Eric Ericsson ADVOKAT

Transkript

1 TEL E-POST Peab AB Karin Malmgren Margretetorpsvägen Förslöv Uteslutning av anbudsgivare enligt LOU Undertecknad har fått i uppdrag av Peab AB, genom chefsjuristen Karin Malmgren, att belysa frågan om uteslutning av anbudsgivare enligt Lag (2007:1091) om offentlig upphandling ( LOU ) samt att bedöma en konkret fråga i anslutning till det s.k. Arenastadsprojektet i Solna. I denna PM återger jag först den konkreta frågan och de sakomständigheter som jag fått del av. Därefter redogör jag kortfattat för de aktuella reglerna. Avslutningsvis redovisar jag min bedömning och min slutsats. Bakgrund Den 8 juni 2011 ansökte chefsåklagaren vid Riksenheten mot korruption om stämning mot sex personer som påstås ha gjort sig skyldiga till bestickning respektive mutbrott i samband med uppförandet av den s.k. Arenastaden i Solna. Två av de åtalade har viss anknytning till Peab: Erik Paulsson och Anders Elfner. Erik Paulsson äger, tillsammans med familj och bolag, aktier i Peab som motsvarar ca. 8 procent av kapitalet och ca. 22 procent av rösterna. Erik Paulsson är f.n. ledamot av Peabs valberedning, men har idag inga andra funktioner i anslutning till Peab. Han har tidigare varit styrelseledamot, men hade inte denna befattning under den period som är aktuell i åtalet. Anders Elfner var vice VD i Peab fram till i september 2009 då han lämnade bolaget och koncernen helt. Den fråga som nu har aktualiserats är huruvida Peab, eller dotterbolag i Peab- koncernen, riskerar att uteslutas i offentliga upphandlingar enligt LOU till följd av åtalet eller en eventuell senare fällande dom mot Erik Paulsson eller Anders Elfner. Det kan tilläggas att Peab AB, som är moderbolag i koncernen, inte självt läm- nar anbud i offentliga upphandlingar. Det gör något av de rörelsedrivande bolagen, i de flesta fallen Peab Sverige AB. I detta företag har Anders Elfner inte varit anställd. Det kan vidare noteras att de åtgärder som ligger till grund för åtalet vidtogs av Erik Paulsson och Anders Elfner i deras respektive egenskap av ledamöter i styrelsen för företaget Råsta Administration AB, under perioden juli 2007 till mars Eric Ericsson Advokat AB Strandvägen 7A Stockholm ORG.NR F-SKATT, SÄTE Värmdö BANKGIRO Sidan 1 av 5

2 Regelverket Obligatorisk uteslutning I 10 kap. LOU finns regler rom uteslutning av leverantörer. I 1 anges i första stycket omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer, dvs. den upphandlande myndigheten är skyldig att utesluta leverantören. De om- ständigheter som nämns är deltagande i kriminell organisation (punkt 1), bestickning (punkt 2), bedrägeri (punkt 3) och penningtvätt (punkt 4). I andra stycket anges att om leverantören är en juridisk person så skall denna uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för sådant brott. I tredje stycket anges att den upphandlande myndigheten i vissa fall får begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. I fjärde stycket anges att den upphandlande myndigheten om det finns särskil- da skäl får avstå från att utesluta en leverantör som dömts för sådan brottslighet. En nyckelfråga för tillämpningen av uteslutningsregeln i 10 kap. 1 LOU, så- vitt gäller leverantörer som är juridiska personer, är vilka företrädare som omfattas. Enligt förarbetena 1 anger det bakomliggande EU- direktivet att med företrädare avses företagschefer och andra personer som är behöriga att fö- reträda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. Regeringen anger att för svensk del är ordet företrädare det mest lämpliga. Det används bl.a. i skattebetalningslagen (1997:483). Vidare anges följande: Begreppet företrä- dare innefattar varje företrädare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen och en möjlighet att påverka förvaltningen av denna, oavsett röstinnehav. Frågan om vem som är företrädare skall avgöras utifrån objekti- va omständigheter i det enskilda fallet. Vägledning kan hämtas från praxis beträffande skattebetalningslagen. Vidare anges i förarbetena att tidigare företrädare inte bör bli föremål för kontroll av brottslighet i upphandlingsärende, utan enbart personer som är före- trädare vid tiden för anbudsgivningen. En lagakraftvunnen dom enligt vilken en tidigare företrädare för leverantören dömts för uteslutningsgrundande brott kan således inte leda till att leverantören utesluts från en upphandling. Förarbetena anger också att företrädare för moderföretag, som faktiskt före- träder ett dotterbolag, kan komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotterbolaget deltar i. Ett leverantörsföretag skall alltså uteslutas om detta i praktiken styrs av en företrädare för moderbolaget om denne företrädare i sin tur dömts för brott av det aktuella slaget. Slutligen kan i denna del noteras att definitionen av bestickning i EU- direktivet inte är helt överensstämmande med den som finns i Brottsbalken. I LOU hänvisas därför till EU- direktivets definition för att undvika att uteslutning sker på fel grund. 2 Ett rättsfall som anses vägledande för tolkningen av företrädarebegreppet i skattebetalningslagen är RÅ 2008 ref. 75. Där angav Regeringsrätten följande: Vid tillämpningen av reglerna om företrädaransvar har som faktisk företrä- dare ansetts den som utan att vara formell ställföreträdare har ett bestäm- 1 Prop. 2006/2007:128, sidan Se den nämnda prop. sidan 230. Sidan 2 av 5

