Kravet på dubbel straffbarhet hur ska det förstås? Understanding of the double criminality requirement

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2017 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Kravet på dubbel straffbarhet hur ska det förstås? Understanding of the double criminality requirement Författare: Taban Kadir Handledare: Bengt Lindell

2

3 Innehållsförteckning 1 Inledning Bakgrund Syfte Avgränsningar Metod och källor Disposition Definition av kravet på dubbel straffbarhet Svensk jurisdiktion och kravet på dubbel straffbarhet Behörighet Gärningsorten kopplad till Sverige Gärningsmannen har anknytning till Sverige Kravet på dubbel straffbarhet Skälen bakom kravet på dubbel straffbarhet Legalitetsprincipen Non-interventionsprincipen Internationell solidaritet och reciprocitet Individens rättigheter En lämplighetsmåttstock för att erbjuda rättshjälp Skäl mot ett krav på dubbel straffbarhet Undantag från kravet på dubbel straffbarhet Sexualbrott mot barn m.m Barnäktenskap och sexualbrott Ovillkorad jurisdiktion Inledning Brott på svenskt fartyg Brott mot svenskt offentligt intresse Brott mot svenskt enskilt intresse Universella brott Lagar utanför BrB Svensk jurisdiktion alltför vidsträckt? Utlämning och kravet på dubbel straffbarhet... 33

4 5.1 Allmänt Grunderna för utlämningsrätten Inledning Utlämning med stöd av traktat Utlämning med stöd av nationell rätt Utlämning med hänsyn till reciprocitet Utlämning av hänsyn till moral Kravet på dubbel straffbarhet Allmänt Svensk rätt Straffbarheten i den ansökande staten Förutsättningar för tillämpning av kravet på dubbel straffbarhet Extraterritoriellt brott Brottsförutsättningar Tolkning av kravet Straffbarhet in concreto Jurisdiktion Utlämning Straffbarhet in abstracto Jurisdiktion Utlämning Transformativ tolkning Den europeiska arresteringsordern Bakgrund Verkställande av arresteringsordern Kravet på dubbel straffbarhet Inledning Tillämpning av kravet i den europeiska arresteringsordern Undantag från kravet på dubbel straffbarhet Sammanfattning Källförteckning Offentligt tryck... 72

5 Litteratur Rättsfall Svenska avgöranden Internationella avgöranden... 74

6

7 1 Inledning 1.1 Bakgrund Straffrätten är ursprungligen en nationell företeelse som härleds ur principen om staters suveränitet. Suveräniteten ger varje stat rätt att bestämma över vad som sker på dess territorium och en därtill förenad rätt att bestraffa den som förövat brott inom samma område. 1 En stat får själv bestämma vad som ska utgöra brott enligt dess inhemska lagstiftning. 2 Det också är upp till varje stat att själv avgöra hur den vill avgränsa räckvidden av sin kompetens att lagföra brottslingar. 3 Handlingsfriheten begränsas emellertid av folkrättsliga förpliktelser och av statens åliggande att respektera andra staters suveränitet. 4 Med andra ord får staten i utövandet av sin jurisdiktion inte inkräkta på andra staters rätt att utöva makt på sina territorier. En inskränkning av det aktuella slaget vore t.ex. att utan tillstånd gripa någon på en annan stats territorium. 5 Som huvudregel har en stat alltså bara rätt att utöva jurisdiktion inom sina gränser. 6 Den nationellt begränsade kompetensen har emellertid ansetts otillräcklig, varför behörigheten har utsträckts till att även omfatta gärningar begångna utomlands. Det är därför fullt tillåtet att ha jurisdiktionsbestämmelser som berättigar lagföring av en gärningsman som begått brott utomlands. 7 Överlappande kompetens av detta slag är nödvändigt för att brottslingar inte ska undgå straffansvar när de flyttar sig över gränser. 8 Ibland kan dock en stats jurisdiktionsbestämmelser vara så långtgående, att lagföringen omfattar gärningar som var tillåtna i den stat där de begicks. Sådan behörighet kan ur ett folkrättsligt- såväl som människorättsligt perspektiv föranleda bekymmer. För att undvika konflikter av ifrågavarande art, har många stater upprättat ett krav på att den gärning som förövats, samtidigt måste vara kriminaliserad på två orter. 1 Asp s Jareborg 2001 s Gardocki s 58. Jareborg 2001 s Gardocki s 59. Jareborg 2001 s Jareborg 2001 s Plachta s Jareborg 2001 s Jareborg 2001 s

8 Kravet på dubbel straffbarhet har länge funnits i den internationella straffrätten som ett villkor för att en person ska få lagföras i en viss stat eller underkastas internationell rättshjälp. Villkoret innebär att den gärning som någon står misstänkt, åtalad eller dömd för, samtidigt ska utgöra ett brott enligt lagstiftningen i två olika länder: dels lagen i det land som ska utlämna någon eller ta jurisdiktion över ett visst mål, dels lagen i det andra landet, som oftast är det land där gärningen förövats. 9 För att dubbel straffbarhet ska vara uppfyllt krävs att de ifrågavarande lagarna täcker varandra på samma punkt. 10 Hur detta ska förstås är dock inte helt klart. Rättsläget kompliceras av att den straffrättsliga regleringen skiljer sig åt mellan olika länder. 11 De skäl som ligger bakom kravet utgörs bl.a. av den enskildes rätt till förutsebarhet och hänsynen till andra stater och deras rättsordningar. Dessa skäl vägs mot staters intresse av att åstadkomma effektiv brottsbekämpning. Beroende på hur kravet på dubbel straffbarhet tolkas, ges de förstnämnda intressena mer eller mindre vikt. Under senare år har den nationella straffrättsskipningen mer och mer blivit föremål för internationellt inflytande. 12 Bakgrunden är att människor i takt med den ökade globaliseringen kommit att alltmer röra sig över nationsgränserna. Därmed har den organiserade brottsligheten fått en gränsöverskridande karaktär och blivit en viktig måltavla för de internationella samarbetena. 13 Utlämning är ett av de straffrättsliga samarbeten som underlättat den internationella straffrättsskipningen. Mellan de europeiska medlemsstaterna infördes år 2004 ett utlämningssamarbete känt som den europeiska arresteringsordern, enligt vilken det traditionsbundna kravet på dubbel straffbarhet avskaffades och ersattes av en brottskatalog. Samarbetet har utsatts för kritik framförallt med hänsyn till de inskränkningar det medfört i den enskildes rättssäkerhet. Frågan är hur kravet på dubbel straffbarhet ska tillämpas, och om det överhuvudtaget bör upprätthållas. 9 Van den Wyngaert s 43. Ibland kan det andra landet vara ett annat land än det där gärningen företogs, ex. ett land som begär utlämning av personen p.g.a. att denna har anknytning dit. 10 Falk s A st. 12 Asp s Plachta s 84. 2

