1. Mutbrotten tillägg till texten i SS III

Transkript

1 Supplement till Brotten mot person och förmögenhetsbrotten Svensk straffrätt III Detta supplement till Brotten mot person och förmögenhetsbrotten gäller dels den reform av mutbrotten som genomfördes år 2012 (avsnitt 1), dels den reform av 6 kap. brottsbalken som genomfördes år 2013 (avsnitt 2). Härutöver innehåller supplementet också författningskommentaren till de två nytillkomna brotten i 4 kap. brottsbalken, nämligen olaga förföljelse och kränkande fotografering (avsnitten 3 och 4). 1. Mutbrotten tillägg till texten i SS III [texten har utformats såsom texten kommer att se ut i en kommande upplaga av boken, dvs. som avsnitt 8.4] 8.4 Mutbrotten Inledning 1. Reglerna om mutbrott syftar till att skydda intresset av att tjänster och uppdrag sköts korrekt och lojalt. Typfallet av tagande och givande av muta innebär att en anställd eller uppdragstagare ges eller utlovas en förmån för att agera i strid med arbetseller uppdragsgivarens intressen eller i vart fall i sitt agerande ta hänsyn till andra intressen än de som i första hand bör beaktas i tjänste- eller uppdragsutövningen. Fråga kan t.ex. vara om ett försök att förmå någon att fatta ett gynnande beslut i strid med gällande regler, att underlåta att ingripa mot ett brott eller att behandla ett ärende särskilt skyndsamt. 2. Regleringen syftar emellertid inte bara till att tillse att ingen otillbörlig påverkan sker, utan också till att förebygga misstankar om att otillbörliga hänsyn tas i olika typer av verksamheter. Straffansvar förutsätter därför inte att någon påverkan har skett. Man kan säga att de båda brottstypernas skyddsobjekt är att skydda den ifrågavarande tjänstens eller uppdragets integritet. Det straffbara området måste betecknas som vidsträckt (bl.a. såtillvida att det i viss utsträckning omfattar såväl icke utlovade förmåner lämnade i efterhand som förmåner som lämnas av den i vars intresse en viss tjänst utförs). 3. Bestämmelserna om korruption är sedan år 1978 tillämpliga inte bara i den offentliga sektorn, utan också i åtskilliga privata förhållanden. Förhållandena inom den privata och offentliga sektorn skiljer sig emellertid åt i flera avseenden. Bl.a. kan framhållas att 1

2 utrymmet för att tillmäta ett samtycke från arbetsgivaren eller uppdragsgivaren (till att ta emot en viss förmån) betydelse är avsevärt större i den privata sektorn. 4. Korruption är, som redan antytts, inte sällan en inkörsport till eller en orsak till annan brottslighet. En förmån kan t.ex. utlovas för att någon skall föröva bedrägeri, trolöshet mot huvudman, tjänstefel osv. Ibland kan det uppkomma konkurrens mellan bestickning och mutbrott och förberedelse till brott (i form av lämnande och mottagande av betalning för att utföra brott). 5. Bestämmelserna om korruptionsbrotten reformerades år Reformen innebar dels att bestämmelserna i nytt och utvidgat utförande sammanfördes i 10 kap. brottsbalken (tidigare fanns regler om givande av muta, bestickning i 17 kap. och om tagande av muta, mutbrott, i 20 kap.), dels att de bestämmelser som direkt tar sikte på tagande och givande av muta kompletterades av regler om handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott. Det kan naturligtvis diskuteras om placeringen av brotten i kapitlen om förmögenhetsbrotten är rättvisande Tagande och givande av muta (BrB 10:5a och 10:5b) 10 kap. 5 a Den som är arbetstagare eller utövar uppdrag och tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget döms för tagande av muta till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som är deltagare eller funktionär i en tävling som är föremål för allmänt anordnad vadhållning och det är fråga om en otillbörlig förmån för hans eller hennes fullgörande av uppgifter vid tävlingen. Första stycket gäller även om gärningen har begåtts innan gärningsmannen fått en sådan ställning som avses där eller efter det att den upphört. För tagande av muta enligt första och andra styckena döms också den som tar emot, godtar ett löfte om eller begär förmånen för någon annan än sig själv. 5 b Den som lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån i fall som avses i 5 a döms för givande av muta till böter eller fängelse i högst två år Inledning 1. Bestämmelserna om tagande och givande av muta motsvarar vad som i internationella sammanhang ofta kallas passiv respektive aktiv korruption. Brottstypen tagande av muta (passiv korruption) avser den som mottar förmånen, medan givande av muta (aktiv korruption) träffar den som ger eller utlovar densamma. I övrigt är rekvisiten för tagande och givande av muta i princip identiska. För att en brottsbeskrivningsenlig gärning skall föreligga fordras: 1 Se SOU 2010:38 samt prop. 2011/12:79. 2