3 mande inflytande över ett företag och ett väsentligt ekonomiskt intresse av dess verksamhet. För att en person som inte är legal företrädare skall anses som faktisk företrädare krävs det alltså att personen i fråga både har ett be- stämmande inflytande och ett ekonomiskt intresse i företagets verksamhet. Frivillig uteslutning I 10 kap. 2 LOU anges omständigheter som får medföra att leverantören utesluts, dvs. det är tillåtet, men valfritt, för den upphandlande myndigheten att utesluta leverantören. De omständigheter som anges är konkurs eller likvidation m.m. (punkt 1), ansökan om konkurs eller likvidation m.m. (punkt 2), lagakraftvunnen dom om brott avseende yrkesutövningen (punkt 3), allvarligt fel i yrkesutövningen som den upphandlande myndigheten kan påvisa (punkt 4), bristande fullgörelse av socialförsäkringsavgifter eller skatt (punkt 5) samt bristande upplysningar i något väsentligt avseende i när det gäller kontroll av uteslutningsgrund eller lämpligheten i övrigt (punkt 6). I andra stycket anges på motsvarande sätt som i 1 att leverantör som är juridisk person får uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott avseende yrkesutövningen (punkten 3 ovan) eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (punkten 4 ovan). I tredje stycket anges att den upphandlande myndigheten får begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning enligt punkterna 1, 2, 3 och 5 ovan dock inte såvitt gäller socialförsäkringsavgifter eller skatt, då uppgifter i stället skall inhämtas från behörig myndighet. Dessa regler fanns även i den äldre LOU från Enligt doktrinen 3 anges i det bakomliggande EU- direktivet såsom exempel på allvarligt fel i yrkesutöv- ningen överträdelse av miljölagstiftning och konkurrenslagstiftning. Hit räk- nas också lagbrott som kan bevisas utan att dom fallit. Lagbrottet måste i så fall ha begåtts i yrkesutövningen. Detta lagrum är såsom framgått frivilligt för den upphandlande myndigheten att tillämpa. Eftersom ett offentligt upphandlingsförfarande skall utformas och tillämpas med iakttagande av de övergripande EU- rättsliga principerna om proportionalitet 4 måste en upphandlande myndighets beslut att tillämpa den frivilliga uteslutningsgrunden fattas på sakliga grunder med hänsyn till före- målet för upphandlingen och stå i proportion till detta. En diskvalificering kan vidare inte ske under någon längre tid efter det att den uteslutningsgrundande händelsen ägde rum. Diskvalificering kan inte heller användas som ett sätt att straffa leverantören. Slutligen kan noteras att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att en viss grund för uteslutning föreligger. 5 Min bedömning Peab är inte självt föremål för något åtal, inte heller något dotterbolag i Peab- koncernen. En eventuell uteslutning från kommande upphandlingar kan där- för endast grundas på åtalet eller en eventuell framtida fällande dom mot nå- gon av de två nämnda personerna. Jag kommenterar deras situation var för sig i det följande. 3 Se t.ex. Jan- Erik Falk: Lag om offentlig upphandling en kommentar, Jure, 2009, sidan 298f. 4 Jfr. 1 kap 9 LOU. 5 Jfr. Falk, sidan 301f. Sidan 3 av 5

