Högsta domstolens mål CL m.fl../. riksåklagaren. angående medhjälp till brott mot upphovsrättslagen

Transkript

1 Svarsskrivelse Sida 1 (18) Riksåklagarens kansli Datum Dnr Rättsavdelningen Ert datum Er beteckning Byråchefen Johan Lindmark B Högsta domstolen Box STOCKHOLM Högsta domstolens mål CL m.fl../. riksåklagaren Box 5553 angående medhjälp till brott mot upphovsrättslagen (Svea hovrätts dom den 26 november 2010 i mål B ) Högsta domstolen har förelagt riksåklagaren att inkomma med svarsskrivelse i målet. Jag vill anföra följande. Min inställning Jag bestrider ändring av hovrättens dom och anser att det inte finns skäl för att meddela prövningstillstånd i målet. Det (Hovrättens finns inte heller för Västra skäl att Sverige inhämta dom ett den 17 förhandsavgörande från EU-domstolen. december 2009 i mål B ) Bakgrund Postadress Gatuadress Telefon STOCKHOLM Högsta domstolens mål RT./. riksåklagaren ang. grov förskingring m.m. Högsta domstolen har förelagt riksåklagaren att skyndsamt inkomma med Åtalet svarsskrivelse i målet. Inför avgivandet av FN, PSK och CL åtalades för medhjälp svarsskrivelsen till brott mot har förundersökningen upphovsrättslagen (1960:729) enligt följande (redigerade) gärningspåstående: återupptagits och kompletterats med ytterligare förhör med HS. Vidare har The Pirate Bay är en av världens största fildelningstjänster yttrande inhämtats på Internet. från Tjänsten använder sig av BitTorrent-protokollet för Ekobrottsmyndigheten, att uppnå ett effektivt utnyttjande som i sin av tur tillgänglig bandbredd. The Pirate Bay består av tre delkomponenter, dels inhämtat yttrande från kammaråklagaren indexportal i form av en hemsida med sökfunktion, dels en databas med tillhörande katalog innehållande torrentfiler Jonas och dels Arvidsson. en trackerfunktion. Kompletteringen Genom och yttrandena bifogas. trackerfunktionen skapas ett peer to peer nätverk av de användare som vill dela samma fil. Merparten av de filer som tillgängliggörs för fildelning genom The Pirate Bay innehåller upphovsrättsligt skyddade Jag vill verk anföra och prestationer. följande. Driften av The Pirate Bay finansieras genom reklamintäkter. Härigenom sker ett kommersiellt utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. Min inställning FN, PSK och CL har tillsammans och i samförstånd med varandra och andra under tiden 1 juli maj 2006 dels i Rix Telecoms AB:s lokaler i Göteborg och dels i Rix Port 80 AB:s lokaler på Palmfeltsgatan i Stockholm svarat för organisationen, administrationen, prövningstillstånd systematiseringen, i målet. programmeringen, finansieringen och driften av fildelningstjänsten The Pirate Bay. I samband med verksamheten har de främjat andra personers intrång i upphovsrätten, som via överföringar på Internet av filer innehållande Jag bestrider ändring av hovrättens dom och anser att det inte finns skäl för Bakgrund Östermalmsgatan 87 C Telefax Postadress Gatuadress Telefon E-post Box Stockholm Östermalmsgatan 87 C Telefax registrator@aklagare.se Webbadress

2 Svarsskrivelse Sida 2 (18) upphovsrättsligt skyddade upptagningar av ljud (musik) och rörliga bilder (filmer) samt datorprogram (datorspel), gjort upptagningarna och programmen tillgängliga för allmänheten, se bilaga 2 till tingsrättens dom. Främjandet har bestått i att FN, PSK och CL genom fildelningstjänsten The Pirate Bay dels tillhandahållit möjlighet för andra att ladda upp och lagra torrentfiler till tjänsten, dels till andra tillhandahållit en databas kopplad till en katalog med torrentfiler, dels tillhandahållit möjlighet för andra att söka efter och ladda ner torrentfiler samt dels också tillhandahållit funktionalitet med vars hjälp de personer som velat dela filer kunnat få kontakt med varandra genom fildelningstjänstens trackerfunktion. Det kommersiella utnyttjandet av de upphovsrättsligt skyddade verken och prestationerna har inbringat en ekonomisk vinning som inte understigit kr. Tingsrättens dom Tingsrätten dömde FN, PSK och CL för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. Påföljden bestämdes för samtliga till fängelse i ett år. Hovrättens dom FN, PSK och CL överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet. Hovrätten delade tingsrättens bedömning att FN, PSK och CL gjort sig skyldiga till medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. Hovrätten bedömde dock att straffvärdet var lägre än vad tingsrätten funnit och bestämde påföljden för FN till fängelse i tio månader, PSK till fängelse i åtta månader och CL till fängelse i fyra månader. Överklagandet till Högsta domstolen FN, PSK och CL har överklagat hovrättens dom med följande yrkanden och grunder: FN yrkar att Högsta domstolen ska ogilla åtalet eller i vart fall döma till en icke frihetsberövade påföljd eller sätta ned fängelsestraffets längd. Som grund för överklagandet anförs följande. Eftersom det inte är utrett var tillgängliggörandet skett, dvs. platsen för huvudbrotten, och det inte kan uteslutas att detta skett från en ort där det varit straffritt är det inte möjligt att döma till ansvar för medhjälp. Att erbjuda information från Internetanvändare i form av en standardiserad Internetteknologi och en tjänst grundad på laglig teknik kan inte utgöra ett straffrättsligt främjande av upphovsrättsintrång.

