ÄMNE: Socialt arbete, C-kurs: Rättsvetenskaplig inriktning. HANDLEDARE: Anette Robertsson

Transkript

1 MITTUNIVERSITETET Institutionen för Socialt Arbete ÄMNE: Socialt arbete, C-kurs: Rättsvetenskaplig inriktning HANDLEDARE: Anette Robertsson SAMMANFATTNING: Syftet har varit att undersöka hur barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrar ska inverka vid beslut om gemensam eller ensam vårdnad. Underliggande syfte var att genom två rättsfall visa hur domstolarna tar hänsyn till barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrarna vid vårdnadstvister. Metoden i uppsatsen är traditionell juridisk metod, vilket innebär att lag, förarbeten, rättsfall, praxis och doktrin som är relevant för området har behandlats. Peczeniks sju intellektuella operationer har använts vid rättsfallsanalyserna. Uppsatsen har avgränsats till de paragrafer som rör rättsfallen, dvs. 6 kap. 2 a och 5 FB. Det är även de paragrafer som nämnts när ändringarna av FB gås igenom. Resultaten pekade på att det kanske är på väg att bli lättare att döma till ensam vårdnad. Domstolarna kommer att ta större hänsyn till de konflikter som finns mellan föräldrar angående frågor som rör barnen. Barnets bästa anses inte vara gemensam vårdnad när konflikterna är stora, utan det är då bättre med ensam vårdnad. NYCKELORD: Föräldrabalken, barnets bästa, samarbetssvårigheter mellan föräldrarna, rättsfallsanalys TITEL: Är gemensam vårdnad barnets bästa vid vårdnadstvister? FÖRFATTARE: Rebecka Karp DATUM: Juni 2006

2 FÖRKORTNINGAR FB Föräldrabalken FN Förenta Nationerna HD Högsta Domstolen HovR - Hovrätten NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop Proposition SOU Statens Offentliga Utredningar TR Tingsrätten 2

3 INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1 Inledning Bakgrund - angående barnets bästa och vårdnad Framtiden angående barnets bästa och vårdnad - enligt proposition 2005/06: Problemformulering Syfte Avgränsning Definition av begrepp Disposition Metod Metodval Metodproblem Urval, validitet och reliabilitet Etiska överväganden Barnets bästa Samarbetssvårigheter mellan föräldrarna Rättsfall Sammanfattning av NJA 2006 s Tingsrättens bedömning Tingsrättens domslut Hovrättens bedömning Hovrättens domslut Högsta domstolens bedömning Högsta domstolens domslut Analys av NJA 2006 s Sammanfattning av NJA 1999 s Tingsrättens bedömning Tingsrättens domslut Hovrättens bedömning Hovrättens domslut Högsta domstolens bedömning Högsta domstolens domslut Analys av NJA 1999 s Diskussion Källförteckning 3

4 1 Inledning 1.1 Bakgrund - angående barnets bästa och vårdnad Målet bör vara att föräldrar har gemensam vårdnad i samtliga fall då den vårdnadsformen är bäst för barnet. (prop. 1997/98:7 s. 50) Det rättsliga förhållandet mellan förälder och barn regleras för närvarande i Föräldrabalken (FB), som trädde i kraft för första gången 1 januari, 1950 (SOU 2005:43). Vem det var som hade ansvar och bestämmanderätt över svaga individer, t.ex. barn, var under långa tider släkt och familj. I de äldre landskapslagarna från 1200-talets början var det fadern, alternativt husfadern i en storfamilj, som hade en omfattande myndighet över familjens medlemmar, och det offentliga hade mycket lite (om något) inflytande. Det dröjde till 1800-talet innan en uppluckring av dessa förhållanden skedde (Schiratzki, 2005). En bit in på 1900-talet gällde 1734 års lag, och bestämmelserna mellan barn och förälder var relativt få och tog huvudsakligen sikte på de ekonomiska förhållandena, t.ex. vem som var underhållsskyldig och vem som skulle ärva. Det fanns dock spridda bestämmelser om vem som hade ansvar för barnen, men barnets bästa var här tämligen ointressant, det var föräldrarnas synsätt som räknades. När vi däremot kommer in på 1900-talet började man tala om barnets bästa och att barnets bästa skulle vara avgörande när man skulle bestämma var barnet skulle bo efter t.ex. en skilsmässa (Ewerlöf & Swerne, 1999). Svensk lagstiftning beträffande barn har under 1900-talet i huvudsak skett under tre perioder. Den första perioden inleddes med två socialrättsliga lagar lag om fosterbarns vård (1902) och lag angående uppfostran av vanartade och i sedligt afseende försummade barn (1902). Efter dessa följde fyra civilrättsliga författningar: 1917 års lag om äktenskaplig börd, 1917 års lag om barn utom äktenskap, 1920 års lag om barn i äktenskap och 1920 års giftermålsbalk års lag om samhällets barnavård får avsluta den första perioden. Rättsutvecklingen under 1900-talets första kvartal präglades av ett fast ideologiskt mål att gynna legitima äktenskapsförbindelser mellan könen framför illegitima. Motiven vilar på en kristen grundsyn som ännu togs för givet, men det fanns dock utrymme för ett visst realistiskt tänkande utifrån t.ex. kvinnors och utomäktenskapliga barns situation. Den andra perioden omfattar 1949 års Föräldrabalk, motiven till FB kan sägas fullfölja utvecklingen från den första perioden. Den kristna familjeoch moraluppfattningen låg alltså fast, men man förebådade även nästa periods antågande genom att principen om barnets bästa vann mark. Den tredje perioden startade med 1973 års Giftermålsbalk följd av en ändring i FB år 1977, enligt vilken gemensam vårdnad blev möjlig för frånskilda och ogifta föräldrar. Under denna tredje period har 6 kap. FB om vårdnad m.m. varit föremål för stora förändringar och genomgripande lagändringar har skett åren 1977, 1983, 1991 och Inom socialrätten har 1980 och 2001 års Socialtjänstlag (SoL) samt 1990 års lag om särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) tillkommit och Sverige ratificerade FN s konvention om barnet rättigheter (barnkonventionen) år År 2003 genomfördes stora ändringar i bl.a. regleringen av assisterad befruktning och homosexuellas rätt att prövas som adoptivföräldrar. Ökningen av den pedagogiska lagstiftningen 1 har varit utmärkande för rättsutvecklingen under 1900-talets sista kvartal, principen om barnets bästa dominerar lagstiftningen om barn mer och mer för varje ändring talets första år präglas 1 Pedagogisk lagstiftning: Kännetecknas genom att den saknar eller endast har en mycket svag koppling till domstols rättstillämpning och efterlevs i den mån den har vunnit allmänhetens gillande eller befäster redan existerande beteende. Ex: lagstiftningens uppmaning att föräldrar skall ge sina barn en god fostran - 6 kap. 1 FB. 4