9 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka hur kravet på dubbel straffbarhet ska tolkas och om det bör upprätthållas i ljuset av intresseavvägningen mellan den enskildes rättssäkerhet och intresset av effektiv brottsbekämpning. För att uppnå syftet kommer att utredas hur kravet tar sitt uttryck i både den nationella och internationella straffrätten. Till utgångspunkt för analysen i utlämningshänseende kommer bl.a. den europeiska arresteringsordern och dess effekter att granskas. En viktig utgångspunkt för arbetet är att kravet på dubbel straffbarhet kan ha olika syften och funktioner beroende på vilken lag som är ifråga. Diskussionen kommer därför att anpassas efter kravets betydelse i olika sammanhang. 1.3 Avgränsningar Genom arbetet kommer kravet på dubbel straffbarhet att belysas ur både svensk- och internationell straffrättssynpunkt. Uppsatsen kommer att avgränsas till två områden där det ena avser jurisdiktion och det andra utlämning. När kravet diskuteras i jurisdiktionshänseende kommer utredningen ta sikte på svensk rätt med inriktning på jurisdiktionsbestämmelserna i 2 kap. BrB. När kravet diskuteras i samband med utlämning, kommer diskussionen att beröra både svensk och utländsk rätt, men avgränsas till europeisk nivå genom en granskning av det europeiska utlämningssamarbetet. Diskussionen om den europeiska arresteringsordern kommer i huvudsak att avgränsas till att handla om just kravet på dubbel straffbarhet, då det saknas tillräckligt med utrymme för att diskutera verkningarna av arresteringsordern och dess olika aspekter i sin helhet. Uppsatsen kommer inte att behandla rättskraftsfrågor. 1.4 Metod och källor Denna uppsats har genomförts med stöd av ett flertal olika rättsvetenskapliga metoder. I syfte att beskriva och fastställa gällande rätt, har den rättsdogmatiska metoden använts. Därmed har rättskälleläran varit central, med användning av auktoritativa rättskällor som 3

10 lagar, förarbeten, prejudikat och doktrin. 14 Då Sverige är bunden till EU-rätten, ingår även bindande europeiska rättskällor i kategorierna lagar och prejudikat. 15 För uppsatsens del är rambeslutet om en europeisk arresteringsorder en sådan rättskälla. Den rättsdogmatiska metoden är särskilt framträdande vid utredningen kring de jurisdiktionsrättsliga bestämmelserna i 2 kap. BrB, men också vid genomgången av den svenska utlämningslagstiftningen. Då syftet med uppsatsen har varit att analysera hur kravet på dubbel straffbarhet ska tillämpas, har även den rättsanalytiska metoden använts. Denna är friare än den rättsdogmatiska metoden genom att den tillåter värderingar samt ett större omfång av källor. 16 Temat för uppsatsen har varit intresseavvägningen mellan den enskildes rättssäkerhet och statens strävan efter effektivitet i brottsbekämpningen. Här har argumentationen styrts av principer som är allmänt erkända i den internationella straffrätten, ex. principer om legalitet, rättssäkerhet, suveränitet och reciprocitet. I enlighet med den rättsanalytiska metoden har utländska rättskällor använts, ex. utländsk doktrin och konventionsregler. 17 Dessa har använts i syfte att göra jämförelser, och som riktlinjer för hur gällande rätt ska tolkas. Analysen är särskilt framträdande vid utredningen avseende kravets olika tillämpningsmetoder (in concreto, in abstracto, transformativ), då det inte finns en bestämd eller enhetlig syn på vad dessa metoder innebär. Analysen har dock inte begränsats till frågan om hur kravet ska tillämpas, utan avsett lagstiftningen i stort genom att kritisera den och åskådliggöra existerande luckor och problem. Mot bakgrund av detta, och då mina egna åsikter framträder i form av de lege ferenda-resonemang, har också den rättspolitiska metoden tillämpats i arbetet. 14 Se Sandgren s Sandgren s Sandgren s 46 f. 17 Sandgren s 47. 4

11 1.5 Disposition I uppsatsens första avsnitt, kapitel 2, görs en kort beskrivning av kravet på dubbel straffbarhet och var detta villkor förekommer. Därefter kommer kapitel 3 att handla om svensk jurisdiktionsrätt, varvid jurisdiktionsbestämmelserna i 2 kap. BrB behandlas. Under kapitel 3 kommer kravet på dubbel straffbarhet som det ser ut i brottsbalken att ingående granskas. I samma kapitel redogörs för skälen bakom kravet på dubbel straffbarhet, både ur ett jurisdiktions- och ett utlämningsperspektiv. Tanken med att dessa två rättsområden blandas är att läsaren ska få en övergripande bild av kravets funktion i olika sammanhang, samt för att undvika återupprepning av vissa rubriker och teman under senare avsnitt. I kapitel 4 förs en rättspolitisk diskussion kring omfattningen av svensk domstols behörighet och behovet av kravet på dubbel straffbarhet. I kapitel 5 introduceras utlämningsrätten genom en allmän redogörelse för de olika utlämningsgrunderna, varefter den svenska utlämningslagen och dess krav på dubbel straffbarhet analyseras. I kapitel 6 fastställs förutsättningarna för tillämpningen av kravet på dubbel straffbarhet. I kapitel 7 utreds och analyseras de olika tolkningsmetoderna avseende kravet på dubbel straffbarhet. Här besvaras även en av uppsatsens frågeställningar, d.v.s. hur kravet lämpligast bör tillämpas både i jurisdiktions- och utlämningshänseende. I kapitel 8 granskas den europeiska arresteringsordern med fokus på uppmjukningen av kravet på dubbel straffbarhet. Här diskuteras verkningarna av att kravet har slopats ifråga om 32 s.k. listbrott. Avslutningsvis görs i kapitel 8 en sammanfattning av utredningen i uppsatsen. Här besvaras uppsatsens frågeställningar utifrån det tema som löper genom hela arbetet avvägningen mellan individens rättssäkerhet och statens intresse av effektiv brottsbekämpning. 5