3 Svarsskrivelse Sida 3 (18) Hovrätten har gjort en oriktig bedömning när det gäller omfattningen av ansvarsfrihetsbestämmelsen i 16 lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Trots att det straffrättsliga ansvaret inte uttryckligen omfattas av bestämmelsen torde den tillämpas även vid en straffrättslig prövning. Om det föreligger ansvarsfrihet enligt 16 e-handelslagen ska det inte utkrävas något straffrättsligt ansvar enligt 19 samma lag grundat på en uppsåtsprövning. När det gäller påföljdsdelen görs gällande att det aktuella brottet inte utgör artbrott. Till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas anför FN följande. Det är av vikt att Högsta domstolen lämnar en mer utförlig vägledning om vilka omständigheter som bör vara avgörande för när ett handlande över Internet och via en Internettjänst ska anses vara ett brott begånget i Sverige med tillämpning av svensk rätt. Det är också av särskild vikt för ledningen av rättstillämpningen att Högsta domstolen tydligt klargör var gränserna går för det straffrättsliga medverkansansvaret för Internettjänster och söktjänster av The Pirate Bays karaktär. Högsta domstolen bör även redogöra för ur man ska se på omfattningen av e-handelslagens ansvarsfrihetsbestämmelser såväl när det gäller det straffrättsliga som det skadeståndsrättsliga ansvaret och om det är någon åtskillnad avseende det ansvarsfria området mellan dessa rättsområden. PSK yrkar att Högsta domstolen ska ogilla åtalet. Som grund för överklagandet anförs följande. Han förnekar att han överhuvudtaget handlat inom ramen för de sex olika slags aktiviteter som anges i gärningspåståendets tredje stycke, dvs. han har inte svarat för organisationen, administrationen, systematiseringen, programmeringen, finansieringen och inte heller driften av fildelningstjänsten The Pirate Bay. Till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas anför PSK följande. Hovrätten har konstaterat (s. 33) att det sammantaget inte finns någon vägledande praxis som entydigt svarar på frågan om i vad mån och under vilka förutsättningar främjande av annans brott är straffbart. Det

4 Svarsskrivelse Sida 4 (18) måste bland annat därför vara av vikt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen. Det föreligger också synnerliga skäl till en sådan prövning. CL yrkar att Högsta domstolen i första hand ska undanröja domen och återförvisa målet till hovrätten samt i andra hand ogilla åtalet. Som grund för överklagandet anförs följande. Mot bakgrund av att hovrätten ansett att åklagaren inte förmått styrka att CL tillsammans och i samförstånd svarat för The Pirate Bay borde hovrätten ha ogillat åtalet. Hovrätten har i stället gått vidare och prövat åtalet på individnivå trots att åklagaren inte framställt något sådant alternativt yrkande utan enbart sakframställningsvis framfört det som CL dömts för. Hovrätten har därigenom dömt utöver ramen för den åtalade gärningen och det utgör ett grovt rättegångsfel. Huruvida en viss fildelningstjänst, som The Pirate Bay, ska anses utgöra ett straffbart främjande till skillnad från andra tjänster på Internet som också kan utnyttjas till illegal fildelning, som t.ex. Google, är till syvende och sist en bedömningsfråga och här har hovrätten kommit till en felaktig slutsats. Hovrätten har dömt CL för medhjälp till medhjälp. Med hänsyn till legalitetsprincipen är det inte rimligt att i praxis utvidga det straffbara om rådet i 23 kap. 4 rättegångsbalken till medhjälp till medhjälp. CL förnekar att han genom sitt bolag Rix Telecom kostnadsfritt upplåtit datorer för driften av The Pirate Bay. I vart fall har han saknat kännedom om detta. Trots att hovrätten kommit fram till att CL inte har känt till när, var eller av vem ett enda av de 33 huvudbrott som omfattas av åtalet utförts, så anses han ändå ha uppsåt, t.o.m. ett indirekt uppsåt. Detta står i strid med Högsta domstolens uttalande i NJA 2007 s Till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas anför CL följande. Med hänsyn till att hovrätten begått ett grovt rättegångsfel, genom att döma utöver ramen för den åtalade gärningen, föreligger synnerliga skäl för att Högsta domstolen ska pröva målet. Det är av största vikt för rättstillämpningen att frågan om fildelning på det objektiva planet kan utgöra medhjälp till upphovsrättsintrång prövas

5 Svarsskrivelse Sida 5 (18) av Högsta domstolen. Även frågan om social adekvans kan medföra ansvarsfrihet måste få sin belysning i ett vägledande rättsfall. Med hänsyn till att underinstanserna tillämpat Högsta domstolens uttalanden om uppsåtsbedömningen vad gäller medhjälpare i rättsfallet NJA 2007 s. 929 mycket extensivt finns det anledning för Högsta domstolen att pröva detta mål. FN och CL yrkar även att Högsta domstolen ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen i frågan om hur ansvarfrihetsreglerna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet) ska tolkas. Grunderna Påståendet att hovrätten dömt utöver ramen för den åtalade gärningen Min bedömning Under sakframställningen i tingsrätten preciserade åklagaren, utan att justera gärningsbeskrivningen, vad var och en påstods ha gjort. Detta framgår inte explicit av tingsrättens dom men väl av hovrättens dom, se s Hovrätten anförde att med hänsyn till det svaga tidsmässiga, geografiska och sakliga sambandet mellan de gärningar som görs gällande kan det, mot bakgrund av grundläggande rättsäkerhetsaspekter, enligt hovrättens mening inte vara befogat att tillämpa ett utvidgat medverkansansvar. Ansvarsfrågorna måste därför i sin helhet prövas på individnivå. Det som åklagaren påstått kan alltså enligt hovrättens bedömning inte medföra sådant ansvar för medfrämjande som leder till att en medverkande hålls ansvarig för alla de åtgärder andra medverkande vidtagit inom ramen för verksamheten i fråga. Hovrätten prövade därefter, utifrån åklagarens precisering, vad var och en påstods ha gjort. När det gäller FN kom hovrätten till slutsatsen att de aktiviteter som han erkänt, dvs. att han vidtagit olika åtgärder som led i programmeringen, systematiseringen och den dagliga driften av The Pirate Bay, objektivt sett var att bedöma som medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. Vad sedan gäller PSK fann hovrätten styrkt att han i två hänseenden utfört handlingar som på ett konkret sätt bidragit till finansieringen av fildelningstjänsten, dels genom att hjälpa Oded Daniel att driva in fordringar

