Immaterialrättens kollision med konkurrensrätten

Transkript

1 Immaterialrättens kollision med konkurrensrätten Licensvägran som missbruksform enligt artikel 82 EG-fördraget? Annica Svedberg Ht 2009 Examensarbete, 30 hp Juris kandidatprogrammet Handledare: Patrik Södergren

2 Innehållsförteckning 1. INLEDNING BAKGRUND SYFTE OCH AVGRÄNSNINGAR METOD OCH MATERIAL DISPOSITION GRUNDLÄGGANDE OM IMMATERIALRÄTT OCH KONKURRENSRÄTT IMMATERIALRÄTTEN Upphovsrätt Varumärkesrätt Patenträtt KONKURRENSRÄTTEN FÖRHÅLLANDET MELLAN IMMATERIALRÄTT OCH KONKURRENSRÄTT KONKURRENSRÄTTENS FUNKTION OCH ÄNDAMÅL Syfte och målsättning bakom den nationella konkurrensrätten Konkurrensrättens målsättning och ställning inom EG IMMATERIALRÄTTENS FUNKTION OCH ÄNDAMÅL Immaterialrättens målsättning och ställning inom EG IMMATERIALRÄTTENS RELATION TILL KONKURRENSRÄTTEN Doktrinen om existens och utövande Doktrinen om det särskilda skyddsföremålet AVSLUTANDE OM SAMSPELET MELLAN DE TVÅ RÄTTSOMRÅDENA MISSBRUK AV DOMINERANDE STÄLLNING ENLIGT ARTIKEL 82 EG-FÖRDRAGET DOMINERANDE STÄLLNING PÅ DEN RELEVANTA MARKNADEN Relevant produktmarknad Relevant geografisk marknad Dominansbedömning Immateriella rättigheter och dominansbedömning MISSBRUK ENLIGT ARTIKEL 82 EG-FÖRDRAGET MISSBRUKSBEGREPPET OCH IMMATERIALRÄTTER Leveransvägran Licensvägran Volvo mot Veng Magill Förstainstansrätten EG-domstolens avgörande Ladbroke IMS Health Microsoft-målet Kommissionens beslut Förstainstansrätten ANALYSERANDE DISKUSSION KÄLLFÖRTECKNING OFFENTLIGT TRYCK INTERNATIONELLA OCH EG-RÄTTSLIGA DOKUMENT LITTERATUR TIDSKRIFTER RÄTTSFALLSFÖRTECKNING Nationella domstolar

3 6.5.2 EG-domstolen Förstainstansrätten Beslut av kommissionen

4 1. Inledning 1.1 Bakgrund Konkurrensrätt och immaterialrätt är två rättsområden som i vissa, inte allt för ovanliga, situationer kan kollidera. Immaterialrätten syftar till att dels kompensera rättighetshavaren, dels uppmuntra ett offentliggörande av det skyddsvärda som i sin tur förhoppningsvis skall leda till vidareutveckling. Immaterialrätten kommer till uttryck i olika former. Något förenklat innebär det att patenträtten skyddar en uppfinning, mönsterrätten skyddar en särpräglad form, upphovsrätten ett konstnärligt uttryck och varumärkesskyddet ett särskiljande kännetecken. 1 Immaterialrätten ger genom sin skyddslagstiftning upphov till ensamrätter som innebär att rättighetsinnehavaren har möjlighet att hindra utomstående från att kopiera eller eftergöra det skyddsvärda objektet Ett sorts rättsligt monopol skapas vilket begränsar konkurrensen. Omfattningen av dessa monopol får därmed en given konkurrensrättslig relevans. 2 Monopolet har nämligen en funktion som är den raka motsatsen till konkurrens. När ett företag får stå för hela utbudet leder detta nästan oundvikligen till högre priser då det naturligtvis sköter prissättningen så att det leder till en maximal vinst. Monopolet leder även till lägre producerad kvantitet som även det är till nackdel för konsumenterna. Detta till skillnad från då konkurrens råder och ett företag själv inte kan agera som det vill utan måste sätta det pris som marknaden erbjuder och anpassa sig utifrån det utbud som finns. 3 Konkurrens- och immaterialrätt är, trots deras uppenbara motsättningar, styrda av regelverk som strävar efter likartade övergripande målsättningar då de båda syftar till att främja innovation och ekonomisk tillväxt. Problematiken uppstår dock beträffande hur dessa mål skall uppnås och konflikten som har illustrerats ovan leder till frågan om hur de två rättsområdena samspelar då ensamrätten till en immaterialrätt hamnar i strid med en fri och effektiv konkurrens på marknaden. Bör den enskilde innehavaren av immaterialrätten tvingas stå åt sidan till förmån för ett samhällsintresse av en obegränsad marknad? Vad får det för konsekvenser att det ena rättsområdet får företräde framför det andra? Denna uppsats behandlar konflikten mellan immaterialrätt och konkurrensrätt. Uppsatsen undersöker närmare artikel 82 i fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen (EG) 1 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s Levin, Lärobok i Immaterialrätt, s Dahlman Glader Reidhav, Rättsekonomi En introduktion, s

5 som reglerar missbruk av dominerande ställning. I vilken utsträckning påverkar artikeln utövandet av immaterialrättigheter? För att konkretisera då en konflikt mellan de två rättsområdena och artikel 82 uppkommer kan ett exempel användas. Ett företag kan efter flera påkostade år ha investerat i ett immaterialrättsligt skydd åt ett verk det själva utformat. Med hjälp av ökade marknadsandelar, det immaterialrättsliga skyddet och en ekonomisk stabilitet har företaget nu uppnått en dominerande ställning på marknaden. Kan detta företag nu bli tvingat att dela med sig av sin nyvunna immaterialrätt? Blir belöningen för det jobb och investerat kapital som ligger bakom den position det nu åstadkommit, att företaget inte längre har något annat val än att låta sina egna konkurrenter utnyttja och skörda framgång från deras arbete? Eller kan ett företag som är dominerande på en avgränsad marknad, och dessutom innehavare av en immaterialrätt, vägra licens åt andra företag på marknaden utan att detta är att betrakta som en missbruksform i enlighet med artikel 82? I sådana fall, under vilka premisser? Denna rättsfråga har varit uppe för prövning i ett antal fall och EG-domstolen har i vissa situationer bedömt vägran att licensiera rättigheter till en immaterialrätt som en form av missbruk i enlighet med artikel 82 och utfärdat tvångslicenser, i andra fall har dock domstolens avvägningar givit upphov till en annan utgång. Bedömningar och metoder för hur licensvägran/leveransvägran skall hanteras har varierat från fall till fall och beroende på vilken instans som utfört granskningen. Rättsläget kan därför betraktas som något oklart. Senast i raden av rättsfall avgjorda på området var det inte allt för anonyma Microsoft-målet 4. I detta omfattande mål behandlades bl.a. frågan om licensvägran. Har utgången i det fallet inverkat och förändrat rättsläget? Bör immaterialrätten kunna inskränkas trots att förutsättningarna för att licensvägran skall kunna betraktas som en missbruksform kanske inte är helt entydiga? Vad händer då med den enskilde rättighetshavarens intressen och vem skyddar dem? 1.2 Syfte och avgränsningar Uppsatsen syftar till att skildra konflikten mellan den gemenskapsrättsliga regleringen av konkurrensrätt och den nationella immaterialrätten. Närmare bestämt undersöks gällande rätt i artikel 82 EG-fördraget med avstamp i hur den påverkar immaterialrätter. Rättsläget bakom 4 Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II

6 licensvägran/leveransvägran som en missbruksform enligt artikeln utreds genom att ett antal rättsfall refereras och analyseras. 1.3 Metod och material Jag har använt mig av en traditionell rättsdogmatisk metod. Jag har, för att fastställa gällande nationell rätt, studerat lagtext och förarbeten. Avsikten har inte varit att beskriva nationell rätt ingående och därför har undersökningen av praxis inte varit omfattande. Doktrin och annan litteratur har också beaktats. För att fastställa gällande gemenskapsrätt har jag utgått ifrån primärrätt och sekundärrätt men främst praxis och litteratur på området. Använd praxis kommer från EG-domstolen och Förstainstansrätten. Kommissionens beslut har även granskats ingående i de fall då kommissionens avgörande och metod för bedömning har avvikit från högre instansers prövning. Detta för att belysa variation i rättstillämpningen och ett eventuellt oklart tillvägagångssätt vid avgöranden. Rättsfallen har valts utifrån hänvisningar i litteraturen, men även utifrån hänvisningar i rättsfallen. Relevant litteratur inom området har också studerats. En betydande del av uppsatsens material har varit utländskt på grund av att jag funnit detta vara mer heltäckande än den nationella litteraturen på området. Dock har även svenskt material behandlats. Exempelvis har juris doktor Dan Eklöfs reviderade avhandling Upphovsrätt i konkurrens särskilt om artikel 82 och tvångslicensiering beaktats. Den utgör en redigerad och uppdaterad version av hans doktorsavhandling som presenterades 2004 och har titeln Upphovsrätt i konkurrens särskilt om tvångslicensiering. Eklöf berör endast upphovsrättens funktion i relation till artikel 82 samt den nationella regleringen. Eklöf fokuserar även på metoder för undersökning av konkurrensen på upphovsrättsmarknader och behandlar bland annat licensvägran av upphovsrätter som en form av missbruk där fokus läggs på möjligheter att införa rent upphovsrättsliga tvångslicensordningar. Efter Eklöfs avhandling har dock ny praxis kommit i och med det senaste avgörandet från Förstainstansrätten i det långdragna Microsoft-målet. Rättsfallet är komplext och behandlar dels Microsofts vägran att lämna ut information om sitt operativsystem, dels frågan huruvida Microsoft missbrukar sin dominerande ställning genom kopplingsförbehåll mellan Windows Media Player och operativsystemet Windows. Denna uppsats kommer dock endast beröra den del som avser licensvägran från Microsoft sida. Juris doktor Carl Martin Gölstam utkom 2007 med sin avhandling Licensavtalet och konkurrensrätten. Denna har dock inte beaktats i uppsatsen eftersom den främst behandlar ekonomins betydelse bakom konkurrens och 6

7 immaterialrätt samt själva utformningen av licensavtal i ett konkurrensrättsligt perspektiv. Jag har haft stor användning av en lärobok med titeln Europeisk konkurrensrätt skriven av juris kandidat och LL.M Jacob Westin som behandlar ämnesområdet på ett praktiskt och lättillgängligt sätt. Inom immaterialrätten har ett flertal böcker skrivna av juris doktor Marianne Levin kommit till nytta. 1.4 Disposition I kapitel två finns en redogörelse för det grundläggande innehållet i immaterialrätten och konkurrensrätten. Det är inte min avsikt att detta skall vara en heltäckande framställning utan snarare syfta till att ge läsaren en kortare introduktion till innehållet i rättsområdena vilket kan vara till hjälp genom uppsatsens gång. Vidare i kapitel 3 presenteras konflikten mellan konkurrensrätt och immaterialrätt. Syfte och målsättning bakom rättsområdena presenteras och problematiken då dessa två områden krockar introduceras och lyfts fram. I sammanhanget rörande konflikten mellan rättsområdena anser jag att det i princip saknar betydelse vilket sorts immaterialrättsligt skydd som avses. Jag har därför valt att göra redogörelsen med en generell utgångspunkt och använder samlingsbegreppet immaterialrätt som benämning för alla de skyddsvärda kategorierna. Undersökningen av hur rättsområdena fungerar tillsammans görs med en juridisk utgångspunkt. Någon djupare analys avseende den ekonomiska betydelsen vid konkurrensrättsliga och immaterialrättsliga bedömningar görs inte. Båda rättsområdena har en stor betydelse för marknadsekonomin varför styrande faktorer bakom rättsreglerna har varit ekonomiska. Av utrymmesskäl kommer dock rättsekonomiska förhållanden inte behandlas i någon större omfattning. I kapitel 4 redogörs närmare för konflikten mellan immaterialrätt och konkurrensrätt i anslutning till artikel 82 EG-fördraget. Artikelns påverkan på olika immaterialrätter behandlas. Syftet med uppsatsen fokuserar på leveransvägran/licensvägran som missbruksform varför rättsläget avseende denna rättsfråga utreds i ett senare skede av kapitel 4. Ett antal relevanta rättsfall kopplade till rättsfrågan refereras. Rättsfallen har ibland tagits upp av EG-domstolen medan vissa stannat vid Förstainstansrättens bedömning. Jag har även valt rättsfall där nationell domstol begärt förhandsavgörande av EG-domstolen och då en parts talan således inte drivits direkt till EG-domstolen. Utvalda rättsfall är Volvo mot Veng 5, 5 Mål 238/87, AB Volvo v Erik Veng (UK) Ltd, [1988] ECR

8 Magill 6, Ladbrokes 7, IMS Health 8 samt det senaste avgörandet i Microsoft-målet. Uppsatsen avslutas därefter i kapitel 5 med en analyserande diskussion där sammanfattningar och egna åsikter blandas. 6 Förenade målen C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Kommissionen, [1995] ECR I Mål T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mot Kommissionen, [1997] ECR II Mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH, [2004] ECR I

9 2. Grundläggande om immaterialrätt och konkurrensrätt 2.1 Immaterialrätten Immaterialrätten utgör ett rättsligt skydd för intellektuella prestationer och kännetecken. Grundtanken är att den som skapat och investerat i något sedan skall kunna erhålla en belöning för det arbetet i form av dels ekonomisk men även ideell utdelning på insatserna. Denna utdelning är resultatet av rättighetsinnehavarens ensamrätt till immaterialrätten. 9 Vad utgör då immaterialrätter? En utgångspunkt bra att hålla i minnet kan vara att det här är fråga om abstrakta icke-fysiska förmögenhetsobjekt. De omfattar ett antal områden som alla medför ett skydd mot kopiering utan samtycke samt annat otillåtet utnyttjande. Immaterialrätter uppkommer vid olika tidpunkter beroende på vilken sort det är fråga om. 10 En generell indelning kan göras mellan upphovsrätt och industriellt rättsskydd. Kategorin för upphovsrätt innehåller givetvis själva upphovsrätten som regleras genom lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) 11. Till samma kategori hör även närstående rättigheter. Till denna rättighetstyp hör ensamrätt till kretsmönster till halvledarprodukter som regleras i lag om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter (KML) 12. Det industriella rättsskyddet omfattar resterande skyddsområden. Däribland finns patenträtten som styrs genom patentlagen (PatL) 13, nya växtsorter som skyddas genom växtförädlarrättslagen 14, mönster och formgivning som skyddas genom mönsterskyddslagen 15, firmarätten som skyddar firmor och andra näringskännetecken och regleras av firmalagen 16 och slutligen varumärken och andra varukännetecken som skyddas av varumärkeslagen (VmL) 17. Till det industriella rättsskyddet hör även annan känneteckensrätt och skydd mot otillbörlig konkurrens. 18 En viktig skillnad mellan upphovsrätten och det industriella rättsskyddet är vid vilken tidpunkt det immaterialrättsliga skyddet uppkommer. För upphovsrätt uppkommer nämligen skyddet, per automatik, genom att ett verk skapas. Industriella rättskydd uppstår dock ofta genom registrering, främst hos Patent- och registreringsverket (PRV), men det kan även 9 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s Ibid, s SFS 1960: SFS 1992: SFS 1967: SFS 1997: SFS 1970: SFS 1974: SFS 1960: Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s

10 uppkomma genom inarbetning. 19 Vi skall nu titta närmare på några av de immaterialrättsliga rättsreglerna Upphovsrätt Enligt 1 kap. 1 URL skyddas litterära och konstnärliga verk. Dessa kan ta sin form på olika sätt, lagrummet innehåller en icke-uttömmande lista som stadgar att skyddet gäller oavsett om det är skönlitterär eller beskrivande framställning i skrift eller tal, datorprogram, musikaliskt eller sceniskt verk, filmverk, fotografiskt verk eller något annat alster av bildkonst, alster av byggnadskonst eller brukskonst, men alltså även verk som har kommit till uttryck på något annat sätt. Skyddet uppkommer, som tidigare nämnts, genom att ett verk blir skapat. Det är att betrakta som klart och skapat då det uppnår en viss nivå av originalitet. Denna nivå benämns verkshöjd. Begreppet verkshöjd innebär att verket är självständigt och särpräglat från andra verk. En tumregel som kan vara användbar vid prövning är att bedöma verkshöjd som uppnått då det inte finns någon risk för att någon annan självständigt skapar ett likadant verk. 20 Rättigheterna som ingår i upphovsrätten kan delas in i dels ekonomiska, dels ideella. Regleringen av de ekonomiska rättigheterna går att finna i 1 kap. 2 URL där det tillkännages en uteslutande ensamrätt för upphovsmannen att förfoga eller utnyttja verket. Ensamrätten innebär att rättighetshavaren själv får utnyttja sitt verk medan andra måste erhålla samtycke för att kunna nyttja det, såvida de inte har tillåtelse att nyttja verket genom en speciell lagregel. Förfoganderätten innebär att upphovsmannen har en rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten, detta kan göras på ett antal sätt som vidare specificeras i lagrummet. Skyddet för innehavarens ideella intressen går att finna i 1 kap. 3 URL och innebär bland annat att upphovsmannens verk inte får framställas i ett kränkande sammanhang. Återgivning och ändringar av verket får heller inte vara av kränkande sort. 21 Upphovsrätten medför även vissa inskränkningar där rättighetshavarens intressen får stå till sidan. Hit hör bland annat 2 kap. 12 URL som medger ett undantag för privatbrukskopiering. Enstaka exemplar för privat bruk får alltså framställas av ett offentliggjort verk. Enligt 2 kap. 22 URL medges även undantag för citat ur ett offentliggjort verk så länge det är av en omfattning som motiveras av ändamålet och sker i 19 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s Ibid, s