12 2 Definition av kravet på dubbel straffbarhet Kravet på dubbel straffbarhet förekommer på olika håll inom svensk- och internationell straffprocessrätt. Dubbel straffbarhet är ett jurisdiktionsvillkor som aktualiseras när en person har begått ett brott i ett land och ska ställas till svars för detta i ett annat land eller genom det sistnämnda landets assistans. Med andra ord blir kravet tillämpligt när ett land gör anspråk på att få åtala en person eller då rättshjälp kommer ifråga länder emellan. Dubbel straffbarhet utgör alltså dels ett villkor för jurisdiktion, dels ett villkor för internationellt straffrättsligt samarbete. Den dubbla straffbarheten innebär att den gärning för vilken ansvar utkrävs, samtidigt måste vara kriminaliserad på två orter. När en stat vill lagföra någon, måste gärningen vara kriminaliserad på den ort där gärningen företagits samt på den ort vid vilken gärningsmannen ska lagföras. Är det fråga om utlämning, måste gärningen vara straffbar både enligt lagen i den stat som begär utlämningen och lagen i den stat som anmodas om utlämningen. Inom svensk rätt finns kravet på dubbel straffbarhet i 2 kap. 2 st. 2 BrB som en grundläggande förutsättning för att svensk domstol ska vara behörig att lagföra en person som förövat en brottslig gärning utanför riket. Vidare förekommer kravet på dubbel straffbarhet i 1 och 4 i den allmänna utlämningslagen samt i 6 lagföringslagen. 18 Dubbel straffbarhet utgör framförallt ett villkor i den internationella utlämningsrätten där länder av tradition som villkor för att bevilja utlämning - har uppställt ett krav på att den gärning som en individ begärs utlämnad för utgör ett brott både enligt lagen i den stat som ansöker om utlämning och lagen i den stat mot vilken begäran riktas. Sammanfattningsvis förekommer kravet på dubbel straffbarhet dels inom nationella lagstiftningar som ett villkor för jurisdiktion, dels inom både nationell- och internationell rätt som ett villkor för utlämning och annat straffrättsligt samarbete. 18 Se lagen (1957:668) om utlämning för brott samt lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott. 6

13 3 Svensk jurisdiktion och kravet på dubbel straffbarhet 3.1 Behörighet Gärningsorten kopplad till Sverige De svenska jurisdiktionsreglerna finns i 2 kap. BrB och anger när svensk domstol har behörighet att döma i brottmål med tillämpning av svensk lag. Utgångspunkten för den svenska straffrätten är fastslagen i 2 kap. 1 BrB, vilken föreskriver att svensk domstol har behörighet att efter svensk lag döma för brott som begåtts här i riket. Denna behörighet gäller oavsett vem som har begått brottet, förutsatt att gärningsmannen inte är skyddad av diplomatisk immunitet. 19 Regeln ger uttryck för den s.k. territorialitetsprincipen som inom folkrättsliga ramar innebär att en stat med hänsyn till sin suveränitet har jurisdiktion över brott begångna på eget territorium. 20 Jurisdiktionen är absolut och är således inte underkastad något krav på dubbel straffbarhet. 21 Frågan om var ett brott anses begånget regleras av 2 kap. 4 BrB. I första hand anses ett brott begånget där den brottsliga gärningen företogs. Här avses varje plats där någon del av den brottsliga gärningen företagits. 22 Med stöd av den s.k. ubikvitetsprincipen, kan ett land ta jurisdiktion över ett brott så länge en del av gärningen företagits inom dess gränser. 23 Av de svenska förarbetena följer, att så snart en del av den brottsliga handlingen har företagits inom riket, är hela handlingen att anse som begången i Sverige. 24 Det innebär att svensk domstol kan ha behörighet i ett visst mål trots att gärningen bara till viss del företagits i Sverige. Stöd för denna tillämpning finns även i praxis, till exempel i NJA 1993 s 292 och i RH 2000: Se 2 kap 7 BrB. Behörigheten kan även begränsas av särskilda krav på åtalsförordnande enligt 2 kap. 5 BrB. 20 Påle s 75. Asp s Cameron s Asp s SOU 2002:98 s 95. Cameron s 131. Asp m.fl s NJA II 1948 s Denna princip framhölls även av HD i NJA 1993 s

14 I RH 2000:84 var fråga om två män som i Sverige planerat mordet på en ung kvinna. Mordet genomfördes i Kurdistan där en av männen sköt kvinnan till döds medan den andre medverkade till mordet genom att närvara och med våld hindra kvinnans mor och syster från att hjälpa kvinnan. Mannen som sköt kvinnan dömdes i irakisk domstol till ett års villkorligt fängelse med en prövotid om tre år. Frågan i målet var huruvida svensk domstol kunde åtala gärningsmännen för mordet, då de redan dömts för gärningen av irakisk domstol. Enligt 2 kap. 5 a BrB förelåg hinder mot lagföring av en gärning som redan prövats genom en utomlands lagakraftvunnen brottmålsdom. I andra stycket fanns (och finns fortfarande) undantag från utländsk brottmålsdoms res-judicata-verkan. Dessa undantag gällde bl.a. brott som avses i 2 kap. 1 och 3 p. 7 BrB. Då gärningen utgjorde ett sådant grovt brott för vilket svensk domstol hade ovillkorlig behörighet, skulle gärningen ha omfattats av undantaget i 2 kap. 5 a st. 2 BrB. Problemet var dock att brottsbalken hade genomgått ändringar vilka fått till följd att de brott som tidigare omfattats av 2 kap. 3 p. 7 BrB, fallit ned till p. 8 i paragrafen. Denna ändring hade av misstag inte fått motsvarande genomslag i 2 kap. 5 a st. 2 BrB. Konsekvensen blev att det aktuella brottet inte omfattades av något undantag från ne-bis-in-idem-regeln. Domstolen försökte därför att istället härleda brottet till svenskt territorium så att behörighet grundades på 2 kap. 1 BrB och därmed omfattades av undantaget i 2 kap. 5 a st. 2 BrB. Hela gärningen delades upp i två delar, där planeringen i Sverige ansågs utgöra den ena delen och ett inledande stadium på vägen fram till ett fullbordat brott, d.v.s. till den andra delen av den påstådda handlingen. 25 Följaktligen ansågs brottet i sin helhet begånget i Sverige. Därmed förelåg inget åtalshinder mot att pröva männen för gärningen. I andra hand anses ett brott enligt 2 kap. 4 BrB begånget där det fullbordades och vid försök, där det tillämnade brottet skulle ha fullbordats. Här avses inte den plats där brottet i straffrättslig mening är att se som fullbordat. 26 Istället avses den plats, där gärningen fick eller skulle ha skapat omedelbar effekt. 27 Enligt den s.k. effektprincipen är brott begånget i Sverige om någon med uppsåt att döda en person i Sverige skickar en bomb från utlandet 25 Tingsrättens domskäl, som fastställdes av hovrätten i RH 2004: Asp s Asp s 35. 8

