DISCIPLINNÄMNDEN VID BESLUT NASDAQ STOCKHOLM 2016:13. Nasdaq Stockholm. CareDx, Inc.

Transkript

1 DISCIPLINNÄMNDEN VID BESLUT NASDAQ STOCKHOLM 2016:13 Nasdaq Stockholm CareDx, Inc. Beslut Disciplinnämnden ålägger CareDx, Inc. att till Nasdaq Stockholm betala en särskild avgift om kr. Hemställan Den 16 december 2015 offentliggjorde CareDx, Inc. ("CareDx") ett offentligt uppköpserbjudande ( Erbjudandet ) till aktieägarna i Allenex AB (publ) ("Allenex"). Allenex's aktier var till den 8 juni 2016 upptagna till handel på Nasdaq Stockholm ("Börsen"). Innan Erbjudandet offentliggjordes åtog sig CareDx skriftligen i föreskriven form att följa Nasdaq Stockholms Takeover-regler ( Takeover-reglerna ) såväl vid offentliggörandet som under genomförandet av Erbjudandet. CareDx åtog sig därmed också att följa Aktiemarknadsnämndens tolkning och tillämpning av Takeover-reglerna Börsen har gjort gällande att CareDx i olika avseenden har åsidosatt punkterna I.4, II.1, II.3 och II.7 i Takeover-reglerna samt vad som utgör god sed på aktiemarknaden. CareDx uppfattning är att för den händelse bolaget skulle anses ha gjort sig skyldigt till överträdelser av Takeover-reglerna, så är dessa mindre allvarliga och ursäktliga och bör inte föranleda påföljd. Om någon sanktion skulle meddelas CareDx har bolaget yrkat att denna ska vara proportionell i förhållande till den eller de överträdelser som disciplinnämnden må finna att CareDx har gjort sig skyldigt till. I ärendet har den 9 december 2016 muntlig förhandling ägt rum varvid Börsen har företrätts av Karin Ydén (Head of Issuer Surveillance) och Andreas Blomquist (Senior Legal Counsel) och Niklas Ramstedt (Regulatory Compliance Specialist). CareDx har företrätts av verkställande

2 direktören Peter Maag, advokaten Jan Lombach, advokaten Johan Strömbäck och biträdande juristen Caroline Jennersjö. Disciplinnämndens bedömning Disciplinnämndens redogör för sina överväganden i anslutning till varje påstådd överträdelse. Överträdelser som Börsen lägger CareDx till last Tidpunkt för offentliggörande av ett pressmeddelande med Erbjudandet Börsen har anfört: CareDx har åsidosatt Takeover-reglerna genom att offentliggöra ett kort pressmeddelande, ämnat för journalister, den 16 december 2015 kl som inte innehöll den obligatoriska information som föreskrivs i punkten II.3 i Takeover- reglerna. En PDF-fil med det fullständiga Erbjudandet hade bifogats och först nästan en timme senare under pågående handel, offentliggjorde CareDx ett pressmeddelande med det fullständiga Erbjudandet. CareDx har anfört: Bolaget hade med ett kvalificerat rådgivarteam förberett offentliggörandet av Erbjudandet och upprättat en kommunikationsplan med den nödvändiga informationen om vilka dokument som skulle publiceras och vem som hade ansvaret för de olika åtgärderna. Av planen framgick det helt klart att det fulla pressmeddelandet skulle offentliggöras genom nyhetsdistributören Cision och att den korta versionen skulle tillhandahållas journalister. Skälet till att det pressmeddelande, som var ämnat för journalister med det fullständiga Erbjudandet i en bifogad PDF-fil kom ut först, berodde på bristande kommunikation mellan den av CareDx anlitade kommunikationsrådgivaren respektive den anlitade nyhetsdistributören Cision. Detta var olyckligt. Det framgår emellertid inte av Takeover-reglerna eller i handledningstexten att detaljerna i ett offentligt erbjudande inte ska kunna framgå av en bifogad PDF-fil till pressmeddelande. Det finns inte angivet i punkterna I.4 och II.3, Takeover- reglerna, hur ett pressmeddelande ska var utformat och inte heller framgår det av ordalydelsen i nämnda punkter att ett offentliggörande av ett kortare pressmeddelande med en bifogad PDF-fil som innehåller all relevant information om Erbjudandet skulle utgöra ett brott mot reglerna eller vara så allvarligt att det skulle kunna medföra en sanktion. Pressmeddelandet, ämnat för journalister, innehöll i själva pressmeddelandet huvuddelen av Erbjudandet. Börsen har inte ens påstått att marknaden, aktieägarna, media eller någon annan inte förstod villkoren i erbjudandet. Det fanns inga tecken på någon onormal handel. CareDx har inte heller erfarit att någon skulle ha missförstått situationen, dvs. att ett offentligt erbjudande hade lämnats. Disciplinnämnden gör följande överväganden. Punkten I.4 i Takeover-reglerna föreskriver följande om offentliggörande: Information som offentliggörs i anledning av ett planerat eller lämnat erbjudande, ska vara korrekt, relevant och tydlig. Den får inte vara vilseledande.