11 överensstämmelse med god sed. Under listan av inskränkningar går även att finna konsumtionsreglerna som rör exemplar av verk. Konsumtionsreglerarna berör spridningsrätten och visningsrätten av exemplar. Reglerna innebär att upphovsrätten konsumeras genom lovlig försäljning av exemplar. Efter att verket säljs kan upphovsmannen inte längre bestämma över det sålda exemplaret. 22 I 2 kap. 19 URL regleras spridningsrätten som alltså innebär att då ett verk har utgivits får de exemplar som omfattas av utgivningen spridas vidare. 2 kap. 20 URL stadgar visningsrätten som innebär att då verket givits ut får det visas offentligt. Upphovsrätten är tidsbegränsad och sträcker sig enligt 4 kap. 43 URL i 70 år efter upphovsmannens död Varumärkesrätt Genom registrering kan ett varumärke erhålla immaterialrättsligt skydd och användas som ett kännetecken för varor i näringsverksamhet, 1 VmL. Varumärken kan även bli skyddade genom att de blir inarbetade, 2 VmL. Ett varumärke anses som inarbetat då en betydande del av den krets till vilken varumärket riktar sig till är bekanta med märket och förknippar det med de varor som tillhandahålls under kännetecknet. Ett krav enligt lagens 1 är att märket kan återges grafiskt. Det måste även ha en särskiljningsförmåga (13 ) samt ej vara förväxlingsbart ( p.). Denna bedömning görs utifrån ett helhetsintryck av varumärket och utgår ofta från konsumenternas uppfattning. 23 Varumärkesrätten innebär, precis som upphovsrätten, en total ensamrätt till varumärket. Detta betyder, enligt 4 VmL, att rättighetshavaren har möjlighet att ingripa mot andras kommersiella användning av förväxlingsbart kännetecken. Ett kännetecken är förväxlingsbart med ett annat om de antingen är identiska eller liknar varandra och avser varor av samma eller likartat slag, 6 VmL. Precis som upphovsrätten kan varumärkesrätten konsumeras. Genom 4 a VmL stadgas att en märkeshavares ensamrätt inte hindrar annan från att använda kännetecknet på varor som lovligt förts ut inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Rätten att märka varorna kvarstår dock hos märkeshavaren. 24 Varumärkesrättens tidsbegränsade skydd varierar beroende på om det är registrerat eller inarbetat. För registrerat skydd gäller det i 10 år från ansökningsdagen, 22 VmL. Det kan dock förnyas ett obegränsat antal gånger, VmL. Ett registrerat varumärke måste användas inom fem år från det att 22 Levin, Lärobok i Immaterialrätt, s Ibid, s Ibid, s

12 registreringsförfarandet avslutats. Om giltiga skäl saknas måste varumärket ha tagits i bruk inom denna tidsram annars kan registreringen hävas, 25 a VmL. Ett inarbetat skydd upphör när det inte längre är känt inom en betydande del av omsättningskretsen, 2 2 st. VmL Patenträtt Slutligen skall patenträtten redogöras för i grunddrag. Patenträtten innebär ett skydd för uppfinningar. Patentet erhålls genom registrering av uppfinningen och är meddelat när betslutet att bifalla ansökan har kungjorts, 1 kap st. PatL. Det blir då allmänt tillgängligt och uppfinningen måste offentliggöras senast 18 månader efter ansökningsdagen, 1 kap st. PatL. Kriterierna för patent regleras i 1 kap. 1-2 PatL. Mycket faller utanför uppfinningsbegreppet, den inledande paragrafen erbjuder en exemplifierande lista över vad som är undantaget. Det krävs att uppfinningen som skapats kan tillgodogöras industriellt. Detta betyder att den skall ha en teknisk karaktär och effekt, med andra ord skall den falla inom den tekniska ämnessfären och det måste även finnas en praktisk användning för den. Det krävs även att uppfinningen kan beskrivas och reproduceras, ett identiskt resultat skall kunna uppnås genom en upprepning av arbetsbeskrivningen. 25 Enligt 1 kap. 2 PatL krävs även att uppfinningen är en global nyhet. Om uppfinningen är identisk med vad som redan finns, oavsett hur detta blivit känt, saknas nyhetsvärde. Att något redan är känt betyder att det är allmänt tillgängligt, en större eller obestämd personkrets kan anses ha haft möjlighet att bli bekanta sig med det. Bedömningen görs utifrån en identitetsprövning som går ut på om en fackman på området anser att uppfinningen i allt väsentligt är identisk med en redan sökt eller patenterad uppfinning, eller i helheten motsvarar vad som i litteratur beskrivits eller redan finns på marknaden. 26 Om någon otillåtet har gjort uppfinningen tillgänglig har uppfinnaren dock en sexmånaders frist att lämna in sin ansökan, 1 kap. 2 4 st. 1 p. PatL. Nära sammankopplat med nyhetskravet är det, i 1 kap. 2 1 st. PatL, reglerade behovet av uppnådd uppfinningshöjd. Detta innebär att uppfinningen måste väsentligen skilja sig från vad som tidigare var känt. Det är ett objektivt kriterium som innebär att det skall existera ett tillräckligt avstånd mellan sökta uppfinningen och redan känd teknik på marknaden. Även här används en fiktiv fackman på området som har att bedöma om uppfinningen i förhållande till 25 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s Levin, Lärobok i Immaterialrätt, s

13 teknikens ståndpunkt inte låg nära till hands vid tiden för patentansökningens ingivande. Fackmannen förväntas besitta kunskap om allt som var känt vid den tidpunkten. 27 Enligt 1 kap. 3 PatL innebär skyddet en ensamrätt till uppfinningen. Innehavaren kan således förhindra andras kommersiella användning, tillverkning, försäljning, import m.m. Paragrafens 3 st. listar ett antal inskränkningar i patenträtten, exempelvis utnyttjande för enskilt bruk (1 p.). Paragrafen innehåller även en konsumtionsprincip. Har lovlig förstagångsförsäljning skett nationellt eller inom EES innebär det att patenträtten till det sålda exemplaret är konsumerad för EES-området. Patent är generellt gällande i 20 år från ansökningsdagen, det måste dock förnyas årligen, 4 kap. 40 PatL. 2.2 Konkurrensrätten EG-rättens regler avseende konkurrens är uppbyggda utifrån två centrala förbud, dels förbudet mot konkurrensbegränsande avtal och samordnade förfaranden mellan företag i artikel EG-fördraget, dels förbudet mot missbruk av en dominerande ställning enligt artikel EGfördraget. 30 Artikel 81.1 EG-fördraget förbjuder avtal och samordnade förfaranden mellan företag, den aktualiseras dock bara om detta är ägnat att påverka handeln mellan medlemsstaterna. Bagatellavtal som endast täcker en mindre del av marknaden berörs inte av artikeln. Enligt artikel 81.2 är avtal eller avtalsvillkor ogiltiga om de strider mot förbudet. Två kriterier måste vara uppfyllda för att förbudet om otillåtna avtal skall träda i kraft. Dels krävs ett avtal, dels en konkurrensbegränsning. Det krävs att minst två företag ingår avtal med varandra, handlingar utförda av företag individuellt faller alltså utanför regleringen. Avtalsbegreppet tolkas extensivt. Kriteriet saknar formkrav, muntliga avtal mellan företag faller även in under bestämmelsen. Lagrummet innehåller även en exemplifierande lista av särskilt viktiga typer av förbjudna konkurrensbegränsningar. Uppräckningen innehåller fem kategorier som utgör prissamarbete, samarbete om kontroll av produktion eller marknader, marknadsuppdelning, diskriminerande överenskommelser och kopplingsförbehåll. Då samarbetet har ett syfte att begränsa konkurrensen är detta i sig tillräckligt, det krävs då ingen påvisad effekt av samarbetet. Då ett konkurrensbegränsande syfte saknas måste det bevisas att resultatet av samarbetet medfört hinder, begränsning eller snedvriden konkurrens på marknaden. Artikel 81.3 öppnar upp för ett undantag från förbudet. Undantaget träder i kraft 27 Ibid, s Tidigare artikel Tidigare artikel Wahl, Konkurrensförhållanden, s

14 då samarbetet kan konstateras ha huvudsakligen positiva effekter. Konkurrensbegränsningen måste först och främst främja teknisk utveckling, rationell produktion eller liknande. Konsumenterna ska även få ta del av en skälig andel av fördelarna med konkurrensbegränsningen. Det krävs också att proportionalitet föreligger mellan begränsningen och de positiva effekter som kan uppvisas. Slutligen måste det kvarstå tillräcklig konkurrens från andra företag på den relevanta marknaden. Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal föreligger även med stöd av de så kallade gruppundantagsförordningarna som är baserade på artikel Dessa avser avtalstyper som bedömts ha mindre konkurrensbegränsande betydelse. 31 Den andra centrala förbudsbestämmelsen riktar sig mot åtgärder ett eller flera företag ensidigt utför. Artikel 82 reglerar missbruk av dominerande ställning. Företag kan besitta en dominerande ställning antingen själva eller genom en företagsgrupp. Den dominerande ställningen avgörs i relation till en relevant marknad som måste definieras. Om dominans konstateras bedöms företags agerande utifrån om det är att klassas som ett missbruk. Artikeln ger en icke-uttömmande lista över ageranden som kan utgöra missbruk. 32 Förbudet mot missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 kommer i detalj redogöras för i en senare del av uppsatsen. Det är genom ett betydande system av regler om förfarande och sanktioner som upprätthållandet av EG-rättens konkurrensregler bevakas. 33 Kommissionen har möjlighet att, vid överträdelse av artikel 81 eller 82, ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. Dessa ålägganden kan kommissionen även förena med viten. Domstolen har en oinskränkt rätt att enligt artikel 229 EG-fördraget pröva beslut genom vilka kommissionen har fastställt böter eller viten. Domstolen kan även upphäva, sätta ned eller höja ålagda böter eller viten. 34 Den svenska konkurrenslagen 35 (KL) tillämpas på företag i näringslivet i fråga om produktion och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. 36 Det är en förbudslagstiftning vilket 31 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s Ibid, s Ibid, s Rådets förordning nr 17 (EG): Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, OJ nr 013, 21/02/1962 s SFS 2008:579 14

15 medför att vissa begränsningar i konkurrensen har bedömts som skadliga och därmed även förbjudna. Det görs därmed ingen bedömning av det enskilda beteendet från fall till fall för att bedöma skadlig verkan. 37 Lagen har en tydlig inriktning mot tre slag av åtgärder som bör motverkas. Det handlar för det första om gemensamma förfaranden som omfattar flera aktörer, för det andra om ensidiga förfaranden och slutligen om strukturella åtgärder. Strukturella åtgärder avser företagsköp, företagssammanslagningar och andra åtgärder som medför ett kontrollerande övertag av ett annat företag. Lagens två centrala förbudsbestämmelser avser gemensamma samt ensidiga förfaranden. Den förstnämnda regleras genom 2 kap. 1 KL som förbjuder konkurrensbegränsande avtal mm mellan företag och den sistnämnda avser 2 kap. 7 KL som stadgar att det är otillåtet för företag att missbruka en dominerande ställning på marknaden. 38 Den grundläggande strukturen på KL bygger alltså väsentligen på den EG-rättsliga konkurrenslagstiftningen och är utvecklad med artikel 81 och 82 som förebild Prop. 2007/08:135, Ny konkurrenslag m.m., s Ibid, s Ibid, s Ibid, s

16 3. Förhållandet mellan immaterialrätt och konkurrensrätt Vid en första inblick i immaterialrätten och konkurrensrätten är det lätt att se en intressekonflikt. Det ena rättsområdet förefaller syfta till att etablera vad det andra försöker förhindra. Medan konkurrensrätten söker öppna upp marknaden och effektivisera konkurrensen ses immaterialrätten ofta som ett medel att skapa gränser och eliminera konkurrensen från marknaden. Det är inte svårt att inse att detta kan innebära problem för EU med dess mål om en inre gemensam marknad. 40 Bakom skyddet för ensamrätten till immateriella rättigheter finns dels ett samhällsintresse att främja intellektuellt skapande, dels det enskilda intresse som innehavaren själv har av de ekonomiska fördelar som ensamrätten medför. Genom att stimulera till skapande insatser främjar immaterialrätter även konkurrensen och för att åstadkomma detta ges innehavaren en skyddad position på marknaden samt ett ekonomiskt utbyte som belöning för arbetet som ligger bakom. 41 Immateriella rättigheter är i grunden utformade för att verka i en marknadsekonomi. Genom en skyddad marknadsposition ger immaterialrätten upphov till en innovativ insatsstimulerande effekt som samtidigt ger ett incitament till ekonomisk investering. Immaterialrättens funktioner bidrar därmed till att driva på utvecklingen vilket har betydelse för konkurrensförutsättningarna på marknaden. Dock medför immaterialrätten även att rättighetsinnehavaren får en legal ensamrätt som hindrar utomstående från att kopiera eller eftergöra det skyddsvärda, ett rättsligt monopol skapas, vilket i sig är konkurrensbegränsande. 42 Det är därför inte ovanligt att diskussion uppkommer avseende de båda rättsområdenas motsättningar respektive samfunktion. Konkurrensrätten har en utbredd EG-rättslig reglering och betydelse inom gemenskapen, vilket kommer utvecklas nedan. Immaterialrätten är däremot till större utsträckning nationellt styrd, dock förekommer även här regleringar inom EG-rätten och en målsättning att verka för ytterligare harmonisering av immaterialrätten. EG-rätten har principiellt företräde framför 40 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s Ibid, s

17 inhemsk rätt. Detta kom först till uttryck genom rättsfallet Costa mot ENEL 43. Nationella domstolar är skyldiga att tillämpa fördragets rättsregler. Genom ytterligare praxis är det även fastslaget att gemenskapsrätten har företräde framför alla former av nationell rätt. 44 I fall där såväl nationell konkurrensrätt som EG:s konkurrensrätt har jurisdiktion får nationell rätt inte tillämpas så att det inverkar skadligt på tillämpningen av EG-rätten. 45 EG-rätten kan därmed förklaras överlägsen både nationell immaterialrätt och konkurrensrätt. 46 Det faktum att konkurrensrätten till största delen är grundad i EG-rätten och immaterialrätten i den nationella rätten innebär dock inte att konkurrensrätten är överordnad immaterialrätten. Konkurrensreglerna måste nämligen själva tillåta konkurrensbegränsningar i form av immaterialrätt eftersom det annars skulle leda till konsekvenser för bland annat marknadsekonomin Konkurrensrättens funktion och ändamål Konkurrensrätt existerar primärt för att bevara konkurrensen på en fri ekonomisk marknad, en ekonomisk marknad där tilldelning av resurser styrs av tillgång och efterfrågan utan närmare inverkan av statliga regleringar. För en fri ekonomisk marknad är kärnan konkurrens mellan företagen vilket medför effektivitet, låga priser och innovation. Om en fri marknad är något att eftersträva och konkurrens är ett medel för att säkerställa det målet kan man fråga sig varför regleringar överhuvudtaget behövs. Varför inte låta företagen tävla fritt och spela spelet utan inblandning från lagstiftaren? Detta vore ett idealt scenario men för att bevara en fri konkurrens behövs även regler för att skydda den. Utelämnad lagstiftning skulle oundvikligen leda till att företag, individuellt eller kollektivt, uppnår styrande positioner på marknaden som lätt kan missbrukas. Detta på bekostnad av bland annat konsumenter. 48 En ekonomisk teori bakom konkurrensrätt är att välfärden för konsumenter är maximerad då villkoren för konkurrens är som bäst utformade. Perfekt konkurrens existerar på en särskild marknad där det finns ett stort antal köpare och säljare och där säljare producerar likadana varor. Konsumenter på denna marknad har fullständig information om vilka villkor som gäller, resurserna kan florera från ett ekonomiskt område till ett annat, inga inträdeshinder 43 Mål 6/64, Costa mot ENEL, [1964], ECR Bernitz Kjellgren, Europarättens grunder, s. 81 samt Mål 11/70, Internationale Handelsgesellsehaft mot Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, [1970], ECR Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s Jones Sufrin, EC Competition Law, s

