FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P

Transkript

1 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT JULIANE Kokott föredraget den 23 Februari I Inledning mål T-219/99 3 (nedan kallad den överklagade domen). 1. Till grund för detta mål ligger ett konkurrensförfarande hos kommissionen avseende vissa provisioner och förmåner som det brittiska flygbolaget British Airways plc (nedan kallat British Airways) beviljade resebyråer i Förenade kungariket och som grundades på försäljningen av British Airways-biljetter. I förfarandet fastställde kommissionen att British Airways hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden (artikel 82 EG) och påförde därför bolaget böter med euro. 3. British Airways har överklagat förstainstansrättens dom och domstolen skall nu avgöra överklagandet. Kärnfrågan i överklagandet gäller klarläggande av under vilka omständigheter ett företag med en dominerande ställning på den marknaden genom att bevilja bonusar missbrukar sin ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. II Tillämpliga bestämmelser 2. Kommissionens beslut av den 14 juli (nedan kallat det omtvistade beslutet) fastställdes i sin helhet av förstainstansrätten genom dom av den 17 december 2003 i 4. Den bestämmelse som i detta fall skall tillämpas är artikel 82 EG som har följande lydelse: "Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma 1 Originalspråk: tyska. 2 Kommissionens beslut 2000/74/EG av den 14 juli 1999 i ett förfarande enligt artikel 82 EG (IV/D-2/ Virgin/ British Airways), delgivet med nummer K(1999)1973 (EGT L 30, 2000, s. 1). 3 British Airways mot kommissionen (REG 2003, s. II-5917). I

2 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet." Sådant missbruk kan särskilt bestå i att III Bakgrund och förfarande a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningsvillkor eller andra oskäliga affärsvillkor, b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, A Bakgrund 5. Det konkurrensförfarande som har gett upphov till detta mål inleddes på grund av klagomål från Virgin Atlantic Airways Ltd (nedan kallat Virgin) som är en av British Airways konkurrenter 4. Det rör konkurrensen inom marknaden för resebyråtjänster för flygresor i Förenade kungariket inom vilken British Airways enligt kommissionen var den dominerande köparen. 5 c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, 6. Inom ifrågavarande marknad tillhandahåller resebyråer flygbolagen tjänster som består i att marknadsföra flygbolagens flygtjänster, hjälpa passagerarna att välja lämpliga flygtjänster och fullgöra förvaltningsuppgifterna (utställa flygbiljetter, ta emot passa- d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur 4 Ett första klagomål av den 9 juli 1993 och ett kompletterande klagomål av den 9 januari 1998 (se punkterna 12 och 19 i den överklagade domen). 5 Skälen 90 och 91 i det omtvistade beslutet och punkt 22 i den överklagade domen. I

3 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P gerarnas avgifter och inbetala dessa till flygbolaget). Som vederlag för dessa tjänster betalar flygbolagen resebyråerna provision på deras försäljning av flygbiljetter Beträffande marknadsföringsavtalen och de globala avtalen har förstainstansrätten konstaterat följande 10 : 7. British Airways ingick avtal med de resebyråer i Förenade kungariket som är anslutna till International Air Transport Association (IATA), vilka avtal gav resebyråerna rätt till en grundprovision av standardtyp på deras försäljning av British Airways flygbiljetter. Åren uppgick provisionen till 9 procent på försäljningen av utrikesresor och 7,5 procent på försäljningen av inrikesresor. 7 Därefter erhöll resebyråerna rätt till en ny enhetlig provision med 7 procent på försäljningen av alla flygbiljetter som sålts i Förenade kungariket. 8 "6 Det första incitamentsystem som British Airways införde var så kallade marknadsföringsavtal, som gav vissa IATA-anslutna resebyråer i Förenade kungariket ytterligare ersättning utöver grundprovisionen, nämligen följande: En resultatbonus, och därutöver viss särskild bonus som bygger på hur omfattande försäljningen för British Airways är per sektor. 8. Förutom systemet med grundprovision ingick British Airways med de IATAanslutna resebyråerna avtal som innehöll tre särskilda incitamentsystem, nämligen marknadsföringsavtal (Marketing Agreements), globala avtal (Global Agreements) och slutligen ett resultatbonussystem (Performance Reward Scheme). 9 Kontantersättning från en fond som resebyråerna skulle använda till utbildning av sin personal. Kontantersättning från British Airways affärsutvecklingsfond för att öka intäkterna. Varje resebyrå skulle använda 6 Skäl 31 i det omtvistade beslutet och punkt 21 i den överklagade domen. 7 Punkt 4 i den överklagade domen. 8 Punkt 14 i den överklagade domen och punkt 7 i överklagandet. 9 Punkt 5 i den överklagade domen. 10 Punkterna 6-11 i den överklagade domen. I

4 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN medlen för att finansiera marknadsföringsåtgärder till förmån för [British Airways]. 7 Enligt marknadsföringsavtalen var resebyråerna i Förenade kungariket även skyldiga att inte behandla British Airways mindre förmånligt än något annat flygbolag, bland annat vad gäller exponering av flygbolagens priser, produkter, broschyrer och tidtabeller. 8 Marknadsföringsavtalen ingicks med en löptid på ett år och slöts i princip bara med IATA-anslutna resebyråer i Förenade kungariket som varje år sålde British Airwaysbiljetter för över GBP (nedan kallade trafikintäkter). Resebyråer med årliga trafikintäkter över GBP men under 10 miljoner GBP erbjöds standardmarknadsföringsavtal. British Airways förhandlade fram individuellt utformade marknadsföringsavtal med resebyråer som hade trafikintäkter på över 10 miljoner GBP. 10 För att resultatbonusen eller den särskilda resultatbonusen skulle utbetalas krävdes att resbyråerna varje år ökade försäljningen av British Airways biljetter. Visserligen utbetalades i allmänhet ingen av de båda typerna av bonus för inrikesresor i Förenade kungariket med British Airways, men inrikesresorna hade betydelse för att nå riktvärdet för försäljningen, vilket beräknades på de totala trafikintäkterna, vilka omfattade lång- och kortdistansflygningar samt inrikesresor. 11 Förutom marknadsföringsavtalen ingick British Airways en annan typ av incitamentavtal (nedan kallade de globala avtalen) med tre IATA-anslutna resebyråer. Under vintersäsongen 1992/93 inrättade British Airways en annan typ av incitamentavtal (nedan kallade de globala avtalen) tre IATA-anslutna resebyråer. Avtalen gav resebyråerna rätt till en tilläggsbonus som beräknades på hur mycket British Airways andel av byråernas världsomspännande försäljning hade ökat." 10. När det gäller det nya resultatbonussystem som British Airways tillämpade från den 1 januari 1998 har förstainstansrätten konstaterat följande 1 1: 9 Resultatbonusen var progressiv och beräknades på hur mycket en resebyrå ökat trafikintäkterna för British Airways. Förutom den sedvanliga resultatbonusen gav vissa linjer rätt till en särskild resultatbonus. "14 Den 17 november 1997 tillställde British Airways alla resebyråer i Förenade kungariket ett brev och beskrev villkoren för en 11 Punkterna i den överklagade domen. I

5 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P tredje typ av incitamentavtal, som bestod i ett nytt resultatbonussystem som skulle tilllämpas från den 1 januari 1998 (nedan kallat det nya resultatbonussystemet). resebyråerna kunde få enligt det nya resultatbonussystemet var 3 procent för utrikesbiljetter och 1 procent för inrikesbiljetter och i båda fallen krävdes en resultatnivå på eller över 125 procent. 15 Förutom den nya fasta provisionen på 7 procent, som tillämpades på samtliga biljetter som såldes i Förenade kungariket, kunde varje resebyrå erhålla en tilläggsbonus på högst 3 procent för utrikesbiljetter och 1 procent för inrikesbiljetter. Hur stor den variabla bonusen på inrikes- och utrikesbiljetterna blev berodde på hur mycket resebyråerna sålde för British Airways räkning. Resultatnivån mättes genom att resebyråns sammanlagda trafikintäkter från försäljningen av British Airways-biljetter som utfärdats en viss kalendermånad jämfördes med resultaten samma månad föregående år. 17 Om resebyrån en viss kalendermånad nådde resultatnivån 112 procent för utrikesbiljetterna gav det en variabel bonus på 1,7 procent av månadens bonusinkomster för utrikesresor ((112-95) x 0,1 procent). För inrikesbiljetterna gav samma resultatnivå dock en variabel bonus på 0,5 procent av kalendermånadens bonusinkomster för inrikesresor ((112 95) : 3 x 0,1 procent). Den variabla bonusen betalades enligt resultatbonussystemet ut varje månad. 16 När det gäller utrikesbiljetter fick resebyråerna enligt det nya resultatbonussystemet förutom grundprovisionen på 7 procent ytterligare 0,1 procent i variabel bonus för varje procentenhet över resultatriktvärdet på 95 procent. För inrikesbiljetter gav varje treprocentig ökning av resultatriktvärdet på 95 procent rätt till 0,1 procent i variabel bonus. Det högsta variabla belopp som 18 Det nya resultatbonussystemet var avsett att gälla till och med den 31 mars För december 1997 inrättade British Airways ett övergångssystem som innebar att det nya resultatbonussystemet användes tillsammans med de tidigare standardprovisionerna på 9 procent för utrikesbiljetter respektive 7,5 procent för inrikesbiljetter. Den 8 februari 1999 tillkännagav British Airways att systemet inte skulle förlängas under räkenskapsåret 1999/2000." I