5 bland annat av att föräldrar uppmuntras att i ökad utsträckning fördela tiden med barnen jämt mellan sig (Schiratzki, 2005). Proposition 1997/98:7 låg till grund för de stora förändringarna av FB år Förslagen syftar till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas. Viktigt var även att bana väg för ökad användning av gemensam vårdnad. Det föreslogs dock att man skulle kunna döma till gemensam vårdnad även om en av föräldrarna motsatte sig detta, förutsättningen för detta skulle vara principen om barnets bästa. Innan reformen 1998 upplöstes alltid den gemensamma vårdnaden om en förälder ville det. Inte heller kunde ensam vårdnad bli gemensam vårdnad om en av föräldrarna motsatte sig det. Detta ändrades i och med reformen 1998 i syfte att öka handlingsutrymmet för domstolen så att nödvändiga beslut kunde fattas med hänsyn till barnets bästa. Ändringen innebar också att en förälder nu kan dömas till gemensam vårdnad mot sin vilja, och detta har kritiserats bland annat för att det ger frånboende föräldrar makt och rättigheter utan att de samtidigt åläggs ett ansvar för den faktiska vården av barnet. Dessutom kritiserades bestämmelsen för att den inte ställer några krav på föräldrarnas samarbetsförmåga. Lagstiftaren har föreskrivit att gemensam vårdnad kan vara olämplig om en förälder har gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andre föräldern, eller om konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet (Rejmer, 2003). 1.2 Framtiden angående barnets bästa och vårdnad - enligt proposition 2005/06:99 I proposition 2005/06:99, som överlämnades till riksdagen den 16 mars 2006, föreslås ändringar i föräldrabalkens bestämmelser om vårdnad, boende och umgänge. Ändringarna träder i kraft 1 juli, Förslagen avser framför allt till att stärka barnperspektivet. Regeringen föreslår att betydelsen av barnets bästa skall komma till klarare uttryck i lagen och därigenom vara avgörande för alla beslut gällande vårdnad, boende och umgänge. Regeringen konstaterar även i propositionen att gemensam vårdnad i de flesta fall är en ur barnets synvinkel bra vårdnadsform och att möjligheten för en domstol att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja (som infördes år 1998) bör finnas kvar. Regeringen föreslår i prop. 2005/06:99 att det i alla beslut och andra åtgärder som rör barn skall finnas ett tydligt barnperspektiv. Denna grundsyn kommer till uttryck i FN:s barnkonvention, där en av grundpelarna är artikel 3 2 som behandlar principen om barnets bästa. Utgångspunkten i barnperspektivet är respekten för barnets människovärde och integritet. Att ha ett barnperspektiv vid beslutsfattande innebär att man försöker förstå barnet och ta reda på hur barnet uppfattar sin situation och eventuella förändringar. Man måste även försöka analysera vilka följder de beslut man tänkas ta åt barnet kommer att ha, man bör lyssna och respektera barnets önskningar. Därmed är det inte sagt att barnets åsikter alltid 2 FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) Artikel 3: 1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet. 2. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, och skall för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings- och administrativa åtgärder. 3. Konventionsstaterna skall säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal, och lämplighet samt behörig tillsyn. 5

6 måste följas, det är i sista hand den vuxne som utifrån sina kunskaper och erfarenheter måste fatta beslutet och ta ansvar för det. 1.3 Problemformulering Enligt Barnkonventionen artikel 3 skall barnets bästa alltid komma i första rummet. Barn är beroende av vuxna, detta för med sig att någon måste ansvara för barnet i dess vardag och företräda det i rättsliga frågor. Den kommunala socialtjänsten har här mycket makt, samhället har ett ansvar för barn. Viktigt för barnrätten är de i grunden civilrättsliga förbindelserna mellan barn och förälder. En av barnrättens centrala frågor blir därför hur ansvaret för barnet skall fördelas mellan föräldrar och samhälle. Barn befinner sig där det privata och det offentliga möts. Barnrätten är en civilrättslig fråga tills den punkt rättsordningen involveras i någon del av ett barns liv. Då blir barnrätt en offentligrättslig fråga, där myndigheterna lägger sig i de civila förehavandena. Samhällets ansvar för barn gör att en kooperation mellan civiloch offentlig rätt är nödvändig och sedan länge framträdande. Detta innebär att barn kan aktualiseras i såväl förvaltningsdomstol som allmän domstol. I många civilrättsliga barnmål ansvarar socialnämnden för utredning. Den mest centrala författningen för svensk barnrätt är FB. (Schiratzki, 2005). Vårdnaden av ett barn utövas normalt inom familjen, i det privata området där rättssystemet har begränsat inflytande. De rättigheter och skyldigheter som vårdnadshavare och barn har står i motsatsförhållande till varandra. Barnets rättigheter hämmas av vårdnadshavarens bestämmanderätt, som i sin tur begränsas av barnets rättigheter. Både vårdnadshavare och barnets rättigheter är i sin tur inskränkta av det offentligas befogenheter. Det offentliga skall till sist visa respekt för både vårdnadshavarens och barnets rättigheter. Samspelet mellan dessa rättigheter och skyldigheter utgör vårdnadens innehåll. Så länge det finns en fungerande föräldra- barnrelation är det offentligas ansvar begränsat och underordnat föräldrarnas ansvar. Först när det finns en påtaglig risk för att föräldrarna skall brista i sitt ansvar aktualiseras samhällets ansvar (Schiratzki, 1997). Barnets bästa har länge ansetts vara gemensam vårdnad. Med de nya ändringarna i FB kan det bli lättare att få ensam vårdnad om det finns samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Frågan är vad som idag anses vara barnets bästa i en familj som utmärks av konflikter och oenighet - gemensam eller ensam vårdnad. Frågan är även hur de nya ändringarna i FB kommer att prägla domstolens beslut i framtiden. Ämnet är därför mycket aktuellt och relevant för socialt arbete. 1.4 Syfte Syftet är att undersöka hur barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrar ska inverka vid beslut om gemensam eller ensam vårdnad. Underliggande syfte är att genom två rättsfall visa hur domstolarna tar hänsyn till barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrarna vid vårdnadstvister. 1.5 Avgränsning Uppsatsen avgränsas till de paragrafer som rör rättsfallen jag analyserar, dvs. 6 kap. 2 a och 5 FB. Det är även de paragrafer behandlas när ändringarna av FB som träder i kraft 1 juli, 2006 gås igenom. 6

7 1.6 Definition av begrepp Kort om vårdnad och vårdnadshavare - Ett barn står vanligtvis under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Normalt sett består vårdnaden om barnet till dess att barnet fyller 18 år. Den som har vårdnaden om ett barn ansvarar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av trygghet, omvårdnad och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs (med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter) och skall bevaka att barnet får tillfredsställande utbildning och försörjning. Vårdnadshavaren måste därtill även ha uppsikt över barnet så att barnet inte orsakar skada för någon annan. Om föräldrarna är gifta med varandra står båda som vårdnadshavare vid födseln av ett barn. Blir äktenskapsskillnad aktuell mellan föräldrarna kvarstår den gemensamma vårdnaden om den inte upplöses. Är föräldrarna inte gifta med varandra blir modern ensam vårdnadshavare. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och någon av dem vill ha ändring i detta, är det upp till domstolen att besluta vad som är bäst för barnet - gemensam eller ensam vårdnad. Domstolen har rätt att döma till ensam eller gemensam vårdnad mot en förälders vilja (prop. 2005/06:99). 1.7 Disposition Först kommer ett kort inledande avsnitt med bakgrund och framtidsutsikter, sedan följer problemformulering, syfte, avgränsningar, definition av begrepp och disposition. Detta förebereder läsaren på vad som kommer behandlas under uppsatsen. Sedan följer ett metodavsnitt där metodval, metodproblem, urval, validitet, reliabilitet och etiska överväganden behandlas. Avsnitten som följer behandlar barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrarna i frågor som rör barnet. Här läggs grunden till rättsfallsanalyserna som följer. I avsnittet om rättsfallen presenteras först en sammanfattning av rättsfallet, sedan följer en genomgång av rättsprocessen för det aktuella fallet med citat från domarna. Efter genomgången följer en analys av rättsfallet med hjälp av Peczeniks (1980) sju intellektuella operationer (se metod). Arbetet avslutas med en diskussion, som sammanfattar, klargör att syftet med uppsatsen uppnåtts och diskuterar resultaten. 7