18 som försvårar för nya konkurrerande företag att starta upp existerar. Det förekommer heller inga barriärer som försvårar för företag att lämna marknaden om de så önskar. Perfekt konkurrens på marknaden är dock endast en modell och inte något som i realiteten går att uppnå Syfte och målsättning bakom den nationella konkurrensrätten På den nationella nivån stadgas i 1 kap. 1 KL att lagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. I förarbeten till lagen framgår att konkurrens skall stimulera till bättre användning av samhällets resurser och stärka det svenska näringslivets förmåga att långsiktigt hävda sig på internationella marknader. En ökad konkurrens leder till fördelar för konsumenterna genom att priserna pressas och utbudet breddas. 50 Även om KL primärt syftar till att generellt skydda samhällsekonomin och konsumenterna medför den också att konkurrerande företag skyddas genom förbudsreglerna, bland annat då ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder konkurrensreglerna tvingas ersätta uppkommen skada. 51 Mindre företag är inte uttryckligen avsedda att skyddas genom lagen men genom huvudmålsättningen att uppnå och bevara en effektiv marknad innefattas även indirekt ett skydd för svagare aktörer på marknaden. Eftersom företagen skyddas mot missbruk av marknadsmakt och konkurrensbegränsande samverkan som kan hindra mindre företags etablering och utveckling blir detta resultatet Konkurrensrättens målsättning och ställning inom EG EG:s konkurrensregler har dels en integrationsfrämjande målsättning, dels ett konkurrensfrämjande syfte. 53 Redan i artikel 2 i EG-fördraget föreskrivs att unionen ska ha som uppgift att upprätta en gemensam marknad med en hög grad av konkurrenskraft samt väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet. För att uppnå detta ska gemenskapens verksamhet enligt artikel 3(1)g EG bland annat innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Dessutom ska medlemsstaternas och gemenskapens verksamhet enligt artikel 4 EG innefatta en politik som bedrivs enligt 49 Tritton, Intellectual Property in Europe, s Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s Prop. 2007/08:135, Ny konkurrenslag m.m., s Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s Wahl, Konkurrensförhållanden, s

19 principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens. Medlemsstaterna har en skyldighet att använda alla tillämpliga medel för att försöka uppnå dessa mål. 54 Det konkurrensfrämjande syftet kommer även till utryck i utformningen av EG:s konkurrensregler, bland annat artikel 81 och 82. EG-domstolen har uttalat att det bakomliggande syftet med dessa artiklar är att hindra konkurrensen från att snedvridas till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna. 55 Konkurrensrätten befinner sig alltså i kärnan av fördragets ändamål. EG-domstolen har uttryckligen betonat den fundamentala betydelse som konkurrensrätten har för den inre gemensamma marknaden. 56 Rättsområdet har en essentiell position inom gemenskapen till skillnad från inom många nationella rättssystem. 57 Trots detta och de formella skillnader som kan förekomma har utformningen av medlemsstaternas nationella konkurrensrätt givit ett resultat likartat med det EG-rätten ger. EG-rätten har även inspirerat till en utveckling där den nationella rätten blir allt mer sammankopplad med den EG-rättsliga. 58 Mot bakgrund av konkurrensrättens betydelse för unionen har kommissionen uttalat att om den konkurrensrättsliga policyn skall kunna följas måste tre grundläggande målsättningar uppfyllas. Den första, att bevara en öppen och enad marknad genom att bland annat förhindra konkurrensbegränsande företag som syftar till att dela upp marknaden igen. Den andra, att försäkra sig om konkurrens på alla steg av utvecklandet av en enad marknad, konkurrensmässig marknadsstruktur skall alltså upprätthållas. Den tredje, att konkurrens skall garanteras vara rättvis. Detta kan innebära att skydda konsumenterna samt mindre och medelstora företag. 59 Sammanfattningsvis kan konstateras att en primär målsättning med konkurrensrätten är att förhöja effektivitet, maximera konsumentvälfärd och uppnå en optimal resursfördelning. Lagstiftningen avser även att skydda konsumenter och mindre företag från stora företagssammanslutningar samt skapa en enad europeisk marknad. Konkurrensrätten har 54 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s Förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst AG mot kommissionen, [1989], ECR 2859, p Mål 126/97, Eco Swiss China Time Ltd v Benetton International NV, [1999] ECR I-3055, p Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s Wahl, Konkurrensförhållanden, s Europeiska kommissionens 9:e rapport om konkurrenspolitik (1979), s

20 således en betydelsefull position inom gemenskapsrätten med breda riktlinjer. Hur väl förenas immaterialrätten och dess rättsliga monopol med de konkurrensrättsliga målsättningarna? Immaterialrättens funktion och ändamål Immaterialrättens rättsregler syftar primärt till en absolut och legal ensamrätt till det som avses skyddas, rättighetshavaren belönas med ett tidsbegränsat monopol som skapas av varje immaterialrätt. 61 Rättighetshavaren förväntas sedan kompensera samhället genom att immaterialrätten görs tillgänglig för allmänheten och därmed kan bidra till vidareutveckling och innovation. 62 Det är inte orimligt att känna tvivel inför immaterialrätters legitimitet. Varför skall vi tillåta äganderätt och ge en särskilt skyddad ställning till ogripbara och diffusa objekt som immaterialrätter faktiskt kan utgöra? Berättigandet av immateriella rättigheters existens faller ofta in under två kategorier. Den ena grundar sig på moral och etik. Den enskilde som ansvarar för uppkomsten av det icke-materiella objektet skall i rättvisans namn ersättas för det arbete som ligger bakom. 63 Bakom den andra kategorin ligger en grundtanke om en abstrakt samhällsnytta. I det långa loppet förväntas samhället dra nytta av att rättsliga privatsubjekt under en begränsad tid besitter monopol till ett objekt. 64 Ensamrätter kan förefalla vara uppenbart konkurrensbegränsande och inte alls gå hand i hand med konkurrenslagstiftningen. Dock är immateriella ensamrätter utformade bland annat för att stimulera skapande insatser och främja innovation. Dessa positiva egenskaper för samhället och marknadsekonomin anses väga över de nackdelar ensamrätterna kan medföra ur en konkurrensrättslig synvinkel. Ensamrättens räckvidd är även utformad under övervägande av konkurrensaspekterna. 65 Immaterialrätten har således positiva såväl som negativa effekter på konkurrensen som båda bör lyftas fram. En avvägning bör göras av ensamrätterna så att de tjänar investeraren och bidrar till ökad inspiration men samtidigt inte får till konsekvens en 60 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s Levin, Immaterialrätten En introduktion, s Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s Bently Sherman, Intellectual Property Law, s Eklöf, Konkurrens på reglerade marknader hur långt kan konkurrenslagen tillämpas?, s Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s

21 onyttig och förlamande konkurrensbegränsning. Balansen mellan immaterialrätten och konkurrensen är grundläggande för att de båda rättsområdena skall kunna verka i harmoni Immaterialrättens målsättning och ställning inom EG EU:s övergripande målsättningar för immaterialrätten är att uppnå en enhetlig lagstiftning som medför att medlemsstaterna vad gäller immaterialrättsligt skydd arbetar utifrån likartade konkurrensvillkor. Skyddslagstiftningen skall även syfta till att främja europeiska företags konkurrenskraft utanför unionens gränser. Slutligen skall den nationella immaterialrättsliga lagstiftningen inte försvåra EU:s övergripande målsättning om en fri marknad och ej heller främja otillåten konkurrensbegränsning. 67 Immaterialrätten är ett internationellt rättsområde men utgångspunkten är att ensamrätterna är nationellt, territoriellt begränsade. Detta utgångsläge har dock kommit att uttänjas genom gemenskapsrättslig reglering och internationella konventioner på området. 68 Men även om internationella konventioner existerar och EG kontinuerligt arbetar med harmonisering av immaterialrättslig lagstiftning förekommer fortfarande stora skillnader mellan grundläggande kriterier för att uppnå skydd från ett land till ett annat. Premissen är därför fortfarande att immaterialrätten är nationell. 69 Den nationella immaterialrättens harmonisering med EG-rätten har alltså i nuläget inte nått ända fram trots de starka ambitionerna från unionens håll. Detta innebär dock inte att området är totalt frikopplat från EG-rätten. Samspelet har istället främst kommit att handla om frågan om fri rörlighet och konkurrensrätt. Med anledning av att immaterialrätten än så länge primärt tillhör medlemsstaternas ansvar kan detta samspel bli komplext. Genom artikel 295 EGfördraget är unionen ålagd att respektera den nationella regleringen av äganderätter. Med hänvisning till artikeln har även EG-domstolen ansett immaterialrätter vara likvärdiga med andra äganderätter och medlemsstaterna funnits behöriga att reglera dem. 70 Det föreligger dock en konflikt mellan denna reglering och principen om en fri marknad för varor, tjänster och etableringsfrihet. Artikel 28 förbjuder medlemsländerna att tillämpa kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan på handeln mellan 66 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s Ibid, s Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s Ibid s. 18 samt Mål C-350/92, Konungariket Spanien mot Europeiska unionens råd, [1996] ECR I

22 medlemsstaterna. 71 Artikeln behandlar alltså tillämpligheten av en av gemenskapens grundläggande målsättningar. Emellertid stadgar artikel 30 ett undantag från artikel 28, och den däri uttryckta huvudregeln om fri rörlighet. Huvudregeln får inskränkas om det är i syfte att skydda bland annat industriell och kommersiell äganderätt. Gemenskapsrätten tillåter alltså genom artikel 30 restriktioner eller förbud som begränsar den fria marknaden och rättfärdigar dem bland annat med behov av att skydda nationella immaterialrättigheter. Förbud eller restriktioner som avses i artikeln får dock inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innebära en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Denna begränsning har senare kommit att användas av EG-domstolen för att rättfärdiga inskränkningar av utövandet av nationella immaterialrättigheter. 72 Även om den kommersiella och industriella äganderätten, med dessa restriktioner, är undantagen från rörlighet för varor så måste dock nationell lagstiftning bygga på internationella överenskommelser som exempelvis Paris- och Bernkonventionerna 73 eller TRIPs-avtalet 74 som utgör tolkningsunderlag vid immaterialrättsliga bedömningar. Även EGs sekundärrätt 75 och det tolkningsföreträde från EG-domstolens sida som föreligger är viktigt att poängtera avseende immaterialrättens ställning Immaterialrättens relation till konkurrensrätten Tidigare har konstaterats att EG-rätten har ett företräde framför nationell rätt men trots frånvaro av tillräckligt utbredd lagstiftning som harmoniserar immaterialrätten med gemenskapsrätten är legitimiteten och betydelsen av immaterialrätter sedan länge erkända av unionen. EG-domstolen har försökt uppnå en balans mellan målet av en inre marknad med effektiv konkurrens och skyddet för rättighetsinnehavaren enligt nationell lagstiftning Jones Sufrin, EC Competition Law, s Ibid, s års Pariskonvention för industriellt rättsskydd och kommersiell äganderätt (senast reviderad 1979) och 1886 års Bernkonvention för skydd av litterära och konstnärliga verk (senast reviderad 1971) års TRIPsavtal (immaterialrätt) 75 Exempelvis Rådets första direktiv 89/104 EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, EGT L 040, 11/02/1989, s. 1-7 och Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken, EGT L 011, 14/01/1994, s Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s

23 3.3.1 Doktrinen om existens och utövande I Consten och Grundig-målet 78 argumenterade Consten att kommissionens agerande att applicera artikel 81 med ett särskilt användande av ett varumärke var att likställa med ett brott mot fördragets rättigheter. EG-domstolen svarade med att klargöra att kommissionens beslut inte påverkade den immateriella rättigheten som sådan, den begränsade endast dess utövande till den grad nödvändig för att ge förbudet i artikel 81 effekt. 79 Genom målet uttalades att det skydd som erbjöds genom artikel 30 var begränsat och domstolen försökte utröna räckvidden av detta. Därmed gjordes en uppdelning 80 mellan existensen av rättigheterna och själva utövandet av dem. Enligt denna uppdelning förelåg endast immaterialrättsligt skydd enligt artikel 30 vad gäller existensen av immaterialrätten. Själva utövandet av immaterialrätter ansågs lätt kunna skapa problem på den inre marknaden genom det faktum att immaterialrätter tenderar att komplicera handeln mellan medlemsländerna. Utövandet föll därmed, i och med uppdelningen, utanför skyddet och var föremål för inskränkningar uppkomna i fördraget. 81 Domstolen vidhöll uppdelningen i det senare rättsfallet Deutsche Grammophon 82 där det konstaterades att fördraget visserligen inte påverkar förekomsten av en rättighet som erkänts genom nationell immaterialrättslig lagstiftning, men att själva utövandet av denna rättighet likväl omfattas av fördragets förbud. 83 Nationella regler avseende existensen av immateriella rättigheter berörs således inte av fördraget men nationella regleringar avseende utövandet av dessa rättigheter kan komma att träffas av reglerna om den fria rörligheten. Doktrinen om existens och utövande utstod mycket kritik bland annat för att vara artificiell och endast ha till syfte att rättfärdiga EG-domstolens godtyckliga inskränkningar av medlemsstaternas nationella immaterialrättsliga lagstiftning. 84 Uppdelningen ansågs även föga övertygande av den anledningen att en äganderätt som inte kan utövas och endast existera i realiteten förlorar mycket av sin betydelse Mål 56 och 58/64, Etablissements Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Kommissionen, [1966] ECR Tritton, Intellectual Property in Europe, s Engelska The existence and exercise-doctrine 81 Roth, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, s Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh mot Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, [1971] ECR Ibid, p Faull Nikpay, The EC Law of Competition, s Jones Sufrin, EC Competition Law, s

24 3.3.2 Doktrinen om det särskilda skyddsföremålet Kritiken fick effekten att uppdelningen av existens och utövande övergavs till förmån för konceptet om det särskilda skyddsföremålet 86 av immaterialrätter. Enligt detta koncept fann EG-domstolen att utnyttjande av immaterialrätter och nationella lagar som förhindrar fri rörlighet kan rättfärdigas med stöd av artikel 30 då de är nödvändiga för att skydda det särskilda skyddsföremålet för den rättighet som är aktuell. 87 Eftersom detta endast är aktuellt då det särskilda skyddsföremålet avses skyddas uppkommer ett behov av att definiera detta område. Vad som utgör det särskilda skyddsföremålet, kärnfunktionen, varierar dock beroende på vilken immaterialrätt som åsyftas och måste modifieras i varje enskilt fall för att passa in i det särskilda problemet. 88 Dock föreligger för alla en rätt att introducera produkten på marknaden för första gången, antingen direkt eller genom licenser samt även att förhindra intrång i ensamrätten. 89 EG-domstolen har uttalat att det det särskilda skyddsföremålet för patenträtter utgör patenthavarens ensamrätt till att använda en uppfinning för att tillverka produkter inom industri för att sedan nyttja dem i försäljning samt hindra plagiering. 90 Avseende varumärkens särskilda skyddsföremål har EG-domstolen ansett det svara mot ensamrätten till att använda varumärket, introducera det på marknaden och skyddet mot konkurrenters anspråk på att utnyttja märkets anseende. 91 På grund av att upphovsrätten varierar från land till land har det särskilda föremålet inte kunnat preciseras tillfredsställande nog. Det går dock att finna några hörnstenar som EG-domstolen utstakat i sin praxis. 92 Dessa är bland andra rätten att reproducera verket, rätten att avgöra när och var verket skall introduceras på marknaden första gången samt rätten att förhindra upphovsrättsliga intrång. Det särskilda föremålet har även ansetts omfatta rätten att hyra ut ett verk och att ta betalat för offentliga framträdanden samt rätten att avgöra var verket skall introduceras för första gången Engelska the specific subject matter 87 Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh mot Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, [1971] ECR Faull Nikpay, The EC Law of Competition, s Roth, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, s Mål 15/74, Centrafarm BV och Adriaan de Peijper mot Sterling Drug Inc, [1974] ECR 1147, p Mål 16/74, Centrafarm BV och Adriaan de Peijper mot Wintrop BV, [1974] ECR 1183, p Faull Nikpay, The EC Law of Competition, s De förenade målen 55 & 57/80, Musik-Vertried Membran GmbH mot GEMA, [1981] ECR 147, p. 12, Mål 158/86, Warner Brothers Inc. och Metronome Video ApS mot Erik Viuff Christiansen, [1988] ECR 2605, p , Mål 62/79, SA Compagnie Générale pour la diffusion de la Télévision, Coditel, m.fl. mot SA Ciné Vog Films m.fl., [1980] ECR 881, p

25 Doktrinen om det särskilda skyddsföremålet har precis som uppdelningen av existens och utövande fått utstå kritik. Motståndet har främst avsett den godtycklighet som kan ligga bakom EG-domstolens definition av begreppet från fall till fall. 94 Det är även värt att poängtera att trots att immaterialrätten genom artikel 30 och doktrinen om det särskilda skyddsområdet skapar undantag från reglerna om fri rörlighet så innebär det inte ett undantag från konkurrensreglerna i sig. 95 Domstolens önskan med dessa två doktriner torde varit att avgränsa det område som är skyddsvärt för immaterialrätter och därmed visa på vad som undgår fördragets förbud. Dessa avgränsningar har dock varit alldeles för trubbiga och diffusa för att kvarstå. 3.4 Avslutande om samspelet mellan de två rättsområdena Förhållandet mellan immaterialrätt och konkurrensrätt behandlades i förarbeten till den äldre KL 96 där det går att utläsa att konflikter skall lösas med beaktande av de skilda regleringarnas syften och att det får ankomma på rättsutvecklingen att närmare dra upp gränser. 97 EGdomstolens praxis skall även fortsättningsvis tjäna till vägledning. Ett närmande till gemenskapsrätten lyfts därför fram som positivt även i rent nationella förhållanden. 98 Det bör i detta hänseende uppmärksammas att det immaterialrättsliga skyddet som sådant inte leder till en konkurrensbegränsande ställning på marknaden. Dock kan själva utövandet av den immateriella rättigheten angripas med stöd av konkurrensrättliga regleringar. 99 Eftersom konkurrensrättsliga regler utgår ifrån en positiv syn på immaterialrätternas konkurrensfrämjande verkningar har domstolarna varit försiktiga med att låta de konkurrensrättsliga reglerna ingripa inom ramen för de immateriella ensamrätternas särskilda skyddsföremål. 100 På senare år har även EU-kommissionens konkurrensrättsliga policy tenderat att vara mindre formalistisk och i större grad mer anpassad till den ekonomiska marknaden och till behovet av att uppmuntra innovation och kreativitet. Då utgångspunkten var annorlunda förr är det nödvändigt att beakta de äldre domarna från EG-domstolen rörande immaterialrätter med viss försiktighet Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s SFS 1993:20 97 Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 21 samt Prop. 2007/08: 135, Ny konkurrenslag m.m., s Levin Nilsson, Läkemedel och immaterialrätt, s Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s Roth, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, s