6 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN 11. Enligt kommissionens skäl, som förstainstansrätten har återgett i den överklagade domen, 12 kan effekten av de beskrivna provisionssystemen förtydligas på följande sätt: "29. De ovan beskrivna provisionssystemen för resebyråer har ett tydligt gemensamt drag. Varje gång försäljningsökningsmålen uppnås ökar provisionen på alla biljetter resebyrån sålt, inte bara på de biljetter som sålts efter det att målet nåtts. Marknadsföringsavtalen ger resebyråerna ett högre bonusbelopp per biljett, räknat på hela biljettförsäljningen. Resultatbonussystemet ger en högre procentuell provisionssats på resebyråernas sammanlagda biljettförsäljning. Det innebär att resebyråer som är nära att nå en av trösklarna för att höja provisionssatsen kan påverka provisionsintäkterna kraftigt genom att sälja relativt få ytterligare biljetter för British Airways. För att motverka den effekten måste konkurrenter till British Airways erbjuda en mycket högre provisionssats på alla biljetter byrån säljer om vill sporra resebyråerna till att föra över en del av försäljningen till dem. 30. Ett exempel illustrerar effekterna av British Airways provisionssystem. Låt oss anta att en resebyrå säljer utrikesbiljetter för [GBP] en månad under referensåret. Om resebyrån en månad säljer utrikesbiljetter med British Airways för [GBP] ger det en grundprovision på 7 procent och en resultatbonus på 0,5 % ((100 95) x 0,1 %) eller en sammanlagd provisionsinkomst på [GBP] på försäljningen av utrikesbiljetter ( x (7 % + 0,5 %)). Om 1% av försäljningen av utrikesbiljetter förs över till någon av British Airways konkurrenter sjunker resultatbonusen till 0,4 % ((99 95) x 0,1) och den lägre taxan tillämpas då på hela resebyråns biljettförsäljning för British Airways. Resebyråns provisionsinkomster på försäljningen av utrikesbiljetter med British Airways sjunker till [GBP] ( x (7 % + 0,4 %)). Om försäljningen av utrikesbiljetter med British Airways minskar med [GBP] ger det alltså provisionsförluster på 174 [GBP]. Provisionsmarginalen blir därmed 17,4%. I praktiken innebär detta att konkurrenter till British Airways som har tillräcklig kapacitet att överta flygningar för [GBP] i sålda biljetter från British Airways måste erbjuda 17,4% i försäljningsprovision om inte resebyrån skall förlora på affären [genom förlorade provisionsintäkter från British Airways]. Visserligen måste även British Airways erbjuda den högre provisionsmarginalen på försäljningsökningar men gynnas ändå jämfört med nya konkurrenter, som ju måste erbjuda den högre provisionen på hela försäljningen Skälen 29 och 30 i det omtvistade beslutet och punkt 23 i den överklagade domen. Effekten blir ännu kraftigare om riktvärdet på resebyråernas biljettförsäljning för British I

7 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P Airways räknas ut på en procentandel som består av ett färre antal biljetter. Effekten ökar också om resebyrån både får tilläggsbonus enligt resultatbonussystemet och annan provision enligt marknadsföringsavtal" B Det omtvistade beslutet resebyråerna att bibehålla eller öka sin försäljning av British Airways-biljetter i stället för att sälja sina tjänster till British Airways konkurrenter, eftersom incitamenten inte var beroende av den totala storleken på resebyråernas försäljning av British Airwaysbiljetter 16. För det andra påtvingades de berörda resebyråerna olika villkor för likvärdiga transaktioner 17. Slutligen har kommissionen konstaterat att British Airways missbruk av sin ställning inom marknaden för resebyråtjänster för flygresor snedvred konkurrensen inom de brittiska marknaderna för lufttransporttjänster i Förenade kungariket I det omtvistade beslutet har kommissionen konstaterat att British Airways, genom att tillämpa provisionssystemen 1 3, det vill säga marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet, på resebyråerna i Förenade kungariket har missbrukat sin dominerande ställning på den brittiska marknaden för resebyråtjänster för flygresor Det omtvistade beslutets slut har i utdrag följande lydelse: "Artikel Båda provisionssystemen 15 utgjorde för det första ett ekonomiskt incitament för 13 1 det följande används begreppet "provisionssystemen" som gemensamt begrepp för de marknadsföringsavtal och det nya resultatbonussystem som British Airways tillämpat. 14 Skäl 96 i det omtvistade beslutet och punkt 24 i den överklagade domen. 15 Uttrycket "resultatbonussystemen" (på engelska: "its performance reward systems"; på franska: "ses systèmes de primes de resultat") i punkt 25 och under andra punkter i den överklagade domen är däremot otydligt, eftersom det ger sken av att det uteslutande är fråga om det nya resultatbonussystemet. Av skälen 29, 30, 102 och 109 till det omtvistade beslutet framgår emellertid tydligt att beslutet avser båda provisionssystemen, alltså både marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet. British Airways... har överträtt artikel 82 [EG] genom att tillämpa provisionssystem och andra incitament på resebyråer, från vilka företaget köper resebyråtjänster för flygresor i Förenade kungariket, som genom 16 Skäl 102 i det omtvistade beslutet och punkt 25 i den överklagade domen. 17 Skäl 109 i det omtvistade beslutet och punkt 25 i den överklagade domen. 18 Skäl 103 och 111 i det omtvistade beslutet och punkt 26 i den överklagade domen. I

8 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN att belöna resebyråernas lojalitet och diskriminera mellan resebyråer har till syfte och resultat att utestänga British Airways konkurrenter från marknaden för lufttransport i Förenade kungariket. 16. Genom beslut av den 9 februari 2001 fick Virgin tillstånd att intervenera till stöd för kommissionen. Däremot avslogs det franska flygbolaget Air Frances ansökan om att få intervenera till stöd för British Airways. Artikel Genom den överklagade domen har förstainstansrätten ogillat British Airways talan och förpliktat British Airways att bära sina egna rättegångskostnader och att ersätta kommissionens och intervenientens rättegångskostnader. För de överträdelser som avses i artikel 1 skall British Airways... åläggas böter om 6,8 miljoner euro...." 18. British Airways har nu i överklagandet, som inkom till domstolens kansli den 26 februari 2004, yrkat att domstolen skall C Förfarandet vid förstainstansrätten helt eller delvis upphäva den överklagade domen, 15. British Airways överklagade den 1 oktober 1999 kommissionens beslut till förstainstansrätten och yrkade att förstainstansrätten skulle ogiltigförklara beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen yrkade att klagomålet skulle ogillas och att British Airways skulle förpliktas att betala rättegångskostnaderna. undanröja eller sänka British Airways påförda böter med ett belopp som domstolen bedömer som lämpligt, och I

9 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P vidta annan åtgärd som domstolen finner nödvändig. i andra hand ogilla British Airways överklagande och fastställa den överklagade domen i dess helhet, och 19. Kommissionen har yrkat att domstolen skall i vart fall förplikta British Airways att ersätta rättegångskostnaderna för överklagandet. ogilla överklagandet, och 21. Domstolen har först behandlat överklagandet skriftligen och därefter hållit muntlig förhandling den 15 december förplikta British Airways att ersätta rättegångskostnaderna. IV Bedömning 20. Virgin har yrkat att domstolen skall avvisa British Airways överklagande eller förklara att överklagandet är uppenbart ogrundat och enligt artikel 119 i domstolens rättegångsregler ogilla överklagandet genom ett motiverat beslut, 22. I överklagandet har British Airways inte längre åberopat alla de invändningar bolaget gjorde vid förstainstansrätten. Framför allt har British Airways inte invänt mot vare sig kommissionens definition av marknaden eller dess fastställande av British Airways dominerande ställning på marknaden. British Airways fem grunder för överklagandet avser i stället enbart de skäl för att företaget har missbrukat sin dominerande ställning på marknaden i den mening som avses i artikel 82 EG som förstainstansrätten har anfört under punkterna i den överklagade domen. I

10 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN A Inledande anmärkningar 23. Inom tillämpningsområdet för artikel 82 EG är ett företag som har en dominerande ställning på marknaden underkastat vissa begränsningar som inte i samma mån gäller för andra företag. Till följd av det dominerande företagets närvaro på marknaden är nämligen konkurrensen på denna redan försvagad 19. Oberoende av hur företaget har uppnått sin dominerande ställning har det därför ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden 20. Ett förfarande som under normala konkurrensförhållanden är tillåtet kan nämligen utgöra missbruk när det tillämpas av ett företag med en dominerande ställning på marknaden 21. metoder som hör till en normal konkurrens om varor och tjänster i den mening som avses med konkurrens om prestationer. Missbruk enligt artikel 82 EG och därmed förbjudet är däremot ett affärsbeteende som avviker från normalt beteende på marknaden och kan försvaga den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden 23. Därför är enligt artikel 82 EG inte alla former av priskonkurrens tillåtna I fråga om rabatter och bonusar visar det sig särskilt tydligt att det är svårt att i det enskilda fallet dra gränsen mellan vad som är ett legitimt beteende och vad som är förbjudet missbruk av en dominerande ställning på marknaden. 24. Det är sålunda visserligen riktigt att ett företag med en dominerande ställning på marknaden enligt fast rättspraxis inte kan fråntas rätten att tillvarata sina egna affärsmässiga intressen när dessa angrips och att företaget i rimlig omfattning måste få möjlighet att vidta de åtgärder som det anser lämpliga för att skydda nämnda intressen 22. Företaget har framför allt rätt att tillämpa 19 Se bland annat dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91, av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen, kallad domen i målet Michelin I (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 315), punkt 70, av den 11 december 1980 i mål 31/80, L'Oréal mot De Nieuwe AMCK (REG 1980, s. 3775), punkt 27, och av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s ; svensk specialutgåva, volym 11, s. 211), punkt Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1976, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkt Gemenskapens domstolar har sålunda flera gånger konstaterat att ett dominerande företag genom att bevilja vissa rabatter eller bonusar kan missbruka sin ställning i den mening som avses i artikel 82 EG 25. Detta innebär att affärspartner, särskilt genom 23 Se, för ett liknande resonemang, domarna (ovan fotnot 19) i målen Hoffmann-La Roche, punkterna 91 och 123, Michelin I, punkt 70, L'Oréal, punkt 27, och AKZO, punkterna 69 och Se endast domen i målet AKZO (ovan fotnot 19), punkt Domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkt 517 och följande punkter, domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90 och följande punkter, domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 62 och följande punkter, och av den 29 mars 2001 i mål C-163/99, Portugal mot kommissionen (REG 2001, s. I- 2613), punkt 50 och följande punkter. Se även förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i målet T-30/89, Hilti mot kommissionen (REG 1991, s. II-1439), punkt 101, av den 1 april 1993 i målet T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. II-389; svensk specialutgåva, volym 14, s. 1), punkterna 71 och 120, av den 7 oktober 1999 i målet T-228/97, Irish Sugar mot kommissionen (REG 1999, s. II-2969), punkterna 198, 201 och 213, och av den 30 september 2003 i målet T-203/01, Michelin mot kommissionen, kallad domen i målet Michelin II (REG 2003, s. II-4071), punkt 53 och följande punkter. Se även den överklagade domen (ovan fotnot 3). I