3 Informationen ska lämnas så att den snabbt och på ett icke-diskriminerande sätt blir tillgänglig för allmänheten. Motsvarande information ska samtidigt lämnas till Börsen samt till Aktiemarknadsnämnden och Finansinspektionen. Informationen ska innehålla uppgift om vid vilken tidpunkt den lämnades för offentliggörande samt kontaktperson och telefonnummer. Informationen ska också så snart som möjligt efter offentliggörandet hållas tillgänglig på budgivarens webbplats, om inte särskilda skäl talar däremot. Information som enligt reglerna ska offentliggöras av en budgivare, ska samtidigt lämnas till målbolaget och så snart som möjligt hållas tillgänglig på målbolagets webbplats, om inte särskilda skäl talar däremot. Punkten II.3 föreskriver följande om skyldigheten att offentliggöra ett erbjudande: Den som beslutat att lämna ett sådant erbjudande som avses i punkten I.1 ska så snart som möjligt offentliggöra erbjudandet genom ett pressmeddelande med uppgift om:. Det är ostridigt mellan parterna att ett pressmeddelande rörande Erbjudandet offentliggjordes kl CET och att det pressmeddelandet inte innehöll all obligatorisk information som föreskrivs i punkten II.3. i Takeover-reglerna. Det är vidare ostridigt mellan parterna att under rubriken Dokument & länkar i pressmeddelandet fanns inlagt en länk till en PDF-fil benämnd Fullständigt pressmeddelande som innehöll vad som krävs av ett pressmeddelande enligt punkten II.3. Enligt disciplinnämndens mening kan ett pressmeddelande inte anses innehålla de uppgifter som anges i punkten II.3 om informationen om uppgifterna endast kan nås genom att klicka på en länk i pressmeddelandet. Inte heller kan information, tillhandahållen på ett sådant sätt, anses uppfylla de krav som framgår av punkten I.4, att informationen ska vara korrekt, relevant och tydlig. En budgivare är alltid ytterst ansvarig för att Takeover-reglerna följs och ansvarar fullt ut för anlitade rådgivares eller uppdragstagares åtgärder. CareDx har således gjort sig skyldigt till överträdelse av punkterna I.4 och II.3 i Takeover-reglerna. Felaktig information i pressmeddelande om tidpunkter Börsen har anfört: CareDx har åsidosatt punkt I.4 i Takeover-reglerna genom att lämna felaktig information, såväl i det korta pressmeddelandet, ämnat för journalister som i det senare offentliggjorda fullständiga pressmeddelandet med Erbjudandet. Dels var den angivna tidpunkten när informationen lämnades för offentliggörande felaktig, dels var den angivna tidpunkten när CareDx ingick åtagandet att följa Takeover-reglerna felaktig. CareDx har anfört: På grund av tidsskillnaderna mellan Stillahavstid (PST) och Centraleuropeisk tid (CET) så undertecknades åtagandet gentemot Börsen av CareDx:s verkställande direktör den 15 december 2015 i Kalifornien. Det var då den 16 december 2015, lokal tid i Sverige. Det var därför korrekt att i pressmeddelandet ange att CareDx hade accepterat åtagandet den 15 december Om det skulle innebära ett åsidosättande av reglerna så måste det vara av mindre betydelse och bör inte medföra någon sanktion. Disciplinnämnden gör följande överväganden.