26 Konkurrensrätten och immaterialrätten påverkar alltså marknaden på olika sätt. Samtidigt som både konkurrensrätten och immaterialrätten avser att främja marknadens ekonomiska verkan, kan de båda rättsområdena i konkreta situationer inte bara underlätta utan även motverka varandras ändamål. Det immaterialrättsliga skyddet med skapandet av ensamrätter, bidrar till att driva på utvecklingen och främja innovation inom det kreativa område som avses och kan därmed sägas verka konkurrensfrämjande och i harmoni med den konkurrensrättsliga lagstiftningen. Att skydda resultatet av immateriella rättigheter tenderar att uppmuntra det risktagande och de investeringar som utarbetandet av dem innebär. Detta uppmuntrande leder vidare till utveckling av nya eller bättre produkter och tjänster som slutligen gynnar konsumenter. 102 Immateriella ensamrätter kan dock utgöra konkurrensbegränsningar då de hindrar utomstående från att kopiera eller eftergöra det som är föremål för ensamrätten och på detta sätt skapas ett rättsligt monopol. 103 Konkurrensrättens fundamentala betydelse inom EG-rätten har konstaterats och dess erhållna stöd framgår genom fördragets principer och domstolens uttalanden. Men även immaterialrättens betydelse har framhävts. Trots att rättsområdet idag till stor del är nationellt begränsad är dess betydelse tydligt uttalad och samarbetet med gemenskapsätten i full gång, om ändock i mindre utsträckning. Eftersom gemenskapsrätten har företräde framför nationell rätt är det lätt att komma till slutsatsen att konkurrensrätten, som är betydligt mer centrerad kring EG-rätten, bör skänkas prioritet. Det blir dock mer problematiskt än så just på grund av att även den nationella immaterialrätten måste byggas upp utifrån internationella konventioner. Betydelsen av de båda rättsområdena internationellt är därför svårt att mäta utifrån en vågskål vilket gör konflikten än mer komplicerad att avgöra. 104 Genom att immaterialrätten inte i detalj reglerar utsträckningen av rättighetens utnyttjande och inte heller erbjuder regler som hindrar missbruk så är det överlåtit till kommissionen och domstolen att avgöra när det sker i strid mot konkurrensrätten Ibid, s Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s Ibid, s

27 4. Missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 EGfördraget Genom konkurrens gynnas konsumenter i form av lägre priser, god kvalitet och ett brett utbud av varor. Artikel 82 EG-fördraget syftar därför bland annat till att förhindra åtgärder som medför stor skada för konsumenter. 106 Artikeln kan åberopas av både företag och enskilda i nationell domstol eftersom den har direkt effekt i medlemsstaterna. 107 Artikel 82 lyder i sin helhet: Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Ett grundläggande krav för att artikeln skall bli tillämplig är alltså att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas, samhandelskriteriet skall med andra ord vara uppfyllt. 108 Kriteriet har i praxis tolkats extensivt och kan hävdas innefatta alla märkbara konkurrensbegränsningar som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, har ett inflytande på handelsmönstret för varor eller tjänster mellan medlemsstaterna. 109 Vidare krävs att företaget innehar en dominerande ställning på antingen den gemensamma marknaden eller i 106 Meddelande från Kommissionen Vägledning om Kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, (2009/C 45/02), p Bernitz Kjellgren, Europarättens grunder, s Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s Mål 56/65, Sociètè La Technique Minière mot Maschinenbau Ulm GmbH, [1966] ECR

28 vart fall en väsentlig del av denna. Vad som utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden bedöms från fall till fall, vägledning går att finna i praxis där det bland annat blivit bedömt att en medlemsstat, en eller flera regioner samt ett storstadsområde kan utgöra en väsentlig del. 110 Artikel 82 EG-fördraget riktar sig mot åtgärder som företag med dominerande marknadsställning vidtar på marknaden. En marknadsdominans i sig är inte otillåten, skulle denna ställning missbrukas omfattas agerandet dock av bestämmelsen. Förbudet medför alltså konsekvenser för ett eller flera företags ensidiga agerande om det dels innehar en dominerande ställning på marknaden, dels missbrukar denna ställning. 111 EG-domstolen har uttryckt detta som att oavsett vilken anledning som ligger bakom företagets dominans så medför denna dominans ett visst ansvar gentemot den gemensamma marknaden. 112 Detta leder till att ett företag som inte anses inneha en dominerande ställning kan tillåtas agera på ett visst sätt som skulle varit olovligt om företaget besuttit dominans. Vid användning av artikeln krävs först en bedömning av om dominerande ställning föreligger. Enligt EG-domstolen kan en dominerande ställning beskrivas som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på en relevant marknad genom att göra det möjligt för företaget att i betydande omfattning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand även konsumenterna. 113 För att kunna avgöra detta måste det således klargöras vilken marknad som bedömningen skall grunda sig på, detta är den relevanta marknaden. Avgränsning av den relevanta marknaden har EG-domstolen uttalat är det första steget i bedömningen av dominans. 114 Den relevanta marknaden består av två delar, dels för själva produkten, dels i geografiskt hänseende. 115 Då en dominerande ställning är fastställd måste en prövning ske i det enskilda fallet för att bedöma vad förfarandet innebär och om det kan utgöra ett missbruk som träffas av förbudet Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s Prop. 2007/08:135, Ny konkurrenslag m.m., s Mål 322/81 Michelin mot Kommissionen, [1983] ECR 3461, p Mål 27/76, United Brands Co och United Brands Continetaal BC mot Kommissionen, [1978] ECR 207, p. 65 samt Mål 85/76, Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen, [1979] ECR 461, p Mål 6/72, Europemballage Corporation och Continental Can Company Inc. mot Kommissionen, [1973] ECR 215, p. 32 samt Mål 322/81 Michelin mot Kommissionen, [1983] ECR 3461, p Prop 2007/08:135, Ny konkurrenslag m.m., s Bernitz Kjellgren, Europarättens grunder, s

29 4.1 Dominerande ställning på den relevanta marknaden Avgränsningen av den relevanta marknaden sker i det enskilda fallet främst som en metod för att bedöma berörda företags marknadsstyrka och förutsättningarna på marknaden måste analyseras separata utifrån fall till fall. Någon absolut sann marknadsbestämning finns inte, ofta är den beroende av den part som för argumentationen. Bedömningen riskerar att bli godtycklig eftersom det inte finns någon definition av relevant marknad som är allmänt erkänd. För att förbättra förutsebarheten har Europeiska kommissionen utgivit ett tillkännagivande 117 om definitionen av den relevanta marknaden. Tillkännagivandet syftar till att avspegla EG-domstolens praxis och har inte medfört några skillnader i bedömningen, dock har det klargjort den metod som avses användas vid avgränsningen. 118 Även nationella domstolar har visat sig använda tillkännagivandet vid bedömning av den relevanta marknaden. 119 Den rådande riktlinjen enligt tillkännagivandet lyder att primärt skall konsumenternas uppfattning om varornas inbördes utbytbarhet tillmätas stor betydelse. Sekundärt kan även tillverkarnas upplevelse av produktens utbytbarhet vägas in. 120 Kan varorna inbördes vara utbytbara med hänsyn till egenskaper, pris, geografisk tillhörighet, användning med mera tillhör de samma marknad Relevant produktmarknad Den relevanta produktmarknaden bör definieras med kommissionens tillkännagivande som utgångspunkt. Där anges att produktmarknaden omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. 122 För att avgöra företags marknadsposition bör till en början en analys av företagets produkter göras. Därefter utforskas marknaden för att avgöra vilka produkter som kan tänkas konkurrera. 123 Produkternas inbördes substituerbarhet är avgörande för om de tillhör samma marknad. Utbytbarheten bedöms dels från efterfrågandesynpunkt, dels utifrån 117 Europeiska kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT nr C 372, , s Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Prop. 2007/08:135, Ny konkurrenslag m.m., s Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Ibid, s Tillkännagivandet, p Westin, Europeisk konkurrensrätt, s

30 möjlig tillgång. 124 Någon fullständigt komplett utbytbarhet krävs inte men EG-domstolen har i praxis fastslagit att utbytbarhet i mer än en begränsad omfattning fordras. 125 Avgränsningen av den relevanta marknaden är central och ofta avgörande vid bedömningen av dominerande ställning enligt artikel 82 och rättspraxis är därför omfattande på området. Ett vägledande avgörande är det inte allt för okända United Brands-målet 126 där bananer fastställdes utgöra en speciell produktmarknad som inte var utbytbar med annan frukt. Vid bedömningen låg utgångspunkten på efterfrågandesidan, konsumenternas uppfattning. EGdomstolen granskade särskilda egenskaper hos bananer jämfört med andra liknande frukter och kom fram till att dess konsistens, smak och tillgång tillsammans leder till en alldeles egen produktmarknad. 127 Enligt tillkännagivandet förespråkar kommissionen en viss metod för fastställande om två produkter befinner sig på samma marknad och är utbytbara med varandra. Genom metoden som kallas SSNIP-testet 128 utreds huruvida en liten men varaktig prisökning på ca 5-10 procent skulle påverka konsumenternas val att byta till en ersättningsvara eller annan leverantör någon annanstans i de områden som undersöks. Om konsumenterna vid en sådan ökning utan att tveka går över till nästa produkt skall även denna inkluderas i den relevanta marknaden. Så fortsätter avgränsningen till dess produktmarknaden är utstakad. Även en geografisk aspekt blir intressant vid detta test, hur långt är konsumenterna beredda att förflytta sig för det lägre priset? Här skall alltså även det geografiska området avgränsas Relevant geografisk marknad Kommissionens tillkännagivande definierar den relevanta geografiska marknaden som det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. 130 Den marknad där produkten marknadsförs och säljs ger en indikation på storleken av det 124 Wahl, Konkurrensförhållanden, s Mål 6/72, Europemballage Corporation och Continental Can Company Inc. mot Kommissionen, [1973] ECR 215, p Mål 27/76, United Brands Co och United Brands Continetaal BC mot Kommissionen, [1978] ECR Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Engelska a Small but Significant and Non transitory Increase in Price 129 Tillkännagivandet, p Tillkännagivandet, p. 8 30

31 geografiska område som är relevant geografisk marknad. 131 Kommissionen ger i sitt tillkännagivande ett antal faktorer som bör verka vägledande vid denna avgränsning. Dessa är bland annat beteende och synpunkter hos kunder och konkurrenter, distributionsmöjligheter och transportkostnader, geografiska mönster för kunders inköpsvanor, underlag för att kunder övergått till leverantörer i andra geografiska områden, efterfrågestruktur och handelsströmmar. 132 EG-domstolen förefaller beakta marknadens geografiska räckvidd och det aktuella områdets ekonomiska inflytande. Såsom redan behandlats ovan behöver den relevanta geografiska marknaden inte omfatta hela EU utan det är tillräckligt om en väsentlig del av den gör det. I enlighet med detta kan alltså ett område med betydande ekonomisk inverkan anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden. För att nämna några exempel har ett storstadsområde som London ansetts utgöra en väsentlig del, den italienska staden Genuas hamn har också uppfyllt kriterierna samt även Nederländerna som i ett rättsfall ansågs utgöra en relevant geografisk marknad. 133 Värt att hålla i minnet i anslutning till denna bedömning är att samhandelskriteriet också måste vara uppfyllt för att artikeln skall bli aktuell, handeln mellan medlemsstaterna måste påverkas av det konkurrensbegränsande beteendet Dominansbedömning Då den relevanta marknaden är avgränsad går bedömningen vidare med att avgöra hur stor andel företaget har på denna marknad och om det uppnår en dominerande ställning. Vid denna avvägning måste den kompletta bilden av företagets position tas i beaktande. Prövningen grundar sig sålunda på ett flertal omständigheter som var för sig inte behöver vara avgörande men som tillsammans kan leda till dominans. 135 Avgörande för bedömningen är konkurrenstrycket på marknaden. En dominerande ställning har effekten att konkurrenstrycket inte är tillräckligt effektivt och att det aktuella företaget sålunda har en betydande marknadsmakt under en längre tidsperiod. 136 EG-domstolen har fastställt att det inte krävs totalt monopol, en eliminering av all konkurrens, för att en dominerande ställning skall anses 131 Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Tillkännagivandet, p Mål 22/78, Hugin Kassaregister AB och Hugin Cash Registers Ltd mot Kommissionen, [1979] ECR 1869, Mål C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova SpA mot Siderurgica Gabrielli SpA, [1991] ECR I-5889, p. 15 samt Mål 322/81, Michelin mot Kommissionen, [1983] ECR Wahl, Konkurrensförhållanden, s Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Meddelande från Kommissionen Vägledning om Kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, (2009/C 45/02), p

32 föreligga. 137 Det krävs dock att den dominante besitter en sådan övertygande ekonomisk maktposition att denne kan agera självständigt på marknaden utan att behöva ta någon större hänsyn till sina köpare, leverantörer och i slutändan även sina konsumenter. 138 Detta innebär att företaget kan höja priserna över den aktuella nivån på marknaden och fortfarande vara lönsamt under en betydande tidsperiod. 139 Det spelar ingen roll hur dominans uppkommit, kan det konstateras att företaget har en dominerande ställning saknar det betydelse om detta är till följd av exempelvis lag och inte på grund av företagets eget agerande. 140 Förekomsten av mycket höga marknadsandelar är en viktig faktor i dominansbedömningen som visar på om företaget varit framgångsrikt eller inte, rättsfall från EG-domstolen talar även för att marknadsandelar är det viktigaste kriteriet för dominans på marknaden. 141 Domstolen har dock även betonat att hög marknadsandel inte innebär att andra faktorer bör uteslutas vid bedömningen. 142 En hög marknadsandel är således viktigt men fler omständigheter krävs oftast för att bevisa dominans. Från EG-domstolens praxis kan generella måttstockar utläsas avseende betydelsen av en viss uppnådd marknadsandel. Är uppnådd nivå mindre än 30 % kan dominans normalt uteslutas. Om marknadsandelen är mellan 30-40% är det tecken på att företaget inte har en dominerande ställning. Vid mer än 40 % är det ett tydligt tecken på att företaget har en dominerande ställning. Slutligen om marknadsandelen är mer än 50 % föreligger presumtion för att företaget har en dominerande ställning. 143 Vid så pass hög marknadsandel ansåg EG-domstolen, i det vägledande AKZO-målet 144, att övertygande stöd för dominerande ställning förelåg. Men som tidigare nämnts, en hög marknadsandel är i normala fall inte detsamma som dominerande ställning och det krävs i regel en analys av förhållandena på den relevanta marknaden. Analys av marknadsförhållanden görs bäst genom att överväga samtliga relevanta faktorer. Omständigheter värda att väga in i bedömningen av dominans kan vara huruvida marknaden 137 Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s. 232 samt bl.a. Mål 27/76, United Brands Co och United Brands Continetaal BC mot Kommissionen, [1978] ECR 207 och Mål 85/76, Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen, [1979] ECR Pehrson, Vennebog till Mogens Koktvedgaard, s Meddelande från Kommissionen Vägledning om Kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, (2009/C 45/02), p Mål 311/84, Télémarketing mot CLT-IPB, [1985] ECR 3261, p Mål 85/76, Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen, [1979] ECR 461, p Mål 27/76, United Brands Co och United Brands Continetaal BC mot Kommissionen, [1978] ECR Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Mål 62/86, AKZO Chemie BV mot Kommissionen, [1991] ECR I-3359, p