3 (1) att en otillbörlig förmån, (2) lämnas, utlovas eller erbjuds (givande av muta) eller mottas, godtas eller begärs (tagande av muta), (3) till någon (givande av muta) respektive av någon (tagande av muta) som är arbetstagare eller uppdragstagare eller är deltagare eller funktionär i en tävling som är föremål för allmänt anordnad vadhållning (4) för utövningen av anställningen eller uppdraget eller för deltagares eller funktionärs fullgörande av uppgifter vid tävling. 2. I de närmast följande avsnitten kommer dessa brottsförutsättningar att behandlas i tur och ordning Begreppet otillbörlig förmån 1. En muta kan sägas vara en förmån (utgiven eller utlovad) som syftar till att förmå någon till pliktstridigt beteende. Begreppet muta används dels i den övergripande kapitelrubriken som beteckning på de brott som regleras i BrB 10:5a 10:5e ( mutbrott ), dels i brottsrubriceringarna ( tagande av muta, givande av muta, vårdslös finansiering av mutbrott ). Begreppet används emellertid inte som ett rekvisit för att avgränsa det straffbara området. För detta syfte används istället begreppet otillbörlig förmån. 2. Vad som är att bedöma som en otillbörlig förmån bör bestämmas på ett likartat sätt för brotten tagande respektive givande av muta. Som utgångspunkt för bedömningen kan framhållas att sådana förmåner som i ovan angiven mening är att beteckna som en muta regelmässigt torde vara att anse som otillbörliga. (Om en förmån är otillbörlig på grund av en mutavsikt hos givaren kan det emellertid hända att mottagaren inte inser denna avsikt och därför skall gå fri på grund av bristande uppsåt). I förarbetena till den senaste reformen talas om att varje transaktion som objektivt sett har förutsättningar att påverka utförandet av vissa uppgifter eller att uppfattas som en belöning för hur uppgifter utförts är att anse som otillbörlig En förmån har i allmänhet ekonomiskt värde. Det kan vara fråga om pengar, saker eller annat som har värde. Frågan kan t.ex. vara om en testamentslott, rabatt, provision, överlåtande av nyttjanderätt, kredit (i varor eller pengar), borgensåtagande, mat, dryck, logi, resa, eftergift av ränta, för högt arvode, eller utförande av tjänst utan betalning. Också mer subtila förmåner av icke-materiell art kan utgöra en förmån, t.ex. ordensutmärkelser, förordande till en tjänst och liknande. Det råder emellertid delade meningar om huruvida också förmåner av icke-ekonomisk karaktär kan utgöra förmåner i lagens mening. Enligt här företrädd uppfattning finns anledning att anse att så är fallet (men frånvaron av ekonomiskt värde kan naturligtvis påverka otillbörlighetsbedömningen). 4. I regel är det ganska lätt att konstatera att någon givit (utlovat etc.) respektive mottagit (låtit sig utlova etc.) en förmån. Vanskligare är emellertid att bedöma om förmånen är otillbörlig. Som ovan framhållits är så regelmässigt fallet om avsikten är att en pliktstridig 2 Prop. 2011/12:79 s