15 och bomben här exploderar och dödar mottagaren. 28 Svensk domstol blir således behörig att döma över brottet trots att gärningen företogs i utlandet. Om gärningsmannen inte lyckas döda mottagaren, kan brottet jämväl anses begånget i Sverige, då gärningen utgör ett försök till ett brott som hade fullbordats i Sverige. 29 Detta sätt att territorialisera ett extraterritoriellt brott på, har inom europeisk litteratur fördömts när stater försökt att ta jurisdiktion över brott som hotat deras statsintressen. 30 Skälet är att man genom att skapa behörighet med stöd av territorialitetsprincipen kan undvika kravet på dubbel straffbarhet (som i svensk rätt stadgas i 2 kap. 2 BrB). En sådan situation var det emellertid inte fråga om i RH 2000:84, där svensk domsrätt förelåg med stöd av 2 kap. 3 p. 7 BrB som ger ovillkorad behörighet över brott vars lägsta straffvärde enligt svensk lag utgör fyra år eller mer. Det var inte heller fråga om att effekten inträffat i Sverige, utan att en del av gärningen företagits i Sverige. Vidare måste intresset av att lagföra gärningsmännen snarare ha grundat sig på att det för det svenska rättsväsendet vore stötande att acceptera ett så lindrigt straff som den irakiska domstolen utdömde för den brutala gärningen. 31 Trots försök att härleda vissa brott till det egna territoriet, har den territoriellt begränsade kompetensen ansetts otillräcklig, varvid stater har utvidgat sin nationella jurisdiktion till att även omfatta brott begångna utanför det egna territoriet. De situationer för vilka den svenska domsrätten har utsträckts till att omfatta utomlands förövade gärningar är främst reglerade i 2 kap. BrB Gärningsmannen har anknytning till Sverige 2 kap. 2 BrB är baserad på den s.k. aktiva personalitetsprincipen som utvidgar den nationella jurisdiktionen till att omfatta brott begångna utom riket när domstolsstaten har en anknytning till gärningsmannen. 32 Principen bygger dels på att en stat anses ha en suverän 28 SOU 2002:98 s Nelson s Van den Wyngaert s Se motiven bakom behörighetsregeln i 2 kap. 3 p. 7 BrB i Prop. 1972:98 s 98, s 101 samt i SOU 2002:98 s 102. Se även avsnitt Brottsbalken en kommentar, under beskrivningen av 2 kap 2 BrB. Se även Van den Wyngaert s 46. 9

16 rätt att lagföra sina egna medborgare och dels på internationell solidaritet, d.v.s. att den stat på vars territorium brottet har förövats går med på att samarbeta i det aktuella målet. 33 I första stycket p. 1 anges som anknytningsgrund att gärningsmannen är en svensk medborgare eller en utänning med hemvist i riket. Jurisdiktionen är här även motiverad utifrån principen om ställföreträdande straffrättsskipning. 34 Det innebär att lagföringen sker för att Sverige vill understödja utländsk straffrättsskipning. Bakgrunden är att Sverige inte lämnar ut sina egna medborgare till andra länder. 35 Om Sverige inte skulle lagföra svenska medborgare som begått brott utomlands, skulle de finna straffrättslig asyl här. 36 Att även utlänningar med hemvist i landet omfattas av kompetensen beror på att Sverige vill undvika utlämning till vissa länder när humanitära skäl motiverar det. 37 Enligt p. 2 kan anknytning föreligga om gärningsmannen är en nordisk medborgare som vistas i riket eller en utlänning som saknar hemvist i riket men som efter brottet har blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här. Denna bestämmelse ger Sverige en något långtgående jurisdiktion vilket å ena sidan kan upplevas som inskränkande för den enskilde, men å andra sidan skyddar denne från att utlämnas från Sverige. 38 Då Sverige ingår i ett straffrättsligt samarbete med de nordiska länderna, är utlämning av nordiska medborgare till länder utanför Norden inte tillåtet. 39 Därmed har Sverige försetts med rätten att lagföra nordiska medborgare som om de vore svenska medborgare. 40 Enligt p. 3 kan den omständigheten grunda behörighet att gärningsmannen är en utlänning som vistas i riket och att enligt svensk lag fängelse i minst sex månader kan följa på brottet. 41 Syftet med denna regel är att möjliggöra lagföring när hinder mot utlämning till ett annat land föreligger p.g.a. humanitära skäl e.dyl. 42 Lagföringen i Sverige kan därmed fungera som ett skydd mot att den enskilde utlämnas till ett land där han eller hon 33 Van den Wyngaert s SOU 2002:98 s Se 2 lagen (1957:668) om utlämning för brott. 36 Jareborg och Asp s 36. Asp s A st. 38 SOU 2002:98 s 98. Nelson s 15. Cameron s Cameron s Cameron s Min kursivering. 42 SOU 2002:98 s 99. Cameron s 132. Jareborg & Asp s

17 riskerar att utsättas för förföljelse eller inhuman behandling. Föreligger inga utlämningshinder, kan en person som vistas i Sverige med stöd av p. 3 antingen lagföras här eller utlämnas till ett annat land. 43 Detta följer av principen aut dedere aut judicare som ålägger en stat att antingen utlämna eller lagföra en brottsling som vistas på statens territorium. 44 Reglerna om jurisdiktion och reglerna om utlämning samverkar på detta sätt med varandra. 45 Bestämmelsen är således inte grundad på att det finns en anknytning mellan gärningspersonen och Sverige, utan snarare på att Sverige vill bistå andra länder i deras straffrättsskipning. 46 Domsrätt enligt p. 3 förutsätter dock att gärningspersonen frivilligt har tagit sig till Sverige. Har den enskilde hamnat på svenskt territorium till följd av en utlämningsbegäran eller andra av svenskt rättsväsende orsakade tvångsförfaranden är rekvisitet vistas i Sverige inte uppfyllt. 47 Däremot anses bestämmelsen vara tillämplig om den utlämnade efter avslutad rättegång och utdömd påföljd frivilligt stannar kvar i landet. 48 Vidare torde p. 3 kunna omfatta det fallet att någon hamnat i Sverige p.g.a. andra tvångsmässiga åtgärder som inte är att hänföra till det svenska rättsväsendet. 49 Jurisdiktion enligt 2 kap. 2 BrB förutsätter som huvudregel att kravet på dubbel straffbarhet (st. 2) samt lex-mitior-villkoret (st. 3) iakttas. Undantag från dessa villkor stadgas i fjärde stycket samma paragraf. Ytterligare undantag finns i andra bestämmelser (se nedan). 3.2 Kravet på dubbel straffbarhet Enligt 2 kap. 2 st. 2 BrB är huvudregeln för jurisdiktion över utrikes begångna brott att gärningen måste vara dubbelt straffbar. I lagtexten uttrycks kravet så att Sverige inte får ta jurisdiktion över brottet om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten. Gärningen ska således vara straffbar både enligt svensk strafflagstiftning och 43 Nelson s 23. Cameron s Wise s Asp s SOU 2002:98 s NJA 1987 s A st. 49 Jareborg & Asp s

