kan konstateras. 30 Borgenären kan enligt uttalanden i rättspraxis undkomma rättsföljden att borgensåtagandet bortfaller genom att visa att borgensmannen inte lidit någon skada på grund av att informationen inte lämnats. En förutsättning för att borgenären skall kunna lämna informationen är givetvis att borgenären själv har vetskap om relevanta fakta. Det torde inte föreligga någon plikt för kreditgivaren 29 NJA 1992 s. 351, HD:s domskäl, referatet s Hänvisningar har uteslutits. 30 En motsvarande regel har upptagits i Finansinspektionens allmänna råd FFFS 2000:2 42.

11 44 Torbjörn Ingvarsson att aktivt hålla sig underrättad om hur gäldenärens ekonomi utvecklas efter det att krediten givits och borgensåtagandet tecknats. I vissa situationer har borgensmannen faktiskt haft information nog för att tillvarata sina rättigheter i anledning av borgensåtagandet utan att ha fått informationen från borgenären. Det vore en orimlighet att borgenären träffas av att säkerheten bortfaller trots att borgensmannen faktiskt kunnat tillvarata sina rättigheter i anledning av borgensåtagandet. Frågan är alltså om borgenären alltid har skyldighet att informera borgensmannen eller om denna skyldighet i vissa typsituationer bortfaller. I NJA 1993 s. 163 finns antydningar om att den omständigheten att borgensmännen och gäldenären bodde på samma ort samt att dessa var syskon gjorde att banken kunde förutsätta att borgensmännen kände till hur gäldenärens rörelse utvecklades ekonomiskt. 31 Det är vanskligt att utanför konkreta fall uttala vad som krävs för att kreditgivaren skall anses ha fog för att anta att borgensmannen känner till försämringar i gäldenärens ekonomi. En god illustration till frågan ger emellertid avgörandet i NJA 1998 s Tvisten gällde en privatperson, Mats B, som leasat en personbil. Leasingkontraktet överläts senare till leasetagarens arbetsgivare och i samband med överlåtelsen tecknade Mats B borgen för avtalet. Två månader efter överlåtelsen sades Mats B upp från företaget. Leasinggäldenären gick senare i konkurs och leasingbolaget krävde därför borgensmannen i enlighet med borgensåtagandet. Beroende på vissa omständigheter som saknar betydelse i detta sammanhang kom regressrätten att omintetgöras. Tvist uppstod huruvida leasingbolaget brustit i sin informationsskyldighet mot borgensmannen. HD anförde i sina skäl att skyldigheten att informera borgensmannen om förhållanden av vikt för regressrättens utövande redan prövats i flera avgöranden och hänvisade till NJA 1992 s. 351, 1993 s. 163 samt 1994 s Vad som mer specifikt bör krävas av borgenären beror dock, enligt HD, på omständigheterna i det särskilda fallet. 32 Med beaktande av dessa principer och omständigheterna i det konkreta fallet fann HD, liksom tidigare TR:n men till skillnad från HovR:ns majoritet, att borgenären förlorat sin rätt enligt borgensåtagandet. Skälen för domslutet var att borgenären endast visste att Mats B var anställd hos leasetagaren och underlåtit att skaffa sig mer information. Det kunde därför inte anses vara befogat av borgenären att anta att Mats B höll sig underrättad om betalning skedde och andra förhållanden av vikt för regressrättens utövande. När borgenären under dessa förhållanden inte meddelat Mats B att leasetagaren misskötte sina åligganden enligt leasingavtalet borde bördan av att regressrätten bortfallit läggas på borgenären. Detta gällde dessutom, enligt HD, oberoende av att Mats B inte underrättat borgenären om att han inte längre arbetade hos leasetagaren. HD lade heller ingen vikt vid att Mats B tidigare själv stått som leasetagare av personbilen. 31 Jfr FFFS 2000:2 42 st NJA 1998 s. 852, HD:s domskäl, referatet s. 857.