6 Svarsskrivelse Sida 6 (18) från de svenska annonsörerna Eastpoint och Crystone, dels genom att medverka när annonsavtal träffades med Ad-Agency. Därtill har han varit operativt engagerad i utvecklingen av tjänstens systematik, sökfunktion och databas samt konfigurerat en lastbalanserare. Dessa förfaranden utgjorde enligt hovrätten mening objektivt sett en medverkan till brott mot upphovsrättslagen. När det till sist gäller CL var det enligt hovrättens mening styrkt att han objektivt sett medverkat till brott mot upphovsrättslagen genom att hans bolag Rix Telecom tillhandahållit datorer kostnadsfritt samt internetuppkoppling och datorskåp mot ersättning. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2003 s. 486 uttalat att åklagaren inte är skyldig att i detalj beskriva den brottsliga gärningen. Vad som krävs enligt lagtexten, dvs. 45 kap. 4 1 första stycket 3 rättegångsbalken, är endast att han anger omständigheter som är tillräckliga för gärningens "kännetecknande". Med det torde åsyftas att gärningsbeskrivningen ska innehålla vad som enligt åklagaren konstituerar brottet. Högsta domstolen uttalar vidare att det i den kontradiktoriska rättsskipningens princip ligger att den tilltalade ska ha fullgoda möjligheter att bemöta påståenden om sådana omständigheter som läggs honom till last (i rättsfallet var fråga om sådana omständigheter som lades till grund för att bedöma brottet som grovt). Det får därför enligt Högsta domstolen anses gälla ett krav på att dessa omständigheter tas upp vid en huvudförhandling. Vad som strider mot den kontradiktoriska rättsskipningens princip är att för den tilltalade överraskande moment ges betydelse vid bedömningen. Enligt min uppfattning har åklagaren utformat gärningsbeskrivningar som väl uppfyller de krav som ställs i lag och av Högsta domstolens praxis. Den straffbelagda gärning som enligt gärningsbeskrivningen läggs FN, PSK och CL till last är att de under en viss angiven period och på ett visst ställe främjat annans upphovsrättsbrott. Det är dessa rekvisit som karaktäriserar gärningen som brottslig. Vidare har i gärningsbeskrivningen preciserats vari främjandet består och vilka upphovsrättsligt skyddade verk som omfattas av åtalet. Att de tilltalade väl känt till anklagelserna mot dem och att deras rätt till en rättvis rättegång och rätt till försvar inte har åsidosatts framgår tydligt av hovrättens dom. Hovrätten har således inte dömt utöver åklagarens gärningspåstående eller i övrigt handlagt målet på ett sätt som strider mot den kontradiktoriska rättsskipningens princip. Sammanfattningsvis avser hovrättens dom inte annan gärning än den som omfattas av åklagarens gärningsbeskrivning. Hovrätten har inte heller lagt till grund något annat gärningsmoment än vad som omfattas av gärningsbeskrivningen. Frågan om prövningstillstånd Enligt min bedömning har hovrätten inte begått något rättegångsfel, än mindre ett grovt rättegångsfel, genom att fälla FN, PSK och CL till ansvar för

7 Svarsskrivelse Sida 7 (18) medhjälp till brott mot upphovsrättslagen i enlighet med de föreliggande gärningspåståendena. Hovrättens dom kan således inte på något sätt anses strida mot bestämmelsen i 30 kap. 3 rättegångsbalken. Det finns således inte skäl att meddela extraordinär dispens. Var har huvudbrottet begåtts? Min bedömning Ansvar för medhjälp förutsätter att huvudbrottet utgör brott mot svensk lag. Enligt 2 kap. 4 brottsbalken ska ett brott anses ha blivit begånget både där den brottsliga handlingen företogs och där brottet fullbordades. Av förarbetena framgår att så snart någon del av den brottsliga handlingen har ägt rum här i riket, är handlingen i sin helhet att anse som begången inom Sverige, inte bara den del som faller inom landets gränser. 1 Enligt åklagaren skulle huvudbrotten, som andra personer begått, i samtliga fall anses ha begåtts i Sverige, eftersom de har fått effekter här. Tingsrätten anförde bl.a. följande. Starka skäl talar för att ett brott som innebär att man tillgängliggör något via Internet ska anses ha begåtts i ett land där en Internetanvändare kan komma åt den information som tillgängliggörs, förutsatt att tillgängliggörandet har en rättighetsmässig effekt i landet. Detta gäller inte minst när informationen som i detta fall publiceras på ett språk som talas i landet. Detta talar för att samtliga huvudbrott även de som företagits av personer som befunnit sig utanför Sverige, ska anses ha begåtts i Sverige. Slutsatsen förstärks ytterligare av att de servrar som hyst The Pirate Bays webbplats och tracker funnits i Sverige. Sammanfattningsvis får, till följd av vad som nu sagts, samtliga de av åklagaren påstådda huvudbrotten anses ha begåtts och vara straffbara här i landet. Hovrätten delade tingsrättens bedömning att huvudbrotten skulle anses ha begåtts i Sverige och anförde bl.a. följande. Det förhållandet att det varit möjligt för allmänheten att ta del av verken i Sverige liksom i så gott som alla andra världens stater kan inte ensamt läggas till grund för slutsatsen att huvudbrotten ska anses ha begåtts i Sverige. Enligt hovrättens sätt att betrakta huvudgärningens konstruktion enligt åtalet har placeringen av torrentfilerna i The Pirate Bays databas utgjort ett väsentligt moment i huvudgärningsmännens brottsliga handling. Eftersom det är utrett att The Pirate Bays servrar befunnit sig i Sverige ska alltså brotten anses ha förövats här i landet och svensk rätt är tillämplig. Enligt min mening är det uppenbart att placeringen av torrentfilerna på den aktuella servern som stod placerad i Sverige innebär att huvudbrottet har sådan 1 Se NJA II 1948 s. 162 och även NJA 1993 s. 292