11 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P trohetsrabatter och trohetsbonusar, i praktiken kan bli så starkt bundna till det dominerande företaget (bonusars och rabatters så kallade lojalitetsskapande effekt), att det blir orimligt svårt för företagets konkurrenter att få avsättning för sina varor (utestängningseffekt, även kallad uteslutningseffekt) varigenom konkurrensen som sådan kan skadas. I slutändan kan detta även medföra nackdelar för konsumenterna. får för företagets konkurrenter och för konsumenterna? (Den andra, den tredje och den fjärde grunden.) 27. Det är emellertid fortfarande oklart under vilka omständigheter ett företag med en dominerande ställning på marknaden som beviljar rabatter eller bonusar i ett konkret fall missbrukar sin ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. I detta mål finns det anledning att i detta sammanhang närmare belysa vissa frågor: Under vilka omständigheter skall rabatter eller bonusar som beviljas av ett dominerande företag anses vara en diskriminering av handelspartner som medför en nackdel för dessa? (Den femte grunden.) Under vilka omständigheter är rabatter eller bonusar som beviljas av ett dominerande företag i sig att anse som missbruk? (Den första grunden.) 28. I detta sammanhang spelar det för övrigt ingen roll hur kommissionen avser att utforma sin konkurrenspolitik avseende artikel 82 EG i framtiden 26. För det första kan nämligen eventuella nya omständigheter som skall beaktas vid tillämpningen av artikel 82 EG endast vara av intresse för framtida beslut av kommissionen. De kan däremot inte beaktas vid den rättsliga bedömningen av ett beslut som redan har meddelats. För det andra måste kommissionen, även om den ändrar sin praxis, vid tillämpningen av artikel 82 EG även i fortsättningen hålla sig inom den ram som fastställs genom domstolens rättspraxis. Är det nödvändigt att utreda vilka faktiska effekter rabatter eller bonusar som beviljas av ett dominerande företag 26 I förfarandet vid domstolen har British Airways återigen framhållit att kommissionen har förutskickat en ändring av sin praxis avseende artikel 82 och att den planerar att offentliggöra ett skriftligt underlag för diskussion i detta hänseende. I

12 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN B Den första grunden: allmänna kriterier för bedömningen av provisionssystem 1. Parternas huvudsakliga argument 29. British Airways första grund upptar den ojämförligt största delen av överklagandet. Den hänför sig till punkterna i den överklagade domen. Under dessa punkter har förstainstansrätten liksom tidigare redan kommissionen konstaterat dels att de bonusar som British Airways beviljar hade en lojalitetsskapande effekt och därför medförde en uteslutningseffekt (utestängningseffekt), dels att de inte heller grundades på någon ekonomisk motprestation Kärnfrågan i denna av British Airways åberopade grund gäller under vilka omständigheter det i allmänhet kan anses innebära missbruk när ett dominerande företag beviljar rabatter eller bonusar. Den första grunden kompletteras av den andra till och med den fjärde grunden. Med dessa grunder, som skall prövas i anslutning till den första grunden, har British Airways riktat uppmärksamheten på frågan vilka rättsliga krav som gäller för prövningen av vilken effekt sådana rabatter eller bonusar får för konkurrenter och konsumenter. 31. Parterna tvistar i huvudsak om huruvida förstainstansrätten i förevarande fall har gjort en korrekt tillämpning av domstolens rättspraxis så som denna har utformats i särskilt domarna i målen Hoffmann-La Roche och Michelin I British Airways anser att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning genom att bedöma företagets provisionssystem enligt ett felaktigt kriterium. Förstainstansrätten har vid sin prövning av frågan om en lojalitetsskapande effekt inte gjort någon skillnad mellan den kundlojalitet som uppnås genom ett missbrukande utestängande beteende och den kundlojalitet som är ett resultat av laglig priskonkurrens. Det hör till den lagliga priskonkurrensens väsen att ett företag måste ha frihet att bevilja sina avtalsparter större rabatter än de som beviljas av dess konkurrenter. De kriterier som förstainstansrätten har tillämpat skapar enligt British Airways en avsevärd rättslig osäkerhet beträffande omfattningen av laglig priskonkurrens och verkar avskräckande för företag. De motverkar därför grundsyftet med gemenskapens konkurrens. 33. Enligt British Airways borde förstainstansrätten i detta fall rätteligen ha tillämpat artikel 82 andra stycket b EG och 27 Se särskilt punkterna 273 sista meningen, 278 och 292 i den överklagade domen. 28 Ovan fotnot 19. I

13 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P ha prövat om British Airways faktiskt hade begränsat sina konkurrenters försäljningsmöjligheter och om konsumenterna hade lidit någon skada. För att konkurrenters försäljningsmöjligheter faktiskt skall begränsas krävs det enligt British Airways mer än enbart beviljande av generösa bonusar. En sådan begränsning är överhuvudtaget tänkbar endast i följande två situationer varav ingen är relevant i detta mål: 34. Kommissionen och Virgin anser däremot att de kriterier som förstainstansrätten har tillämpat är korrekta och överensstämmer med hittillsvarande rättspraxis. Förstainstansrättens rättstillämpning är inte felaktig. Virgin har tillagt att ett godtagande av British Airways uppfattning om artikel 82 EG skulle innebära en ändring av rättspraxis vars omfattning skulle vara jämförbar med den som gjordes genom domen i målet Keck och Mithouard 30. För det första när bonusar beviljas på villkor att den som erhåller dem uteslutande eller till största delen arbetar för det dominerande företaget eller använder detta som leverantör. 29 För det andra i situationer då den som beviljas bonusarna inte kan fritt välja mellan det dominerande företaget och dess konkurrenter, exempelvis därför att han inte kan räkna med vinst annat än genom en övervägande affärsbindning till det dominerande företaget eller därför att detta utövar en illojal priskonkurrens ("predatory pricing") och dess konkurrenter inte kan konkurrera med denna. 29 Enligt denna uppfattning saknar det betydelse huruvida ett sådant villkor har bestämts genom avtal eller tillämpas ensidigt av ett företag med en dominerande ställning på marknaden. 2. Bedömning 35. Vad först gäller British Airways påstående att kriterierna enligt artikel 82 andra stycket b EG inte har tillämpats är det tillräckligt att konstatera att nämnda bestämmelse endast innehåller en exemplifierande uppräkning av olika slag av missbruk av en dominerande ställning 31. Rabatter och bonusar som beviljas av dominerande företag kan strida mot artikel 82 EG även om de inte motsvarar något av de exempel som räknas upp i artikel Förstainstansrätten har 30 Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. 431). 31 Dom av den 21 februari 1973 i målet 6/72 (Europemballage och Continental Can mot kommissionen, kallad domen i målet Continental Can) (REG 1973, 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkt 26, och av den 14 november 1996 i målet C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951), punkt 37, samt domen i målet Compagnie Maritime Belge Transports (ovan fotnot 21), punkt När det gäller trohetsrabatters utestängningseffekt har domstolen sålunda i bland annat domarna i målen Hoffmann-La Roche och Michelin I (ovan fotnot 19) allmänt åberopat artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) och ingalunda uteslutande artikel 86.2 b. Endast i domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526, har domstolen uttryckligen åberopat artikel 86.2 b. I

14 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN följaktligen inte gjort en felaktig rättstillämpning i detta hänseende. 36. Förstainstansrätten har inte heller i sak felbedömt rättsläget så som detta har tolkats hittills i tillämpad rättspraxis. hos Hoffmann-La Roche 33. Ett sådant rabattsystem ansåg domstolen utgöra missbruk av en dominerande ställning 34. Domstolen konstaterade i nämnda dom att "trohetsrabatter för att ge köparen incitament att endast köpa från företaget med dominerande ställning är oförenliga med målet att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte skall snedvridas" 35. a) Det finns ingen slutgiltig definition av vilka typer av rabatter och bonusar som innebär missbruk 37. Det är riktigt att domstolen i var och en av de två av British Airways åberopade domarna har fastställt att vissa rabatter som beviljats av två företag med dominerande ställning på marknaden utgjorde missbruk. 39. Även i domen i målet Michelin I fann domstolen det styrkt att en dominerande ställning hade missbrukats 36. Till skillnad från vad som var fallet i målet Hoffmann-La Roche var det dominerande företagets avtalspartner i förstnämnda fall visserligen inte förpliktade att helt eller nästan helt täcka sina behov hos företaget i fråga 37. Den rörliga årsrabatt som Michelin beviljat var emellertid utformad som en "målrabatt". För att komma i åtnjutande av rabatten måste Michelins avtalsparter uppnå individuellt utformade försäljningsmål. En avtalsparts försäljningsmål bestämdes med ledning av hur många Michelin-däck denne hade sålt under föregående år 38. Målet Michelin I kännetecknades dessutom av att det förelåg ett flertal faktorer som sammantagna föranledde domstolen att bedöma det av Michelin införda rabattsystemet som missbruk av en 38. Domen i målet Hoffmann-La Roche gällde sålunda rabatter som för det mesta uttryckligen beviljades på villkoret att ifrågavarande avtalspart under en referensperiod, som regel ett eller ett halvt år, täckte hela eller nästan hela sitt behov av vissa vitaminer 33 Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkterna Ett liknande resonemang finns redan i domen i målet Suiker Unie som avsåg sockermarknaden (ovan fotnot 25), särskilt under punkterna 499 och Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 89. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), särskilt punkterna 518 och Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 66 och följande punkter. I