33 är trögrörlig eller under snabb förändring. Det är utifrån marknadsandelar lättare att konstatera en dominerande ställning på en trögrörlig marknad. 145 Samma tankegång gäller avseende kostnader och andra svårigheter som är förknippade med att etablera verksamhet på en marknad, så kallade inträdesbarriärer. Är inträdesbarriärerna höga kan det leda till att ett företag med stor marknadsandel är i dominans. Föreligger låga etableringshinder blir marknadsandelar av mindre betydelse eftersom nya företag utan vidare problem kan etableras på marknaden då företag med dominans börjar utnyttja denna ställning. 146 Andra objektivt iakttagbara förhållanden som kan påverka är exempelvis företagets tillgång till kapital, den huvudsakliga storleken och styrkan inom en marknad och huruvida företaget har en stark marknadsföring och ett etablerat varumärke. 147 Inom analysen är det även viktigt att begrunda leveransförhållandena på den relevanta marknaden, huruvida de är sådana att företaget blivit en så kallad oundviklig affärspartner samt även om ett företag har tillgång till särskilda resurser som andra konkurrenter inte har. Faktorer som företagets tekniska eller finansiella resurser, dess produktionskapacitet, tillgång till råvaror, insatsvaror, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet liksom andra liknande kommersiella fördelar som företaget har över konkurrenterna har i EG-domstolens praxis förekommit vid dominansbedömningen. 148 Innehav av immaterialrättigheter kan givetvis vara en bidragande faktor till att ett företag är framgångsrikt men EG-domstolen har fastslagit att ensamrätten som sådan inte leder till någon dominans i sig. 149 Det krävs att alternativ till den skyddade produkten eller teknologin saknas eller att produkten endast har ett fåtal alternativ vilket leder till att innehavaren av ensamrätten uppnår en maktposition på den relevanta produktmarknaden som gör det möjligt att hindra en effektiv konkurrens på den marknaden Immateriella rättigheter och dominansbedömning Det kan förefalla enkelt att dra slutsatsen att innehav av en immaterialrätt, en total ensamrätt till det skyddsvärda, rimligen borde leda till en dominerande marknadsställning. Så är, som nyligen förklarats, emellertid inte alltid fallet. EG-domstolen har vid upprepade tillfällen yttrat att själva innehavet av en immaterialrätt inte i sig ger upphov till någon 145 Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Whish, Competition Law, s Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh mot Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, [1971] ECR Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights The Regulation of Innovation, s

34 dominansställning som skulle kunna leda till ingripanden enligt konkurrensrätten. 151 Detta på grund av att det skyddsvärda objektet i princip aldrig är så pass omfattande att det innefattar alla produkter som inbördes i någon högre grad är utbytbara. 152 Innehav av en eller flera immaterialrätter kan dock bidra till att ett företag anses besitta en dominerande ställning. Detta framgår av Vitamin-fallet 153 där det schweiziska läkemedelsföretaget Hoffman-La Roche bedömdes vara dominerande inom EG vad gäller vitaminer då de erhållit patent på ett flertal vitamin A. 154 Det händer även att den relevanta produktmarknaden blir snävt avgränsad då det handlar om immateriella ensamrätter eftersom gemenskapsdomstolarna fastställt produktmarknaden till produkter som varit föremål för en immaterialrätt. 155 Immaterialrättsliga ändamål som ligger bakom lagstiftningen leder ofta till att innehavaren av ensamrätten erbjuds ett större handlingsutrymme samt att immaterialrätters särskilda karaktärsdrag kan tas i beaktande vid analys. Trots detta ska artikel 82 i grunden inte tillämpas annorlunda bara av den anledningen att immaterialrätter är inblandade. Konkurrensvårdande myndigheter skall på likadana grunder utföra sitt arbete oavsett om det är fråga om konkreta eller abstrakta objekt. Formerna för missbruk bör inte påverkas nämnvärt. 156 EG-domstolen har agerat på så vis genom att immaterialrätter har inskränkts med stöd av artikel 82 och ingripanden i form av tvångslicenser har blivit resultatet. 157 Mer om detta nedan. 4.2 Missbruk enligt artikel 82 EG-fördraget Artikel 82 EG-fördraget ger fyra exempel på vad som kan avses med missbruk. Artikelns punkt ett och två reglerar exploaterande missbruk, med andra ord då den dominante särskilt utnyttjar den egna marknadsställningen till egen fördel. Punkt tre och fyra handlar istället om exkluderande missbruk, då dominanten använder sin marknadsmakt till att försvåra konkurrenssituationen för andra företag. 158 Uppräkningen i artikeln är dock inte uttömmande 151 Se Mål 24/67, Parke, Davis and Co. mot Probel, Reese, Beintema-Interpharm och Centrafarm, [1968] ECR 55, Mål 40/70, Sirena Srl v. Eda Srl och andra [1971] ECR 69, Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh mot Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, [1971] ECR Pehrson, EG och immaterialrätten gemenskapsrättens inverkan på nationell immaterialrätt, s Mål 85/76, Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen, [1979] ECR Pehrson, EG och immaterialrätten gemenskapsrättens inverkan på nationell immaterialrätt, s Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Eklöf, Konkurrens på reglerade marknader hur långt kan konkurrenslagen tillämpas?, s Förenade målen C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Kommissionen, [1995] ECR I-743 se även Mål 238/87, AB Volvo v Erik Veng (UK) Ltd, [1988] ECR Wahl, Konkurrensförhållanden, s

35 och de olika punkterna kan även komma att överlappa varandra. För att kunna fastställa om ett missbruk har skett krävs att en genomgående analys av en rad faktorer görs. I det enskilda fallet kan det vara avgörande i vilken utsträckning marknaden är dominerad, företagets agerande generellt i ärendet samt uppträdandets effekter på konkurrenter och kunder. 159 Artikeln har inte till syfte att hindra eller begränsa stora företag på marknaden. Det är istället positivt att företag strävar efter en dominerande ställning. Ineffektiva företag slås därmed ut från marknaden vilket i det långa loppet gynnar konsumenter så väl som konkurrenter. Sålunda förbjuds inte dominerande företag från att agera i enlighet med normal affärspraxis. Missbruk blir dock aktuellt då dominansen utnyttjas genom åtgärder som inte utgör konkurrens till följd av framgångsrikt arbete samt då oproportionerliga åtgärder vidtas som svar på konkurrenters insatser. 160 Missbruksbegreppet kräver en objektiv bedömning där syftet bakom ett agerande saknar betydelse eftersom beteende som sådant är tillräckligt. Bristande uppsåt kan aldrig utgöra ansvarsfrihet, men däremot kan okunskap utgöra en förmildrande omständighet då kommissionen skall utfärda böter. 161 EG-domstolen har lämnat en definition av missbruksbegreppet som sedermera kommit att upprepas i ett flertal domar. 162 Missbruk förklaras omfatta sådana beteenden av ett företag i dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad till följd av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas. 163 Det är fullt tillräckligt att effekten av missbruket blir förstärkt genom dominansen, missbruket behöver således inte möjliggöras av företagets ställning. Trots att företaget är dominant på en marknad och där missbrukar sin position kan en annan marknad påverkas och effekten av missbruket spridas till även denna marknad. 164 Företag med dominerande ställning har, som tidigare nämnts, av EG-domstolen ålagts ett särskilt ansvar att genom sitt agerande undvika att skada en effektiv och icke snedvriden 159 Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Ibid, s Faull Nikpay, The EC Law of Competition, s Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Mål 85/76, Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen, [1979] ECR 461, p Wahl, Konkurrensförhållanden, s

36 konkurrens inom den gemensamma marknaden. 165 Företagen får givetvis försvara sin ställning på marknaden genom att bedriva konkurrens gentemot sina motparter, men i enlighet med det särskilda ansvaret ankommer det på dominerande företag att säkerställa att graden av konkurrens på marknaden inte minskas ytterligare. 166 Det speciella ansvaret skall dock bedömas i enlighet med de specifika omständigheterna i varje enskilt fall Missbruksbegreppet och immaterialrätter EG-domstolen har sedan lång tid tillbaka klarlagt att ett utnyttjande av immaterialrätter i sig inte kan innebära att missbruksbegreppet är uppfyllt. Detta trots att immaterialrätter medför ett speciellt skydd på nationell nivå för rättighetsinnehavaren. 168 Domstolen har dock varnat för att utnyttjande av immaterialrätter kan utgöra ett missbruk för dominerande företag om innehavet används som ett instrument för missbruket. 169 Uttalandet kan uppfattas som svårtydligt och vagt men det är möjligt att domstolen åsyftat att ytterligare omständigheter krävs som medför att utnyttjandet går utöver normal användning av immaterialrätter. 170 En konflikt mellan de två rättsområdena, och en allt mer utbredd missbruksform, som vi nu skall undersöka närmare är då ett dominant företag vägrar upplåta licens till en immaterialrätt. I rättspraxis har detta problem aktualiserats och en koppling har gjorts till artikel 82 (b) då effekten av beteendet kan bli en eliminering av all konkurrens eller ett hinder för konkurrens på en nära angränsande marknad. Det blir här aktuellt att skilja på den primära och sekundära marknaden för att missbruket skall identifieras. Den primära är den marknad där företag med immaterialrätter huvudsakligen agerar och där det är dominanta. På sekundära marknader, nära angränsande marknader, är produkter beroende av den primära marknaden. 171 Beteendet licensvägran är dock en del av en större kategori ageranden som innebär att företag vägrar sälja till vissa andra företag. EG-domstolen har varit tvungen att ta ställning till leveransvägran innan licensvägran blev aktuell och det är därför viktigt att även undersöka rättsläget avseende sådana situationer. Resonemang som förts i mål avseende leveransvägran 165 Mål 322/81 Michelin mot Kommissionen, [1983] ECR 3461, p Europeiska kommissionens 26:e rapport om konkurrenspolitiken, 1996, p Mål C-333/94 P, Tetra Pak International SA mot Kommissionen (Tetra Pak II), [1994] ECR I-5951, p. 24 samt MD 1998:15, Posten Sverige, s Mål 24/67, Parke, Davis and Co. mot Probel, Reese, Beintema-Interpharm och Centrafarm, [1968] ECR Mål 85/76, Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen, [1979] ECR 461, p Tritton, Intellectual Property in Europe, s Anderman, Festskrift till Marianne Levin, s

37 har även till viss del applicerats på senare rättsfall då immaterialrätter är involverade vilket gör även dem relevanta för rättsläget inom licensvägran Leveransvägran Sälj- eller leveransvägran från ett dominerande företag kan innebära missbruk då det kan leda till att marknaden och produktionen begränsas till en sådan grad att det är till nackdel för konsumenterna. Det kan visserligen medföra vissa svårigheter vad gäller bevisning för den som påstår missbruk. En grundläggande marknadsekonomisk princip är valfriheten att välja vem man vill sälja till och sluta avtal med. Denna princip kan dock komma att inskränkas då det gäller ett dominerande företag och det finns andra verksamheter som är beroende av leveranser från företaget. 172 Det är med stor restriktivitet som leveransskyldighet skall åläggas dominerande företag i enlighet med artikel 82. Om det tillämpas allt för brett löper man en risk att dominerande företag, eller potentiellt dominerande parter, minskar investeringar på grund av rädsla för ingripanden. Det vore även olyckligt om konkurrenter drar nytta av dominerande företags framgångar utan att själva bidra till innovation. 173 En huvudsaklig utgångspunkt, då ett dominerande företags ansvar på marknaden skall definieras, blir att undersöka till vilken utsträckning det immaterialrättsliga skyddet sammanfaller med ett monopol som också är en nödvändig nyttighet 174. Då dominerande företag kontrollerar varor eller tjänster som är absolut nödvändiga för utomstående företag för att det skall kunna bedriva konkurrerande verksamhet aktualiseras doktrinen om nödvändiga nyttigheter. Det dominanta företaget har då en skyldighet att låta konkurrenten ta i anspråk nyttigheten. 175 EG-domstolen har i rättsfallet Oscar Bronner mot Mediapoint 176 definierat ett antal kriterier som måste vara uppfyllda för att något skall klassificerar som en nödvändig nyttighet och en kontraheringsplikt skall uppstå. Det måste vara fråga om en oundviklig komponent till en eller flera produkter på en nära angränsande marknad, utan vilken konkurrensen på den angränsande marknaden sannolikt skulle elimineras totalt. Därutöver 172 Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Meddelande från Kommissionen Vägledning om Kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, (2009/C 45/02), p Engelska essential facilities 175 Levin, Nilsson, Läkemedel och immaterialrätt, s Mål C-7/97, Oscar Bronner GMbH & Co KG mot Mediaprint Zeitungsund Zeitschrifteverlag GmbH & Co GK, [1998] ECR I

38 måste det vara omöjligt att objektivt rättfärdiga leveransvägran och inga aktuella eller potentiella substitut skall finnas tillgängliga. 177 Även då något inte uppfyller kriterierna för en nödvändig nyttighet kan leveransvägran anses vara en form av missbruk. En skyldighet kan nämligen föreligga för de dominanta företagen att leverera alternativt inte bryta ett pågående leveransförhållande då objektiva grunder saknas. Företaget Commercial Solvents 178 lyckades inte uppvisa någon objektiv grund som berättigade deras agerande att vägra leverans av ett kemiskt preparat som krävs för tillverkning av ett särskilt läkemedel. Commercial Solvents var den enda leverantören av preparatet i hela världen och då de beslutade sig för att vägra leverans till ett företag som tillverkade läkemedlet, för att istället själva starta ett dotterbolag med samma verksamhet, mötte det motstånd från EG-domstolen. Agerandet utgjorde missbruk av dominerande ställning eftersom konkurrensen på tillverkningssidan inte kunde tillåtas elimineras enbart för att Commercial Solvent beslutat sig för att själva starta tillverkning. 179 Domstolen ansåg beteendet vara extremt då de fann att Commercial Solvents hade haft kapacitet att fortsätta möta behovet hos det konkurrerande företaget samt även försörja sitt egna nystartade dotterbolag. 180 I litteraturen har rättsfallet givit upphov till splittrade åsikter avseende huruvida fallet har en koppling till doktrinen om nödvändiga nyttigheter eller ej. Rättsfallet anses inte beröra nödvändiga nyttigheter på grund av att domstolen undvek att nämna doktrinen om nödvändiga nyttigheter. Det finns dock de som menar att omständigheterna och utformningen av domskälen belyser doktrinen oavsett vad domstolen uttryckligen sagt. 181 Domstolen applicerade även detta resonemang i rättsfallet Télémarketing 182 där ett telemarketingföretag bedrev reklam via ett TV-bolag. Efter flera års samarbete vägrade till slut TV-bolaget sända annonserna utan att en direkt hänvisning till deras egna externa agent medföljde. Domstolen fann att TV-bolagen besatt en dominant ställning på marknaden och att deras agerande utgjorde missbruk. Beteendet saknade objektiv nödvändighet, företaget hade förebehållit sig själv en aktivitet som likväl kunnat utföras av andra företag på en likvärdig marknad och detta ansågs otillåtet då det därigenom funnits en risk för att all konkurrens från 177 Ibid, p Förenade målen 6 & 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano SpA & Commercial Solvents Corporation mot Kommissionen, [1974] ECR Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights The Regulation of Innovation, s Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Mål 311/84, Télémarketing mot CLT-IPB, [1985] ECR

39 sådana företag avlägsnas. 183 Från rättsfallen går att utläsa att en dominerande part saknar rätt att godtyckligt vägra leveranser till redan etablerade kunder och konkurrenter, speciellt då denna vägran i sin tur leder till att motparten utestängs från marknaden. Vad rättsläget innebär för nya företag i samma situation är något oklart. Inte heller är det klart från dessa fall vilka paralleller som kan dras till ett dominant företags vägran att lämna licens till en erhållen immaterialrätt. 184 Det har påståtts att det inte existerar någon skillnad mellan diskriminering genom leveransvägran och i vägran att utfärda immaterialrättsliga licenser. Affärsrelationens utsträckning i tid bör enligt den meningen vara relevant och ett väletablerat förhållande mellan parterna bör leda till att vägran lättare utgör en missbruksform. Detta har dock inte bekräftats genom praxis Licensvägran Idag finns ett antal vägledande rättsfall avgjorda i EG-domstolen och Förstainstansrätten vad gäller frågeställningen huruvida licensvägran till en immaterialrätt kan ses som en form av missbruk av dominerande ställning. Domstolen kom i kontakt med frågan i Volvo mot Veng, den har därefter bland annat dykt upp i rättsfallen Magill, Tiercé Ladbroke, IMS-Health samt det senaste avgörandet i Microsoft-målet. 186 Steg för steg har domstolen genom rättsfallen utvecklat en doktrin om särskilda omständigheter 187 som innehåller kriterier som kumulativt måste vara uppfyllda för att beteendet skall klassas som missbruk. Vi skall nu följa rättsläget i frågan genom att fördjupa oss i domstolens resonemang avseende särskilda omständigheter Volvo mot Veng Volvo AB har immaterialrättsligt skyddad design till framskärmar för Volvobilar. Det engelska företaget Erik Veng (Ltd) önskade marknadsföra dessa reservdelar och importerade därför kopior av delarna från andra medlemsstater. Eftersom Volvo ägde mönsterrätten för framskärmarna i Storbritannien agerade de för att stoppa Vengs importer. Veng vände sig till Volvo för att kräva leverans alternativt att de skulle upplåta licens mot skälig ersättning. Volvo vägrade emellertid vilket fick följden att Veng väckte talan i brittisk domstol. Denna vände sig sedan till EG-domstolen för att klargöra ett antal frågeställningar Carlsson Söderlind Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, s Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights The Regulation of Innovation, s Eklöf, Upphovsrätt I konkurrens särskilt om artikel 82 och tvångslicensiering, s Roth, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, s Engelska exceptional circumstances 188 Mål 238/87, AB Volvo v Erik Veng (UK) Ltd, [1988] ECR 6211, p. 4 39