8 Svarsskrivelse Sida 8 (18) anknytning till Sverige att huvudbrottet ska anses begånget i Sverige. 2 Mot den bakgrunden är det inte nödvändigt att i föreliggande mål pröva övriga omständigheter som tingsrätten beaktat. Jag delar således hovrättens bedömning att huvudbrotten ska anses ha förövats här i landet och att det därmed inte förelegat något hinder i nu aktuellt avseende mot att döma FN, PSK och CL till ansvar för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. Frågan om prövningstillstånd Vad gäller frågan om prövningstillstånd kan jag i och för sig dela uppfattningen att det skulle kunna vara av värde för rättstillämpningen att frågan om var ett brott på Internet ska anses begånget prövas av Högsta domstolen. En prövning av det föreliggande fallet skulle dock inte medföra att någon närmare vägledning uppnås med hänsyn, som anförts ovan, till att det är uppenbart att placeringen av servern i Sverige medför att brottet i detta fall ska anses vara förövat här i riket. Jag kan därför inte se att det finns skäl för prövningstillstånd i denna del. Medverkansansvar genom en fildelningstjänst Min bedömning Av 23 kap. 4 brottsbalken följer att den som utan att anses som gärningsman främjat en brottslig gärning med råd eller dåd kan dömas för medhjälp till brottet. Varje medverkande ska dömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Hovrätten anförde följande. Hovrätten delar tingsrättens bedömning att The Pirate Bays webbplats genom sina sökfunktioner, uppladdnings- och lagringsmöjligheter för torrentfiler samt tracker som förmedlade kontakter mellan enskilda fildelare innehöll en tjänst som underlättade huvudbrotten. Även om tjänsten inte varit någon nödvändig förutsättning för att de enskilda huvudbrotten skulle komma till stånd har den typiskt sett gjort det enklare och snabbare för användarna att överföra verken till allmänheten genom fildelning. Den som tillhandahåller en sådan tjänst främjar således brott, vilket medför ansvar för medhjälp enligt ordalydelsen i 23 kap. 4 brottsbalken. Mot detta har invänts att bestämmelsen om medverkansansvar inte alltid kan tolkas strikt enligt ordalydelsen i alla situationer, utan att en sådan tolkning leder till orimliga och icke avsedda konsekvenser. Det har gjorts gällande att en rad digitala sök- och lagringstjänster, som i allmänhet uppfattas som helt legitima, också kan underlätta otillåtna upphovsrättsliga förfoganden och för övrigt även andra brott på Internet. I detta sammanhang har Google och YouTube nämnts. Utan att på något sätt gå in i en prövning av lagligheten av nu nämnda tjänster kan hovrätten konstatera att parallellen till dessa tjänster, som inte har varit föremål för vare sig något åtal eller någon civilrättslig talan i Sverige, 2 Se Petter Asp och Jan Rosén, The Pirate Bay en kommentar, SvJT 2011 s 103 f.

9 Svarsskrivelse Sida 9 (18) aktualiserar rättsvetenskapliga teorier om ansvarsfrihet grundad på s.k. bristande gärningsculpa eller social adekvans (se Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001 s. 212 f, 233 ff och 290 f). I huvudsak innebär dessa teorier att en gärning som innefattar ett medvetet risktagande för en skadlig effekt under vissa förhållanden ändå kan vara tillåten med beaktande av sådana omständigheter som riskernas art, vilka värden riskerna riktar sig mot, själva gärningens sociala värde, vilka försiktighetsåtgärder som varit möjliga och befogade m.m. Om en söktjänst till sin karaktär är sådan att den i första hand är ett värdefullt verktyg i laglig verksamhet och allmänt samhällsnyttig, om denna legitima användning dominerar, men spridning eller överföring av olagligt material trots försiktighetsåtgärder inte kan uteslutas, kan driften av en sådan tjänst i objektivt hänseende komma att bedömas som tillåten med stöd av nyss nämnda teorier. Beträffande The Pirate Bay kan hovrätten konstatera att det av utredningen framgår att tjänsten till helt övervägande del utnyttjats för fildelning av musik, film och spel m.m. Hur stor andel av verken som lagts in i The Pirate Bays databas med rättighetshavarnas samtycke har inte kunnat klarläggas i målet. Hovrätten har därför att utgå från att en icke försumbar del av de torrentfiler som lagts in i The Pirate Bays databas hänvisat till verk som upphovsmännen själva velat sprida på detta sätt. Frågan är om deras legitima intresse av en distributionskanal för sina alster och användarnas i dessa fall lika godtagbara intresse av att enkelt och kostnadsfritt konsumera kultur och underhållning väger så tungt att det, vid en sammanvägning av de värden som gör sig gällande och de risker som förelegat, framstår som rimligt att inte betrakta tillhandahållandet av tjänsten som straffbart. Enligt vittnet AN var det mesta som fanns på The Pirate Bays webbplats upphovsrättsligt skyddat material. KS har uppgett att det fanns kopiösa mängder skyddade verk i The Pirate Bays databas utan rättighetshavarnas samtycke men lika stora mängder av lovligt material. Åberopade varningsbrev, skärmdumpar, bevissäkring avseende räkneverken och e-postkorrespondens de tilltalade emellan ger enligt hovrättens värdering av bevisningen vid handen att oavsett andelen legalt utlagda verk i databasen, var fildelningen av skyddade verk, som inte omfattades av rättighetshavarnas samtycke, den dominerande aktiviteten bland The Pirate Bays användare. I denna del har användarnas agerande inneburit angrepp på grundläggande värden i vår rättskultur (jfr 2 kap. 19 regeringsformen). Några försiktighetsåtgärder vidtogs inte och torrentfiler som hänvisade till skyddade verk togs inte bort ens efter påpekanden och varningar. Vid en avvägning mellan det socialt adekvata intresset av att tillhandahålla en tjänst för fildelning av legalt utlagt material och den helt uppenbara risken för att verksamheten i massiv omfattning skulle leda till intrång i upphovsmännens grundlagsskyddade rättigheter, finner hovrätten att ansvarsfrihet på grund av oskrivna undantagsregler om social adekvans och bristande gärningsculpa inte kan komma i fråga. Att tillhandahålla fildelningstjänsten måste därför objektivt sett anses utgöra ett straffbart främjande av upphovsrättsbrotten. Mot bakgrund av att det i målet görs jämförelser med söktjänster som t.ex. Google, vill jag kort kommentera det enligt följande. En söktjänst är en webbplats som gör det möjligt att söka efter innehåll på Internet. Söktjänsterna använder sökmotorer för att upptäcka, hämta in och indexera webbsidor. När användaren utför en sökning så sker det i detta index. Det kan jämföras med att man slår upp ett ord i det alfabetiska registret i en bok. Google, Yahoo och andra söktjänster sammanställer således aktivt sina länkar. När det gäller The Pirate Bay så är det användarna som skapar samlingen med länkar medan de