12 Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden 45 En invändning som inte sällan anförs mot att borgenären skulle ha skyldighet att informera borgensmannen är reglerna om sekretess i BRL 1:10 och motsvarande bestämmelse i 1:5 lagen (1992:1610) om finansieringsverksamhet. Enligt dessa bestämmelser får inte enskildas förhållanden till kreditgivaren röjas obehörigen. Vad som utgör ett obehörigt röjande av information är inte alldeles uppenbart, men i de flesta fall utgör dessa regler enligt hävdvunnen uppfattning inget hinder för att lämna upplysningar till borgensmannen av betydelse för tillvaratagande av regressrätten. I NJA 1993 s. 163 uttalas att gäldenären genom att anvisa borgensmannen normalt kan förmodas ha samtyckt till att borgensmannen får sådana uppgifter som är av betydelse för borgensåtagandet. 33 Detta är uppenbarligen en fiktion, även om gäldenären i många fall på direkt förfrågan skulle medge att information lämnas för att borgensmannen skall kunna ta tillvara sina intressen. Även ur andra synvinklar är det olämpligt att bygga rätten att lämna information till borgensmannen på ett underförstått avtal och kanske tydligast då det är fråga om oanmodad borgen. I vilken mån kreditgivare accepterar oanmodad borgen undandrar sig min bedömning, men det torde regelmässigt föreligga en skyldighet för banken att upplysa gäldenären om att säkerheten ställts, eftersom åtagandet kan leda till en regressfordran. Något underförstått medgivande från gäldenären att lämna upplysningar till en borgensman denne inte ens kände till kan dock knappast anses föreligga ens efter det att meddelandet om att någon gått i borgen för skulden lämnats. Kreditgivaren skulle därmed vara förhindrad att lämna uppgifter till borgensmannen om borgen är oanmodad. Något verkligt behov av den fiktion som uppställs i NJA 1993 s. 163 föreligger emellertid enligt min mening inte. Vid bedömningen av om uppgifterna obehörigen röjs genom att borgensmannen informeras om gäldenärens förhållanden till kreditgivaren torde i de flesta situationer utfallet bli nekande. Borgensmannen har ett befogat intresse av att få informationen och sekretessreglerna bör endast i enstaka fall kunna hindra detta. Dock är det att märka att endast sådan information som ger borgensmannen möjlighet att tillvarata sina intressen i anledning av borgensåtagandet får lämnas ut. Borgensmannen kan alltså inte kräva att få upplysningar om förhållanden som saknar betydelse för tillvaratagandet av regressrätt och liknande till borgensåtagandet knutna rättigheter. För att undvika oklarheter är det under alla förhållanden bättre att i kreditavtalet särskilt avtala om att kreditgivaren skall ha rätt att lämna information till en eventuell borgensman i den mån det krävs för att borgensmannen skall kunna ta sin rätt i anledning av borgensåtagandet tillvara. Ett sådant villkor har även den pedagogiska funktionen att rikta gäldenärens uppmärksamhet på att uppgifter kan komma att lämnas till dem som ställt säkerhet för lånet. 33 NJA 1993 s. 163, HD:s domskäl, referatet s. 175 med hänvisning till Nial Banksekretessen, 5 uppl. Stockholm 1987, s. 72. Samma förmodan framförs även i SOU 1999:82 Vårdslös kreditgivning samt sekretess s. 97.

13 46 Torbjörn Ingvarsson Sammanfattning I den rena konsumentsituationen, där huvudskulden är underkastad regler i konsumentskyddande lagstiftning och borgensmannen är en privatperson, kommer tillämpningen av allmänna borgensregler normalt att leda till rimliga resultat. Eftersom borgensmannen utan särskilt åtagande inte förbinder sig att ansvara för mer eller annat än huvudgäldenären, kommer borgensmannen indirekt i åtnjutande av ett förstärkt skydd. Utfallet i NJA 2000 s. 569 visar att även andra regler som primärt är avsedda att skydda huvudgäldenären kan komma att återverka på borgensmannens ansvar. Det skydd som utvecklats genom praxis för privatpersoner som gått i borgen för annat än konsumentkrediter vilar i stort på möjligheten att få åtagandet jämkat med stöd av 36 AvtL. Samspelet mellan Finansinspektionens allmänna råd och bedömningen av vad som kan anses vara oskäligt är komplicerat. I de fall där jämkning skett har borgensmännens åtaganden varit mycket stora. När det gäller NJA 1999 s. 408 kan man till och med sätta ifråga om jämkningen spelat någon verklig roll för de enskilda borgensmännen; både 1 miljon och 4,3 miljoner var i jämförelse med borgensmännens inkomster mycket stora belopp. De uttalanden som HD gör i skälen till särskilt NJA 1997 s. 524, vilka citerats ovan, kan dock tänkas ge utrymme för jämkning även i mindre extrema fall. Den möjlighet HD antyder i NJA 1993 s. 163 och NJA 1996 s. 19 för borgensmän att komma ifrån sina åtaganden om kreditprövningen varit undermålig förefaller inte ha någon praktisk betydelse. Även i NJA 1999 s. 408 framfördes denna invändning utan framgång. Avgörande för jämkningen var istället att borgensmännen anförde att det fanns brister i kreditprövningen av dem själva i egenskap av borgensmän. Det är svårt att avgöra huruvida jämkning kommit till stånd även om Finansinspektionens allmänna råd inte innehållit ett avrådande för att låta privatpersoner gå i ägar- eller skötselborgen. 34 Om borgenären underlåter att lämna tillräcklig information till borgensmannen och detta leder till att borgensmannen går miste om möjligheten att vända sig regressvis mot gäldenären eller annan borgensman, kan detta vara grund för att jämka borgensåtagandet eller helt låta detta bortfalla. I en mening har detta mycket litet med skyddet för privatpersoner som går i borgen att skaffa, eftersom det är ett skydd som omfattar alla borgensmän. Några uttalanden av HD och särskilt i domskälen till NJA 1992 s. 351 ger dock en antydan om att informationsplikten skulle vara speciellt långtgående gentemot privatpersoner om borgenären är en bank eller annan institutionell kreditgivare. Den praktiska betydelsen av att ha tydliga regler om vilket ansvar som följer av ett borgensåtagande kan inte överskattas. Av genomgången ovan har framgått att det skydd en borgensman kan påräkna sig när kreditprövningen varit bristfällig eller när åtagandet blivit oväntat betungande har klara svagheter. 34 Jfr min kommentar till rättsfallet a.a. s. 420.

14 Något om konsumentskyddsaspekter på privatpersoners borgensåtaganden 47 Skyddsreglerna har växt fram genom rättspraxis med både fördelen i möjlighet att lämpa resultatet efter det enskilda fallet och nackdelen i att säkra punkter för framtida avgöranden endast fläckvis framträder. I mångt och mycket innehåller de allmänna råd Finansinspektionen utfärdat skyddsregler motsvarande dem som införts genom lagstiftning i Norge och Finland. En konsumentlagstiftning, varigenom Finansinspektionens rekommendationer lyftes till gällande rätt med ett tillämpningsområde som det de finska reglerna om enskild borgensman har, vore ett steg i rätt riktning.