40 EG-domstolen hade till uppgift att bedöma om beteendet från Volvo kunde utgöra ett missbruk i enlighet med artikel 82. I domskälen underströks att rättighetsinnehavarens möjlighet att skydda sin design och hindra andra från att tillverka, sälja eller importera den utgör en del av det särskilda skyddsföremålet till immaterialrätter. Att rättighetshavaren skulle berövas dessa rättigheter genom ett tvång att utge licens vore att neka denne själva kärnan av att inneha en immaterialrätt. 189 Domstolen framhöll att i frånvaro av harmoniserande lagstiftning på gemenskapsnivå avseende mönsterrätt var det upp till nationell rätt att bestämma till vilken utsträckning dessa rättigheter var gällande. 190 Domstolen ansåg således att licensvägran till tredje part för tillverkning av en skyddad produkt inte i sig kunde anses utgöra en missbruksform. 191 Att intressenten erbjudit sig att betala en skälig ersättning gav heller inte skäl till en annan bedömning. Det krävs ytterligare omständigheter. 192 Domstolen gick sedan vidare med att utveckla kriterier för vad dessa ytterligare omständigheter skulle kunna vara, alltså när en vägran att upplåta licens skulle kunna utgöra ett missbruk enligt artikeln och därmed inskränka immaterialrätten. Enligt domstolen sker detta i fråga om just bilreservdelar då tre omständigheter är aktuella. Den första, om en dominerande biltillverkare utnyttjar sin ställning genom att på ett godtyckligt sätt välja vilka oberoende reparationsfirmor som får tillgodogöra sig reservdelar. Den andra, om biltillverkaren tar ut oskäliga priser för reservdelarna och slutligen den tredje omständigheten, om tillverkaren vägrar tillhandahålla reservdelar för äldre modeller fortfarande aktuella på marknaden. Vid dessa situationer ansåg alltså domstolen att artikeln kunde vara aktuell. 193 Domstolen ansåg dock inte att den nationella domstolen visat på några sådana omständigheter. 194 Huruvida kriterierna var alternativa eller kumulativa underlät domstolen att klargöra. Genom utgången från rättsfallet utvecklades ett resonemang om missbruk på en sekundär, nära angränsande, marknad. Domstolen fastslog att för dominanta företag föreligger inte något absolut krav att licensiera till konkurrenter som önskar tillverka eller sälja deras 189 Mål 238/87, AB Volvo v Erik Veng (UK) Ltd, [1988] ECR 6211, p Ibid, p Ibid, p Ibid, p Ibid, p Ibid, p

41 immaterialrättsligt skyddade produkt. Dock kan ett sådant krav finnas på en nära angränsande marknad som är beroende av den skyddade produkten, exempelvis reservdelsmarknaden Magill 1995 var det dags igen för EG-domstolen att ta ställning i frågan. Denna gång blev avgörandet något annorlunda. Domstolen utvecklade i Magill de ytterligare omständigheter som nämnts i Volvo mot Veng och doktrinen om särskilda omständigheter började ta form. Det var här fråga om licensiering av en upphovsrättsskyddad produkt. Ett antal TV-bolag på Irland gav vardera ut egna TV-guider där deras programtablåer marknadsfördes. Det irländska förlaget Magill TV guide (Ltd) såg ett behov av en sammanställd guide där alla bolagens programtablåer fanns tillgängliga i tryckt format. För att kunna producera och trycka en heltäckande veckovis guide krävdes ett godkännande från bolagen som dock vägrade dela med sig av den behövliga informationen då deras veckovisa programförteckningar, enligt nationell domstol, åtnjöt upphovsrättslig skydd. Utan informationen från bolagen omöjliggjordes förverkligandet av Magills affärsidé. Efter att förlorat i nationell domstol vände sig förlaget till kommissionen med ett klagomål. Kommissionen fann att vägran att lämna ut informationen utgjorde ett otillåtet missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82. Beteendet från TV-bolagen förhindrade en ny produkt på marknaden som potentiellt var efterfrågad av konsumenterna. TV-bolagen reserverade även en marknad för sig själva vilket inte kunde rättfärdigas. Utövandet ansåg även kommissionen föll utanför det särskilda skyddsområdet hos upphovsrätter Förstainstansrätten 197 Beslutet överklagades till Förstainstansrätten som även den anslöt sig till kommissionens bedömning. Förstainstansrätten drog slutsatsen att utövandet av nationella immateriella rättigheter måste kunna begränsas till förmån för de överstatliga gemenskapsregleringarna, särskilt avseende de fundamentala principerna om varors fria rörlighet och fri konkurrens inom gemenskapen. Förstainstansrätten påpekade samtidigt att skyddet av den 195 Anderman, Festskrift till Marianne Levin, s Beslut 89/205/EEC, Magill TV Guide mot ITP, BBC, RTE, OJ L 78, [1989], s , p Mål T-69/89, RTE mot Kommissionen, [1991] ECR II-485, Mål T-70/89, BBC mot Kommissionen, [1991] ECR II-535, Mål T-76/89, ITP Ltd mot Kommissionen, [1991] ECR II

42 upphovsrättsliga särprägeln ger innehavaren rätt att förbehålla sig ensamrätten till återgivning av det skyddade verket och att detta isolerat inte kan utgöra missbruk. Det förhåller sig emellertid annorlunda när det av omständigheterna i det enskilda fallet framgår att villkoren och formerna för utövandet av ensamrätten i verkligheten har ett syfte som uppenbart står i strid med syftet bakom den konkurrensfrämjande artikeln om missbruk av dominerande ställning. Det immaterialrättsliga skyddet utövas då på ett sätt som sträcker sig bortom dess huvudsakliga funktion. I det aktuella fallet ansåg Förstainstansrätten att omöjliggörandet av en ny produkt, för vilken det fanns en betydande efterfrågan hos konsumenterna, och det faktum att en konkurrent hindrats från tillträde till en nära angränsande marknad, skulle kunna vara ett sådant utövande där EG-rätten har företräde över nationell immaterialrättslig lag. Förstainstansrätten ansåg således att, trots immaterialrättsligt skydd genom nationell lagstiftning, kan inte ett företag genom sitt agerande tillåtas dra fördel av detta inom ramen för den nödvändiga harmoniering som måste ske mellan immateriell äganderätt och fördragets grundläggande bestämmelser avseende fri rörlighet för varor och fri konkurrens. TV-bolagen eftersträvade med detta beteende att uppnå mål som stred mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning EG-domstolens avgörande TV-bolagen överklagade även denna gång och innan EG-domstolen tog upp frågan skrev generaladvokaten ett utförligt yttrande där han rekommenderade att kommissionens och Förstainstansrättens beslut upphävdes. Han argumenterade för att en vägran att leverera kunde anses som missbruk om syftet med leveransen var att skapa en ny produkt som inte konkurrerade med redan existerande produkter och för vilken det därmed måste finnas en otillfredsställd efterfrågan från konsumenterna. När syftet däremot är att få möjlighet att leverera en produkt som konkurrerar med redan existerande produkter på marknaden ansåg han att missbruksbegreppet inte kunde vara uppfyllt och det nationellt upprättade immaterialrättsliga skyddet måste väga tyngre. Generaladvokaten menade i detta fall att TVbolagens vägran att licensiera sin upphovsrätt hindrade skapandet av en ny produkt, men att den nya produkten konkurrerade med rättighetsinnehavarnas produkter och i sådana situationer kan licensvägran aldrig utgöra ett missbruk av dominerande ställning Förenade målen C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Kommissionen, [1995] ECR I-00743, Förslag till avgörande av generaladvokat Gulmann föredraget den 1 juni

43 EG-domstolen var dock inte ense med generaladvokaten utan anslöt sig till kommissionens och Förstainstansrättens bedömning. 199 Domstolen fann att TV-bolagen var i dominerande ställning då de besatt ett faktiskt monopol avseende uppgifter om sina program. TV-bolagens sändningar togs även emot av de flesta hushållen på Irland och till viss del Nordirland. I detta fall innebar innehavet av immaterialrättigheten att bolagen kunde förhindra en effektiv konkurrens på marknaden för en sammanställd TV-guide och detta var tillräckligt för att de skulle anses vara i dominerande ställning. 200 Domstolen hänvisade till Volvo mot Veng avseende en rättighetshavares fundamentala behörighet att utnyttja immaterialrätten inom det särskilda skyddsområdet. Även här uppmärksammade domstolen att licensvägran som sådan inte kan utgöra missbruk, ett av rättighetshavarens privilegier kan inte inskränkas bara av det förhållandet att rättigheten utövas av ett dominerande företag. 201 Innehavarens utövande av ensamrätten kan dock leda till ett beteende som utgör ett missbruk om ytterligare omständigheter är aktuella. 202 Domstolen fann tre särskilda omständigheter som borde vägas in i bedömningen. Den första omständigheten var det faktum att deras vägran förhindrade introducerandet av en ny produkt som de själva inte erbjöd och för vilken det fanns en potentiell kundkrets. Den andra omständigheten var att TV-bolagen inte presenterat objektiva sakskäl som motiverade deras licensvägran. Den tredje omständigheten var att TV-bolagen genom sitt beteende i den ena marknaden reserverat eftermarknaden av veckovisa TV-guider för sig själva eftersom de vägrat lämna ut nödvändig information som var oumbärlig för sammanställningen av en sådan produkt. 203 Genom sitt agerande hade de i själva verket förbehållit sig en faktisk marknad och exkluderat all konkurrens ifrån denna. Domstolen hänvisade även till och jämförde de aktuella omständigheterna med Commercial Solvents-målet som indirekt behandlade doktrinen om nödvändiga nyttigheter. Att TVbolagen kontrollerat en oumbärlig resurs, programinformationen, samt förbehållit sig en nära angränsande marknad, nämligen den för veckovis utkommande TV-guider, utgör kriterier som även finnes i doktrinen om nödvändiga nyttigheter. Kopplingar har därför gjorts mellan 199 Förenade målen C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Kommissionen, [1995] ECR I-00743, p Ibid, p Ibid, p Ibid, p Ibid, p

44 denna doktrin och artikel 82 med de senare utvecklade kriterierna bakom särskilda omständigheter. 204 Sammantaget ledde således dessa omständigheter till att TV-bolagens vägran att utge grundinformation som var behövlig för TV-guiden utgjorde ett missbruk av dominerande ställning. TV-bolagen ålades i och med domen att upphöra med överträdelsen och bistå med informationen Ladbroke 1997 förtydligades kriterierna från Magill av Förstainstansrätten. Det belgiska bolaget Tiercé Ladbroke SA:s är en kedja med vadslagningsbyråer. Bolaget upplåter speltjänster för hästkapplöpningar i Frankrike och önskade nu för denna verksamhet erhålla licens av kapplöpningsbolagen för att få visa tv-bilder och referat från loppen i Frankrike. Rättighetshavarna nekade upplåtelse av licens och Ladbroke vände sig då till kommissionen med klagomål där de argumenterade för att sändning av loppen var nödvändig för att kunna hålla vadslagningen och därmed för att kunna driva affärer på en eftermarknad. De fann beslutet diskriminerande eftersom konkurrenter erhållit liknande rättigheter. Kommissionen avslog dock Ladbrokes klagomål över bland annat licensvägran och företaget gick då vidare till Förstainstansrätten. I Förstainstansrätten prövades missbruk avseende en diskriminerande selektiv licenspolitik. Förstainstansrätten begränsade, precis som kommissionen, den relevanta marknaden till den belgiska marknaden för referat och tv-bild av hästkapplöpningar. 205 Eftersom överträdelse av artikeln kräver att missbruksbegreppet är uppfyllt gjorde Förstainstansrätten ingen bedömning av dominerande ställning utan gick istället direkt vidare till att bedöma om vägran utgjorde ett missbruk. 206 Förstainstansrätten fann, precis som kommissionen, att något missbruk inte förelåg av den anledningen att rättighetshavaren inte själv var aktiv på vadslagningsmarknaden och inte heller licensierade till någon annan vadslagningsoperatör inom den relevanta marknaden. Det kunde inte heller anses utgöra missbruk att rättighetshavaren nekat licens trots det faktum att Ladbroke varit beredda att betala skälig 204 Eklöf, Upphovsrätt i konkurrens Särskilt om artikel 82 och tvångslicensiering, s Mål T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mot Kommissionen, [1997] ECR II-00923, p samt p Ibid, p

45 ersättning. Utanför den relevanta geografiska marknaden hade dock licenser utgivits till andra kedjor. Detta saknade emellertid relevans avseende diskrimineringen i Belgien. 207 Förstainstansrätten poängterade även att Ladbroke inte kunde förlita sig på domslutet i Magill då Ladbroke i detta fall ägde en stor del av marknaden i fråga medan rättighetsinnehavare inte ens var närvarande på den marknaden. Vägran att licensiera resulterade därför inte i någon elimination av konkurrens på den nedströmmande eftermarknaden. 208 Här rådde således motsatta förhållanden från vad som var aktuellt i Magill. Ladbroke hade heller inte möjlighet att hänvisa till EG-domstolens avgöranden i Commercial Solvents- och Télémarketingfallet eftersom även där var den dominerande parten närvarande på den nedströmmande marknaden. 209 Förstainstansrätten konstaterade i domskälen att om kapplöpningsbolagen varit närvarande på den relevanta marknaden hade detta inte haft någon inverkan avseende artikel 82 eftersom tvsändningen inte kunde anses som en nödvändig insatsvara vid försäljning av vadslagningstjänster. Domstolen uttalade att vägran endast kan omfattas av förbudet om det är en produkt eller tjänst som antingen är väsentlig för utövandet av verksamheten i fråga eller om det utgör en ny produkt vars tillträde förhindras trots en potentiell efterfrågan från konsumenter IMS Health Ett senare rättsfall inom området är IMS Health/NDC Health från 2004 där domstolen fördjupade praxis avseende artikel 82 och licensvägran/leveransvägran ytterligare. EGdomstolen fick då bedöma balansen mellan rättighetshavarens intressen och eventuella framtida förmåner med att licensera. IMS Health tillhandahöll uppgifter till läkemedelsföretag avseende regional försäljning av läkemedel i Tyskland. För uppsamlingen och behandlingen av uppgifterna hade de sedan lång tid tillbaka använt sig av ett egenutvecklat system med s.k. områdesstrukturer, enligt vilket Tyskland uppdelades i alternativt områden vilka var fastställda mot bakgrund av vissa kriterier, t.ex. befolkningstäthet, trafikförbindelser, postadresser och den geografiska 207 Ibid, p Ibid, p Ibid, p Ibid, p

46 sammansättningen av apotek och läkarmottagningar. Med hjälp av uppgifter om läkemedelsförsäljning i dessa områden kunde läkemedelsföretagen planera sin verksamhet och fastställa behovet av läkemedel för respektive område. Själva informationen i systemet var inte immaterialrättsligt skyddad men det var däremot den speciella metoden som företaget sammanställt uppgifterna på, den strukturerade områdesindelningen. IMS reagerade därför då en tidigare anställd vid företaget startade ett konkurrerande företag, NDC, som först erbjöd tjänster baserade på ett annat system men som sedan började använda sig av en struktur med klara likheter till IMS Healths. Läkemedelsföretagen hade vant sig vid områdesstrukturen och NDC nådde ingen framgång i försäljningen utan denna. IMS begärde därför att en nationell domstol skulle förbjuda NDC att använda de områdesstrukturer som var upphovsrättsskyddade. Den nationella domstolen fastställde att NDC inte fick använda och strukturerna därför att det bröt mot IMS:s upphovsrätt. NDC klagade då till kommissionen och framhöll att IMS bröt mot artikel 82 i EG-fördraget genom att vägra bevilja licens för användning av områdesstrukturerna. I ett interimistiskt beslut meddelade kommissionen att IMS skulle bevilja NDC licens med den motiveringen att särskilda omständigheter förelåg på grund av att systemet var en nödvändig nyttighet som hade blivit en industriell standard på marknaden och utan sakliga skäl att vägra licens skulle följden bli att all konkurrens på den aktuella marknaden eliminerandes eftersom IMS:s strukturen var oumbärlig. 211 Genom särskild skrivelse begärde IMS att Förstainstansrätten skulle besluta om uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut till dess att Förstainstansrätten hade avgjort målet rörande huvudsaken. Förstainstansrättens ordförande upphävde genom ett beslut, som en säkerhetsåtgärd, verkställigheten av det ifrågasatt beslutet från kommissionen fram till dess att ansökan om intermistiska åtgärder avgjorts. 212 Genom ett senare beslut vilandeförklarade förstainstansrättens ordförande målet till dess att EG-domstolen prövat de frågor som ställdes i en begäran om förhandsavgörande avseende tolkning av artikel NDC överklagade 211 Beslut 2002/165/EG, NDC Health/IMS Health: Interimistiska åtgärder, EGT L 59, [2002], s Mål T-184/01 R, Beslut av förstainstansrättens ordförande av den 10 augusti 2001, IMS Health mot kommissionen, [2001] ECR II Mål T-184/01 R, Beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 26 oktober 2001, IMS Health Inc. mot Europeiska kommissionen, [2001] ECR II