10 Svarsskrivelse Sida 10 (18) som administrerar The Pirate Bay är, som jag uppfattat det, passiva i förhållande till länksamlingen. The Pirate Bay är således inte en söktjänst eller sökmotor i den vedertagna bemärkelsen. Snarare är The Pirate Bay att likna vid en mötesplats 3 där användarna lägger upp länkar som innebär att andra användare kan finna och hämta hem den aktuella informationen, som i detta fall handlar om musik, filmer och datorspel. Länken innehåller en kort beskrivning av själva informationen, t.ex. titeln på filmen, och, förenklat, en adress till den dator där informationen befinner sig. Det bör understrykas att den aktuella informationen aldrig har funnits på the Pirate Bays servrar. För att någon som inte är gärningsman ska kunna dömas till ansvar krävs att han har främjat gärningen med råd eller dåd. Med detta uttryck avses att främjandet ska ha skett med fysiska eller psykiska medel. Enligt normalt språkbruk främjas en gärning, när någon har gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. Det råder emellertid enighet om att uttrycket främja i den mening som avses i 23 kap. 4 BrB inte kan tolkas så snävt och att obehövlig medverkan inte utesluts från vad som kan utgöra ett främjande. 4 Enligt förarbetena skulle det för att ett främjande ska föreligga räcka med att medverkansgärningen övat inflytande på händelseutvecklingen i brottsfrämjande riktning, vore det så än blott genom att styrka de andra i deras brottsliga beslut. 5 I princip räcker det med att vederbörande har deltagit i den rättsstridiga gärningens förberedande eller genomförande, och bidraget kan vara tämligen obetydligt. 6 Som exempel nämns att Högsta domstolen i NJA 1963 s. 574 dömt till ansvar för medverkan, när en person har hållit en rock åt den som förövat misshandel. En medverkansgärning behöver inte bestå i medverkan från den otillåtna gärningens början till dess slut. Den kan förövas före eller samtidigt med den andra gärningen men inte efter det att denna avslutats. Jag delar underinstansernas bedömning att tillhandahållandet av den aktuella fildelningstjänsten främjat annans brott mot upphovsrättslagen på det sätt åklagaren gjort gällande, vilket medför ansvar för medhjälp enligt ordalydelsen i 23 kap. 4 brottsbalken. Det kan tilläggas att redan namnet The Pirate Bay inbjuder till piratkopiering och, för att citera förarbetena, övat inflytande på händelseutvecklingen i brottsfrämjande riktning genom att styrka de andra i deras brottsliga beslut. När det gäller frågan om ansvarsfrihet grundad på oskrivna regler som s.k. bristande gärningsculpa eller social adekvans vill jag anföra följande. Som framhålls i doktrinen är dessa oskrivna undantagsregler att likna vid en säker- 3 Se Jens Andreasson och Kristofer Schollin, Goda och onda medhjälpare Är du socialt adekvat, lille vän, Om Pirate Bay-målets betydelse, SvJT 2011 s. 534 f. 4 Se SOU 2000:88 s Se SOU 1944:69 s Se Peter Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 469