18 gärningslandets strafflagstiftning. I samma stycke föreskrivs, att om gärningen har företagits i ett område som inte tillhör någon stat, måste enligt svensk lag svårare straff än böter följa på gärningen. Villkoret om dubbel straffbarhet syftar till att begränsa den svenska jurisdiktionen genom att i första hand kontrollera att gärningen är straffbar i det andra landet. 50 Om samtliga rekvisit är uppfyllda blir enligt första stycket inte bara svensk domstol behörig utan även svensk lag tillämplig i målet. Gärningslandets lag får dock betydelse genom det s.k. lex mitior-stadgandet i tredje stycket, vilket föreskriver att en strängare påföljd inte får utdömas än det svåraste straff som gäller för brottet enligt lagen på gärningsorten. Det är emellertid svensk lag och svensk rättspraxis som ska tillämpas vid straffmätningen, varför utländsk rättspraxis inte beaktas. Regeln sätter således bara en gräns för den svenska domstolen att inte överskrida det högsta straffvärde som i den utländska straffskalan kan appliceras som påföljd. 51 Kravet på dubbel straffbarhet infördes i brottsbalken år 1972 i samband med Sveriges tillträde till den europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella rättsverkningar. 52 Konventionen innebar att brottmålsdomar skulle erkännas och verkställas mellan de anslutande staterna, samt att en utländsk brottmålsdom skulle ha rättskraftsverkan i de andra konventionsstaterna. En utländsk frikännande brottmålsdom kunde enligt konventionen vinna rättskraft även när den byggde på att gärningen inte var straffbar i gärningslandet. Eftersom svenska domstolar hade behörighet att lagföra gärningsmän trots att gärningen inte var straffbar på den utländska gärningsorten, var de svenska jurisdiktionsreglerna oförenliga med konventionens regler. Det ansågs inte rimligt att någon kunde lagföras av svensk domstol bara på grund av att gärningen inte prövats i utlandet. 53 Ett krav på dubbel straffbarhet var således nödvändigt för att uppnå konformitet med konventionens ne bis in idem-regler. 54 Utöver detta ansågs de svenska 50 Jareborg & Asp s 42. Asp s Min kursivering. NJA 1983 s 425, se HD:s domskäl på s Prop. 1972:98 s JuU 1972:26 s Sverige gjorde dock förbehåll mot dessa regler i fråga om grova brott, prop. 1972:98 s (43). 12

19 behörighetsreglerna vid en internationell jämförelse som mycket vidsträckta. 55 En inskränkning av svensk straffrätts tillämplighet var tillika motiverad av att det internationellt straffrättsliga samarbetet kom att få en allt större betydelse och således krävde ett större hänsynstagande till andra rättsordningar Skälen bakom kravet på dubbel straffbarhet Legalitetsprincipen Olika skäl har anförts som motiv bakom kravet på dubbel straffbarhet. Av dessa har legalitetsprincipen angivits som ett av de mest väsentliga. 57 Regeln, som stadgas i 2 kap. 10 RF och i artikel 7.1 EKMR, är en erkänd rättsstatsprincip som brukar beskrivas som nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege alltså inget brott utan lag, och inget straff utan lag. Dess innebörd är att ingen får dömas till straff för en gärning som inte var kriminaliserad vid den tidpunkt den företogs. Legalitetsprincipens främsta funktion är att förse den enskilde med förutsebarhet om de konsekvenser han kan ställas inför vid företagandet av en viss gärning. 58 Den enskilde ska kunna utöva sin frihet och rätta sig efter de lagar som gäller i det territorium han befinner sig på. Om det inte av lagen på gärningsorten framgår att gärningen är otillåten vid den tidpunkt den företas har den enskilde inte kunnat förutse konsekvenserna av sitt beteende. Det vore därmed obefogat att straffa honom för en sådan gärning. 59 Kravet på dubbel straffbarhet säkerställer alltså att hänsyn tas till lagen i just det land där gärningen företogs. Undantag har dock gjorts från legalitetsprincipen beträffande extraterritoriellt tillämpliga straffstadganden, vilket tydligt visas genom ex. 2 kap. 3 BrB (se avsnitt 3.5). Legalitetsprincipen har då ansetts uppfylld genom att den stat som gör anspråk på att lagföra gärningsmannen har kriminaliserat gärningen genom ett extraterritoriellt 55 Prop. 1972:98 s 99. JuU 1972:26 s JuU 1972:26 s Prop. 2013/14:208 s 73. Prop. 2004/05:45 s 126. Asp s 53. Plachta s 107. Påle s Danelius s Jareborg & Asp s

20 straffstadgande. 60 Gärningsmannen har dock inte har kunnat förutse att hans gärning i stat A kunde leda till straff i stat B. Detta förfarande är alltså inte förenligt med de skäl som ligger bakom legalitetsprincipen, d.v.s. rätten till förutsebarhet. 61 Om kravet på dubbel straffbarhet inte upprätthålls blir följden att en person inte kan förutse vilka följder hans gärningar kan få eftersom han i princip kan vara underkastad straffstadganden från hela världens länder. 62 Legalitetsprincipen brukar sällan vara ett problem när en individ lagförs med stöd av den aktiva personalitetsprincipen. Då behöver den enskilde endast ta hänsyn till lagen i två länder: sitt hemlands respektive gärningsortens lag. 63 När en stat tar jurisdiktion över ett brott med stöd av statsskyddsprincipen, är legalitetsprincipen däremot mindre tillgodosedd. Den enskilde kan i detta fall vara underkastad hela världens lagar. 64 Eftersom en stats interna intressen inte skyddas genom utländsk lagstiftning, har något krav på dubbel straffbarhet inte uppställts beträffande brott mot sådana intressen. 65 Paradoxalt nog tillämpas inte kravet i de situationer då det ur legalitetssynpunkt är som mest befogat. 66 Frågan är om frånvaron av ett krav på dubbel straffbarhet, mot bakgrund av konflikten med legalitetsprincipen, kan legitimeras. Vissa menar att kravet på dubbel straffbarhet inte är en omedelbar följd av att legalitetsprincipen erkänts, eftersom det finns stater som erkänt legalitetsprincipen, som inte har något krav på dubbel straffbarhet för sin extraterritoriella jurisdiktion. 67 Beträffande brott mot staten brukar hävdas att en stat har en inneboende, suverän rätt att ta jurisdiktion och försvara sig mot brott som är riktade mot den. 68 Men tillåter denna rätt ett avsteg från den internationellt erkända legalitetsprincipen? Enligt art. 7.2 EKMR strider det inte mot legalitetsprincipen att lagföra någon för en gärning som vid gärningstillfället utgjorde ett brott enligt allmänna internationellt erkända rättsprinciper Jareborg & Asp s 43. Asp s Asp s SOU 2001:14 s 498. Asp s Jareborg & Asp s A st. 65 A st. 66 Jareborg & Asp s Träskman s Van den Wyngaert s Se Danelius s