15 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P dominerande ställning på marknaden. Det omtvistade rabattsystemet grundades dessutom på "en relativt lång referensperiod" på ett år 3 9. Avtalsparten hade ingen insyn i systemet, och avståndet mellan Michelins och konkurrenternas marknadsandelar var stort. beviljats av ett företag med en dominerande ställning kan medföra en utestängningseffekt, det vill säga om de är ägnade att försvåra eller till och med omöjliggöra för företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för företagets avtalsparter att välja sina inköpskällor eller handelspartner. För det andra måste det utredas om de beviljade rabatterna eller bonusarna objektivt sett är ekonomiskt motiverade I motsats till vad British Airways anser går det dock inte att av denna rättspraxis utläsa någon slutgiltig definition av vilka typer av rabatt- och bonussystem som utgör missbruk. Man kan ingalunda av nämnda domar dra slutsatsen att bonusar eller rabatter som beviljats av ett företag med en dominerande ställning inte är missbruk i andra fall än när de faller under de exempel som anges i domarna. I annat fall skulle man nämligen bortse från att enskilda näringsgrenar och marknader kan skilja sig starkt från varandra och även från att ekonomiska förhållanden ständigt förändras, vilket bland annat också kan medföra nya affärsmetoder. 43. Därvid kan tvivelsutan frågan efter den objektivt sett ekonomiska motiveringen överhuvudtaget få betydelse endast om de beviljade rabatterna eller bonusarna medför en utestängningseffekt. Båda prövningsfaserna syftar likväl till att avgränsa ett beteende som utgör missbruk från ett lagligt beteende och därmed säkerställa att en legitim priskonkurrens inte hindras på grund av artikel 82 EG. 41. Avgörande är i stället de principer som domstolen hittills har tillämpat i rättspraxis och som kan tillämpas även i ett fall som det förevarande. b) Den första prövningsfasen: huruvida rabatterna eller bonusarna har en utestängningseffekt 42. I enlighet därmed skall det för det första prövas om de rabatter eller bonusar som har 44. Förstainstansrätten har till en början med rätta utgått från att även sådana rabattsystem kan strida mot artikel 82 EG vilka inte, som i målet Hoffmann-La Roche, är 39 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90, och Michelin I, punkt 85. I

16 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN knutna till ett uteslutningsvillkor, det vill säga enligt vilka det inte förväntas av avtalsparter att de helt eller nästan helt täcker sitt behov hos det dominerande företaget och helt eller nästan helt utför tjänster enbart för detta 41. Även om ett sådant villkor saknas kan nämligen en utestängningseffekt av ett rabatt- eller bonussystem orsakas av övriga omständigheter i det konkreta fallet 42. Till skillnad från vad British Airways anser är det då nämligen inte heller avgörande om det dominerande företagets avtalsparter överhuvudtaget fortfarande kan välja sina inköpskällor. Artikel 82 EG är nämligen ingalunda tillämplig först när det praktiskt taget inte längre föreligger någon effektiv konkurrens på en marknad. Syftet med artikel 82 EG är tvärtom i lika hög grad att skydda den konkurrens som ännu föreligger på en marknad men har försvagats genom det dominerande företagets närvaro 43. Bestämmelsens tillämpningsområde är i motsvarande grad mera vidsträckt. Det omfattar betydligt fler situationer än de som British Airways har angett som den andra typen av fall i vilka en begränsning av konkurrenternas försäljning kan tänkas 44. enskilda fallet säkerställer samtidigt att inga sådana rabatter och bonusar som kan anses utgöra del av en laglig priskonkurrens på ifrågavarande marknad kommer att beaktas vid bedömningen. 46. Bedömningen skall framför allt ske med utgångspunkt i kriterierna och reglerna för beviljandet av rabatter eller bonusar 46. Det skall dessutom undersökas om ifrågavarande rabatt- eller bonussystem totalt sett kan försvåra eller omöjliggöra för det dominerande företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja sina inköpskällor eller handelspartner Frågan huruvida de rabatter eller bonusar som har beviljats av ett företag med dominerande ställning på marknaden kan antas medföra en utestängningseffekt skall alltså bedömas enbart med ledning av samtliga omständigheter i varje enskilt fall 45. Denna fokusering på omständigheterna i det 47. Även om rättspraxis inte ger en slutgiltig definition av vilka typer av rabatt- och bonussystem som medför en utestängningseffekt kan den dock ge vissa riktmärken för när en sådan utestängningseffekt normalt kommer att inträda. I detta hänseende finns det enligt rättspraxis framför allt tre omständigheter av vilka det kan framgå att de rabatter och bonusar som har beviljats av ett företag med en dominerande ställning inte bara innebär ett särskilt gynnsamt erbjudande på marknaden. 41 Punkterna 244 och 245 i den överklagade domen. 42 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 första meningen, jämförd med punkt 72 sista meningen. 43 Se i detta hänseende den rättspraxis som åberopats i fotnot 19 ovan. 44 Se i detta hänseende punkt 33, andra strecksatsen, i detta förslag till avgörande. 45 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 första meningen. 46 Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 första meningen. 47 Domarna i målen Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90, och Michelin I (ovan fotnot 19), punkterna 71, 73 andra meningen och 85. Ett liknande resonemang fördes redan i domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526. I

17 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P 48. För det första kan en utestängningseffekt framför allt orsakas av rabatter och bonusar som beviljas på villkor att individuellt utformade försäljningsmål uppnås (målrabatter eller målbonusar) 48. Om exempelvis ett företag med dominerande ställning på marknaden ställer i utsikt att en avtalspart skall erhålla en rabatt eller bonus om hans försäljning av företagets varor under en viss referensperiod 49 blir lika stor eller större än under jämförelseperioden föregående år, kan det te sig mindre attraktivt för partnern att, om än endast delvis, övergå till att sälja konkurrerande företags varor. Det dominerande företaget kan på detta sätt utöva press på sina avtalsparter och binda dessa till sig. Det kan därigenom stärka sin ställning på marknaden och kanske till och med expandera De provisionssystem som British Airways tillämpade var enligt förstainstansrätten grundade på just sådana individuellt utformade försäljningsmål, eftersom de var beroende av hur många British Airwaysbiljetter som varje resebyrå sålde under en viss period 51. grundas enbart på att försäljningen ökar under referensperioden utan också på den totala försäljningen av det dominerande företagets varor under referensperioden. Då kan nämligen till och med redan förhållandevis små förändringar i försäljningen av det dominerande företagets varor, oavsett om de utgör en minskning eller en ökning, få oproportionerliga effekter för ifrågavarande avtalspart. Om denne till exempel säljer färre av det dominerande företagets varor än under jämförelseperioden, om än i obetydlig omfattning, riskerar han att överhuvudtaget inte längre få rabatt eller bonus eller i varje fall att endast få en lägre rabatt eller bonus. Om han däremot säljer fler sådana produkter än under jämförelseperioden, om än i obetydlig omfattning, kan han eventuellt få större rabatt eller bonus, och detta inte bara för framtiden på grund av den ökade försäljningen, utan även i efterhand på den försäljning av varor som redan har skett 52. Detta innebär att avtalsparten under referensperioden kommer att leva i ovisshet om hur stor hans vinstmarginal avseende det dominerande företagets varor i slutändan faktiskt kommer att bli. Detta utgör ett starkt incitament för honom att inte vare sig helt eller delvis övergå till något konkurrerande företag. 50. För det andra är avtalsparternas bindning till det dominerande företaget och den press som utövas på dem som regel särskilt stark när en rabatt eller en bonus inte 48 Se domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkterna Såvitt avser betydelsen av längden av referensperioden, se vad jag anför om den fjärde grundens första delgrund under punkterna i detta förslag till avgörande. 50 Domarna i målen Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 527, och Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90 sista meningen. 51 Se särskilt punkterna 10 och i den överklagade domen, återgivna under punkterna 9 och 10 i detta förslag till avgörande. 52 Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 81. I

18 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN 51. Att det förhåller sig så har förstainstansrätten också i förevarande fall konstaterat när det gäller British Airways provisionssystem. Sålunda utsträcktes de förmånliga provisionssatserna i efterhand till att gälla på alla British Airways-biljetter som varje resebyrå sålt, alltså inte endast på dem som sålts efter det att försäljningsmålet hade uppnåtts. För en resebyrås samlade provisionsintäkt kunde det alltså vara av avgörande betydelse om byrån efter det att ett visst försäljningsmål hade uppnåtts kunde sälja ytterligare, om än få, British Airways-biljetter, eller inte 53. Förstainstansrätten har också hänvisat just till detta, när den har påtalat de höjda provisionssatsernas "mycket påtagliga marginaleffekt" och understrukit den genomgripande inverkan på provisionssatserna som redan en obetydlig nedgång i försäljningen av British Airways-biljetter kunde medföra 54. Huruvida det i detta sammanhang var meningsfullt att jämställa en riskerad sänkning av provisionssatserna med en "bestraffning" kan lämnas därhän. Oberoende av ordvalet är det nämligen helt klart vad förstainstansrätten har menat: en, om än obetydlig, nedgång i försäljningen av British Airways-biljetter kunde medföra påtagliga ekonomiska förluster för ifrågavarande resebyrå och därmed effektivt avhålla denna från att erbjuda sina tjänster till British Airways konkurrenter. som grundas på en total försäljning. Det dominerande företaget är nämligen på grund av sin betydligt större marknadsandel som regel en nödvändig handelspartner till motaktörerna på marknaden 55. De rabatter och bonusar knutna till den totala försäljningen som ett dominerande företag beviljar får också i absoluta tal som regel större betydelse än den som även mera generösa anbud från konkurrenterna normalt skulle kunna få. För att kunna locka över det dominerande företagets avtalsparter till sin sida eller i vart fall förmå dessa att leverera tillräckligt många uppdrag måste konkurrenterna erbjuda betydligt större rabatter eller bonusar, vilket ofta är oekonomiskt även om konkurrenterna är lika produktiva som det dominerande företaget I f ör e var ande fall hade British Airways enligt vad förstainstansrätten har konstaterat betydligt fler marknadsandelar än sina fem huvudkonkurrenter i Förenade kungariket. Dessa konkurrenter hade därför inte kunnat bevilja resebyråerna samma förmåner som British Airways För det tredje är det särskilt svårt för det dominerande företagets konkurrenter att överbjuda sådana rabatter eller bonusar 54. Förstainstansrätten har följaktligen följt hittillsvarande rättspraxis och gjort de kon- 53 Se i detta hänseende punkt 11 i detta förslag till avgörande där kommissionens skäl i denna del, till vilka även förstainstansrätten har hänvisat, återges. 54 Punkterna 272 och 273 i den överklagade domen. 55 Domarna i målen Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 41, och Compagnie Maritime Belge Transports (ovan fotnot 21), punkt Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Punkterna 276 och 277 i den överklagade domen. I