11 Svarsskrivelse Sida 11 (18) hetsventil som möjliggör att fria från ansvar i en rad fall där det inte går att finna stöd i givna regler för att anse gärningen rättsenlig, och där det skulle framstå som orimligt och oavsiktligt att ett straffrättslig ingripande skulle ske. 7 I likhet med hovrätten anser jag att ansvarsfrihet på grund av oskrivna undantagsregler om social adekvans och bristande gärningsculpa inte kan komma i fråga i detta fall. Jag vill tillägga att utrymmet för att tillämpa oskrivna ansvarsfrihetsregler på detta område torde vara synnerligen begränsat eftersom det finns skrivna undantagsregler som just ger en möjlighet för tillhandahållare av informationssamhällets tjänster att i vissa fall erhålla ansvarsfrihet. Jag avser e-handelslagen som jag återkommer till nedan. Sammanfattningsvis menar jag således att underinstanserna gjort en riktig bedömning i denna del. Frågan om prövningstillstånd Målet aktualiserar frågan om en tjänsteleverantörs straffrättsliga ansvar för sina kunders missbruk av tillhandahållna nättjänsten. Hovrätten har gett uttryck för att det inte finns någon tydlig vägledning i denna fråga. Jag delar dock inte den uppfattningen och får hänvisa till bl.a. prop. 2004/05:110 (Infosoc-direktivet), prop. 2008/09:67 (Sanktionsdirektivet), NJA 2000 s. 292 och NJA 1996 s Även om det i och för sig kan finnas behov av ytterligare vägledning anser jag att föreliggande mål inte är lämpligt eftersom själva syftet med The Pirate Bay har varit att just främja annans upphovsrättsintrång. Tillspetsat kan man säga att The Pirate Bay närmast förmått sina kunder att begå brott. Detta uttalade syfte gör, enligt min mening, att en prövning i Högsta domstolen skulle få en mycket begränsad betydelse för bedömningen av seriösa tjänsteleverantörers straffrättsliga ansvar för sina kunders missbruk av tillhandahållna nättjänsten. Jag kan därför inte se att det finns skäl för prövningstillstånd i denna del. Medhjälp till medhjälp Min bedömning När det gäller CL ansåg hovrätten att han gjort sig skyldig till medhjälp till brott mot upphovsrättslagen genom att tillhandahålla datorer, bredbandsuppkoppling och datorskåp till The Pirate Bay. Hovrätten anmärkte att hans del inte kunde betraktas som ett direkt främjande av den brottsliga gärningen utan i stället ett indirekt främjande, en medhjälp till medhjälp. Till skillnad mot hovrätten som uttryckte vissa tvivel om medhjälp till medhjälp överhuvudtaget skulle anses vara kriminaliserad enligt svensk rätt råder 7 Se Petter Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s Se Petter Asp och Jan Rosén, The Pirate Bay en kommentar, SvJT 2011 s 115

12 Svarsskrivelse Sida 12 (18) det enligt min mening inga tvivel om att 23 kap. 4 brottsbalken omfattar medhjälp till medhjälp. Det framgår redan av ordalydelsen där främjandet av en gärning måste tolkas så att även främjandet av annans främjande av gärningen omfattas av straffbestämmelsen. Jag får även hänvisa till det avgörande från Högsta domstolen, NJA 2002 s. 489, som omnämns av hovrätten och där det enligt min mening tydligt framgår att ett indirekt främjande omfattas av 23 kap. 4 brottsbalken. 9 Med utgångspunkt i hovrättens bedömning att det inte var styrkt att CL haft den centrala roll som åklagaren påstått (se hovrättens dom s. 20) delar jag domstolens uppfattning att Carl Lundströms tillhandahållande av datorer m.m. till The Pirate Bay utgjorde ett indirekt främjande. Som framgår av bl.a. Högsta domstolens rättsfall NJA 2002 s. 489 utgör detta en straffbar gärning och hovrätten har således gjort en riktig bedömning i denna del. Frågan om prövningstillstånd Enligt min mening råder det ingen som helst tvekan om att medhjälp till medhjälp är straffbar. Det finns därför inte anledning att meddela prövningstillstånd i denna del. Uppsåtsfrågan Min bedömning Vad gäller uppsåtsfrågan uttalade hovrätten följande. När det gäller den subjektiva sidan krävs det, som tingsrätten framhållit, att den medverkandes uppsåt täcker såväl huvudbrottet som främjandegärningen. För att vart och ett av huvudbrotten ska kunna anses omfattas av den medverkandes uppsåt krävs det inte någon fullständig överensstämmelse mellan medhjälparens föreställning om händelseförloppet och det verkliga förloppet (se NJA 2007 s. 929). Medhjälparen behöver alltså inte ha någon närmare kunskap om hur brottet i detalj är beskaffat. Gränsen för hur obestämd medhjälparens verklighetsbild får vara sätts av de rekvisit som lagen anger för den brottsliga gärningen (se Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 336). Härav drar hovrätten följande slutsats. Den som tillhandahåller en tjänst på Internet och rent generellt är medveten om risken för att denna emellanåt används för spridning av illegalt material kan inte endast på grund av denna insikt anses ha uppsåt till vilket brott som helst t.ex. förtal, hets mot folkgrupp, barnpornografibrott som har utförts med hjälp av internettjänsten. Om tjänsteleverantören däremot har insikt om samtliga förhållanden som måste vara för handen för att ett upphovsrättsintrång ska föreligga, täcker hans uppsåt detta brott. Hovrätten fann utrett att FN, PSK och CL hade uppsåt till huvudbrotten. Vad gäller CL uttalade hovrätten att det var klarlagt att Carl Lundströms uppsåt varit sådant att även om hans syfte varit rent affärsmässigt, så har de 9 Se även Petter Asp och Jan Rosén, a.a., s. 116 och där angivna hänvisningar till doktrinen samt Petter Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 456

13 Svarsskrivelse Sida 13 (18) upphovsrättsintrång som han främjat genom tillhandahållande av datorer, bandbredd och datorskåp varit en ofrånkomlig bieffekt av projektet. Han har således, enligt hovrättens mening, haft ett indirekt uppsåt till dessa huvudbrott. Enligt min mening är det uppenbart att samtliga tilltalade hade full vetskap om att användarnas länkar avsåg upphovsskyddat material. Det framgår redan av de tilltalades egna uppgifter som stöds av övrig utredning i målet. Som framgår av gärningsbeskrivningen var The Pirate Bay en av världens största fildelningstjänster på Internet och fick stor uppmärksamhet i media. Mot den bakgrunden får det väl närmast beskrivas som ett notoriskt faktum att The Pirate Bay var en fildelningstjänst där man kunde hitta upphovsskyddat material. Att FN, PSK och CL inte visste exakt vilken musik, filmer och datorprogram som användarna länkat till saknar betydelse. Jag delar således hovrättens uppfattning att FN, PSK och CL hade uppsåt till de aktuella huvudbrotten. När det gäller CL anser jag dock, inte minst mot bakgrund av hans egna uppgifter om att han kände ett stort engagemang för The Pirate Bays verksamhet och beskriver sig själv som en hangaround i sammanhanget, att hans uppsåt kan rubriceras som direkt på samma sätt som jag menar att FN s och Peter Sunde Kolmisoppis uppsåt bör bedömas. Frågan om prövningstillstånd Enligt min mening finns det redan tillräcklig vägledning från Högsta domstolen vad gäller uppsåtsbedömning, se bl.a. NJA 2004 s. 176 och NJA 2007 s. 929 Jag anser dessutom att detta tämligen speciella mål inte kan ligga till grund för att ytterligare precisera de generella riktlinjerna för uppsåtsbedömningen. Mot den bakgrunden kan jag inte se att det finns skäl att meddela prövningstillstånd i denna del. E-handelslagen Min bedömning Genom lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster genomfördes Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (ehandelsdirektivet). Syftet med e-handelsdirektivet är att undanröja de hinder som särskilt medför problem och att säkerställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster på den inre marknaden. Direktivet innehåller bestämmelser om viss ansvarsfrihet, både vad gäller straffansvar och skadeståndsansvar, för tjänsteleverantörer som fungerar som mellanhänder, dvs. som bara överför eller lagrar information som lämnats av andra. Ansvarsfrihetsregeln vad gäller straffansvar finns i 19 e-handelslagen och föreskriver att en tjänsteleverantör som överför eller lagrar information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen. Genom denna bestämmelse utesluts således oaktsamhetsbrott från straffansvar i