4 Det är ostridigt mellan parterna att det har lämnats felaktig information i pressmeddelandet (såväl i PDF-filen till det korta pressmeddelandet som i det senare offentliggjorda fullständiga pressmeddelandet) om Erbjudandet vad avser tidpunkten för när offentliggörandet av Erbjudandet hade ägt rum. Det är också ostridigt att CareDx i pressmeddelandet har lämnat uppgift om att CareDx den15 december 2015 hade genom skriftlig förbindelse åtagit sig gentemot Nasdaq Stockholm att följa bl.a. Nasdaq Stockholms Takeover-regler liksom Aktiemarknadsnämndens avgöranden och uttalanden om tolkning och tillämpning av desamma. Detta åtagande kom Börsen tillhanda den 16 december 2015 (CET). Enligt disciplinnämndens mening är det den tidpunkt när Börsen (anbudsgivare) mottar åtagandet (accepten) från bolaget (anbudsmottagare) som utgör den relevanta tidpunkten för bolagets åtagande. Härav följer att tidpunkten ska bestämmas utifrån Börsens tidszon eftersom Börsen är mottagare av åtagandet (accepten). Åtagandet ska därmed med tillämpning av centraleuropeisk tid (CET) anses ha ingåtts den 16 december CareDx har således i pressmeddelandet lämnat felaktig information i dessa två hänseenden och gjort sig skyldigt till överträdelse av punkten I.4 i Takeover-reglerna. Att tidpunkten för ingåendet av åtagandet gentemot Börsen har angetts med tillämpning av bolagets tidszon, Stillahavstid (PST), där åtagandet undertecknades får emellertid anses ursäktligt och kan därför enligt disciplinnämnden inte utgöra skäl för sanktion. Tidsplan för erbjudandets genomförande Börsen har anfört: CareDx har åsidosatt punkten II.7 i Takeover-reglerna vad gäller den tidsplan för accept av Erbjudandet, som offentliggjordes i ett pressmeddelande den 9 februari Tidsplanen korrigerades emellertid senare i den erbjudandehandling som publicerades den 7 mars CareDx har anfört: I pressmeddelandet den 9 februari 2015 angavs av misstag anmälningstiden vara tre dagar kortare än de 21 dagar, som krävs enligt Takeover- reglerna. Detta upptäcktes emellertid och korrigerades av CareDx i ett pressmeddelande som offentliggjordes den 7 mars Punkten II.7, att tiden för accept av erbjudandet ska omfatta minst tre veckor, kan inte anses ha blivit åsidosatt. Dessutom avgavs i det ursprungliga pressmeddelandet att anmälningstiden var tre veckor. Det finns inga indikationer på att marknaden missförstod villkoren, vilket stöds av att 98,3 % av Allenex aktierna lämnades in under budet. Disciplinnämnden gör följande överväganden. I punkten II.7 föreskrivs följande om acceptfristen: Tiden för accept av erbjudandet ska omfatta minst tre veckor och högst tio veckor. Tiden får inte börja löpa förrän erbjudandehandlingen har offentliggjorts på det sätt som anges i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Av punkten III.2 framgår att tiden för accept i vissa fall ska omfatta minst fyra veckor. Acceptfristen får förlängas om budgivaren förbehållit sig rätten att göra detta eller om utbetalning av vederlag till dem som redan har accepterat erbjudandet inte fördröjs av förlängningen. Utbetalningen av vederlaget får senareläggas endast om förbehåll gjorts därom. Acceptfristen får inte förlängas på obestämd tid.