19 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P stateranden som normalt erfordras när den undersökte om de av British Airways tillämpade provisionssystemen hade en utestängningseffekt (uteslutningseffekt). c) Den andra prövningsfasen: huruvida systemen objektivt sett var ekonomiskt motiverade 56. Förstainstansrätten har i anslutning till prövningen av utestängningseffekten (uteslutningseffekten) helt riktigt tagit upp frågan om British Airways provisionssystem byggde på någon ekonomiskt motiverad motprestation. 55. Såvitt avser bedömningen av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen skall det erinras om att domstolen i ett mål om överklagande inte är behörig att ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen. Utom i det fall då de omständigheter som har underställts förstainstansrätten är oriktiga eller bevisningen har missuppfattats, vilket i förevarande fall inte har gjorts gällande, avser nämnda bedömning nämligen inga rättsfrågor vilka är de enda som kan prövas i ett mål om överklagande (artikel EG och artikel 58.1 i EGstadgan för domstolen) 58. British Airways invändning att dess konkurrenter mycket väl hade haft ekonomiska möjligheter att ge resebyråerna konkurrenskraftiga erbjudanden kan därför inte godtas. Detsamma gäller British Airways påstående att förstainstansrätten hade överskattat provisionssatsernas "mycket påtagliga marginaleffekt". Med dessa argument har British Airways i slutändan nämligen begärt en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som inte får ske inom ramen för ett överklagande. 57. Inte alla rabatter och bonusar som ett företag med en dominerande ställning på marknaden beviljar sina kunder och som har en utestängningseffekt är nödvändigtvis missbruk och därför förbjudna enligt artikel 82 EG. Enligt fast rättspraxis skall tvärtom endast sådana rabatter och bonusar som inte grundar sig på en ekonomisk motprestation anses utgöra missbruk 5 9. Om det däremot kan konstateras att rabatter eller bonusar objektivt sett är ekonomiskt motiverade utgör de inte missbruk även om de har en utestängningseffekt. 58. För att förtydliga skillnaden mellan sådana rabatter eller bonusar som objektivt sett är ekonomiskt motiverade och sådana som innebär missbruk ställs ofta mängdrabatter mot trohetsrabatter 60. Domstolen har sålunda bland annat i domen i målet 58 Se endast domarna av den 15 september 2005 i målet C-37/03 P (BioID mot harmoniseringsbyrån (REG 2005, s. I- 7975), punkterna 43 och 53, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, kallad Cementdomen (REG 2004, s. I-123), punkterna Domarna (ovan fotnot 19) i målen Hoffmann-La Roche, punkt 90, och Michelin I, punkt Domarna i målen Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 518, Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkterna 90 och 100, och Michelin I (ovan fotnot 19), punkterna 71 och 72. Se även punkt 244 och följande punkter i den överklagade domen (ovan fotnot 3). I

20 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN Hoffmann-La Roche 61 anfört följande: "I motsats till mängdrabatterna, som uteslutande är kopplade till volymen på inköp som görs hos den berörda tillverkaren, tjänar trohetsrabatten till att genom beviljandet av en finansiell förmån hindra att kunderna gör sina inköp hos konkurrerande tillverkare." Som karakteristiskt för en ekonomiskt motiverad mängdrabatt har domstolen i samma dom angett att rabatten beviljas i förhållande till objektivt bestämda mängder som gäller för alla presumtiva köpare och inte, i den mening som avses med en målrabatt, står i förhållande till de uppskattningar som görs från fall till fall för varje kund, beroende på uppskattningen av dennes förmodade inköpsförmåga Oberoende av användningen av begreppen mängdrabatt och trohetsrabatt skall emellertid frågan huruvida sådana rabatter eller bonusar grundar sig på en ekonomisk motprestation alltid bedömas med ledning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet. Avgörande är därvid om den för konkurrensen oförmånliga utestängningseffekten av rabatterna eller bonusarna kan uppvägas eller till och med överträffas av effektivitetsvinster som också är till märkbar fördel för konsumenterna 63.1 slutändan blir det därför fråga om att väga för- och nackdelar för 61 Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt Domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt Liknande överväganden avseende effektivitetsvinster finns bland annat i fråga om företagskoncentrationer i skäl 29 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer ("EG:s koncentrationsförordning", EGT L 24, s. 1) och i punkterna i kommissionens Riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EGT C 31, 2004, s. 5) samt, såvitt avser artikel 81.3 EG, i punkterna 135 och 141 sista meningen i kommissionens tillkännagivande "Riktlinjer om vertikala begränsningar" (EGT C 291, 2000, s. 1). konkurrens och konsumenter mot varandra. Om utestängningseffekten av bonus- eller rabattsystem som tillämpas av ett dominerande företag inte medför några märkbara fördelar för konkurrens och konsumenter eller överskrider vad som erfordras för att sådana fördelar skall uppnås innebär systemen i fråga missbruk. 60. Sålunda kan exempelvis en rabatt som står i förhållande till objektivt bestämda mängder som gäller för alla presumtiva köpare normalt vara motiverad av att ifrågavarande producent kan göra kostnadsbesparingar genom att producera större mängder 6 4. Annorlunda förhåller det sig som regel med en rabatt som är beroende av att ifrågavarande avtalspart uppnår individuellt utformade försäljningsmål och som primärt är inriktad på att binda denne till det dominerande företaget och hindra honom från att övergå till ett konkurrerande företag. 61. I förevarande fall har förstainstansrätten helt riktigt tillämpat nämnda kriterier som kan härledas från hittillsvarande rättspraxis. Rätten har ingående behandlat frågan om British Airways provisionssystem byggde på en ekonomiskt motiverad motprestation 65. Rätten har därvid med rätta inte nöjt sig med 64 1 förevarande fall kan det lämnas öppet om även mängdrabatter, som står i förhållande till objektivt bestämda mängder som gäller för alla presumtiva köpare, i det konkreta fallet kan innebära missbruk på grund av de kriterier och regler enligt vilka de har beviljats. Se i detta hänseende domarna i målen Michelin II (ovan fotnot 25) och Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 25), punkt 50 och följande punkter. 65 Se punkterna i den överklagade domen. I

21 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P att enbart schematiskt kvalificera systemen som mängd- eller trohetsrabatter. Rätten har i detta sammanhang också ingående behandlat British Airways argument, särskilt dem som gällde betydelsen av fasta kostnader och hög beläggning på flygplanen. På grund av sin bedömning av omständigheterna i målet har förstainstansrätten funnit att British Airways provisionssystem inte byggde på någon ekonomiskt motiverad motprestation. 63. Förstainstansrätten har följaktligen vid sin prövning av British Airways provisionssystem inte gjort någon felaktig rättstillämpning såvitt avser de kriterier som skall tilllämpas. Följaktligen kan överklagandet inte vinna bifall på den första grunden. provi konkur C Den andra grunden: huruvida sionssystemen medförde effekter för renterna 62. I detta sammanhang skall det på nytt erinras om att domstolen i ett mål om överklagande inte är behörig att ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen 66. Därför skall framför allt British Airways upprepade argument avseende betydelsen av fasta kostnader och hög beläggning av flygplanen inte beaktas. Härigenom har British Airways i slutändan nämligen endast begärt en omprövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som inte får göras inom ramen för ett överklagande. 64. British Airways andra grund har nära samband med den första grunden. Den hänför sig till punkterna i den överklagade domen och riktas också mot förstainstansrättens domskäl beträffande effekterna av British Airways provisionssystem. Under nämnda punkter har förstainstansrätten utgått från att det inte behövde styrkas att provisionssystemen konkret hade inverkat på de berörda marknaderna 67. Rätten har likväl funnit att provisionssystemen i förevarande fall uppenbarligen kunde ha en begränsande inverkan på de brittiska marknaderna för resebyråtjänster med flygresor och att kommissionen även konkret hade styrkt att en sådan inverkan förelåg 68. d) Slutsats i denna del 1. Parternas huvudsakliga argument 66 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som har åberopats i fotnot 58. Detta gäller självfallet endast under förutsättning att de uppgifter som underställts förstainstansrätten inte är oriktiga eller bevisningen har missuppfattats, vilket emellertid inte har gjorts gällande i förevarande fall. 65. British Airways har kritiserat förstainstansrätten för att inte ha beaktat att det enligt artikel 82 EG i princip måste prövas hur provisionssystemen inverkar på 67 Punkt 293 i den överklagade domen. 68 Punkt 294 i den överklagade domen. I

22 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN marknaden. I vart fall är förstainstansrättens domskäl enligt British Airways i detta hänseende ofullständiga och motstridiga. För det första har förstainstansrätten ansett att det som bevis för provisionssystemens konkurrensbegränsande verkan räcker att det styrks att det dominerande företagets "agerande kan ha en sådan inverkan" 69. För det andra har förstainstansrätten enbart på grund av det förhållandet att resebyråerna vid tidpunkten för de påtalade händelserna skötte 85 procent av försäljningen av samtliga flygbiljetter i Förenade kungariket dragit slutsatsen att British Airways provisions - system "utan tvekan [måste] ha medfört" en uteslutningseffekt 70. Förstainstansrätten har dessutom ansett att det saknar betydelse när den konkurrensstridiga effekten av provisionssystemen faktiskt inträdde. Slutligen har förstainstansrätten inte beaktat motbevis av vilka det framgår att British Airways provisionssystem inte har haft någon substantiell utestängningseffekt för konkurrenterna. Under ifrågavarande period sjönk sålunda British Airways marknadsandel medan konkurrenternas ökade. 66. Virgin har gjort gällande att denna grund inte kan tas upp till prövning, medan kommissionen anser att talan inte kan bifallas på den. kunna anta att det föreligger ett missbruk enligt artikel 82 EG, också måste styrkas att det dominerande företagets beteende har haft faktiska och substantiella effekter för företagets konkurrenter. Detta är en rättsfråga som kan prövas inom ramen för ett överklagande. 68. Övervägandena i detta hänseende skall grundas på det skyddssyfte som skall tillgodoses genom artikel 82 EG. Denna bestämmelse ingår i ett system som skall skydda konkurrensen inom den inre marknaden från snedvridning (artikel 3.1 g EG). Artikel 82 EG är följaktligen, i likhet med övriga konkurrensbestämmelser i fördraget, varken enbart eller i första hand avsedd att skydda enskilda konkurrenters eller konsumenters direkta intressen, utan den skall skydda marknadens struktur och därmed den konkurrens som sådan (som princip) som genom det dominerande företagets närvaro på marknaden är ändå redan försvagad 71. Härigenom skyddas indirekt också konsumenten 7 2. Om konkurrensen som sådan skadas kan man nämligen befara att det i slutändan också blir till nackdel för konsumenten. 2. Bedömning 67. Större delen av British Airways andra grund rör frågan om det, för att man skall 69 Punkt 293 i den överklagade domen. 70 Punkt 295 i den överklagade domen. 69. Ett dominerande företags beteende skall alltså inte anses innebära missbruk enligt artikel 82 EG först när det konkret inverkar 71 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Continental Can (ovan fotnot 31), punkt 26, och domarna i målen (ovan fotnot 19), Hoffmann-La Roche, punkterna 91, 123 och 125, Michelin I, punkt 70, och L'Oréal, punkt Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Continental Can (ovan fotnot 31), punkt 26, och Hoffman-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 125. I