4 Erik Paulsson Erik Paulsson är inte anställd av Peab och är sedan flera år tillbaka inte längre ledamot av styrelsen. Hans enda engagemang i företaget är som ledamot av valberedningen. Valberedningens funktion är som bekant att till bolagsstäm- man föreslå ledamöter till styrelsen. Erik Paulsson kontrollerar tillsammans med familj och bolag aktier i Peab som motsvarar ca. 8 procent av kapitalet och ca. 22 procent av rösterna. Mot bakgrund av dessa förhållanden och det ovan redovisade regelverket är det min bedömning att Erik Paulsson inte kan anses vara företrädare för Peab i LOU:s mening. Detta beror på att han inte, varken genom aktieägandet eller genom platsen i valberedningen, kan företräda, fatta beslut om eller kontrollera företaget. Han har inte heller en faktisk maktposition i den juridiska personen och en möjlighet att påverka förvaltningen av denna. Han är visser- ligen en stor aktieägare den enskilt största enligt årsredovisningen för år 2010 men det finns en jämnstark ägare i form av Mats Paulsson (med bolag). Att Erik Paulsson och Mats Paulsson är bröder gör enligt min uppfattning ingen skillnad. Dessutom är Mats Paulsson vice ordförande i styrelsen och har tills nyligen under många år varit företagets VD, vilket talar för att det snarare är Mats Paulsson än Erik Paulsson som, utöver styrelseposten, i praktiken har ett stort inflytande över företaget som aktieägare, om nu en aktiepost av denna storlek skulle kunna anses medföra ett kontrollerande inflytande, vilket jag betvivlar. Anders Elfner Anders Elfner var tidigare vice VD i Peab men har idag ingen anställning eller annan befattning i företaget. Därmed kan Anders Elfner idag inte anses vara företrädare för Peab. Det faktum att Anders Elfner tidigare har varit vice VD för Peab, och således företrädare, kan enligt min bedömning inte leda till uteslutning av Peab i framtida upphandlingar, även om en fällande dom senare skulle avkunnas och vin- na laga kraft, eftersom förarbetena klart anger att en uteslutning förutsätter att den dömda personen är företrädare för leverantören vid anbudslämnan- det. Övriga aspekter Utöver vad som just sagts beträffande de två berörda personerna konstaterar jag att åtalet i sig inte ger grund för att utesluta Peab från någon upphandling enligt 10 kap. 1 LOU (bestickning), eftersom denna regel kräver lagakraftvunnen dom. Såvitt gäller 10 kap. 2 LOU krävs också lagakraftvunnen dom såvitt gäller brott avseende yrkesutövningen, medan det för allvarligt fel i yrkesutövningen krävs att den upphandlande myndigheten kan visa detta. I detta fall rör det sig alltså om ett bestickningsbrott, vilket i och för sig skulle kunna vara ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen, men att någon upphandlande myndighet skulle ge sig på att försöka styrka bestickningsbrottet innan en domstol dömt i det just inledda brottmålet torde enligt min uppfattning i praktiken inte komma i fråga. Sidan 4 av 5

5 Slutsatser 1. Erik Paulsson kan enligt min bedömning inte anses vara en sådan före- trädare för Peab AB som avses i LOU. Vare sig Peab eller något av dess dotterbolag kan därför uteslutas från att lämna anbud i en offentlig upphandling till följd av det just väckta åtalet eller efter en eventuell framtida, lagakraftvunnen fällande dom. 2. Anders Elfner är inte längre företrädare för Peab AB och ett åtal eller en eventuell framtida, lagakraftvunnen fällande dom kan därför inte för- anleda att Peab eller något av dess dotterbolag kan uteslutas från att lämna anbud i en offentlig upphandling. Stockholm som ovan Eric Ericsson Sidan 5 av 5