5 Den sammanlagda acceptfristen får inte överstiga tre månader. Om fullföljandet av erbjudandet är villkorat av myndighetstillstånd får acceptfristen i avvaktan på sådant tillstånd sammanlagt uppgå till högst nio månader. Trots vad som ovan sägs får acceptfristen förlängas utan begränsning efter det att budgivaren fullföljt erbjudandet. Aktiemarknadsnämnden har konstaterat att den tidsplan som redovisats i pressmeddelandet den 9 februari 2016 har acceptfristen angetts vara tre dagar kortare än de 21 dagar, som krävs enligt punkten II.7 i Takeover-reglerna. Felet har rättats i det pressmeddelande som offentliggjordes den 7 mars Aktiemarknadsnämnden har inte uttalat någon kritik utan har endast konstaterat att felet rättats i erbjudandehandlingen. Felet i pressmeddelandet kan därmed inte innebära att CareDx brutit mot Takeover-reglerna. Kravet på erforderlig finansiering och förberedelser som visar att budgivaren har förmåga att genomföra budet Börsen har anfört: CareDx har, enligt Aktiemarknadsnämndens uttalande, åsidosatt punkten II.1 i Takeover-reglerna avseende kravet på erforderlig finansiering för att kunna fullfölja budet vid full anslutning. Aktiemarknadsnämnden har dessutom konstaterat att det från synpunkten av god sed på aktiemarknaden inte är acceptabelt att efter att ha inom föreskriven tid gett in ett utkast till erbjudandehandling till Finansinspektionen, under den efterföljande tvåveckorsperioden föra fortsatta förhandlingar med för Erbjudandet relevanta intressenter om förändring av budvillkoren och om budgivarens rörelsefinansiering, som ledde till en förlängning av handläggningstid och en försening av offentliggörandet av erbjudandehandlingen. CareDx kan utöver åsidosättandet av kravet på erforderlig finansiering mot bakgrund av vad som i övrigt förekommit inte anses ha fullgjort det allmänna kravet i punkten II.1 i Takeover-reglerna att vidta tillräckliga förberedelser som visar att CareDx hade förmåga att genomföra Erbjudandet. Det kan inte göras en uppdelning mellan rörelsefinansiering och budfinansiering. Den fyra veckor utdragna processen ska jämföras med att Aktiemarknadsnämnden beviljade två veckors dispens för framtagande av erbjudandehandling. CareDx har anfört: Enligt CareDx är Aktiemarknadsnämndens slutsats felaktig. När CareDx offentliggjorde sitt erbjudande den 16 december 2015 så var erbjudandet inte villkorat av finansiering utan kontantdelen kunde finansieras med befintliga kontanta medel. Den del av kontantbetalningen som inte skulle erläggas senare uppgick till 20 MUSD. Enligt rapporten för tredje kvartalet 2015 uppgick CareDx:s kontanta medel till 33,9 MUSD. CareDx hade sett till man hade tillräckligt med kontanta medel när man offentliggjorde Erbjudandet för att kunna betala den kontanta delen i Erbjudandet. CareDx hade dessutom som framgår av pressmeddelandet den 16 december 2015 en bindande låneutfästelse från Oberland Capital på 16 MUSD, som skulle användas för att ersätta den kredit om 16 MUSD som CareDx hade från EastWest Bank och som förföll i samband med genomförandet av Erbjudandet, vilket gjorde det möjligt för CareDx att klart ange att kontantersättningen skulle betalas med tillgängliga kontanter. Utan detta åtagande från Oberland Capital skulle CareDx behöva ta i anspråk sina tillgängliga kontanta medel för återbetalning av lånet från East West Bank. CareDx hade där-