8 2 Metod 2.1 Metodval Metoden i uppsatsen är traditionell juridisk metod, vilket innebär att lag, förarbeten, rättsfall, praxis och doktrin som är relevant för området behandlas. Istället för teorier erbjuder juridiken metoder för att uttolka ett visst givet rättssystems innehåll, och man kan se juridiken som en problemlösnings- eller konfliktlösningsteknik. I centrum ligger tolkningen av rättsregelns innebörd i det särskilda fallet, och man måste både kunna förstå regeln och förstå konsekvenserna av användningen av regeln i det aktuella fallet. En rättsregel avgör hur ett visst problem skall lösas eller hur man väntas handla i en situation. Viktigt är att rättssystemet har en viss grad av allmängiltighet, det är noga att inte låsa rättsutvecklingen och därför använder man medvetet vaga uttryck för att ge utrymme åt tolkning (Hydén, 2001). Det är även vanligt att lagtolkning blir beroende av domskrivningen (Bernitz et al., 2004). De föreslagna ändringarna i FB som berör barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrar (6 kap. 2 a och 5 FB) tas upp och gås igenom. Lagändringarna träder i kraft 1 juli, Peczeniks (1980) sju intellektuella operationer används vid rättsfallsanalyserna. När en domstol eller myndighet avgör ett visst fall i överrensstämmelse med en rättsregel kallas det för rättstillämpning. Peczenik identifierar sju intellektuella operationer mellan fastställandet av rättsregelns innebörd och användandet av den i det aktuella fallet. Dessa kan förekomma i vilken ordning som helst, avgörandet kommer dock alltid sist. Utan dessa operationer är, enligt Peczenik, rättstillämpning inte möjligt. 1) En klargörande allmän tolkning där man fastställer rättsregelns innebörd. Man tolkar den aktuella lagtexten med tanke på det naturliga språkbruket och man får inte förändra/förbättra texten. Om det inte är möjligt med en klargörande tolkning på grund av en dåligt arbetad text, får endast ett fastställande av oklarheter konstateras. 2) En utfyllande respektive korrigerande allmän tolkning görs med hjälp av förarbeten, praxis, doktrin m.m. för att fastlägga vilken tolkning som krävs (t.ex. restriktiv eller extensiv). Det finns gränser för denna korrigerande tolkning, den får t.ex. inte vara så extensiv att den strider mot lagens bokstav. 3) Ett beaktande av övriga rättsregler och värderingar vilka är relevanta för det föreliggande fallet görs för att se om det finns andra rättsregler eller uppfattningar som är relevanta för det aktuella fallet. 4) Fastställande av fakta i målet är viktigt för rättssäkerheten och att utredningen är noggrant och opartiskt genomförd. 5) Argumentationsmodell väljs, i mina aktuella fall är det subsumtionsmodellen som används. 6) Kvalifikation innebär att man anger detaljerat lagrum för att visa att det är den aktuella lagregeln som passar bäst för fallet. 7) Avgörande när domaren går till domslut. Denna punkt kommer alltid sist, medan de andra punkternas positioner kan variera. Ibland utförs även flera punkter parallellt (Peczenik, 1980). 8

9 2.2 Metodproblem Det har inte förekommit några större metodproblem. 2.3 Urval, validitet och reliabilitet NJA 2006 s. 26 valdes eftersom det är ett mycket aktuellt fall (dom meddelandes 8 februari, 2006) som behandlar barnets bästa och samarbetssvårigheter mellan föräldrar. Urvalet var alltså strategiskt, vilket är att föredra om det urvalet som skall göras är litet (Halvorsen, 1992). Det andra rättsfallet valdes genom att NJA 2006 s. 26 hänvisade till NJA 2000 s. 345, som i sin tur hänvisade till NJA 1999 s Fallen passar in i uppsatsen eftersom samma paragrafer användes i båda domsluten, men utgångarna var olika. Detta gör analysen intressant. Sökning efter böcker gjordes i MIMA och LIBRIS. Sökord: vårdnadstvist*, vårdnad*, Föräldrabalken, barnets bästa. Därefter sållades de böcker som föll utanför avgränsningarna bort. Enligt Halvorsen (1992) innebär validitet giltighet och relevans. Uppsatsen kan tänkas ha hög validitet eftersom syftet har uppfyllts och rättsfallen passar i hög grad in i ändamålet med uppsatsen. Halvorsen (1992) menar att reliabilitet innebär att oberoende mätningar skall få samma resultat. Rättsfallen i uppsatsen ändrar sig inte, men förförståelsen och förkunskapen kan vara olika från en person till en annan. Reliabiliteten kan därför anses lägre än validiteten, eftersom tolkningarna kan variera. 2.4 Etiska överväganden Rättsfallen är offentliga handlingar, vilket innebär att de riktiga namnen kunde skrivas ut även i uppsatsen. Domarna innehåller dock känsliga uppgifter, och namnen är inte relevanta för analyserna av rättsfallen. Därför kommer namnen att ersättas med mamma A, pappa A, mamma B och pappa B. Ort har även det tagits bort, i övrigt återges texterna ordagrant. 9

10 3 Barnets bästa För att barns bästa ska kunna tas till vara, ställs det krav på att varje barn görs synligt och sätts i fokus. (Socialstyrelsen, 2003, s. 74) Man kan se på barnets bästa som både en rättsregel och som en rättsprincip. Genom att betrakta barnets bästa som en rättsprincip får barnets bästa ett bredare tillämpningsområde än om det betraktas som en rättsregel. Bristen på en närmare precisering av barnets bästa medför att begreppet kan ses som ett öppet koncept, ett rättsfaktum som inte är beskrivet i detalj utan som är beroende av en granskning för att ges ett verkligare innehåll. Barnets bästa kan därför få ett innehåll som är mycket kulturellt och socialt betingat, och detta medför att begreppet flitigt tolkas med utgångspunkt i vad som är den vanligaste levnadsformen för barn ofta den sociala kärnfamiljen. Principen om barnets bästa kan därför tolkas som att det typiska blir norm. Här kan exempel från vårdnadsrätten nämnas, nämligen den förhärskande presumtionen om gemensam vårdnad som den vårdnadsform som är bäst för barnet, eftersom den gemensamma vårdnaden skall garantera barnet god kontakt med båda föräldrar på ett sätt som är så nära den traditionella kärnfamiljen som möjligt. En närmare innebörd av vad som är barnets bästa är beroende av vilken rättsfråga som är aktuell, och variationerna kan vara så stora att det kan vara passande att tala om ett passivt respektive ett aktivt barnets bästa. Med passivt barnets bästa menas att barnet får det skydd och de rättigheter som andra samhällsgrupper har, exempel 6 kap. 7 FB 3. Ett aktivt barnets bästa innebär att barnet skall ges skydd och rättigheter utöver vad andra samhällsgrupper har, exempel 6 kap. 1 FB 4 (Schiratzki, 1997). Principen om barnets bästa är sedan länge väl förankrad i svensk rätt, och 1998 tillkom en inledande allmänt hållen bestämmelse - en portalparagraf (6 kap 2 a FB) om barnets bästa. Varje domstolsprövning av t.ex. vårdnadstvister skall grundas på vad som är bäst för barnet, och varje fall bedömas individuellt under de speciella förhållanden som gäller. Vid bedömning måste man ta hänsyn till allt som rör barnets fysiska såväl som psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt som det är möjligt skall både långsiktiga och kortsiktiga effekter för barnet beaktas. Vid bedömning av en vårdnadstvist bör man ej utgå från presumtioner, utan tvisten bör avgöras efter en nyanserad helhetsbedömning av vad som är förenligt med barnets bästa. Viktiga faktorer i helhetsbedömningen kan t.ex. vara vad barnet själv vill och barnets behov av ett stabilt och varaktigt förhållande till föräldrarna/föräldern. Även barnets samhörighet med båda föräldrarna och vardera förälders känslomässiga anknytning till barnet är viktigt att ha hänsyn till (Ewerlöf & Sverne, 1999). Enligt SOU 2005:43 som utvärderade reformen 1998 har det har riktats kritik mot domstolar och socialnämnder som går ut på att det snarare är föräldrarnas intressen som går före barnets. 3 6 kap. 7 FB: Om en förälder vid utövandet av vårdnaden om ett barn gör sig skyldig till missbruk eller försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling, skall rätten besluta om ändring i vårdnaden. Står barnet under båda föräldrarnas vårdnad och gäller vad som sägs i första stycket en av dem, skall rätten anförtro vårdnaden åt den andra föräldern ensam. Brister också den föräldern i omsorgen av barnet på det sätt som sägs i förra stycket, skall rätten flytta över vårdnaden till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Står barnet endast under en förälders vårdnad, skall rätten i fall som avses första stycket flytta över vårdnaden till den andra föräldern eller, om det är lämpligare, till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Frågor om ändring i vårdnaden enligt denna paragraf prövas på talan av socialnämnden eller, utan särskilt yrkande, i mål om äktenskapsskillnad mellan föräldrarna eller i andra mål enligt 5. Lag (1998:319). 4 6 kap. 1 FB: Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Lag (1983:47). 10