47 detta men beslutet blev fastställt av ordförande i EG-domstolen. 214 Kommissionen hade vid det här laget även dragit tillbaka det interimistiska beslutet. 215 Samtidigt hade fallets huvudprocess pågått i nationell domstol där IMS framhöll sin protest mot att NDC skulle få använda sig av områdesstrukturerna och yrkade ett förbud. Tysk domstol fann att IMS inte kunde vägra licens till NDC om beteendet utgjorde missbruk enligt artikel 82. IMS argumenterade, med utgångspunkt från Magill, att licensvägran endast kunde utgöra missbruk om agerandet hindrade tillträdet av en ny produkt på en eftermarknad. På grund av att NDC inte syftade till att introducera en ny produkt på efterhandsmarknad ansåg IMS att kriterierna uppställda i Magill ej var uppfyllda. 216 För att få klarhet i frågan vände sig den nationella domstolen till EG-domstolen med ett antal tolkningsfrågor rörande IMS:s agerande. 217 EG-domstolen lämnade ett förhandsavgörande där de upplyste att licensvägran endast i exceptionella fall kan konstituera ett missbruk. Genom att referera till kriterierna för särskilda omständigheter uppställda i Magill och förtydliga att de är kumulativa svarade domstolen att en vägran att bevilja licens i ett fall som IMS utgör ett missbruk av dominerande ställning om, för det första, vägran att licensiera förhindrar tillträdet av en ny produkt eller tjänst, på marknaden för tillhandahållande av de ifrågavarande uppgifterna, som inte redan erbjuds av rättighetsinnehavaren och för vilken det finns en potentiell efterfrågan från konsumenterna; för det andra, licensvägran inte är motiverad av objektiva skäl; samt för det tredje, licensvägran innebär att innehavaren av den immateriella rättigheten är ensam på marknaden för tillhandahållande av uppgifter om regional försäljning av läkemedel i den berörda medlemsstaten och att all konkurrens utestängs från denna marknad. 218 Avseende nödvändighetskriteriet utvecklade domstolen att sambandet mellan de två olika produktionsleden måste utredas. Det måste klargöras om varan i det första ledet, områdesstrukturerna, är nödvändig för varan i det senare produktionsledet, uppgifter om 214 Mål C-481/01 P (R), Beslut av domstolens ordförande av den 11 april 2002, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co. KG, [2002] ECR I Beslut 2003/741/EG, NDC Health/IMS Health: Återkallande av interimistiska åtgärder, EUT L 268, [2003], s Glazer, George Mason Law Review, 2006, s Mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co. KG, [2004] ECR I Ibid, p

48 försäljning av läkemedel i Tyskland. 219 Vidare hänvisades till rättsfallet Oscar Bronner mot Mediapoint 220 och domstolen upplyste att det måste prövas huruvida det föreligger varor eller tjänster som kan utgöra alternativa lösningar. Alternativ kan bedömas existera även om det innebär att dessa är dyrare, mindre fördelaktiga eller endast potentiella framtidsprojekt för konkurrenter, huvudsakligen det bedöms som ekonomiskt lönsamt att utveckla eller tillvarata substitutet. 221 Vad gäller kriteriet om en ny produkt yttrade domstolen att rättighetsinnehavarens intressen och skyddet för immaterialrätten måste ställas emot vikten av att bevara en fri konkurrens. Domstolen framförde att det senare väger tyngre endast i de fall licensvägran hindrar utvecklingen av den aktuella marknaden till skada för konsumenterna. Licensvägran av dominerande företag utgör enligt detta kriterium ett missbruk då varan är nödvändig för den aktuella marknaden och då företaget som ansökt om licens har för avsikt att erbjuda nya varor eller tjänster som potentiellt kan vara efterfrågade av konsumenterna och som inte tillgodoses av rättighetsinnehavaren. 222 Domstolen lämnade bedömningen av kriterierna till den nationella domstolen Microsoft-målet Kommissionens beslut I mars 2004 avslutade kommissionen sin sex år långa undersökning av Microsoft med ett beslut som förklarade att företaget missbrukat sin monopolställning av Windows operativsystem genom att vägra andra utvecklare av mjukvaruprogram tillgång till gränssnittsinformation, som är nödvändig för att konkurrenternas produkter skall kunna tävla med Microsofts egen programvara. 224 Kommissionens undersökning påbörjades genom att konkurrenten Sun Microsystems inlämnat klagomål avseende Microsofts agerande där det bland annat lyftes fram att företaget utnyttjat sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer genom att alltså underlåta att tillhandahålla information om gränssnitt för mjukvara Ibid, p Mål C-7/97, Oscar Bronner GMbH & Co KG mot Mediaprint Zeitungsund Zeitschrifteverlag GmbH & Co GK, [1998] ECR I Mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co. KG, [2004] ECR I-5039, p Ibid, p Glazer, George Mason Law Review, 2006, s Kommissionens beslut COMP/C-3/37.792, Microsoft, 24 mars 2004, EUT L, 2007, 32/ Kommissionens beslut COMP/C-3/37.792, Microsoft, 24 mars 2004, p. 3 48

49 Windows är ett operativsystem som utgör immaterialrättsligt skyddad programvara. Microsoft äger rättigheterna och programkoden är hemlig för allmänheten. Windows finns installerat i ett stort antal klientdatorer världen runt och dominans på marknaden för operativsystem vitsordades av Microsoft. Den dominerande ställningen för operativsystem medför även effekter för företagets ställning på marknaden för servrar. En server måste nämligen fungera med operativsystemet. 226 Microsoft argumenterade för att deras immaterialrätt var resultatet av ett långtidsarbete som utförts till stora kostnader och att ett avslöjande av efterfrågad information skulle riskera att skada skyddet som är att likställa med resultatet av den stora investering som ligger bakom arbetet. Microsoft ansåg att det förelåg allt för stor risk att licensiering skulle möjliggöra plagiering, genom att låta konkurrenterna skapa system som fungerar som en server från Microsoft. Det skulle även leda till att framtida incitament till investering i immaterialrättsligt skydd går förlorat. Microsoft ansåg detta vara objektivt sakskäl till att vägra licens och att kravet på särskilda omständigheter enligt praxis inte kunde anses vara uppfyllt. 227 Kommissionen var dock av den uppfattningen att praxis inte innehöll någon uttömmande checklista av särskilda omständigheter och att även andra faktorer av exceptionell karaktär borde beaktas så att helheten av situationen kunde bedömas. Kommissionen lanserade därför en egen teori om balanserade avvägningar 228. Testet baseras på att det föreligger ett behov av att samtliga omständigheter som utgör bakgrunden till ett visst exempel på leveransvägran undersöks och att beslutet sedan fattas på grundval av resultatet av den kompletta undersökningen. Kommissionen valde därmed att inte försöka finna och placera in förhållandena inom de tre hörnen av särskilda omständigheter som utstakats i tidigare rättsfall. 229 Genom att kommissionen baserat sitt beslut på en helhetsbedömning ansåg den sig ha funnit att Microsofts agerande kännetecknades av tre omständigheter relevanta i fallet som kvalificerade beteendet som missbruk. För det första rörde ärendet information avseende interoperabilitet inom området för mjukvara, en fråga som gemenskapslagstiftaren fäster särskild vikt vid. För det andra ansågs Microsoft använda sig av sin extraordinära marknadsstyrka på operativsystemsmarknaden för klientdatorer i syfte att utestänga konkurrensen på den angränsande marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. För 226 Ibid, p Ibid, p. 709, Engelska the entirety of the circumstances 229 Kommissionens beslut COMP/C-3/37.792, Microsoft, 24 mars 2004, p

50 det tredje hade bolaget ändrat sin affärspolicy genom att de numera inte upplåtit sådan information som man tidigare tillhandahållit på begäran. 230 Kommissionen beslutade att Microsoft gjort sig skyldiga till överträdelse av artikel 82 eftersom företaget vägrat tillhandahålla sina konkurrenter interoperabilitetsinformation och därmed hindrat dess användning för att utveckla och distribuera operativsystem för arbetsgruppsservrar. Beslutet var även förenat med höga böter Förstainstansrätten Kommissionens beslut överklagades i juni 2004 av Microsoft till Förstainstansrätten. 232 I överklagandet anförde Microsoft att bolaget agerat på ett sätt som måste bedömas som objektivt rättfärdigat med hänvisning till det immaterialrättsliga skyddet. Bolaget framhöll även att utlämning av informationen skulle förenkla kopiering från konkurrenter som allt för lätt skulle kunna ta del av bolagets hårt förtjänta arbete. Microsoft fortsatte med att kritisera kommissionens nya test som de ansåg vara allt för vagt och oförutsebart. 233 Kommissionen gjorde även här gällande att testet om balanserade avvägningar resulterade i att särskilda omständigheter rådde och att missbruksbegreppet därmed var uppfyllt. Kommissionen garderade sig även med att tillägga, för det fall att särskilda omständigheter skall tolkas strikt i enlighet med Magill och IMS Health, att samtliga kriterierna uppställda i rättspraxis var uppfyllda oberoende av vilket tillvägagångssätt som väljs vilket legitimerar tvångslicensiering. 234 Förstainstansrätten undvek att reflektera över kommissionens nya test om balanserade avvägningar. Istället inledde Förstainstansrätten med att påpeka att licensvägran endast skall utgöra en missbruksform i undantagsfall och då, precis som i praxis konstaterats, de speciella kriterierna för särskilda omständigheter är uppfyllda. 235 Den första av de tre kriterierna som utgör särskilda omständigheter är, som tidigare nämnts, då vägran avser en produkt eller en tjänst som är nödvändig för utövandet av en viss verksamhet på en angränsande marknad och att underlåtenhet att lämna ut information kan leda till att all konkurrens på den angränsande 230 Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II-03601, p Kommissionens beslut COMP/C-3/37.792, Microsoft, 24 mars 2004, artikel 2(a) 232 Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II-03601, EUT 2004/C 179/36, s Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II-03601, p Ibid, p Ibid, p

51 marknaden elimineras. Här konstaterades att Microsoft åtnjuter en extraordinär ställning på marknaden för klientoperativsystem och att det därmed är nödvändigt att konkurrenternas system fungerar tillsammans med detta operativsystem och för att det skall vara möjligt krävs tillgång till kompatibilitetsrelevant information. 236 Microsoft protesterade, utan framgång, mot det tillvägagångssätt kommissionen använt för att bedöma graden av interoperativitet som är behövlig och hävdade att det skett en missbedömning i både rättsligt och faktiskt hänseende. 237 Med beaktande av Microsofts kraftigt stigande marknadsandel under de senaste åren ansågs total eliminering av konkurrensen som ett möjligt faktum, de system som inte uppnår interoperabilitet med Microsofts operativsystem bedömdes ha liten chans att överleva. Trots att all konkurrens inte är utslocknad finns där en risk enligt Förstainstansrätten, vilket är tillräckligt. 238 Den andra omständigheten är uppfylld då vägran begränsar uppkomsten av en ny produkt för vilken det finns en faktisk, alternativt en potentiell, efterfrågan hos konsumenterna. Förstainstansrätten markerade att detta kriterium i praxis endast aktualiserats då det varit fråga om att vägra licens till immaterialrätter. 239 Vidare underlät dock Förstainstansrätten att definiera begreppet ny produkt och konstaterade istället att kriteriet måste tolkas i enlighet med artikel 82(b) EG-fördraget som föreskriver att missbruk kan bestå i att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. Konsumenterna ansågs befinna sig i en risk att låsas fast vid Microsoft vilket försämrar innovationen som i sin tur leder till att den tekniska utvecklingen för servrar riskerar att avstanna. Om konkurrenternas produktutveckling och produktdifferentiering fick ökat utrymme skulle resultatet bli ett bättre konsumentutfall. Kommissionen bedömning att Microsofts vägran begränsar den tekniska utvecklingen till nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikeln ansågs därför inte vara oberättigad. 240 Slutligen ansågs, som tredje omständighet, att Microsoft saknade objektiva sakskäl som rättfärdigade vägran. Microsofts hade anfört att drivkraften bakom skyddet skulle gå förlorad om ett företag tvingas dela med sig av eventuell vinst, detta resonemang om ett immaterialrättsligt företräde avfärdades dock. Bakomliggande praxis i rättsfrågan ansågs ge 236 Ibid, p Ibid, p , , Ibid, p Ibid, p Ibid, p , 643,

52 tillräckligt tydligt svar på att immaterialrätten ibland får ge vika och att skyddet som sådant inte kan utgöra ett objektivt rättfärdigande i kriteriets bemärkelse. 241 Microsoft hade även anfört att tvångslicensiering skulle innebära att företagen tappar incitament för nyskapande samt att den belöning som det rättmätigt erhållit genom upphovsrättsskydden försvinner. Förstainstansrätten fann dock detta påstående inte blivit bevisat och uttalade även att Microsofts argument var allt för otydliga. 242 I september 2007 fastställde Förstainstansrätten kommissionens beslut att missbruk av dominerande ställning förelåg och ålade Microsoft att upphöra med beteendet och lämna ut informationen, åläggandet förenades med ett högt bötesföreläggande. 243 Microsoft har sedan domen föll förklarat sig inte avse överklaga utgången Ibid, p Ibid, p , Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II-03601, EUT 2007/C 269/80, s Norrby, Ny Teknik,

53 5. Analyserande diskussion Immaterialrätten med sin tilldelning av temporära ensamrätter och konkurrensrätten som förespråkar fri tävlan mellan marknadens aktörer - det är lätt att förstå hur komplikationer kan uppstå vid rättstillämpning av dem båda tillsammans. Immaterialrätten och konkurrensrätten befinner sig i dragkamp där en självklar lösning i frågan om vilket regelverk som bör lämnas företräde saknas. Uppkomna kollisioner ämnas få sin lösning från fall till fall där avgörandet mycket väl kan komma att bli resultatet av politiska prioriteringar. Vad bör ges förtur; skydd för nyutveckling eller fri konkurrens med pressade handelspriser? Vad som gynnas framför det andra kan variera över tiden, bland annat beroende på politiska bedömningar, men även framgångar inom diverse forskningsområden och det allmänna ekonomiska tillståndet på marknaden kan utgöra styrande faktorer. Jag tror dock det är viktigt att komma ihåg att begränsningar i immaterialrätten alltid existerar, går utnyttjandet av en immaterialrättslig ensamrätt utöver själva syftet med rättigheten begränsas skyddet. Immaterialrätter har idag ingen fullständig immunitet mot konkurrensreglerna, deras utövande och påföljder måste stå i proportion till effekterna på marknaden. Mot bakgrund av framställningen av rättsläget förefaller det som att kommissionen genom sitt arbete sänder en signal att EG:s konkurrensrätt är ett område som företag måste uppmärksamma och anpassa sig efter. Företag med stora marknadsandelar måste gå ett steg längre och observera de potentiella konsekvenserna av den position det besitter och det särskilda ansvaret som följer med den ställningen. Genom uppsatsen gång har rättsläget avseende licensvägran som en missbruksform enligt artikel 82 redogjorts för. Domstolen intog till en början i Volvo mot Veng-målet en något ortodox inställning gentemot att utfärda tvångslicenser med stöd av artikeln. Viktigast att ta med från fallet synes vara att domstolen fastslog att licensvägran i sig inte kan innebära ett missbruk av dominerande ställning. Ytterligare omständigheter måste vara uppfyllda. Rättsfallet Magill bekräftade resonemanget i Volvo mot Veng-målet. Domstolen förklarade även att det faktum att den dominantes produkt är en immaterialrätt inte heller rättfärdigar leveransvägran till konkurrenter på en angränsande marknad som är beroende av produkten. Det är i sådana situationer utan betydelse om ägaren av immaterialrätten saknar tidigare affärsförbindelse med den sökande. Detta beteende ansåg domstolen i Magill falla in under artikel 82(b) som deklarerar att det är missbruk av dominerande ställning att begränsa 53

54 produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. I och med Magill definierades även de tre särskilda omständigheterna som syftade till att dra en skiljelinje mellan de två stridande områdena. Den första omständigheten är uppfylld då vägran förhindrar introducerandet av en ny produkt som det dominerande företaget inte själva erbjuder och för vilken det finns en potentiell kundkrets. Den andra, då deras agerande får effekten att en angränsande marknad elimineras eftersom produkten eller tjänsten är nödvändig för utövande av en viss verksamhet på den angränsande marknaden. Slutligen förekommer en tredje omständighet som lämnar ett kryphål för de dominerande företagen då dessa har rätt att vägra licens så länge de kan motivera sin vägran med objektiva sakskäl. Utgången av Magill kan dock ifrågasättas avseende det faktum att speciella förhållanden rådde, exempelvis att immaterialrätten i fråga var av sådant slag att den endast uppnådde skydd i England och Irland. Det är omöjligt att hålla för säkert, men avgörandet från EGdomstolen kan ha varit en avvägning av de ytterligare säregna faktorer som förelåg i fallet. Magill lämnade även ett antal frågor obesvarade avseende tillämpningen av de särskilda omständigheterna. En grundfråga som uppstod var om de uppställda kriterierna var kumulativa eller inte, denna fråga fick dock ett jakande svar i och med det senare fallet IMS Health. Magill definierade heller inte vad som skulle anses vara objektiva sakskäl nog att vägra leverans/licens, något som senare praxis även underlåtit att göra. Fallet Ladbroke gav inte svar på många frågor utan ökade snarare på förvirringen kring kriterierna bakom särskilda omständigheter. Domstolen tolkade kriterierna vidsträckt då den uttalade att licensvägran skall kunna utgöra missbruk om det är fråga om en så kallad nödvändig nyttighet eller det är fråga om blockerande av en ny produkt. Kravet om ny produkt blev förbisett i målet och avgörandet tycktes tyda på att det är tillräckligt att en immaterialrätt är nödvändig för utövandet av en verksamhet. Det är dock svårt att analysera betydelsen av Ladbroke då definitionen av den relevanta geografiska marknaden endast blev Belgien och det faktum att den dominanta parten inte var verksam på den marknaden. Målet gick heller inte ända upp till EG-domstolen. Efterföljande praxis gav intryck av att licensvägran av dominant part endast var missbruk om de särskilda omständigheterna uppställda i Magill strikt var uppfyllda. IMS Health resulterade i ett förhandsavgörande där det är intressant att se till kommissionens agerande då klagan fördes dit. Den fann nämligen områdesstrukturen vara en nödvändig nyttighet på 54