4 handling skall företas eller om förmånen en lämnas som erkänsla för en sådan åtgärd. Oftast går det emellertid inte att visa att någon handlat pliktstridigt, utan frågan om ansvar för tagande eller givande av muta uppkommer i fall där mottagaren måste förutsättas ha handlat lojalt. 5. Vad som är att anse som otillbörligt växlar med samhällsförhållandena och beror på vilken verksamhet det är fråga om och på övriga omständigheter. Som en generell riktlinje kan sägas att det alltid är otillbörligt att ta emot eller lämna något som är ägnat att framkalla tacksamhetsskuld eller som gör att mottagaren blir ekonomiskt beroende. Detsamma torde gälla överlämnande av kontanta medel med undantag för situationer där drickspengar är allmänt accepterade. 6. Den fråga man huvudsakligen bör ställa sig vid otillbörlighetsbedömningen är om förmånen är ägnad att påverka mottagaren eller ägnad att påverka tilltron till att mottagaren inte påverkas. Det betyder naturligtvis att värdet på förmånen är en viktig faktor. Är värdet litet är i regel också risken för påverkan obetydlig. Mindre gåvor av reklamkaraktär är därför nästan alltid att bedöma som tillbörliga (enkla almanackor, pennor, block etc.). Värdet skall bedömas med utgångspunkt i gåvans (förmånens) försäljningsvärde och med bortseende från oberäknelig värdestegring (t.ex. en lott som utfaller med vinst). 7. När det gäller annat än gåvor av bagatellkaraktär blir omständigheterna kring gåvan avgörande. En första faktor att beakta är vilken typ av verksamhet det är fråga om. Särskilt känslig är verksamhet som innefattar myndighetsutövning och annan liknande offentlig verksamhet. Ibland kan det förhålla sig så att även den minsta förmån behöver avböjas. Så kan vara fallet t.ex. vid tillsynsverksamhet och vid sammanträffanden innan beslut om ett för den enskilde viktigt tillstånd skall fattas. Omvänt kan relativt betydande förmåner vara tillbörliga om syftet är legitimt och förmånen ingår som ett osökt och nyttigt led i tjänsteutövningen. Fråga kan t.ex. vara om arbetsluncher eller studieresor. Inom den offentliga sektorn är i regel högst en dags studieresa acceptabel och en viss återhållsamhet måste iakttas beträffande standarden på kost och logi. Här får också uppmärksammas att det som anges vara kurser, studieresor etc. i verkligheten kan vara rekreation eller semesterresor (som då ofta når upp till ett värde som gör förmånen otillbörlig). Sak samma gäller om familjemedlemmar kostnadsfritt får följa med på en studieresa eller konferens. 8. Att uppställa någon absolut (värde)gräns för vad som är att anse som tillbörligt i den offentliga sektorn är inte möjligt. Varje sådan gräns skulle riskera att leda till ett drickspenningsystem och det anses inte vara önskvärt. Klart är emellertid att förmåner som faller inom ramen för vanlig artighet och uppmärksamhet i mänskligt umgänge t.ex. uppvaktningar med böcker, blommor, frukt eller choklad i samband med högtidsdagar eller representation är tillbörliga (om de ej förknippas med viss prestation). Oklart är dock hur högt värdet får vara och om det är tillåtet att ge bort mer värdefull sprit och andra lyxvaror. 9. Inom ramen för den offentliga sektorn har samtycke av en överordnad ingen eller liten betydelse för otillbörlighetsbedömningen. Det har att göra med att 4