23 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P på enskilda marknadsaktörer, oavsett om dessa är konkurrenter eller konsumenter. Missbruk är i stället redan ett beteende av det dominerande företaget som strider mot syftet att skydda konkurrensen inom den inre marknaden från snedvridning (artikel 3.1 g EG) 73. Ett dominerande företag har nämligen, som jag redan har nämnt, ett särskilt ansvar för att inte redan genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden 74. marknaden genom andra metoder än sådana som avser konkurrens om prestationer och att därigenom motverka syftet att nå en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden. När det gäller rabatter eller bonusar som beviljas av ett företag med en dominerande ställning på marknaden måste det följaktligen styrkas att ifrågavarande rabatter eller bonusar är ägnade 76 att försvåra eller omöjliggöra för företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja mellan flera inköpskällor eller handelspartner Därför har även British Airways helt riktigt anfört 75 att det inte är nödvändigt att i varje enskilt fall styrka de konkreta konkurrensstridiga effekterna för konkurrenterna av ett rabatt- eller bonussystem. Redan de besvär och kostnader som konkurrensmyndigheter, domstolar och i förekommande fall enskilda klagande måste ådra sig för att, om än endast initialt, kunna föra en sådan bevisning skulle i många fall vara oproportionerliga. 72. Därvid skall bedömningen emellertid, som jag har anfört redan beträffande den första grunden 78, alltid göras med ledning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet. Av dessa omständigheter, särskilt av kriterierna och reglerna för att bevilja rabatter eller bonusar och av vissa förhållanden på marknaden, kan det nämligen framgå att ett dominerande företags beteende inte alls var ägnat att hindra konkurrensen inom den berörda marknaden. 71. Vad som skall styrkas är i stället ifrågavarande beteendes beskaffenhet att hindra upprätthållande eller utveckling av den konkurrens som ännu föreligger på 73 Dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229), punkt Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Punkt 85 i överklagandet. 73. Det kommer med andra ord an på om de rabatter eller bonusar som beviljas av ett 76 Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526, Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90, och Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 andra meningen och punkt 85 första meningen. När det gäller kriteriet beskaffenhet, se även dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I- 7791), punkt Som jag redan har anfört föreligger emellertid inte något missbruk när det dominerande företagets beteende objektivt sett är ekonomiskt motiverat (se punkterna i detta förslag till avgörande). 78 Se punkterna 45 och 46 i detta förslag till avgörande. I

24 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN företag med dominerande ställning på marknaden inte bara abstrakt utan även konkret var av beskaffenheten att försvåra eller till och med omöjliggöra för det dominerande företagets konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja mellan flera inköpskällor eller handelspartner. 74. Huruvida däremot missbrukande prismetoder som det dominerande företaget tillämpar har fått den konkurrensstridiga effekten att företagets konkurrenter hindras från att få tillträde till marknaden eller till och med helt utestängs från denna kan i förekommande fall ha betydelse vid beräkningen av storleken på det belopp som skall fastställas vid påförandet av böter 79. British Airways har emellertid i överklagandet inte gjort gällande att förstainstansrätten har beräknat bötesbeloppet felaktigt. sådan inverkan" [* På tyska: "aufgrund seiner Art oder Eignung." Övers, anm.] Den kritik som British Airways i detta hänseende har riktat mot förstainstansrättens förtydligande av beteendets beskaffenhet håller inte. Den är alltför starkt inriktad på ordalydelsen av en enda passus i domen och grundar sig dessutom på en rent semantisk spetsfundighet, nämligen skillnaden mellan orden "Art" och "Eignung" eller enligt den i den överklagade domen giltiga engelska texten mellan uttrycken "capable of having" och "likely to have". Det egentliga kriterium som förstainstansrätten i detta fall har tillämpat kommer nämligen till uttryck i formuleringen "tends to restrict competition" som domstolen använde redan i domen i målet Michelin I Av vissa andra passusar i den överklagade domen framgår det dessutom tydligt 75. Förstainstansrätten har i för e var ande fall helt riktigt iakttagit de principer som redovisats under punkterna ovan. Rätten har med fog funnit att det räcker att det styrks att det missbruk som det dominerande företaget har gjort sig skyldigt till "tenderar att begränsa konkurrensen eller med andra ord att företagets agerande [*] kan ha en 79 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet AKZO (ovan fotnot 19), punkt 163, i vilken domstolen sänkte det av kommissionen påförda bötesbeloppet på grund av att det ifrågavarande företagets överträdelse inte haft någon nämnvärd inverkan på marknadsandelarna. 80 Punkt 293 i den överklagade domen. I den giltiga engelska texten har denna mening följande lydelse: "It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect." Den franska språkversionen har följande lydelse: "Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d'autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d'avoir un tel effet." 81 I den engelska språkversionen av domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 73 andra meningen, formulerades kriteriet på följande sätt "... whether the discount tends to remove or restrict...", och på rättegångsspråket franska "... si le rabais tend...à enlever... ou à restreindre...". Den franska formuleringen "tend à..." låg för övrigt till grund redan för domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90. Mina kursiveringar. I

25 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P att förstainstansrätten i förevarande fall inte har nöjt sig med att rent abstrakt pröva British Airways provisionssystem, utan även med ledning av samtliga omständigheter i målet konkret har bedömt frågan om systemen kunde hindra konkurrensen. Förstainstansrätten har framför allt beaktat de konkreta förhållandena på marknaden, bland annat utvecklingen av British Airways och konkurrenternas marknadsandelar, och den omständigheten att 85 procent av försäljningen av samtliga flygbiljetter inom Förenade kungariket vid tidpunkten för de påtalade händelserna sköttes av resebyråer Sammanfattningsvis skall det därför konstateras att förstainstansrätten inte har förbisett de rättsliga kraven på bevis för att det dominerande företagets beteende kunde hindra konkurrensen. Den andra grunden kan alltså tas upp till prövning, men talan kan inte bifallas på den. tidpunkten för de påtalade sköttes av resebyråer. händelserna 80. I detta hänseende är det tillräckligt att erinra om att domstolen i ett mål om överklagande inte kan ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen bedömning. Förstainstansrätten är nämligen ensam behörig att bedöma de faktiska omständigheterna och bevisningen och denna bedömning kan inte prövas inom ramen för ett överklagande, utom i det fall då uppgifter som underställs förstainstansrätten är oriktiga eller bevisningen missuppfattats, vilket i detta fall inte har gjorts gällande 83. När förstainstansrätten har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna är domstolen enligt artikel 225 EG endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav Med sina övriga argument i den andra grunden har British Airways i huvudsak gjort gällande att förstainstansrätten inte har fäst tillräckligt avseende vid motbevis, exempelvis minskningen av British Airways marknadsandel, av vilka det framgår att provisionssystemen inte har haft någon effekt för konkurrenterna. British Airways har också hävdat att förstainstansrätten med orätt har grundat sina skäl på den omständigheten att 85 procent av försäljningen av samtliga flygbiljetter inom Förenade kungariket vid 82 Punkterna i den överklagade domen. 81. Frågan huruvida de provisionssystem som British Airways tillämpade kunde skapa en utestängningseffekt på grund av att 85 procent av försäljningen av alla flygbiljetter sköttes av resebyråer ingår också i bedömningen av de faktiska förhållandena på marknaden. Detsamma gäller de slutsatser som förstainstansrätten har dragit av att British Airways marknadsandel minskade 83 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som åberopats i fotnot Domar av den 3 mars 2005 i mål C-499/03 P, Biegi Nahrungsmittel och Commonfood mot kommissionen (REG 2005, s. I-1751), punkt 41, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer (REG 2004, s. I-23), punkt 47. I

26 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN under den aktuella perioden. Förstainstansrättens överväganden i detta hänseende avser inte den rättsliga kvalificeringen av British Airways beteende som missbruk, utan faktiska omständigheter som är preliminärfrågor inför denna kvalificering. 84. Följaktligen skall talan på den andra grunden avvisas. D Den tredje grunden: huruvida provisionssystemen medfört nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG 82. Den andra grundens andra delgrund kan alltså inte tas upp till prövning. 83. Något annat måste emellertid gälla om förstainstansrätten i sina skäl uppenbart hade gjort ett logiskt tankefel i fråga om betydelsen av minskningen av British Airways marknadsandel. Det måste nämligen vara tillåtet att i ett överklagande anmärka på logiska tankefel likaväl som på oriktiga uppgifter eller missuppfattad bevisning. Även om man vill tolka British Airways argument som ett påstående om ett sådant fel kan argumentet i vart fall inte godtagas. Som förstainstansrätten med rätta har anfört 8 5 är det i varje fall inte uteslutet att konkurrenternas marknadsandelar hade ökat ännu mer om British Airways provisionssystem inte funnits. Den konstaterade minskningen av British Airways marknadsandel behöver alltså inte nödvändigtvis tolkas som ett tecken på att provisionssystemet saknade verkan. 85. Även den tredje av British Airways åberopade grunden står i nära samband med den första grunden. Med den tredje grunden har British Airways gjort gällande att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning genom att inte pröva om British Airways beteende medförde en nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG. 86. Som jag redan har nämnt 86 är artikel 82 EG varken enbart eller i första hand avsedd att skydda enskilda konkurrenters och konsumenters direkta intressen, utan den skall skydda marknadens struktur och därmed den konkurrens som sådan (som princip) som ändå redan har försvagats genom det dominerande företagets närvaro på marknaden. Artikel 82 EG är följaktligen tillämplig inte bara på beteenden, som kan orsaka konsumenterna direkta skador utan även på 85 Se punkt 298 i den överklagade domen. 86 Se punkt 68 i detta förslag till avgörande. I