14 Svarsskrivelse Sida 14 (18) detta hänseende. 10 Aktuella brott för vilka ansvar är föreskrivet även för oaktsamhet är bl.a. brott mot upphovsrättslagen. Hovrätten har i och för sig funnit att The Pirate Bay är en tjänsteleverantör i e- handelslagens mening men med hänsyn till att brottet begåtts uppsåtligen har inte frågan om ansvarfrihet med stöd av 19 e-handelslagen aktualiserats. Jag delar den bedömning hovrätten gjort. Det kan tilläggas att den av CL åberopade bestämmelsen om ansvarsfrihet enligt 16 e-handelslagen avser skadeståndsanspråk och är således inte tillämplig vid bedömningen av det straffrättsliga ansvaret. Frågan om prövningstillstånd Något skäl för prövningstillstånd i denna del föreligger inte och jag får hänvisa till vad jag anför nedan om förhandsbesked från EU-domstolen angående e- handelsdirektivet och e-handelslagen. Yrkandet om inhämtande av förhandsbesked Med anledning av yrkandet att det ska inhämtas ett förhandsavgörande från EU-domstolen i frågan om hur ansvarfrihetsreglerna i e-handelsdirektivet ska tolkas får jag, vad avser den straffrättsliga delen, anföra följande. Enligt artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt är EUdomstolen behörig att meddela förhandsavgöranden angående tolkningen av fördragen och giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutats av unionens institutioner, organ eller byråer. Av artikeln framgår vidare att när en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlemsstat, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, ska den nationella domstolen föra frågan vidare till EU-domstolen. Som jag uppfattat det görs det gällande att ansvarsfrihetsregeln i 19 e- handelslagen är för restriktivt utformad i förhållande till vad som följer av artiklarna i e-handelsdirektiv, dvs. att det är fråga om en felaktig implementering av direktivet. Av punkterna samt 46 i ingressen till direktivet framgår att ansvarsfrihet inte gäller om brottet har begåtts uppsåtligen. Därmed utesluts således oaktsamhetsbrott från straffansvar på det sätt som föreskrivs i 19 e-handelslagen. Under lagstiftningsarbetet ansågs att den ordning som gällde på det straffrättsliga området redan enligt dåvarande regler medförde ansvarsfrihet i den omfattning som föreskrivs i artiklarna i direktivet och att det således inte fanns behov av en uttrycklig ansvarsfrihetsregel. 11 Remissinstanserna menade 10 Se prop. 2001/02:150 s. 121 f. 11 Se departementspromemorian E-handelsdirektivet (Ds 2001:13)

15 Svarsskrivelse Sida 15 (18) dock att det förhållandet att ansvarsfriheten inte reglerades straffrättsligt innebar att direktivet inte genomfördes på ett riktigt sätt eller att ansvarsfrihetens omfattning blev oklar. Regeringen bedömde att även om det fick anses obehövligt med en uttrycklig reglering av den straffrättsliga ansvarsfriheten var det lämpligt att införa en bestämmelse i lagen som anger att en tjänsteleverantör som lagrar eller överför information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen. 12 Enligt min mening har e-handelsdirektivet implementerats på ett korrekt sätt och det finns inte ur ett straffrättsligt perspektiv anledning att få några klargöranden i denna fråga. Inte heller i övrigt finns det någon fråga som enligt min mening bör underställas EU-domstolen. Påföljdsfrågan Min bedömning Straffskalan för brott mot 53 upphovsrättslagen omfattar böter eller fängelse i högst två år. Enligt 30 kap. 4 brottsbalken ska rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får rätten beakta brottslighetens straffvärde och art. Vid bedömningen av frågan om ett brott ska anses vara av den arten att det föreligger en presumtion för fängelsestraff, s.k. artbrott, är det av avgörande betydelse om allmänpreventiva hänsyn kan anses göra sig gällande med särskild styrka. Högsta domstolen har bl.a. i rättsfallen NJA 1992 s. 190, 1999 s. 561, 2002 s. 265, 2003 s. 307 och 2005 s. 263 behandlat motsvarande fråga beträffande andra brottstyper. Av rättsfallen framgår att lagstiftarens uppfattning är av primär betydelse men också att det vid sidan av brottstypen ofta är brottslighetens karaktär och omständigheterna kring brottet som ska tillmätas betydelse när man avgör om detta är av den arten att fängelse bör ådömas. Beroende på presumtionens styrka har straffvärdet i det särskilda fallet ibland tillagts avgörande vikt. I Upphovsrättslagstiftningen - En kommentar på nätet av Henry Olsson (version den 1 juli 2009) anförs följande. Sedan den tid då straffmaximum höjdes har brott i kommersiell skala mot den upphovsrättsliga lagstiftningen blivit allt vanligare, främst när det gäller piratkopiering av musik, film och datorprogramvara. Förlusterna på grund av 12 prop. 2001/02:150 s