11 Visserligen sammanfaller ofta föräldrarnas intressen med barnets, vardagen måste fungera för både förälder och barn. Det kan annars uppstå slitningar som på ett skadligt sätt kan gå ut över barnet. Det är därför viktigt att det, om konflikt mellan föräldrarnas och barnets intressen finns, alltid är barnets intresse som skall stå i fokus och inget annat. Barnets bästa skall enbart och uteslutande allt annat vara avgörande vid alla beslut som rör t.ex. vårdnad och boende. Regeringen anser i prop. 2005/06:99 att detta bör tydliggöras i lagen genom att 6 kap. 2 a FB får en ny lydelse: (Ändringar och skillnader uppmärksammas med kursiv stil.) Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid -risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och -barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. (prop. 2005/06:99 s. 6) I första stycket har markerats att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge, det innebär att inga andra intressen får gå före barnets (t.ex. en förälders behov av kontakt med barnet eller rättvisa mellan föräldrarna). I andra stycket lyfts risken att barnet far illa fram som ett förhållande av särskilt viktigt slag. Finns risk att barnet far illa skall detta väga tungt i domstolens eller socialnämndens bedömning om vad som är bäst för barnet. Ett tillägg har gjorts om risken att en annan familjemedlem far illa och detta i sin tur kan leda till att barnet far illa. Tredje stycket har i sin sak oförändrat först över från 6 kap. 2 b, som upphör att gälla (prop. 2005/06:99). Den gamla (nuvarande) 6 kap. 2 a FB lyder följande: Barnets bästa skall komma i främsta rummet vid angörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Lag (1998:319) Det finns ingen klar och övergripande definition om vad som är barnets bästa. Det finns många olika uppfattningar, åsikter och intressemotsättningar i frågan. Det är också en trendfråga som är känslig för vilka trender som gäller i samhället för tillfället. Vad som är bäst för ett barn kan därför inte sägas vara bäst för ett annat. En undersökning av tingsrättsdomar från första halvåret 2002 kom till intressant slutsatser. Den visade att den vanligaste motiveringen till att domstolen beslutade om gemensam vårdnad mot en förälders vilja var att samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna inte var så allvarliga att de uppvägde det positiva med gemensam vårdnad. Denna motivering användes i åtta av tio domar och var i hälften av fallen den enda motivering som gavs. Av tio fall där ensam vårdnad ansågs bättre angavs motiveringen att föräldrarna hade samarbetssvårigheten av allvarlig art i åtta av fallen. Undersökningarna och dess resultat speglar det rättsläge som kommit till uttryck i de prejudicerande rättsfall på området. Enligt HD förutsätter lagändringen 1998 i 6 kap. FB att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständigheter, som t.ex. att konflikten är så svår och djup att det är omöjlig för föräldrarna att samarbeta i frågor angående barnet, skall domstolen döma till ensam vårdnad. Det finns dock en tendens att domstolarna dömer till gemensam vårdnad även fast det kan förutses att föräldrarna inte kommer att kunna samarbeta med frågor rörande barnet (SOU 2005:43). I förarbetena utvecklas dock inte vad som krävs för att föräldrakonflikter skall utgöra ett skäl mot gemensam vårdnad (Schiratzki, 2005). Under 1970-talet vann tanken att barnets bästa 11

12 skulle vara förenligt med gemensam vårdnad gehör i Sverige, och en väsentlig fråga i samband med gemensam vårdnad är om det skall vara möjligt att döma till gemensam vårdnad mot en eller bägge föräldrarnas vilja. Enligt ändringarna i FB år 1998 är detta nu möjligt, men presumtionen om frivillig gemensam vårdnad är fortfarande stark. Nära kopplad till denna presumtion är även presumtionen om barnets behov av nära kontakt med båda föräldrarna, och bygger även den på tanken att barn behöver två föräldrar (Schiratzki, 1997). Huvudpresumtionen vid tolkningen av barnets bästa i samband med konflikter mellan föräldrarna angående vårdnad, boende och umgänge är att barnets behov av umgänge med båda föräldrarna skall främjas (Schiratzki, 2005). Som stöd vid bedömningen av barnets bästa använder domstolarna ofta presumtioner som utvecklats i domstolspraxis. T.ex. presumerar domstolarna, enligt viss doktrin, att barn inte skall utsättas för förändring utan starka skäl (status quo-principen), att syskonskaran inte skall splittras, att mammor är lämpliga vårdnadshavare för småbarn (flickor i synnerhet), och att pappor är lämpligare som vårdnadshavare för äldre pojkar (Rejmer, 2003). När man prövar barnets bästa vid domstolsförhandlingar skall barnets bästa bygga på en bedömning av det enskilda barnets förhållanden och baseras på en prognos av de framtida förhållandena. Bedömningen utgår från de betydelsefulla faktorer som diskuterats i förarbetena, t.ex. föräldrarnas lämplighet, föräldrarnas överenskommelser, barnets vilja, barnets umgänge och kontakt med den föräldern barnet inte bor med. En annan mycket betydelsefull faktor är barnets behov av stabilitet, hit räknas även barnets behov av kontakt med sina syskon. Mindre viktiga faktorer är föräldrarnas ekonomiska förhållanden och den materiella standarden de kan erbjuda barnet (Schiratzki, 2005). 12