6 utöver säkerställt sitt rörelsekapital för de kommande 12 månaderna genom ytterligare ett åtagande från Oberland Capital på 32 MUSD, ehuru detta inte var fullt ut säkrat. Finansieringen av Erbjudandet byggde på att Oberland Capital i relevanta delar skulle finansiera rörelsekapitalet enligt sitt åtagande. När CareDx publicerade sin rapport för fjärde kvartalet och för den 31 december 2015 uppgick de likvida medlen till 29,2 MUSD. Allt efter hand konstaterade CareDx att fjärde kvartalet skulle resultera i en förlust samt att resultatet för år 2015 skulle innebära en nettoförlust, som var större än tidigare år. Förlusttrenden kunde förväntas fortsätta i januari Även Allenex hade problem och genererade på grund av att lanseringen av en ny produkt kom att skjutas upp inte det kassaflöde som man hade förväntat. Detta gjorde det nödvändigt att låna de 32 MUSD som Oberland Capital hade utfäst. Finansieringen av de 16 MUSD utökades till 18 MUSD. Förhandlingen om finansieringen av rörelsekapitalet för att säkra verksamheten efter Erbjudandets genomförande fortsatte och Oberland Capital började succesivt försämra villkoren, vilket innebar att lånefaciliteten blev allt dyrare. Även tidpunkten för betalning av den uppskjutna kontantbetalningen till målbolagets majoritetsägare förhandlades om och dessa ägare medgav att kontantbetalningen sköts upp i 12 månader mot aktier som ersättning. Dessa omständigheter ledde till att prospektet blev försenat. CareDx, som är ett i USA noterat bolag, kunde inte heller kommunicera förlusten till marknaden förrän rapporten för fjärde kvartalet hade offentliggjorts vilket skulle ske den 24 mars När förhandlingarna med olika lånefinansiärer drog ut på tiden, bestämde CareDx sig för att utnyttja den möjlighet som hela tiden funnits, nämligen att resa kapital genom en s.k. private placement om 22 MUSD. EastWest Bank förlängde krediten om16 MUSD tills Erbjudandet kunde slutföras. Kontantdelen har således varit säkrad under hela budprocessen och kontantbetalningen gjordes också med de likvida medel, som CareDx hade haft tillgängliga under hela budprocessen. Det är viktigt att separera kravet på medel för Erbjudandets genomförande och medel för rörelsekapital. Det finns i Takeover- reglerna inget krav på säkerställt rörelsekapital efter genomförande av ett offentligt erbjudande. CareDx hade engagerat välrenommerade rådgivare av olika slag och det finns inte något stöd för att CareDx hade underskattat komplexiteten i en crossborder transaktion eller att det berodde på eljest bristande förberedelser. Eftersom Takeoverreglerna grundar sig på lag så måste parten ha gjort sig skyldig till en klar och oomtvistad överträdelse av en legal norm för att kunna underkastas legala sanktioner. Förseningen av prospektet berodde inte på dåliga förberedelser utan på händelser utanför CareDx kontroll. CareDx har i övrigt anfört: Aktiemarknadsnämndens beslut är en legal utgångspunkt och inte sanktionsutdömande. Aktiemarknadsnämnden är inte skickad att pröva komplexa förhållanden. Aktiemarknadsnämnden kan inte heller pröva sakförhållanden. Sanktionerna i Takeoverreglerna baserar sig på kontraktuella grunder mellan budgivaren och Börsen och de är en följd av krav i Takeover- direktivet och svensk lag. Reglerna i Takeover-direktivet ska därför betraktas som en legal norm eller som en implementerad lag. En direkt konsekvens av detta är att legalitets- och proportionalitetsprincipen ska gälla. Det finns ett mycket litet om ens något utrymme att tolka Takeover-reglerna utöver deras direkta lydelse såsom gäller inom straffrätten och skatterätten. Bevisbördan åvilar Börsen och beviskravet ska motsvara det straffrättsliga bortom rimligt tvivel eller i vart fall det beviskrav som tillämpas i tvistemål.