27 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P beteenden som indirekt är skadliga för konsumenterna därigenom att de påverkar strukturen för effektiv konkurrens i den mening som avses i artikel 3.1 g EG 87. åberopat något av dessa exempel. Rabatter och bonusar som beviljas av ett dominerande företag kan strida mot artikel 82 EG även om de inte faller under de exempel som anges i artikel Det behöver alltså endast styrkas att det rabatt- eller bonussystem som tillämpas av ett företag med en dominerande ställning på marknaden är av beskaffenhet att försvåra eller omöjliggöra för dess konkurrenter att få tillträde till marknaden och för dess avtalsparter att välja mellan olika inköpskällor eller handelspartner, med mindre än att systemet objektivt sett är ekonomiskt motiverat. Om det föreligger ett sådant hinder för den konkurrens som fortfarande finns på marknaden kan det antas att detta även indirekt blir till nackdel för konsumenterna. 89. Även om artikel 82 andra stycket b EG skulle tillämpas i ett fall som det förevarande skulle det för att visa att konsumenterna har lidit skada emellertid vara tillräckligt att styrka att de rabatter eller bonusar som, utan att objektivt sett vara ekonomiskt motiverade, har beviljats av ett dominerande företag försvårar eller gör det omöjligt för konkurrenterna att konkurrera med företaget 90. Även i detta hänseende gäller alltså att en indirekt skada för konsumenterna kan antas uppkomma om det visar sig att ett dominerande företags beteende är av beskaffenheten att menligt påverka konkurrensens struktur, såvida inte beteendet objektivt sett är ekonomiskt motiverat. 88. Detta är inte oförenligt med att det i artikel 82 andra stycket b EG uttryckligen talas om en begränsning av produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. Nämnda bestämmelse innehåller nämligen endast exempel på hur ett dominerande företag kan missbruka sin ställning 88. Varken kommissionen eller förstainstansrätten har i förevarande fall 87 Domarna i målen Continental Can (ovan fotnot 31), punkt 26, och Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 125. I motsats till vad British Airways anser synes generaladvokaten Jacobs i sitt förslag till avgörande av den 28 maj 1998 inför domen i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkt 58, inte heller ha någon annan uppfattning. Han har där endast anfört "att det främsta syftet med artikel [82] är att förebygga snedvridning av konkurrensen och i synnerhet att skydda konsumenternas intressen...". Han synes alltså också vara av den uppfattningen att artikel 82 EG skyddar konkurrensen som institution och därigenom indirekt även konsumenterna. 88 Se redan punkt 35 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som har åberopats i fotnot Förstainstansrätten har anfört just dessa skäl i den överklagade domen Se i detta hänseende den rättspraxis som har åberopats i fotnot Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Suiker Unie (ovan fotnot 25), punkt 526, i vilken domstolen beträffande ett rabattsystem anförde att systemet "var ägnat att begränsa försäljningen till nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel [82] b, eftersom det hindrade eller minskade möjligheten för andra tillverkare, särskilt tillverkare som var etablerade i andra medlemsstater, att vid försäljningen av sitt socker konkurrera med det företag som hade en dominerande ställning på marknaden". 91 Detta framgår särskilt tydligt under punkterna i den överklagade domen. (Förstainstansrätten har även utan att ha gjort en felaktig rättstillämpning fastställt att British Airways provisionssystem i princip kunde skapa en utestängningseffekt och därmed påverka konkurrensen. Se i detta hänseende vad jag anfört om den första och den andra grunden under punkt 35 och följande punkter samt under punkt 67 och följande punkter i detta förslag till avgörande.) I

28 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN 91. Mot denna bakgrund finns det inget som tyder på att förstainstansrätten har gjort en felaktig rättstillämpning. Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas på den tredje grunden. E Den fjärde grunden: referensperiodens längd och avsaknad av kvantitativa uppgifter om provisionssystemens effekter för konkurrenterna 94. Det är riktigt att längden av den referensperiod till vilken de rabatter eller bonusar som beviljats av det dominerande företaget är knutna kan ha betydelse för en eventuell utestängningseffekt 92. Ju längre referensperioden är desto svårare blir det för avtalspartnern att bedöma om han vid slutet av perioden kommer att ha sålt tillräckligt för att kunna få en rabatt eller en bonus 9 3. Fram till referensperiodens slut vet han inte heller vilket nettopris han under perioden måste betala för varorna i fråga. Han kan följaktligen inte heller bedöma hur stor hans egen vinstmarginal kommer att bli. 92. British Airways fjärde grund består av två delgrunder. Den första delgrunden rör skillnaderna mellan marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet. Med den andra delgrunden har British Airways återkommit till vad som krävs för att styrka att provisionssystemen hade en utestängande effekt. 93. Med den fjärde grundens första delgrund har British Airways kritiserat förstainstansrätten för att felaktigt ha tillskrivit marknadsföringsavtalen och det nya resultatbonussystemet samma effekter. Villkoren för systemen var nämligen olika och i varje fall det ena, resultatbonussystemet, kan framför allt på grund av den korta referensperioden, en månad, under inga omständigheter ha haft någon utestängande effekt. 95. För att avgöra om rabatt- eller bonussystem är av beskaffenheten att orsaka en utestängningseffekt på marknaden måste man emellertid, som jag redan har nämnt, göra en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet 94. Som kommissionen med rätta har framhållit är inte enbart den absoluta längden av den referensperiod under vilken försäljningsmålet måste uppnås avgörande, utan det är också av betydelse hur långt tillbaka i tiden jämförelseperioden ligger. Det är inte uteslutet att en avtalspart även enligt ett system i vilket varje månad alltid jämförs med motsvarande månad föregående år på grund av det ständiga incitamentet för honom att öka sin försäljning får till resultat att avtalsparten i fråga får en långfristig bindning till det dominerande företaget och därigenom får svårare att gå över till ett konkurrerande företag. 92 Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 81, i vilken domstolen har framhållit att det var fråga om "en relativt lång referensperiod" (ett år) för målrabatten. 93 Denna ovisshet kan förstärkas på grund av att rabatt- eller bonussystemet inte är transparent, se domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Se särskilt punkt 45 i detta förslag till avgörande. I

29 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P 96. I förevarande fall har förstainstansrätten uttryckligen utgått från att även det nya resultatbonussystemet hade en lojalitetsskapande effekt 95, trots att rätten, i likhet med tidigare kommissionen, utförligt har redovisat skillnaderna mellan detta system och marknadsföringsavtalen när det gäller referensperioderna 96. Enligt förstainstansrättens konstateranden var det avgörande dock inte så mycket varaktigheten av ifrågavarande referensperioder som den omständigheten att provisionssatserna enligt båda systemen på grund av sin progressiva karaktär med en "mycket påtaglig marginaleffekt" kunde öka exponentiellt från en referensperiod till en annan 97 och att British Airways konkurrenter på grund av sin väsentligt mindre marknadsandel inte kunde anses ha haft förmåga att ge resebyråerna samma förmåner i syfte att motverka den uteslutningseffekt som systemen medförde 98. I förevarande fall har förstainstansrätten tillmätt denna likhet mellan British Airways båda provisionssystem en avgörande betydelse. 97. Den bedömning av omständigheterna i det konkreta fallet som förstainstansrätten sålunda har gjort hör till den bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som förstainstansrätten ensam är behörig att göra. Som jag redan har nämnt är domstolen inte behörig att i ett mål om överklagande ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen Se i detta hänseende punkt 271 och följande punkter i den överklagade domen. 96 Se redogörelsen för de faktiska förhållandena under punkterna 8-11 och punkt 15 i den överklagade domen. 97 Punkterna 272 och 273 i den överklagade domen. 98 Punkterna i den överklagade domen. 99 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som har åberopats i fotnot 58. Detta gäller självklart endast under förutsättning att de uppgifter som underställts förstainstansrätten inte är oriktiga och att bevisningen inte har missuppfattats, vilket i förevarande fall inte har gjorts gällande. Domstolen kan följaktligen inte heller sätta sin egen bedömning i stället för förstainstansrättens bedömning avseende varaktigheten av referensperioderna i detta konkreta fall och deras betydelse för frågan om British Airways provisionssystem har en utestängande effekt. 98. Eftersom förstainstansrätten således inte har gjort en felaktig rättstillämpning kan överklagandet inte bifallas på den fjärde grundens första delgrund. 99. Med den fjärde grundens andra delgrund har British Airways hävdat att förstainstansrätten inte gjorde någon beräkning av omfattningen av provisionssystemens uteslutningseffekt till grund för sina uttalanden om effekten och för att följaktligen inte ha beaktat samtliga omständigheter i det konkreta fallet. Rätten har begränsat sig till att göra allmänna påståenden om en "mycket påtaglig marginaleffekt" och en risk för att provisionssatserna "ökar exponentiellt" från en referensperiod till en annan Kommissionen anser att denna delgrund skall avvisas som en ny grund enligt artikel 42 2 jämförd med artikel 118 i rättegångsreglerna på grund av att British Airways i första instans inte påtalade motsvarande del av kommissionens beslut, nämligen de beräkningar som gjorts i skäl 30 till det omtvistade beslutet. Denna delgrund skall emellertid, i motsats till vad kommissionen anser, inte avvisas, eftersom den inte 100 Punkt 272 i den överklagade domen. I