13 4 Samarbetssvårigheter mellan föräldrarna Barn har behov av nära och goda relationer till båda sina föräldrar även om föräldrarna bor isär. (prop. 1997/98:7, s. 49) Enligt SOU 2005:43 borde gemensam vårdnad vara i det närmaste utesluten i de fall där det råder en så svår och djup konflikt att föräldrarna inte kan samarbeta i frågor rörande barnet. Det är knappast bäst för barnet med gemensam vårdnad om samarbetssvårigheterna ligger på en sådan nivå. Men även i de fall där samarbetssvårigheterna inte är på en sådan nivå som utesluter allt samarbete, har utredningen svårt att se fördelar med gemensam vårdnad för barnets bästa. Självklart har barnets behov av samhörighet med båda föräldrarna även om dessa är i konflikt med varandra, men barnet har även behov av att kunna utvecklas i en bra miljö, få gränser satta, kunna påverka sin situation etc. Allt detta förutsätter en flexibilitet och lyhördhet hos vårdnadshavaren, och en vilja att vara spontan. Många barn lever nu ett inrutat liv utan chans till spontanitet pga. föräldrarnas avtal om vårdnad. Utredningen kom därför till slutsatsen att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa även i de fall där konflikten inte räknas som svår och djup. Forskning på området tyder på att barn mår sämre psykiskt vid starka konflikter om vårdnaden är gemensam istället för ensam. Ur ett barnperspektiv bör det därför vara en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad att det inte finns samarbetssvårigheter mellan föräldrarna med avseende på barnet. Med detta menas emellertid inte att föräldrarna alltid måste vara överens i alla frågor som rör barnet, men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över barnet. Det är viktigt att domstolen tar en förälders motvilja till gemensam vårdnad på allvar, och föräldrarnas förmåga att samarbeta är även det av stor betydelse. Regeringen uttrycker i prop. 2005/06:99 att domstolen skall fästa särskild hänsyn vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet när vårdnaden bedöms som gemensam, detta kommer att göras särskilt tydlig i 6 kap. 5 FB, som föreslås lyda så här: (Ändringar och skillnader uppmärksammas med kursiv stil.) Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten besluta att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Vid bedömningen av om vårdnaden skall vara gemensam eller anförtros åt en av föräldrarna skall rätten fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Rätten får inte besluta om gemensam vårdnad, om båda föräldrarna motsätter sig det. Frågor om ändring i vårdnaden enligt första stycket prövas på talan av en av föräldrarna eller båda. I mål om äktenskapsskillnad får rätten utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av föräldrarna, om det är uppenbart att gemensam vårdnad är oförenlig med barnets bästa. (prop. 2005/06:99 s. 7) Till följd av ändringen i 6 kap. 2 a FB har i första stycket en hänvisning om barnets bästa tagits bort, detta innebär dock ingen ändring i sak. Enligt andra stycket skall domstolen nu fästa särskilt avseende vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet, när den tar ställning till om vårdnaden skall vara gemensam eller ensam. Detta eftersom gemensam vårdnad normalt förutsätter att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. Detta innebär inte att föräldrarna alltid måste ha samma uppfattning, men att de måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte drabbar barnet. Tredje stycket har fått en något annorlunda språklig utformning pga. ändringen i 6 kap. 2 a (prop. 2005/06:99). 13

14 Den gamla (nuvarande) 6 kap. 5 FB lyder följande: Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Rätten får inte besluta om gemensam vårdnad, om båda föräldrarna motsätter sig det. Frågor om ändring i vårdnaden enligt första stycket prövas på talan av en av föräldrarna eller båda. I mål om äktenskapsskillnad får rätten utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av föräldrarna, om gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Lag (1998:319) Prop. 2005/06:99 fortsätter med att nämna hur viktigt det är att domstolar och socialnämnder i framtiden tydligt redovisar hur man har resonerat i det särskilda fallet, eftersom begreppet barnets bästa inte kan börja användas slentrianmässigt. Det skall t.ex. i domar kring vårdnad, boende och umgänge finnas ett tydligt resonemang om barnets relation till båda föräldrarna, barnets egen inställning och föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, boföräldrar och umgängesföräldrar. Domstolen bör även redovisa hur den ser på risken för att barnet far illa och möjligheterna att bäst tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Viktigt är även föräldrarnas vilja och förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet och övriga individuella förhållanden, t.ex. barnets behov av särskilt stöd. Genom vårdnadsreformen 1998 vidgades domstolens möjlighet att besluta om gemensam vårdnad. Enligt HD innebär lagstiftningen att vårdnaden, förutom när båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad, skall anförtros åt en av föräldrarna ensam enbart när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad. Exempel på sådana särskilda omständigheter är att en förälder är olämplig som vårdnadshavare t.ex. därför att föräldern gjort sig skyldig till våld mot barnet eller mot den andra föräldern, eller att det finns en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det är omöjlig för dem att samarbeta i frågor som rör barnet. Detta kan uppfattas som att det skulle gälla en presumtion för gemensam vårdnad. Om en förälder utsätter barnet eller en annan familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling är det i princip bäst att den föräldern inte får ta del av vårdnaden, eftersom det knappast är möjligt för den föräldern att tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg. Detta gäller även om samarbetet mellan föräldrarna ytligt sett verkar fungera. I framtiden kan alltså gemensam vårdnad vara oförenlig med barnets bästa även om konflikten mellan föräldrarna inte kan sägas vara så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor rörande barnet. Det är de individuella förhållandena som bör bestämma vad barnets bästa är i varje enskilt fall, och någon presumtion för eller emot gemensam vårdnad bör inte gälla. Ett barn mår inte bra av ständiga konflikter mellan föräldrarna, om föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets bästa framför den egna konflikten färgar detta omvårdnaden. Gemensam vårdnad bör i sådana fall inte användas för att tvinga föräldrarna till samarbete då det är tydligt att det inte fungerar (prop. 2005/06:99). 14

15 5 Rättsfall 5.1 Sammanfattning av NJA 2006 s. 26 De olika personerna hänvisas till som Mamma A, Pappa A, äldste son och yngste son i min text och i citaten från rättsinstanserna. Mamma A (född -74) och pappa A (född -71) har tidigare varit sammanboende i flera år, varit ett par i tolv år och har två söner (födda -97 respektive -01) tillsammans. Pappa A har fått ta mycket ansvar för barnen, mycket på grund av att han blev förtidspensionerad Han har även ett starkt nätverk runt sig som avlastning. Pappa A har psykiska besvär, och har efter ett överfall på kommunala färdmedel utvecklat en sån stark fobi att han beviljats färdtjänst. Mamma A hade problem i samband med förlossningen av den yngsta sonen, och pappa A ställde inte upp under den jobbiga perioden. Mamma A drabbades av en förlossningspsykos där pappa A fick symbolisera det onda, och för att förebygga ett angrepp mot henne och barnen angrep hon honom. I maj 2002 försökte mamma A dräpa pappa A i deras gemensamma bostad, framför den yngsta sonen. Mamma A dömdes i juli 2002 till försök till dråp till rättspsykiatrisk vård med särskilt utskrivningsprövning. Under tiden efter händelsen hade parterna kontakt genom socialtjänsten för att kunna klara av att fatta gemensamma beslut angående barnen. Detta fungerade bra, men drygt ett halvår efter händelsen ansökte pappa A om ensam vårdnad, detta trots parternas förmåga att samarbeta direkt efter händelsen. Pappa A s advokat hade rått pappan att inte samarbeta längre för det skulle vara honom till last i en vårdnadstvist. Mamma A hade nu blivit bättre och har en sjukdomsinsikt, och menar att pappa A har sådana brister som vårdnadshavare att barnen behöver dem båda som vårdnadshavare. Mamma A förbereds nu för utslussning och har fått lägenhet i en förort till Stockholm Tingsrättens bedömning Det framgår av vårdnadsutredningen att båda föräldrarna är mycket fästa vid sina barn. Mamma A har kontakt med äldste sonens skola och med yngste sonens förskola. Hon ringer också till barnen varje kväll. Av vad både pappa A och mamma A har berättat, vilket också stöds av vårdnadsutredningen, framgår att det boende och umgänge som barnen har idag fungerar väl. Den gemensamma vårdnaden fungerar efter omständigheterna väl och de kan inom ramen för denna fatta nödvändiga beslut rörande barnen. Pappa A har förklarat att han fortfarande är rädd för mamma A och att hans rädsla har tilltagit med mordet på utrikesminister Anna Lindh. Han känner att han inte blir tagen på allvar och att han inte har fått upprättelse för dråpförsöket på honom. Pappa A har inte kunnat klargöra vad han vill åstadkomma genom att få ensam vårdnad om barnen. Mamma A är rädd för att han, om han får ensam vårdnad, kommer att helt utestänga mamma A från de kontakter hon nu har med barnen och med deras skola och förskola. Mamma A är nu enligt sin kurator på väg att tillfriskna från den psykos som orsakade att hon försökte döda pappa A. Hon har att ett eget boende i (ort) och man förbereder en utslussning av henne. Att hon även i fortsättningen får ha gemensam vårdnad om sina barn är, som tingsrätten ser saken, en väsentlig förutsättning för att mamma A skall kunna återanpassas i samhället. Enligt tingsrättens bedömning överensstämmer det bäst med äldste sonens och yngste sonens intresse att båda föräldrarna har gemensam vårdnad om dem. Käromålet skall därför ogillas. (T s. 5-6) Tingsrättens domslut 1. Pappa A och mamma A skall ha fortsatt gemensam vårdnad om parternas gemensamma barn äldste sonen, och yngste sonen. 2. Förordnandet om vårdnad skall gälla även intill dess domen vinner laga kraft. (T s. 1) Pappa A överklagade domen till hovrätten, och mamma A bestridde ändring. 15