16 Svarsskrivelse Sida 16 (18) piratkopieringen av musik i hela världen uppgår till mycket höga belopp och förlusterna för programvaruindustrin för programvaruindustrin på grund av den olovliga kopieringen av datorprogram enbart i Sverige anges uppgå till minst en miljard kronor per år. Organisationen OECD har beräknat att ungefär 2 % av den internationella världshandeln utgörs av varumärkesförfalskat eller piratkopierat material. Denna siffra täcker emellertid bara den internationella handeln med fysiska exemplar och inte sådan olovlig kopiering som sker nationellt eller över Internet. Det säger sig självt att en sådan utveckling med en omfattande piratkopiering gör det mycket svårt eller omöjligt för musik-, film- och programvaruindustrin att utveckla och marknadsföra produkter vilkas framtagande drar stora kostnader vilka den måste få tillbaka genom att de rättigheter utnyttjas som upphovsrättslagstiftningen ger men som blir värdelösa om de inte respekteras. Det är därför synnerligen viktigt att domstolarna ser allvarligt på denna typ av brottslighet särskilt som den numera ofta är knuten till grov internationell organiserad brottslighet, finansiering av terrorism, etc. och som dessutom medför att undermåliga eller farliga produkter kommer ut på marknaden. Vikten av effektiva straffrättsliga sanktioner har understrukits i flera olika sammanhang, bl.a. i de pågående överläggningarna inom Europeiska Gemenskapen om ett direktiv resp. ett s.k. rambeslut rörande det straffrättsliga ansvaret för immaterialrättsintrång. Som hovrätten anfört finns det varken i lagförarbeten eller i Högsta domstolens praxis något stöd för att upphovsrättsintrång ska betraktas som ett brott av sådan art att det finns en presumtion för att välja fängelse som påföljd. Det innebär dock givetvis inte att det skulle vara uteslutet att bedöma ett brott mot upphovsrättslagen som ett artbrott. Som hovrätten framhållit var det beträffande just den aktuella formen av upphovsrättsintrång där det fanns alldeles särskilda skäl att hänföra brottet till sådan art att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse. Hovrätten har därvid hänvisat till att det står klart att den olagliga fildelningen snabbt antagit proportioner som gör att den allmänpreventiva hänsynen måste tillmätas stor vikt i rättstillämpningen. Jag delar den uppfattningen och vill tillägga att The Pirate Bay dessutom framstått som världens kanske största upphovskälla till upphovsbrott vad gäller musik och filmer, vilket är en faktor som starkt talar för att just detta brott mot upphovsrättslagen bör bedömas som ett artbrott. Vad gäller straffmätningen anser jag att hovrätten gjort en noggrann och individuell prövning utifrån vad var och en av de tilltalade befunnits skyldig till och jag delar bedömningen som hovrätten gjort även i denna del. Frågan om prövningstillstånd När det gäller frågan om prövningstillstånd i denna del kan jag konstatera att hovrätten tydligt uttalat att det var just den aktuella formen av upphovsrättsintrång där det fanns alldeles särskilda skäl att hänföra brottet till sådan art att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse. Mot den bakgrunden finns det en påtaglig risk för att en prövning av föreliggande fall skulle få ett mycket begränsat prejudikatvärde. Jag avstyrker således att prövningstillstånd meddelas i denna del. Det kan tilläggas att i Påföljdsutredningens uppdrag (Dir. 2009:60) ingår bl.a. att analysera och föreslå hur betydelsen av brottslighetens

17 Svarsskrivelse Sida 17 (18) art kan begränsas och dess innebörd klart avgränsas. Uppdraget ska redovisas senast den 31 maj Sammanfattning Enligt min bedömning har underinstanserna gjort en mycket noggrann och omsorgsfull prövning av det aktuella åtalet. Domarna är välskrivna och väl motiverade. Som framgår ovan delar jag hovrättens bedömning i alla delar och anser således att det utrett att FN, PSK och CL gjort sig skyldiga till medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. Jag delar även hovrättens bedömning i påföljdsdelen. Att jag delar underinstansernas bedömningar utesluter i och för sig inte att det kan finnas skäl för Högsta domstolen att pröva målet för att närmare vägledning ska kunna fås i viktiga rättsfrågor. Rent allmänt kan det finnas skäl för Högsta domstolen att pröva tillämpningen av allmänna straffrättsliga regler, som t.ex. medverkansbestämmelserna, vad gäller brott som begås med ny teknik eller i nya tekniska miljöer. I detta mål är det framförallt, enligt min mening, en tjänsteleverantörs straffrättsliga ansvar för sina kunders missbruk av den tillhandahållna tjänsten som är av intresse. Även frågan om oskrivna ansvarsfrihetsregler (social adekvans och gärningsculpa) kan vara av visst intresse att få närmare belyst av Högsta domstolen. De flesta av de aktualiserade rättsfrågorna har emellertid prövats i tidigare sammanhang, såsom ovan redogjorts för. I den mån det finns delar av målet som är av ett mer uttalat prejudikatintresse, kan ifrågasättas om just detta mål med hänsyn till dess omfattning och komplexitet är väl lämpat för att få dessa frågor närmare belysta. Enligt min mening talar övervägande skäl för att så inte är fallet och jag avstyrker därför att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd. Bevisning Jag ber att få återkomma med bevisuppgift för det fall Högsta domstolen skulle komma att meddela prövningstillstånd i målet. Anders Perklev Johan Lindmark

18 Svarsskrivelse Sida 18 (18) Kopia till: Tf. chefsåklagare Håkan Roswall UC Malmö