21 Bestämmelsen har tillämpats ifråga om folkmordsbrott förövat under andra världskriget samt under upplösningen av det forna Jugoslavien. 70 Man kan således föreställa sig att brott mot mänskligheten alltid kan leda till bestraffning, även om gärningslandet inte uttryckligen har kriminaliserat gärningen. Det kan vidare tänkas att legalitetsprincipen inte har samma bäring i jurisdiktionshänseende som den har i frågan om huruvida en viss gärning är brottslig eller inte. De två intressen som ständigt vägs mot varandra inom den internationella straffrätten är den enskildes rätt till frihet och förutsebarhet, och staters intresse av att bekämpa brott. 71 När någon lagförs av hänsyn till statsskyddsintresset, har detta intresse ansetts väga tyngre än den enskildes intresse av förutsebarhet. 72 En parallell kan dras till internationella konventioner som gjort undantag från legalitetsprincipen när det är fråga om internationella brott. 73 Det är dock oklart vilka brott som anses utgöra internationell brott. Då de flesta stater idag besitter extraterritoriell jurisdiktion, förefaller de inte bekymrade om legalitetsfrågan. Det innebär dock inte att den extraterritoriella jurisdiktionen faktiskt inskränker den enskildes rätt till förutsebarhet. Legalitetsprincipen har även i utlämningssammanhang anförts som ett skäl för kravet på dubbel straffbarhet. 74 Förklaringen har då varit att den domstol som avgör utlämningsärendet, endast kan tillämpa den interna straff- och processrätten. 75 Tanken är att ingrepp i den enskildes frihet bara kan rättfärdigas om gärningen är straffbar enligt den egna lagstiftningen. 76 Om det inte förelåg något krav på dubbel straffbarhet, skulle det inte behövas något lagstöd för utlämningen. 77 Därmed skulle risken uppstå, att ett land utlämnar någon för en gärning som inte anses straffvärd. 70 Se Danelius s Jareborg & Asp s Asp s Van den Wyngaert s Påle s Jareborg & Asp s 131. Påle s Jareborg & Asp s 131. Påle s A st. 15

22 Det har dock inte ansetts strida mot legalitetsprincipen att i utlämningshänseende bortse från kravet på dubbel straffbarhet. 78 I utlämningssammanhang anses legalitetsprincipen vara uppfylld så länge gärningen är kriminaliserad i den ansökande staten, oavsett vad som gäller i den anmodade staten. 79 Uppfattningen är logisk med tanke på att det väsentliga för att den enskildes rätt till förutsebarhet ska anses uppfylld är att gärningen vid gärningstillfället är straffbar i gärningslandet. Utlämningen sker i syfte att ställa den misstänkte eller åtalade till svars i gärningslandet, varför det är lagstiftningen i det landet som måste respektera legalitetsprincipen och förhindra att den enskilde bestraffas retroaktivt. Så länge detta villkor är uppfyllt, kan legalitetsprincipen och rätten till förutsebarhet inte anses kränkt av att gärningen inte också varit straffbar i det land som får en förfrågan om att utlämna den enskilde Non-interventionsprincipen Ett annat skäl till stöd för kravet på dubbel straffbarhet är den folkrättsliga noninterventionsprincipen, som innebär att stater inte ska lägga sig i andra staters inre angelägenheter. 80 Eftersom utgångspunkten för straffrätten är att varje stat är suverän, ska det vara upp till varje stat att avgöra vad som är tillåtet respektive otillåtet på det egna territoriet. 81 I enlighet med suveränitetsprincipen har staten som utgångspunkt endast jurisdiktion över brott begångna på eget territorium. Statens straffrättslagstiftning ska därför inte utvidgas så långt att den får verkan i andra länder. 82 Av suveränitetsprincipen följer likväl att det land som tar jurisdiktion över ett brottmål alltid tillämpar sin inhemska strafflagstiftning. 83 Kravet på dubbel straffbarhet får då en 78 Påle s Jareborg & Asp s 131. Påle s Prop. 2013/14:208 s 73. Prop. 2004/05:45 s 126. SOU 2001:14 s 498. Jareborg & Asp s 43. Se även FN:s allmänna deklaration artikel 2(7). 81 SOU 2001:14 s 498 f. Jareborg & Asp s 43 f kap. 7 BrB. Van den Wyngaert s Van den Wyngaert s

23 funktion av att begränsa den inhemska straffrätten genom att i viss mån ta hänsyn till straffrätten i gärningslandet. 84 Non-interventionsprincipen har dock satts åt sidan när stater utvidgat sin jurisdiktion med hänsyn till statsskyddsprincipen. 85 Inom svensk rätt har principen även fått stå tillbaka för den extraterritoriella jurisdiktionen i 2 kap. 2 st. 4 BrB och lagar utanför BrB Internationell solidaritet och reciprocitet Kravet på dubbel straffbarhet kan ses som ett uttryck för staters vilja att samarbeta med varandra i strävan att bekämpa brott. Man kan säga att den stat som utövar jurisdiktion i ett mål handlar för den andra statens räkning, och på så sätt visar solidaritet med andra stater i deras straffrättsskipning. 86 Resonemanget påminner om reciprocitet, som jämväl anses kunna utgöra en grund för kravet på dubbel straffbarhet. 87 Reciprocitetsprincipen bottnar dock snarare i att stater beviljar varandra internationell rättshjälp för att de är beroende av varandra och vill se ett ömsesidigt bruk av sina interna rättsregler. Av detta följer också tanken att länder inte ska behöva utnyttja sina resurser till att säkra bevis gällande gärningar som inte är kriminaliserade i deras länder. 88 Inom utlämningsrätten anses kravet på dubbel straffbarhet vara baserat på de folkrättsliga principerna om statssuveränitet och reciprocitet. 89 Det anses inte ligga i en stats intresse att utlämna någon för en gärning som inte är straffbelagd i det egna landet, eftersom staten aldrig själv kommer att begära rättshjälp för en sådan gärning. 90 Därför är en stat intresserad av att samarbeta med en annan stat i fråga om gärningar som är kriminaliserade i båda länderna. 91 För svensk rätts del har reciprocitetsprincipen emellertid inte tillerkänts något särskilt värde, då det i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen 84 Falk s Jareborg & Asp s Van den Wyngaert s Plachta s Plachta s Van den Wyngaert s 52. Påle s Påle s 135. Keijzer s 61, s Van den Wyngaert s