16 En av nämndemännen i TR var skiljaktig till domen och anförde att pappa A skulle ha ensam vårdnad om barnen pga. de djupgående samarbetsproblemen parterna emellan, och att det inte var förenligt med barnets bästa att parterna har fortsatt gemensam vårdnad. Nämndemannen fortsatte med att mamma A ej kunde tänkas vara en lämplig vårdnadshavare pga. det brott hon gjort sig skyldig till Hovrättens bedömning De hörda har i hovrätten till att börja med i allt väsentligt bekräftat det som för var och en av dem har antecknats i tingsrättens dom. Härutöver har de emellertid gjort vissa tillägg om vad som förevarit efter tingsrättens dom. Bland annat har båda parter berättat att de under alla förhållanden planerar för ett ökat umgänge mellan mamma A och barnen under det första halvåret 2005 och att målsättningen är att kontaktpersonens medverkan vid umgängestillfällena under samma period skall minska. Det som har förekommit här har inte föranlett hovrätten att i vårdnadsfrågan dra någon annan slutsats än den som tingsrätten har dragit. Hovrätten finner sålunda i likhet med tingsrätten att det bästa för barnen är att pappa A och mamma A har gemensam vårdnad om dem. (T s. 2) Hovrättens domslut Hovrätten fastställer tingsrättens dom. (T s. 1) Pappa A överklagade till Högsta domstolen och yrkade på enskild vårdnad. Mamma A bestridde ändring. Högsta domstolen tog upp fallet för prövning på grund av att de ansåg att det behövdes ett klargörande om hur uttalandena i förarbetena skall tolkas, eftersom detta är i största vikt för rättstillämpningen Högsta domstolens bedömning Hela HD s domskäl kommer återges eftersom jag senare lägger tyngdpunkten av min analys på detta: Föräldrabalkens bestämmelser angående vårdnad om barn innebär att vårdnaden skall anförtros åt en av föräldrarna ensam, förutom när båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad, endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad. En sådan särskild omständighet är att en förälder är olämplig som vårdnadshavare, t.ex. därför att föräldern har gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. En annan särskild omständighet som kan tala mot gemensam vårdnad är att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet. (Se NJA 2000 s. 345.) Att endast en av föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad hindrar således inte att domstolen förordnar om det. Möjligheten att döma till gemensam vårdnad mot en förälders vilja måste emellertid användas med stor försiktighet och lyhördhet. Om den som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt, är det ofta lämpligast att inte gå emot den personens vilja. Motståndet kan bero på en vällovlig önskan att skydda barnet. Finns det risk för att barnet far illa vid gemensam vårdnad, skall domstolen givetvis beakta det. En förälder som har misshandlats eller utsatts för andra övergrepp av den andra föräldern och som lever i ett tillstånd av oro eller till och med skräck for den andra föräldern kan vid gemensam vårdnad vara dåligt rustad att tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg. (Se prop. 1977/98:7 s. 48 ff. och s. 107). I maj 2002 överföll mamma A pappa A med en kniv i deras gemensamma bostad. Den 16 juli 2002 dömdes hon för försök till dråp och överlämnades till rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning. Hon har vid huvudförhandlingen uppgett att hon är inskriven vid (ort) rättspsykiatriska klinik men bor i en egen lägenhet i (ort). Pappa A har förklarat att han alltjämt är rädd för mamma A och att han inte kan tänka sig att ha någon som helst direkt kontakt med henne. Det finns inte anledning att ifrågasätta att denna inställning har sin grund i händelsen i maj Inställningen måste respekteras; det kan inte krävas av pappa A att han skall ha direkt kontakt med en person som har utsatt honom för ett så allvarligt övergrepp som det här är fråga om. Pappa A och mamma A kan alltså inte samråda direkt med varandra rörande barnens angelägenheter. Gemensam vårdnad under 16