7 Börsen har anfört: Börsen är enligt lagen om värdepappersmarknaden skyldig att ha regler om offentliga uppköpserbjudanden. Reglerna ska uppfylla Takeover-direktivet och reglerna är förhållandevis generellt utformade. Alla erbjudanden är unika och Aktiemarknadsnämnden ger auktoritativa besked om hur Takeover-reglerna ska tolkas och tillämpas och nämnden kan också medge undantag från reglerna. Aktiemarknadsnämndens uttalanden kan inte omprövas av disciplinnämnden utan dessa är slutgiltiga. Aktiemarknadsnämnden har delegation från Finansinspektionen att tolka vissa regler i lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden och att bevilja dispenser enligt den lagen. Börsen har delegerat till Aktiemarknadsnämnden att tolka Börsens Takeover-reglerna. Denna modell har accepterats av lagstiftaren. Disciplinnämnden gör följande överväganden. I punkten II.1 föreskrivs vilka förutsättningar som gäller för att få lämna ett erbjudande. Ett offentligt uppköpserbjudande får lämnas endast efter förberedelser, som utvisar att budgivaren har förmåga att genomföra erbjudandet. Aktiemarknadsnämnden har i uttalandet AMN 2016:06 gjort den samlade bedömningen av det material, som presenterades i ärendet vid nämnden, att CareDx inte hade uppfyllt de krav som punkten II.1 ställer på finansieringen. Disciplinnämnden, som är bunden av den bedömning som Aktiemarknadsnämnden har gjort, kan konstatera att Aktiemarknadsnämnden har lagt till grund för sin bedömning att CareDx på grund av att bolagets rörelseresultat utvecklats på ett negativt sätt tvingats till omförhandlingar med målbolagets majoritetsägare och som en följd av detta, till ändringar av vederlagsstrukturen samt till en ökad lånefinansiering. Aktiemarknadsnämnden har också funnit belägg för att CareDx inte har haft nödvändig framförhållning i arbetet med erbjudandehandlingen då bolaget inte i sina interna tidsplaner på ett tillfredsställande sätt koordinerat det egna rapportarbetet med tidsplanen för erbjudandet. Enligt disciplinnämnden kan det inte anses framgå av Aktiemarknadsnämndens uttalande att dess bedömning skulle vila på en felaktig uppfattning om de omständigheter som presenterats i ärendet, bl.a. frågan om rörelsefinansiering och budfinansiering. Aktiemarknadsnämnden har funnit att CareDx har överträtt punkten II.1 i Takeover-reglerna. Sammanfattningsvis konstaterar disciplinnämnden att CareDx överträtt punkterna I.4, II.1 och II.3 i Takeover-reglerna. I punkten VI Sanktioner föreskrivs om påföljder vid överträdelser av Takeover- reglerna. Om budgivaren åsidosätter eller bryter mot dessa regler eller mot aktiemarknadsnämndens tolkning eller tillämpning av reglerna, får Börsens disciplinnämnd besluta att en särskild avgift ska tas ut av budgivaren. Avgiften ska uppgå till lägst kronor och högst 100 miljoner kronor. Är överträdelsen mindre allvarlig eller ursäktlig kan disciplinnämnden besluta att avstå från påföljd. Sanktionsregeln i Takeover-reglerna är utformad som en objektiv ansvarsregel. CareDx har åtagit sig att följa Takeover-reglerna och den tolkning som Aktiemarknadsnämnden har gjort

8 och gör av reglerna. Frågan om vilket beviskrav som ska tillämpas kan inte anses aktualiseras i ärendet mot bakgrund av att omständigheterna i princip är ostridiga mellan parterna. Det beviskrav som tillämpas inom straffrätten kan inte aktualiseras på avtalsrättsliga förpliktelser även om det föreskrivs en kontraheringsplikt i 2 kap. 1 lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudande på aktiemarknaden för den som avser att lämna ett offentligt uppköpserbjudande i fråga om aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad. Disciplinnämnden anser att de överträdelser av Takeover-reglerna som CareDx gjort sig skyldigt till är av allvarligt slag. Det ofullständiga pressmeddelandet har även om det inte reflekterades i kurssättningen för Allenex-aktien skapat osäkerhet i marknaden framför allt eftersom det inte omedelbart korrigerades. Överträdelsen av punkten II.1, som Aktiemarknadsnämnden i sitt uttalande, AMN 2016:06, konstaterade att CareDx gjort sig skyldigt till, utgör enligt disciplinnämnden en överträdelse av en fundamental bestämmelse i Takeover-reglerna. Även om ändring av det tidigare offentliggjorda erbjudandet kunde ske under godkännandeproceduren hos Finansinspektionen avseende prospektet, måste överträdelsen anses vara allvarlig. Mot bakgrund av överträdelsernas allvar finner disciplinnämnden att en särskild avgift ska tas ut av CareDx och att en avgift om kronor är skälig i förhållande till bolagets överträdelser av Takeover-reglerna. På disciplinnämndens vägnar Marianne Lundius I nämndens avgörande har deltagit f.d. justitierådet Marianne Lundius, direktören Erik Einerth, direktören Anders Oscarsson, direktören Carl Johan Högbom och advokaten Willhelm Lüning.