30 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN avser kommissionens räkneexempel som sådana utan förstainstansrättens av British Airways kritiserade domskäl beträffande effekten av British Airways provisionssystem. Den fjärde grundens andra delgrund kan därför tas upp till prövning I sak håller emellertid inte British Airways argument. De domskäl i förstainstansrättens dom som British Airways har kritiserat skall nämligen ses i samband med de av kommissionen åberopade räkneexemplen, eftersom förstainstansrätten i den överklagade domen uttryckligen har refererat till, och till och med ordagrant citerat, skäl 30 till det omtvistade beslutet. Mot denna bakgrund har förstainstansrätten i de kritiserade skälen tillräckligt tydligt visat omfattningen av effekten. Anmärkningen att domskälen inte är tillräckligt precisa kan därför inte vinna framgång. domen under vilka förstainstansrätten har bekräftat kommissionens konstateranden att British Airways provisionssystem är diskriminerande. Förstainstansrätten har under nämnda punkter funnit att British Airways provisionssystem medförde diskriminering mellan resebyråerna i Förenade kungariket och följaktligen för vissa av resebyråerna medförde en konkurrensnackdel i den mening som avses i artikel 82 andra stycket c EG Parternas huvudsakliga argument 102. Följaktligen kan överklagandet inte bifallas på den fjärde grunden. F Den femte grunden: huruvida provisionssystemen var diskriminerande (artikel 82 andra stycket c EG) 104. British Airways har hävdat att det enligt artikel 82 andra stycket c EG inte krävs att samma priser och villkor skall tillämpas på alla dem som är parter i avtal med ett företag med en dominerande ställning på marknaden. En sådan tolkning skulle strida mot en förnuftig konkurrenspolitik. Olika behandling är förbjuden endast när de jämförda transaktionerna är likvärdiga, när olika villkor tillämpas på transaktionerna och när en handelspartner till följd av olikheterna får en konkurrensnackdel i förhållande till övriga handelspartner. Mot denna bakgrund anser British Airways att förstainstansrätten i förevarande fall har tillämpat artikel 82 andra stycket c EG felaktigt British Airways femte grund hänför sig till punkterna i den överklagade 101 Punkt 240 i den överklagade domen. I

31 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P 105. För det första har förstainstansrätten enligt British Airways förbisett att man inte kan jämföra resebyråer som under en viss period ökar försäljningen av British Airwaysbilj etter med de resebyråer som inte kan visa en sådan ökning. Kärnan i British Airways argumentering är att en resebyrå som ökar sin försäljning av ett visst flygbolags biljetter är särskilt lönsam för detta bolag och att det därför är motiverat att belöna den. 2. Bedömning 108. I artikel 82 andra stycket c EG anges att missbruk av en dominerande ställning på marknaden kan bestå exempelvis i att "tilllämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel" För det andra har förstainstansrätten enligt British Airways i stället för att tillämpa artikel 82 andra stycket c EG enligt dess uttryckliga ordalydelse utan vidare påstått att konkurrensen mellan resebyråerna "naturligtvis" påverkades 102. I den överklagade domen saknas en närmare utredning av denna konkurrensnackdel I förevarande fall är det ostridigt att British Airways har tillämpat olika provisionssatser för resebyråer i Förenade kungariket, beroende på om dessa, i förhållande till motsvarande period föregående år, hade uppnått sina individuellt utformade försäljningsmål eller inte Kommissionen och Virgin anser däremot att British Airways provisionssystem innebär att likvärdiga transaktioner har behandlats olika utan saklig grund. Kommissionen har också hävdat att det inte var erforderligt att göra en ingående analys av konkurrensnackdelen för de berörda resebyråerna. Virgin har gjort gällande att en sådan nackdel i vilket fall som helst är uppenbar. 102 Punkt 238 i den överklagade domen Det återstår att klarlägga om det var riktigt av förstainstansrätten att utgå från att de faktiska transaktionerna var likvärdiga (likvärdiga tjänster) och om rätten utan att göra en felaktig rättstillämpning kunde avstå från att i detalj utreda om det förelåg en konkurrensnackdel. a) Huruvida resebyråernas tjänster var likvärdiga (den femte grundens första delgrund) I

32 BRITISH AIRWAYS MOT KOMMISSIONEN 111. Den överklagade domen utgår från förutsättningen att två resebyråer som under referensperioden uppnådde "samma intäkter" från försäljningen av British Airwaysbiljetter, det vill säga vilkas försäljning av British Airways-biljetter under perioden i fråga i absoluta tal räknat var lika stor, tillhandahöll likvärdiga tjänster (identiska tjänster) Den erforderliga bedömningen av de omständigheter som i förevarande fall kan visa om de tjänster som resebyråer tillhandahöll ett flygbolag som British Airways var likvärdiga eller ej 104 tillhör i princip den bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som förstainstansrätten ensam är behörig att göra. Som jag redan har nämnt är domstolen nämligen inte behörig att i ett mål om överklagande ersätta förstainstansrättens bedömning av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen med sin egen bedömning 105. att tillämpa kriterier som lagligen måste beaktas är nämligen en rättsfråga I likhet med alla diskrimineringsförbud är även det särskilda diskrimineringsförbudet i artikel 82 andra stycket c EG ett uttryck för den allmänna principen om likabehandling som kräver att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika med mindre än att en sådan behandling är objektivt berättigad 106. Med andra ord kan endast legitima affärsmässiga överväganden motivera att ett dominerande företag behandlar handelspartner olika 107. Sådana legitima överväganden kan till exempel ligga till grund för mängdrabatter 108. Affärsmässiga överväganden som på grund av omständigheterna i det konkreta fallet innebär ett konkurrensstridigt beteende kan däremot aldrig motivera att handelspartner behandlas olika Däremot kan domstolen pröva de kriterier som förstainstansrätten har tillämpat. Huruvida förstainstansrätten vid sin bedömning av omständigheterna i det konkreta fallet har tillämpat tillåtna eller otilllåtna kriterier eller eventuellt har underlåtit 115. I förevar ande fall har British Airways i huvudsak gjort gällande att förstainstans- 103 Punkterna 235 och 236 i den överklagade domen. 104 Att det är nödvändigt att göra en sådan bedömning av samtliga omständigheter i det konkreta fallet har framhållits i bland annat domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 87 och följande punkter. 105 Se i detta hänseende punkt 55 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som har åberopats i fotnot 58. Detta gäller självfallet endast under förutsättning att de uppgifter som underställts förstainstansrätten inte är oriktiga eller bevisningen har missuppfattats, vilket i förevarande fall inte har gjorts gällande. 106 Fast rättspraxis. Se endast dom av den 14 december 2004 i målen C-434/02, Arnold André (REG 2004, s. I-11825), punkt 68, och C-210/03, Swedish Match (REG 2004, s. I ), punkt 70, av den 14 april 2005 i mål C-110/03, Belgien mot kommissionen (REG. 2005, s. I-2801), punkt 71, av den 12 juli 2005 i mål C-403/03, Schempp (REG 2005, s. I-6421), punkt 28, och av den 6 december 2005 i de förenade målen C-453/03, C-11/04, C-12/04 och C-194/04, ABNA m.fl. (REG 2005, s. I-10423), punkt Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt Synen på mängdrabatter har utvecklats närmare i bland annat domen i målet Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 25), punkt 50 och följande punkter. I

33 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT MÅL C-95/04 P rätten borde ha beaktat den större ekonomiska nytta som ett flygbolag från sin synpunkt sett har av sådana resebyråer som alltid uppnår sina individuellt utformade försäljningsmål eller ökar sin försäljning Förstainstansrätten har med rätta bortsett från detta kriterium. Omständigheterna i förevarande fall var enligt förstainstansrätten nämligen sådana att både de individuellt utformade försäljningsmålen och de ekonomiska incitamenten innebar ett konkurrensstridigt affärsbeteende av British Airways. British Airways kunde följaktligen inte grunda legitima affärsmässiga överväganden på om de individuellt utformade försäljningsmålen uppnåddes eller inte. Huruvida de försäljningsmål som British Airways lagt till grund för provisionssystemen uppnåddes eller inte kunde inte utgöra en saklig grund för olika behandling av de tjänster som tillhandahölls av resebyråer i Förenade kungariket. stämplas som konkurrensstridig och samtidigt erkännas som saklig grund för att tillämpa olika villkor. Om det är missbruk att binda avtalsparter till sig genom vissa individuellt utformade försäljningsmål kan det inte vara lagligt att behandla tjänster som tillhandahålls av samma avtalsparter olika med tillämpning av just detta konkurrensstridiga kriterium, det vill säga göra behandlingen beroende av om avtalsparterna uppnått de försäljningsmål som har förelagts dem eller inte Att det från British Airways synpunkt var eftersträvansvärt att resebyråerna uppfyllde de individuellt utformade försäljningsmålen och därigenom kunde förtjäna en belöning har i detta hänseende ingen betydelse. Missbruk av en dominerande ställning på marknaden är nämligen ett objektivt begrepp 111. Följaktligen måste också frågan om diskriminering av handelspartner bedömas enligt objektiva, inte subjektiva, kriterier I annat fall skulle förstainstansrätten ha motsagt sitt eget konstaterande att de beviljade förmånerna på grund av sin lojalitetsskapande verkan orsakade en konkurrensstridig uteslutningseffekt och inte heller objektivt sett kunde vara ekonomiskt motiverade 109. En och samma situation kan inte 109 Se i detta hänseende vad jag har anfört beträffande den första grunden under punkterna i detta förslag till avgörande. 110 Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Hoffmann-La Roche (ovan fotnot 19), punkt 90. Domstolen har där beträffande trohetsrabatter anfört följande: "Trohetsrabatterna innebär dessutom att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, genom att två köpare som köper lika stora mängder av en och samma produkt betalar olika pris, beroende på om de gör alla sina inköp hos företaget med dominerande ställning eller använder flera olika inköpskällor". Domen i målet Michelin I (ovan fotnot 19), punkt 87 och följande punkter, är inte oförenlig med den uppfattning som har redovisats i det föregående. I nämnda dom fann domstolen nämligen att en diskriminering inte var styrkt, eftersom kommissionens uppgifter om hur Michelins rabattsystem fungerade var ofullständiga och det dessutom inte kunde uteslutas att kommissionen hade förbisett legitima affärsmässiga överväganden från Michelins sida (se punkterna 89 och 90 i domen). 111 Domarna i målen Hoffmann-La Roche, punkt 91, och AKZO, punkt 69 (ovan fotnot 19). I