17 dessa förhållanden framstår - som framgår av vårdnadsutredningarna inte som väl förenlig med barnens bästa. Den gemensamma vårdnaden skall därför upplösas. Det saknas skäl att överväga att mamma A skall anförtros vårdnaden ensam, vilket inte heller har föreslagits från något håll. Frågan blir då om det finns skäl mot att pappa A förordnas som ensam vårdnadshavare. Mamma A har gjort gällande att det inte är förenligt med barnens bästa att pappa A ensam anförtros vårdnaden om dem, eftersom det i så fall finns en risk för att hon inte får möjlighet att bistå barnen i frågor som är viktiga för dem. Hon har även påstått att pappa A s psykiska hälsa är försämrad och att han brister i sin omsorg om barnen. Pappa A och mamma A har ett gemensamt ansvar för att barnen - trots bristen på kontakt mellan föräldrarna får möjlighet att umgås med den av föräldrarna som inte har vårdnaden. Av deras uttalanden i Högsta domstolen har framgått att de båda är medvetna om detta ansvar. Utredningen visar också att pappa A under den tid som gått levt upp till detta ansvar. Inför Högsta domstolen har pappa A förklarat att han avser att anlita någon lämplig person som kan förmedla budskap mellan honom och mamma A. Han har vidare utfäst sig att se till att barnen får träffa mamma A och att hon får tillgång till upplysningar om barnen hos skola och olika myndigheter. Enligt vårdnadsutredningarna månar pappa A, liksom mamma A, ovanligt mycket om barnen och ingenting har framkommit som visar att han skulle vara olämplig som ensam vårdnadshavare. På grund av det anförda bör vårdnaden anförtros åt (pappa A). (T s. 2-5) Högsta domstolens domslut Högsta domstolen förordnar, med ändring av hovrättens dom, att pappa A ensam skall ha vårdnaden om parternas barn äldste sonen och yngste sonen. (T s. 2) HD:s dom meddelades 8 februari Lagrum: 6 kap. 2 a och 5 FB (SFS 1949:381) 5.2 Analys av NJA 2006 s. 26 Rättsfallet är från civilrätten - familjerätten. Kärnfrågan är om gemensam eller ensam vårdnad är till barnets bästa. För att tolka fallet är det viktigt att utgå från lagtexten, i detta fall FB. Man bör även utgå från prejudikat, praxis, förarbeten och doktrin. Jag använder mig nu av Peczeniks (1980) sju intellektuella operationer (se 2.1 Metodval) för att analysera rättsfallet ovan, utifrån den ordning de kommer i HD s bedömning av fallet: Först gör domstolarna en klargörande allmän tolkning (1) av Föräldrabalkens bestämmelser angående vårdnad av barn. Sedan följer en utfyllande respektive korrigerande allmän tolkning (2) genom att beskriva och tydliggöra Föräldrabalkens bestämmelser utifrån förarbeten (Prop. 1997/98:7 s. 48 ff och s. 107) och prejudikat (NJA 2000 s. 345). TR och HovR nämner ej förarbeten eller prejudikat, men det gör HD. Sedan följer en beaktning av övriga rättsregler och värderingar som är relevanta för fallet (3) genom att man beaktar vad förarbeten och prejudikat säger i sken av det aktuella fallet. Domstolarna fortsätter genom att fastställa fakta (4) och visar att mamma A begick ett allvarligt brott mot pappa A och dömdes till rättspsykiatrisk vård med särskilt utskrivningsprövning till följd av detta. Pappa A är mycket rädd för mamma A efter händelsen Han kan inte tänka sig ha någon som helst kontakt med henne. Sedan tiden efter dråpförsöket har pappa A varit mån om att barnen skall ha kontakt med sin mamma A, och mamma A har ej ansökt om att själv få ensam vårdnad. Man klargör även de samrådesproblem som ligger mellan föräldrarna angående barnen och hindrar dem från ett fungerande samarbete. HD klargör att denna konflikt stärker yrkandet av ensam vårdnad, och nämner att pappan A fortfarande känner sig hotad och att dråpförsöket skedde inför den yngsta sonen. TR och HovR anser att den nuvarande situationen fungerar bra och tar ingen hänsyn till den konflikt som råder. Sedan subsumerar (5) HD genom att fastställa att pappa A upplever ett sånt hot från modern att ett samarbete är omöjligt, detta är den givna verkligheten och det finns inga skäl att ifrågasätta detta. Det är inte skäligt att kräva ett samarbete från pappa A s sida, och rätten anser att det inte är förenligt med barnens bästa med gemensam vårdnad med hänvisning till en tidigare vårdnadsutredning. HD fastslår att det 17

18 saknas skäl för att mamman skall få ensam vårdnad, det finns inget som talar emot att pappan är olämplig som vårdnadshavare. I TR och HovR anser de skälen inte vara starka nog för att pappa A skall få ensam vårdnad. Domstolarna genomför sedan en kvalifikation (6) och HD menar att det inte är förenligt med barnens bästa att döma gemensam vårdnad (enligt vårdnadsutredningarna) i sken av förarbeten (Prop. 1997/98:7) och prejudikat (NJA 2000 s. 345). TR och HovR anser att barnens bästa fortfarande ligger i gemensam vårdnad. Domstolarna har nu kommit till ett avgörande (7) där HD tilldömer pappa A vårdnaden, medan TR och HovR dömer till fortsatt gemensam vårdnad. Den skiljaktiga meningen i TR bedömdes inte ha någon betydelse för prejudikatvärdet i fallet. Dels eftersom den skiljaktiga meningen höll med den slutgiltiga domen HD dömde, och dels för att den förekom i TR och inte i någon av de högre instanserna. 5.3 Sammanfattning av NJA 1999 s. 451 De olika personerna hänvisas till som Mamma B, Pappa B, dotter, son och son i min text och i citaten från rättsinstanserna. Mamma B och pappa B har varit gifta, men skiljdes 1995 med gemensam vårdnad som följd. Mamma B väckte 1997 talan mot pappa B och yrkade att hon skulle få ensam vårdnad om de tre barnen, två söner födda -91 respektive -93, och en dotter född -87. Mamma B ansåg att pappa B inte hade någon respekt för henne, och har en i allmänhet dålig attityd och inställning till kvinnor. Enligt mamma B talar pappa B kränkande om henne och vill dominera. De bor nära varandra, och dottern bodde hos pappa B vid tillfället för tingsrättsbehandlingen eftersom mamma B ibland inte orkar. Föräldrarna har skilda syner på uppfostran, pappa B är mer strikt medan mamma B är mjukare. Pappa B ville att den gemensamma vårdnaden skall fortsätta, helst med hälftenboende för barnen, men mamma B vägrade gå med på detta. Hon ansåg att hon har större möjligheter att ta hand om barnen, hon har haft hand om dem mesta delen av deras liv och skall därför ha ensam vårdnad om dem Tingsrättens bedömning TR:n finner det av utredningen framgå, att såväl mamma B som pappa B är lämplig som vårdnadshavare för barnen. Av utredningen framgår även att olikheterna och motsättningarna mellan mamma B och pappa B medfört problem i det nödvändiga samarbetet dem emellan avseende barnen. Såvitt utredningen visar mår barnen bra. Mamma B synes vara den som hittills skött det mesta av den vardagliga omsorgen om barnen. Pojkarna har sedan skilsmässan bott hos mamma B. Dottern har bott hos henne fram till d 20 nov 1997 och därefter hos pappa B. Dottern har dock haft tät kontakt med mamma B även efter det att hon flyttade till pappa B. Var och en av föräldrarna synes mån om att den andre föräldern skall ha ett omfattande umgänge med barnen. TR:n finner det inte motiverat att flytta pojkarna från mamma B till pappa B. Vad gäller dottern bor hon sedan d 20 nov 1997 hos pappa B. Den ändringen skedde dock på mamma B s initiativ och var enligt henne överenskommen med (dottern) och avsedd att vara under viss tid. Mamma B och dottern har hela tiden haft tät kontakt med varandra. TR:n finner det vara en fördel att inte skilja på syskonen. TR:n finner det vid en samlad bedömning vara bäst för barnen dottern, son och son att mamma B anförtros vårdnaden om dem alla tre. (NJA 1999 s. 451) Tingsrättens domslut Mamma B skall ha vårdnaden om parternas barn dotter, son och son. (NJA 1999 s. 451) Pappa B fick umgängesrätt. 18