55 grund av att den blivit en industriell standard på marknaden. Kommissionen ansåg att då det var fastställt att det rörde sig om en nödvändig nyttighet var det inte längre nödvändigt att konkurrenterna på eftermarknaden erbjöd produkter som var nya i relation till produkter erbjudna av IMS Health. Förstainstansrätten upphävde dock beslutet från kommissionen då det verkade som att kommissionen agerat under uppfattningen att rekvisitet om ny produkt inte var ett nödvändigt villkor vid bedömningen av särskilda omständigheter. Kommissionen föreföll inte ha agerat korrekt då den applicerade kriterierna från Magill i en situation där NDC:s produkt inte var ny utan innehöll marginella skillnader från den ifrågavarande produkten. Genom att kommissionen förfarit på det sättet syntes det som att den rådande uppfattningen var att en immaterialrättsligt skyddad industriell standard skulle bedömas på lika sätt som då det var fråga om materiella nödvändiga nyttigheter där ett krav på leverans till företag, i beroendeställning av nyttigheten på angränsande marknader, förelåg. Så är emellertid inte fallet vilket Förstainstansrätten och sedan EG-domstolen bekräftade då kriterierna för särskilda omständigheter fastslogs skall tillämpas kumulativt. Förstainstansrätten påpekade även i det senare Microsoft-målet att det är endast då det är fråga om vägran att licensera immaterialrätter som praxis har talat om ett kriterium om hinder för en ny produkt. Enbart i undantagsfall och väldigt restriktivt kan en rättighetsinnehavare tvingas bevilja en licens. När så ändå sker är det med hänsyn till att konsumenterna inte ska komma till skada och gå miste om fördelaktiga utvecklingar på marknaden. Detta är en avvägning jag kan tycka är mycket rimlig. En vägran till licens kan endast utgöra missbruk om den potentiella licenstagaren avser tillföra marknaden nyutvecklade produkter eller tjänster för vilka det finns en presumtiv efterfrågan från konsumenterna. Licenstagaren avser alltså inte endast begränsa sig till att huvudsakligen kopiera produkter eller tjänster som redan erbjuds på en angränsad marknad av ägaren till immaterialrätten. Efter IMS Health uppkom frågan om vad som mer ryms inom begreppet särskilda omständigheter och anses vara exceptionellt. De uppställda kriterierna är tillräckliga men frågan kvarstod om fler omständigheter kan anses godtagbara? Frågetecken kvarstod även om vad som egentligen anses utgöra en ny produkt. Detta är ett begrepp som kräver ytterligare precision. Vad gäller exempelvis om en licenssökande part avser att erbjuda produkter inom samma marknad som rättighetsinnehavare inom läkemedelsindustrin och dessa produkter inte är samma som rättighetsinnehavarens men det föreligger endast marginella skillnader dem 55

56 emellan? Det kanske endast är fråga om skillnader i dosering av läkemedel eller ringa avvikelser i strukturen på ett utvecklat vaccin. Var skiljegränsen skall dras är långt ifrån klarlagd idag. Domstolen gav heller ingen vägledning till innebörden av objektiva sakskäl. Genom Microsoft-målet har viss avvikelse återigen skett från kriteriet om ny produkt. Förstainstansrätten har till viss del gått ifrån de fastslagna kriterierna för särskilda omständigheter genom att de frånsett villkoret om att ett dominerande företags vägran måste medföra att helt nya varor eller tjänster, för vilka det föreligger en potentiell efterfrågan från konsumenterna, hindras att nå ut till konsumenterna. Förstainstansrätten ansåg istället att kriteriet inte behövde vara uppfyllt utan bedömde att artikel 82(b) innehåller en så pass tydlig liknelse till nyhetskravet. Tolkningen av kriteriet kan påstås ha blivit extensiv och genom detta avsteg tillåts inskränkningar av det immaterialrättsliga skyddet att bli betydligt mer djupgående. Det var i Magill fråga om en omständighet som var direkt kopplad till introduktionen av nya varor på marknaden, möjligheten att inskränka det immaterialrättsliga skyddet var begränsad medan det efter Microsoft-målet kan hävdas vara möjligt att beakta fler faktorer än vad som ursprungligen uppställdes då omständigheterna är något annorlunda. I Microsoft-målet gjorde kommissionen precis som i IMS Health en egen, fristående tolkning som byggde på en nylanserad teori om balanserade avvägningar. Teorin går ett steg längre än doktrinen om nödvändiga nyttigheter då Microsofts rättigheter genom det immaterialrättsliga skyddet ställs emot hur hela industrin påverkas av agerandet. Microsofts innovationsvilja och incitament till immaterialrätten sätts på spel genom att konkurrensrätten framhävs som viktigare. Har företag som Microsoft, i besittning av en ställning som är utöver det vanliga på marknaden, ett förstärkt ansvar som går längre än vanliga dominanta parter? Är det rättfärdigat att företag som Microsoft, till viss del straffas för sin otroliga framgång? Det kan tyckas underligt att den belöning som ges ett företag som bidragit så enormt mycket till den teknologiska utvecklingen blir en ofantlig kontroll och ett tvång att dela med sig av sitt framgångskoncept. Jag har svårt att se utgången av Microsoft-målet som ett klarläggande av de obesvarade frågetecknen som fortfarande lämnats kvar efter IMS Health. Kanske bör kommissionens agerande och även Förstainstansrättens avgöranden och svävande resonemang tolkas så att särskilda omständigheter inte är de fasta kriterier som de från början gav sken av att vara. Viss flexibilitet förefaller inte vara främmande för unionens rättsliga instanser. Om detta är 56

57 något tillfredställande är dock en annan fråga. Trots att Förstainstansrätten inte kommenterade kommissionens introduktion av ett nytt test och detta test alltså inte kan anses vara särskilt etablerat i nuläget så tog Förstainstansrätten heller inte avstånd från testet utan kommissionens åberopade omständigheter vägdes in i analysen av kriterierna från Magill och IMS Health. Vad som utgör objektiva sakskäl kvarstår även det som oklart och kommer förmodligen stanna där tills dess att EG-domstolen blir ställd inför en situation där detta på ett tydligt sätt utstakas. Innan detta har skett är vi dessvärre förvisade till att stanna i en ovisshet avseende detta kriterium, ett faktum som är långt ifrån acceptabelt för alla de dominanta företagen. Det är även ett faktum som medför bristande tillförlitlighet och förutsebarhet inför EG-rätten vilket är något EG-domstolen bör känna ängslan inför. Förutsebarhet är odiskutabelt extra viktigt för immaterialrätten då det ofta ligger kostsamma investeringar bakom skyddet. Trots att det kan förefalla som att de rättsliga instanserna tagit ställning för konkurrensen i många situationer, speciellt genom den senare utvecklingen av en extensiv tolkning av kriterierna, är det viktigt att hålla i minnet att EG-domstolen endast utfärdat tvångslicens med stöd av artikel 82 i rättsfallet Magill. Visserligen blev utgången densamma i Microsoft-målet men målet har inte gått ändå upp i EG-domstolen. Det är även ett faktum att konkurrensrätten endast kan beviljas företräde framför immaterialrätten om konsumenterna skadas på en faktisk marknad vilket ter sig som en rimlig avgränsning och en tydlig markering av immaterialrättens betydelse. På samma sätt är det viktigt att inse att lika lite som innehavare av äganderätter till materiella ting har en absolut rätt att agera hur de vill med dessa, har rättighetshavare av immateriella ting behörighet att agera som de vill. Inskränkningar existerar, frågan är dock hur förutsebara dessa inskränkningar egentligen är för dominerande företag genom de frågetecken som fortfarande kan urskiljas från gemenskapsrättslig praxis. 57

58 6. Källförteckning 6.1 Offentligt tryck Proposition 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning Proposition 2007/08:135 Ny konkurrenslag m.m. 6.2 Internationella och EG-rättsliga dokument 1883 års Pariskonvention för industriellt rättsskydd och kommersiell äganderätt (senast reviderad 1979) 1886 års Bernkonvention för skydd av litterära och konstnärliga verk (senast reviderad 1971) Europeiska kommissionens 9:e rapport om konkurrenspolitik (1979) Rådets förordning (EG) nr 17: Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, OJ nr 013, 21/02/1962 s Rådets första direktiv 89/104 EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, EGT L 040, 11/02/1989, s års Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights including Trade in Counterfeit Goods (TRIPs) Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken, EGT L 011, 14/01/1994, s 1-36 Europeiska kommissionens 26:e rapport om konkurrenspolitiken (1996) Europeiska kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT nr C 372, Meddelande från Kommissionen Vägledning om Kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, EUT nr C 45/02, Litteratur Anderman, Steven D, EC Competition law and intellectual property rights - The Regulation of Innovation, Oxford University Press, New York, 1998 Anderman, Steven D, Intellectual Property Rights and Competition Law: Accommodations and Conflicts. I: Festskrift till Marianne Levin, Norstedts Juridik AB, 2008, s

59 Bently, Lionel Sherman, Brad, Intellectual Property Law, 2 nd edition, Oxford University Press, New York, 2004 Bernitz, Ulf Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1999 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, 1:a upplagan, Nordstedts Juridik AB, 2005, Stockholm Bernitz, Ulf Karnell, Gunnar Pehrson, Lars Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 9:e upplagan, Jure Förlag AB, Stockholm, 2005 Carlsson, Kenny Söderlind, Erik Ulriksson, Magnus, Konkurrenslagen. En kommentar, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1999 Dahlman, Christian Glader, Marcus Reidhav, David, Rättsekonomi. En introduktion, 2:a upplagan, Studentlitteratur AB, Lund, 2004 Eklöf, Dan, Konkurrenslagstiftning och speciallagstiftning immaterialrätterna och konkurrenslagen. I: Konkurrens på reglerade marknader hur långt kan konkurrenslagen tillämpas?, Jure AB, Stockholm, 1999, s Eklöf, Dan, Upphovsrätt i konkurrens Särskilt om artikel 82 och tvångslicensiering, Iustus Förlag, Uppsala, 2005 Faull, Jonathan Nikpay, Ali (edited by), The EC Law of Competition. 1 th edition, Oxford University Press, New York, 1999 Jones, Alison Sufrin, Brenda, 1 th edition, EC Competition Law, Oxford University Press, New York, 2001 Pehrson, Lars, Förhållandet mellan immaterialrätten och konkurrensbegränsningsrätten inom EG, EES och Sverige. I: Vennebog till Mogens Koktvedgaard, Nerenius & Santèrus Förlag, Stockholm, 1993, s Pehrson, Lars, EG och immaterialrätten gemenskapsrättens inverkan på nationell immaterialrätt, Stiftelsen Juristförlaget vid Stockholms universitet, Stockholm, 1985 Roth, Peter QC, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, 5 th edition, Sweet & Maxwell, London, 2001 Levin, Marianne, Immaterialrätten En introduktion, 1:a upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1999 Levin, Marianne Nilsson, Hanna, Läkemedel & Immaterialrätt, Jure Förlag AB, Stockholm,

60 Levin, Marianne, Lärobok i Immaterialrätt, 9:e upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007 Lidgard, Hans Henrik Atik, Jeffery (ed.), The Intersection of IPR and Competition Law, Centrum för europaforskning, Lund, 2008 Lidgard, Hans Henrik, Konkurrensrättsligt intrång i immaterialrättsskyddat område. I: Festskrift till Marianne Levin, Nordstedt Juridik AB, 2008, s Tritton, Guy, Intellectual Property in Europe, 2 nd edition, Sweet & Maxwell, London, 2002 Wahl, Nils, Konkurrensförhållanden. Om förhållandet mellan EG:s konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt, Juristförlaget AB, Stockholm, 1994 Westin, Jacob, Europeisk konkurrensrätt, Studentlitteratur AB, Stockholm, 2007 Whish, Richard, Competition Law, 4 th edition, Butterworths, London, Tidskrifter Anderman, Steven, Does the Microsoft Case offer a New Paradigm for the Exceptional Circumstances test and Compulsory Copyright Licenses under EC Competition Law?, The Competition Law Review, Volume 1, Issue 2, 2004, s 7-22 Glazer, Kenneth, The IMS Health Case: A U.S. Perspective, George Mason Law Review, Volume 13, Number 6, 2006, s Norrby, Ann, Microsoft överklagar inte EU-dom, Ny Teknik, publicerad 22:e oktober Hämtad: Rättsfallsförteckning Nationella domstolar MD 1998:15, Posten Sverige EG-domstolen Mål 6/64, Costa mot ENEL, [1964], ECR 585 Mål 56 och 58/64, Etablissements Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Kommissionen, [1966] ECR 299 Mål 56/65, Sociètè La Technique Minière mot Maschinenbau Ulm GmbH, [1966] ECR

61 Mål 24/67, Parke, Davis and Co. mot Probel, Reese, Beintema-Interpharm och Centrafarm, [1968] ECR 55 Mål 11/70, Internationale Handelsgesellsehaft mot Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, [1970], ECR 1125 Mål 40/70, Sirena Srl v. Eda Srl och andra [1971] ECR 69 Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh mot Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, [1971] ECR 487 Mål 6/72, Europemballage Corporation och Continental Can Company Inc. mot Kommissionen, [1973] ECR 215 Förenade målen 6 & 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano SpA & Commercial Solvents Corporation mot Kommissionen, [1974] ECR 223 Mål 15/74, Centrafarm BV och Adriaan de Peijper mot Sterling Drug Inc, [1974] ECR 1147 Mål 16/74, Centrafarm BV och Adriaan de Peijper mot Wintrop BV, [1974] ECR 1183 Mål 27/76, United Brands Co och United Brands Continetaal BC mot Kommissionen, [1978] ECR 207 Mål 22/78, Hugin Kassaregister AB och Hugin Cash Registers Ltd mot Kommissionen, [1979] ECR 1869 Mål 85/76, Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen, [1979] ECR 461 Mål 62/79, SA Compagnie Générale pour la diffusion de la Télévision, Coditel, m.fl. mot SA Ciné Vog Films m.fl., [1980] ECR 881 Förenade målen 55 & 57/80, Musik-Vertried Membran GmbH mot GEMA, [1981] ECR 147 Mål 322/81, Michelin mot Kommissionen, [1983] ECR 3461 Mål 311/84, Télémarketing mot CLT-IPB, [1985] ECR 3261 Mål 158/86, Warner Brothers Inc. och Metronome Video ApS mot Erik Viuff Christiansen, [1988] ECR 2605 Mål 238/87, AB Volvo v Erik Veng (UK) Ltd, [1988] ECR 6211 Förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst AG mot kommissionen, [1989], ECR 2859 Mål 62/86, AKZO Chemie BV mot Kommissionen, [1991] ECR I-3359 Mål C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova SpA mot Siderurgica Gabrielli SpA, [1991] ECR I-5889 Mål C-333/94 P, Tetra Pak International SA mot Kommissionen (Tetra Pak II), [1994] ECR I Förenade målen C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Kommissionen, [1995] ECR I

62 Mål C-350/92, Konungariket Spanien mot Europeiska unionens råd, [1996] ECR I-1985 Mål C-7/97, Oscar Bronner GMbH & Co KG mot Mediaprint Zeitungsund Zeitschrifteverlag GmbH & Co GK, [1998] ECR I-7791 Mål 126/97, Eco Swiss China Time Ltd v Benetton International NV, [1999] ECR I-3055 Mål C-481/01 P (R), Beslut av domstolens ordförande av den 11 april 2002, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co, KG,, [2002] ECR I Mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co. KG, [2004] ECR I Förstainstansrätten Mål T-69, 70, & 91/89, Radio Telefis Eireannand Others mot Kommissionen, [1991] ECR II-485 Mål T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mot Kommissionen, [1997] ECR II-923 Mål T-184/01 R, Beslut av förstainstansrättens ordförande av den 10 augusti 2001, IMS Health mot kommissionen, [2001] ECR II-2349 Mål T-184/01 R, Beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 26 oktober 2001, IMS Health Inc. mot Europeiska kommissionen, [2001] ECR II-3193 Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007] ECR II-3601 Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II-3601, EUT C 179/36, [2004], s Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II-3601, EUT 2007/C 269/80, s Beslut av kommissionen 89/205/EEC: Kommissionens beslut av den 21 december 1988 om ett förfarande enligt artikel 86 i EG-fördraget, Magill TV Guide mot ITP, BBC, RTE, OJ L 78, [1989], s /165/EG: Kommissionens beslut av den 3 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP D3/ NDC Health/IMS Health: Interimistiska åtgärder), EGT L 59, 28/2/2002, s /741/EG: Kommissionens beslut av den 13 augusti 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP D3/ NDC Health/IMS Health: Interimistiska åtgärder), EUT L 268, 18/10/2003, s

63 2007/53/EG: Kommissionens beslut av den 24 maj 2004 om ett förfarande enligt artikel 82 i EGfördraget och artikel 54 I EES-avtalet mot Microsoft Corporation (Ärende COMP/C-3/ Microsoft), EUT L 32/23, 6/2/