24 hävdades att det måste i princip anses ovidkommande vilka möjligheter som finnes att i ett likartat fall få en helt annan person utlämnad till Sverige Individens rättigheter Ytterligare ett skäl som anförts till stöd för ett villkor om dubbel straffbarhet är hänsynen till individens rättigheter. 93 Den enskilde ska kunna utnyttja de friheter som gäller på det territorium han vistas på. Det vore en kränkning av den enskildes frihet att underkastas straffstadganden i en annan stat när en gärning är fullt laglig i den ort där den företas. 94 Individer ska vidare kunna röra sig över nationsgränserna och ta hemvist i nya orter utan att vara fortsatt bundna av sina hemländers straffrättsregler. 95 Ett krav på dubbel straffbarhet skyddar denna frihet genom att hemlandet inte kan göra anspråk på att lagföra den enskilde om inte gärningen också är straffbar i gärningslandet. Kravet på dubbel straffbarhet kan hindra utlämning till länder med en lagstiftning som inskränker den enskildes mänskliga fri- och rättigheter. 96 Ett krav på dubbel straffbarhet kan dock inte alltid skydda den enskilde från att utlämnas till ett land med en rättighetskränkande lagstiftning, då rättigheternas omfattning bestäms av den anmodade statens lagstiftning och därför bara kan bli så bra som denna medger. 97 Eftersom utlämningsinstitutet är en ingripande åtgärd, förenad med frihetsberövande i både den anmodade och ansökande staten, har det ansetts orimligt att bevilja utlämning utan att kontrollera huruvida gärningen är så klandervärd att den också är straffbar enligt nationell rätt. 98 Det kan också vara till nackdel för den anmodade staten att bevilja utlämning utan att pröva gärningen, genom att det uppstår en allmän opinion om att staten inte tar hänsyn till individens rättssäkerhet Prop. 1957:156 s Jareborg & Asp s Jareborg & Asp s Prop 1972:98 s 55, s 99. JuU 1972:26 s 11. NJA II 1973 s Påle s Påle s Påle s Falk s

25 3.3.5 En lämplighetsmåttstock för att erbjuda rättshjälp När det gäller utlämningsrätten har en del argumenterat att kravet på dubbel straffbarhet utgör ett verktyg som kan användas för att avgöra i vilken utsträckning ett land bör erbjuda andra länder rättshjälp. 100 En sådan måttstock anses ge uttryck för en stats uppfattning om vad som ska anses vara straffbart. 101 Kravet på dubbel straffbarhet fungerar allra bäst som lämplig måttstock när den ansökande staten och den anmodade staten har likartade samhällsförhållanden. 102 Länderna delar då uppfattning kring vilka intressen som är skyddsvärda och som får anses väga tyngre än de enskildas rätt till frihet. 103 Det kan dock tyckas extra befogat att ha ett krav på dubbel straffbarhet när länderna inte har likartade samhällsförhållanden, då skillnaderna i ländernas strafflagstiftningar ökar risken för att en gärning inte är straffbar i ena landet, varför det skulle bli svårt att rättfärdiga utlämning. Emellertid skulle kravet i de flesta sådana fall leda till att utlämning nekas, varför det första resonemanget stämmer bäst överens med utlämningsinstitutets syfte Skäl mot ett krav på dubbel straffbarhet Ett upprätthållande av kravet på dubbel straffbarhet kan hindra en lagföring som är önskvärd ur brottsbekämpningssynpunkt. 104 Detta visas framförallt av undantagen i 2 kap. 2 och 3 BrB, samt de undantag som har gjorts i speciella lagar utanför BrB. Vidare har det hävdats att kravet kan komma i konflikt med likhetsprincipen genom att vissa drabbas av lagstiftningen medan andra, mer förmögna individer kan kringgå den genom att förlägga sin verksamhet till länder där laglighet råder. 105 Detta skäl får dock anses något långsökt och mindre betydelsefullt då det är naturligt att ett lands lagstiftning inte träffar utomlands 100 Falk s 70. Jareborg & Asp s 42, s 130 f. Påle s Jareborg & Asp s 130 f. Träskman s 262. Påle s 136 f. 102 Jareborg & Asp s 131. Påle s Jareborg & Asp s 131. Påle s 136 f. 104 Jareborg & Asp s Jareborg & Asp s

26 bosatta individer. Dessutom finns den ovillkorade jurisdiktionen att tillgå beträffande särskilda brott som inte bör lämnas obeivrade. Ett annat argument mot kravet är att det skapar svårigheter att upprätthålla i praktiken såtillvida att det kan bli svårt att få korrekta uppgifter om utländsk rätt. 106 Ett sätt att argumentera för en restriktiv tillämpning av kravet på dubbel straffbarhet är att hävda att denna princip inte är en materiell regel, utan endast en processuell regel. 107 Detta argument förbiser dock det faktum att regler om extraterritoriell jurisdiktion och kravet på dubbel straffbarhet i de flesta rättsordningar förekommer i den materiella strafflagstiftningen, inte i den processuella. 108 Inom utlämningsrätten anses kravet på dubbel straffbarhet försvåra den internationella brottsbekämpningen. Förtroendet för andra stater har då ansetts motivera ett avskaffande av kravet Undantag från kravet på dubbel straffbarhet Undantag har gjorts från kravet på dubbel straffbarhet när gärningen har företagits under sådana särskilda omständigheter att en (i stort sett) ovillkorad svensk jurisdiktion har ansetts motiverad. Sådana situationer är reglerade i bl.a. i 2 kap. 2 st. 4, 3 och 3 a BrB samt i speciallagstiftning utanför BrB Sexualbrott mot barn m.m. 2 kap. 2 st. 4 BrB föreskriver att de inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena samma paragraf inte gäller för vissa i fjärde stycket särskilt angivna brott och försök till sådana brott. Det innebär att svensk domstol har rätt att ta jurisdiktion över dessa brott utan att ta hänsyn till kravet på dubbel straffbarhet samt det högsta straffvärdet på gärningsorten. Behörigheten är dock inte helt ovillkorlig då den fortfarande 106 JuU 1972:26 s 12. Jareborg & Asp s Van den Wyngaert s Van den Wyngaert s Klimek s