19 Pappa B överklagade till Svea Hovrätt och yrkade om fortsatt gemensam vårdnad om barnen och att barnen skulle bo hos honom, i alla fall dottern. I andra hand yrkade han att HovR skulle förordna om fortsatt gemensam vårdnad om barnen och tillerkänna honom umgänge i den omfattning som TR bestämt. Mamma B bestridde ändring Hovrättens bedömning Genom lagändring d 1 okt 1998 får - såvida inte båda föräldrarna motsätter sig det - rätten även i ett pågående vårdnadsmål förordna att vårdnaden skall vara gemensam. Rätten får också efter vad som är bäst för barnet anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Den sistnämnda möjligheten bör tillgripas endast undantagsvis, till exempel om en förälder är olämplig som vårdnadshavare eller om en konflikt mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet (prop 1997/98:7 s 49). Parterna har hitintills haft gemensam vårdnad om barnen. Av utredningen i målet framgår dock att samarbetet rörande barnen försämrats alltmer efter äktenskapsskillnaden år 1995 och mamma B begärt ensam vårdnad om dem på grund av rådande samarbetssvårigheter. TR:ns förordnande d 25 mars 1997 om samarbetssamtal samt vad som i övrigt förekommit i form av kontakter med de sociala myndigheterna har inte lett till att samarbetet förbättrats. Även inför HovR:n har parterna visat en tydlig ovilja mot samförståndslösningar såvitt avser vårdnaden och omsorgen om barnen. Utredningen ger också vid handen att parternas konflikt, som främst synes bero på olika uppfattningar om varandras person och karaktär, sedan länge pågått helt öppet inför barnen. Vid nu rådande förhållanden och då inte heller någon omedelbar förbättring kan förutses i fråga om parternas benägenhet till samarbete rörande barnen, även om de skulle bo tillsammans med pappa B, finner HovR:n skäl att upplösa den gemensamma vårdnaden. ( ) Det får av utredningen anses klarlagt att barnen har behov av ett omfattande umgänge med pappa B. Praktiska förutsättningar för det finns också. Vad TR:n därutinnan förordnat är väl avvägt. TR:ns dom skall därför fastställas i sin helhet. (NJA 1999 s. 451) Hovrättens domslut Hovrätten fastställer Tingsrättens dom. (NJA 1999 s. 451) Pappa B överklagade och yrkade att HD med ändring av HovR dom skulle förordna att parterna skall ha gemensam vårdnad samt att barnen skall bo hos pappa B, eller i andra hand gemensam vårdnad och fastställande av det umgänge som HovR beslutat. Mamma B bestridde ändring. Det framgår inte av texten varför HD tar upp fallet, men eftersom reformen 1998 av FB just hade ägt rum är det troligt att de ville prova fallet i HD pga. prejudikatvärdet Högsta domstolens bedömning Hela HD s domskäl kommer återges eftersom jag senare lägger tyngdpunkten av min analys på detta: I de inledande bestämmelserna i 6 kap FB, som reglerar frågor om vårdnad, boende och umgänge, uttalas bl a att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran samt att den eller de som har vårdnaden om ett barn skall se till att barnets behov i nämnda avseenden blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs och skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. Vid avgörande av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall barnets bästa alltid komma i främsta rummet. Vid bedömningen av vad som kan vara bäst för barnet skall det fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Det betonas i förarbetena till lagstiftningen att frågan om barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena (se NJA II 1998 s 245). Det var tidigare inte möjligt att låta föräldrar som inte var gifta med varandra ha gemensam vårdnad om sina barn, om en av föräldrarna motsatte sig detta. Efter en ändring i 6 kap 5 FB, som trädde i kraft d 1 okt 1998, kan rätten emellertid förordna om gemensam vårdnad även om det bara är en av föräldrarna som vill det. En förutsättning är att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Syftet med den gemensamma vårdnaden är enligt förarbetena framför allt att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna. Den gemensamma vårdnaden markerar också den 19

20 betydelse som från allmän synpunkt bör tillmätas ett gemensamt föräldraansvar. I förarbetena behandlas också vissa särskilda situationer när det måste anses bäst för barnet att en av föräldrarna är ensam vårdnadshavare (se NJA II 1998 s 251 ff). Vad som förekommit vid 1998 års ändringar i 6 kap FB måste anses innebära, att lagstiftningen numera förutsätter att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad, skall vårdnaden anförtros en av föräldrarna ensam. Detsamma blir enligt den uttryckliga bestämmelsen i 6 kap 5 2 st följden när båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad. Pappa B och mamma B var tidigare gifta med varandra och har fortfarande gemensam vårdnad om barnen dotter, son och son. På grund av TR:ns interimistiska beslut, vilket fastställdes av HovR:n, utövar mamma B sedan d 5 juni 1997 ensam vårdnaden om barnen i avvaktan på att vårdnadsfrågan blir slutligt avgjord. Barnen har hela tiden bott hos henne, bortsett från att dottern under ett halvår från slutet av 1997 bodde hos pappa B. Denne har i övrigt umgåtts med barnen i stort sett varannan helg. Parterna bor numera bara några hundra meter från varandra. Enligt vårdnadsutredning med komplettering som har gjorts i målet är både pappa B och mamma B engagerade och kompetenta föräldrar. Utredaren menar att det finns förutsättningar för gemensam vårdnad och att barnen har en hel del att vinna på en mer praktiskt engagerad och delaktig pappa samt att föräldrarna tillsammans kan ge barnen mer än vad var och en av dem förmår ge med den nuvarande interimistiska ordningen. Utredningen i målet ger vid handen att både pappa B och mamma B får anses lämpliga som vårdnadshavare. Visserligen förekommer det meningsskiljaktigheter mellan dem som gör att deras samarbete när det gäller barnen inte löper friktionsfritt. Dessa är dock långtifrån av sådant slag som enligt förarbetena skulle medföra att domstolen inte bör förordna om gemensam vårdnad mot den ena förälderns vilja. Pappa B och mamma B bör därför ha gemensam vårdnad. Vid förordnande om gemensam vårdnad kan domstolen på talan av en av föräldrarna eller båda besluta om umgänge och avgöra vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Även vid avgörande av dessa frågor är det barnets bästa som skall komma i främsta rummet. När det gäller att avgöra var barnen skall bo sägs i den kompletterande vårdnadsutredningen att den oro som präglat barnens liv efter föräldrarnas separation bör vägas in och att barnen för att tillförsäkras stabilitet i vardagen även fortsättningsvis bör bo hos mamma B. Denna bedömning synes vara väl underbyggd. Det bör därför förordnas att barnen skall bo hos henne. Hon får därmed också ansvaret i första hand för den dagliga omsorgen om barnen. Vid detta ställningstagande är parterna ense i frågan om umgänge. (NJA 1999 s. 451) Högsta domstolens domslut HD förordnar, med ändring av HovR:ns dom, att pappa B och mamma B skall ha gemensam vårdnad om sina barn dotter, son och son och att barnen skall bo tillsammans med mamma B. Vad HovR:n förordnat om umgänge skall bestå. (NJA 1999 s. 451) HD:s dom meddelades 17 juni Lagrum: 6 kap. 2 a och 5 FB (SFS 1949:381) 5.4 Analys av NJA 1999 s. 451 Rättsfallet är från civilrätten - familjerätten. Kärnfrågan är om gemensam eller ensam vårdnad är till barnets bästa. För att tolka fallet är det viktigt att utgå från lagtexten, i detta fall FB. Man bör även utgå från prejudikat, praxis, förarbeten och doktrin. Jag använder mig nu av Peczeniks sju intellektuella operationer (se 2.1 Metodval) för att analysera rättsfallet ovan, utifrån den ordning de kommer i HD s bedömning av fallet: Först sker en klargörande allmän tolkning (1) av de inledande bestämmelserna i 6 kap FB, och av 6 kap 5 FB. Sedan följer en utfyllande och korrigerande allmän tolkning (2) som beskriver och tydliggör Föräldrabalkens bestämmelser angående det aktuella fallet utifrån förarbeten (Prop. 1997/98:7 s. 49) och prejudikat (NJA II 1998 s. 245 och NJA II 1998 s. 251 ff). Endast HovR och HD tar dessa i åtanke, TR nämner inga förarbeten/prejudikat i sina domskäl. HovR och HD dem emellertid olika. Domstolarna genomför en kvalifikation (6) där HD fastställer att genom ändringarna i FB 1998 anses gemensam vårdnad numera vara för barnets bästa, och enbart när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad skall vårdnaden anförtros för en av föräldrarna ensam. HD nämner att 20