27 förutsätter att gärningsmannen har anknytning till Sverige enligt första stycket. Mot bakgrund av den vida kompetens svensk domstol ges i första stycket, är denna förutsättning dock inte särskilt svår att uppfylla. Det räcker i princip att gärningsmannen vistas i Sverige för att svensk domstol ska vara behörig att lagföra honom. Enligt fjärde stycket är människohandel (4 kap. 1 a BrB), äktenskapstvång (4 kap. 4 c samt 4 st. 2 BrB) och barnpornografibrott (16 kap. 10 a st. 1 p. 1 och st. 5 BrB) undantagna från kravet på dubbel straffbarhet. Vidare är sexualbrott enligt 6 kap. 1-6, 8, 9 och 12 BrB undantagna från villkoret om dubbel straffbarhet, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år. Sålunda kan svensk domstol utan hinder åtala någon som begått sexualbrott mot barn i ett annat land, trots att gärningen är tillåten där. Av 2 kap. 7 BrB följer att svensk domstol i utövandet av sin jurisdiktion måste iaktta de begränsningar som följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsatser eller av överenskommelser med främmande makt. Den utsträckta kompetensen i 2 kap. 2 st. 4 BrB kan komma i konflikt med sådana folkrättsliga principer, då det kan inkräkta på en annan stats suveränitet att lagföra någon för en gärning som var tillåten där den företogs. 110 Det kan vidare strida mot legalitetsprincipen att lagföra någon för en gärning som var tillåten i landet där den begicks. 111 Emellertid kan ett undantag från kravet på dubbel straffbarhet ur statens perspektiv vara motiverat av att åstadkomma en effektiv kriminalpolitik, och för att verkligen visa medborgarna att en viss gärning inte tolereras. Det kan vara svårt för den enskilde att förstå att en viss gärning är fördömd, när den lagligen kan begås i ett annat land varefter en tillämpning av dubbel straffbarhet hindrar lagföring och därmed effektivitet av lagstiftningen. 112 Man vill alltså förhindra att människor, genom att åka utomlands och företa gärningar som är straffbelagda i hemviststaten, kringgår lagstiftningen. När kravet på dubbel straffbarhet slopades ifråga om sexualbrott mot barn, var syftet att skydda världens barn från att utsättas för människohandel och sexuella övergrepp, framförallt i länder där barnsexturism är vanligt förekommande och där gärningsmännen 110 Se även Asp s SOU 2001:14 s 498. Träskman s Träskman, Double Criminality, s

28 till stor del består av västerländska medborgare. 113 Det ansågs stötande att svenskar utan straffrättsliga påföljder kunde begå allvarliga sexualbrott i utlandet. 114 Kravet på dubbel straffbarhet bedömdes utgöra ett hinder för en effektiv lagföring, framförallt eftersom det var svårt att få uppgifter om lagstiftningen i gärningslandet, men också på grund av att gärningarna kunde vara tillåtna i gärningslandet. 115 Avskaffandet av kravet bedömdes inte strida mot non-interventionsprincipen, då det förelåg internationell samstämmighet avseende det förkastliga i att sexuellt utnyttja barn. 116 Sverige och många andra länder var förpliktade att vidta åtgärder för att säkra skyddet av barn enligt bl.a. barnkonventionen. 117 Vidare anfördes i förarbetena, att de allvarliga sexualbrotten är så allmänt kända, att svenskar utomlands bör kunna anpassa sitt beteende efter kriminaliseringen. 118 Uttalandet antyder att legalitetsprincipen inte är kränkt, då svenska medborgare förutsätts ha kännedom om det förkastliga i att sexuellt utnyttja barn. Ett eventuellt problem med 2 kap. 2 st. 4 BrB är att jurisdiktionen inte bara omfattar svenska medborgare, utan även utländska medborgare enligt paragrafens första stycke. En utlänning som levt i ett land där sex med barn varit lagligt och efter brottet tagit hemvist i Sverige, har måhända inte haft kännedom om att sexuellt utnyttjande av barn är brottsligt. I många länder kan barn frivilligt inleda en sexuell handling vid 12 eller 13 års ålder. 119 Det kan därför te sig långtgående att svensk domstol lagför en person som knappt haft någon anknytning till Sverige, då denne inte har haft chansen att rätta sig efter svensk lag, och således inte utgör den målgrupp som lagstiftningen vill komma åt. 120 Frågan är dock hur allvarligt man ser på sexuell exploatering av barn, och vilken vikt legalitetsprincipen ska ges i förhållande till intresset att barn skyddas. Å ena sidan utgör sexuellt utnyttjande av barn en allvarlig kränkning av barns grundläggande rättigheter. Å 113 SOU 2001:14 s Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s 127. SOU 2001:14 s 514 f. 116 SOU 2001:14 s Art. 34 i FN:s barnkonvention. Prop. 2004/05:45 s 128. SOU 2001:14 s Prop. 2004/05:45 s 128. SOU 2001:14 s Se SOU 2001:14 s Se även prop. 2012/13:111 s 105 f, där Lagrådet uttryckte sig kritiskt till att undantaget från dubbel straffbarhet avseende brotten utnyttjande av barn för sexuell posering, brott av normalgraden, köp av sexuell handling av barn samt försök till dessa brott, också skulle träffa utlänningar som inte haft hemvist i Sverige. 22

29 andra sidan förekommer det att barn frivilligt begår sexuella handlingar, varvid lagföring av en person som inte tidigare levt i Sverige, kan verka orättvist. Syftet med undantaget från kravet på dubbel straffbarhet var emellertid främst att få bot på den kommersiella sexuella exploateringen av barn. 121 I detta avseende är det svårt att tala om att barn frivilligt låter vuxna utnyttja deras kroppar. Då det är brottets art som motiverat den extraterritoriella jurisdiktionen, måste gärningen enligt min mening anses utgöra ett allvarligt brott oavsett vem som begått den. Att även utlänningar som saknat hemvist i Sverige kan lagföras för samma brott, är därför rimligt mot bakgrund av det skyddsintresse som står på spel. Hänsyn bör dock tas till omständigheterna i det enskilda fallet för att försäkra att det verkligen rör sig om ett utnyttjande och inget annat Barnäktenskap och sexualbrott En nära angränsande fråga rör den i 2 kap. 2 st. 4 BrB extraterritoriella jurisdiktionens verkan på utländska barnäktenskap. Barnäktenskap har en nära koppling till sexualbrott, vilka självklart bör motverkas. När ett barnäktenskap utomlands ingåtts av två parter som saknat anknytning till Sverige, kan svensk domstol sedan makarna anlänt hit, lagföra ena parten för våldtäkt enligt 6 kap. 4 st. 1 BrB. 122 Lagföringen kan dock få oönskade konsekvenser, särskilt om makarna har barn. Samtidigt är det ett allvarligt problem att barnäktenskap förekommer, då detta är förenat med tidiga mödraskap, ökade risker för mödrasjuklighet, mödradödlighet samt begränsade möjligheter till utbildning. Enligt 1 kap. 7 lagen (1904:26 s 1) om vissa internationella förhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL) anses äktenskap som ingåtts utom riket giltigt till formen, om det är giltigt i den stat där det ingicks. Huvudregeln är alltså att utländska äktenskap erkänns i Sverige. Enligt 1 kap. 8 a IÄL kan utländska äktenskap ogiltigförklaras, om det vid tidpunkten för äktenskapets ingående skulle ha funnits hinder 121 Prop. 2004/05:45 s 127. SOU 2001:14 s 515 f. 122 På grund av att ena parten varit under 15 år vid äktenskapets ingående. Se Wahlberg, S, Inget åtal för våldtäkt mot 14-årig hustru utomlands skulle få långtgående konsekvenser, Dagens Juridik ( ) 23