5 lojalitetsförhållandet som kan riskeras genom en muta eller en otillbörlig förmån inte bara gäller i förhållande till den överordnade, utan också i förhållande till samhället i stort. 10. Vad gäller den privata sektorn är bedömningen vad gäller vissa personkategorier ungefär av samma art som inom den offentliga sektorn. Här kan nämnas verksamheten inom banker, försäkringsbolag, kommunikationsföretag, bevakningsföretag samt den känsliga ställning som t.ex. revisorer, skiljemän och kontrollanter intar. Allmänt gäller dock att kraven är lägre än inom den offentliga sektorn. Detta beror framför allt på att syftet med kriminaliseringen är annorlunda. I stället för allmänhetens krav på opartisk och pliktenlig myndighetsutövning (och tjänsteutövning i allmänhet) kommer framför allt den enskilde arbets- eller uppdragsgivarens intresse av att vederbörande fullgör sina åligganden utan ovidkommande hänsyn i förgrunden, låt vara att det naturligtvis också finns ett samhälleligt intresse av ett sunt och fungerande näringsliv. Detta leder bl.a. till att en förmån sällan kan anses otillbörlig om en privat arbetsgivare tillåter att hans eller hennes anställde mottar den. Omvänt torde emellertid gälla att förmånen i regel är otillbörlig om den mottas i strid med arbetsgivarens uttryckliga önskemål. Inom den privata sektorn är även av stor betydelse om en förmån lämnas öppet eller i det dolda. 11. Det är relativt vanligt med förmåner av reklam- eller representationskaraktär. Dylika förmåner är inte alltid helt lättbedömda. När det gäller representation kan man möjligen söka viss vägledning i skatteverkets anvisningar om avdragsgilla representationskostnader; något hinder mot att dessa prisramar överskrids utan att det är fråga om otillbörliga förmåner finns dock inte. Vid jubiléer, invigningar och representation gentemot utländska gäster kan mer tillåtas än annars. Bl.a. godtas då även förmåner som kommer anhöriga till godo. 12. I den rent privata sektorn kan en anställd eller uppdragstagare i princip inte bestickas av arbetsgivaren eller uppdragsgivaren. Den senare är i grunden fri att betala extra för de tjänster eller uppdrag som utförs. Det förekommer emellertid semioffentliga uppdrag som innebär att uppdragstagaren av det offentliga ges i uppdrag att företräda en annan. Som ett tydligt exempel kan nämnas advokater som får uppdrag som offentlig försvarare. Fråga uppstår då om uppdragstagaren kan bestickas av sin klient. Frågan hänger i grunden samman med vem eller vilka som man betraktar som uppdragstagarens huvudman. HD har i NJA 2009 s. 751 slagit fast att det i och för sig är möjligt att föröva tagande respektive givande av muta (som då hette mutbrott och bestickning) i en sådan situation, men att bedömningen av vad som är att anse som en otillbörlig förmån skall göras mer generös: Det förhållandet, liksom det att den offentlige försvararen från advokatetisk synpunkt har den misstänkte eller tilltalade som huvudman vilken enligt gängse uppfattning inte kan besticka sin egen uppdragstagare medför att utrymmet för att anse en belöning till offentlig försvarare från hans klient eller dennes närstående utgöra bestickning, och dess mottagande mutbrott, är mera begränsat. Det är emellertid inte obefintligt. Om den misstänkte skänker sin offentlige försvarare en dyrbar gåva, skulle detta kunna syfta till eller uppfattas syfta till att åstadkomma att den offentlige försvararen prioriterar uppdraget för hans räkning genom att lägga ned särskilda ansträngningar på just det uppdraget. På samma sätt som om fråga hade varit om en gåva från en patient till en läkare i allmän eller enskild tjänst (jfr t.ex. rättsfallet 5

6 NJA 1985 s. 477) måste detta beroende på omständigheterna kunna betraktas som bestickning och mottagandet av en sådan gåva som mutbrott. Om någon bereds otillbörliga förmåner av sin arbetsgivare är det inte fråga om korruption varken i den privata eller offentliga sektorn. Däremot kan t.ex. ansvar för skattebrott aktualiseras. 13. Tagande och givande av muta kan avse även den som inte längre innehar en anställning eller ett uppdrag, se BrB 10:5a st. 2. Det kan visserligen sägas att det då inte längre är möjligt att påverka vederbörandes tjänsteutövning, men en förmån kan ändå ha samband med denna, t.ex. genom att den tidigare utlovats eller som en belöning för något som tidigare gjorts inom ramen för tjänsten eller uppdraget. Utsikter att bli belönad i framtiden kan likaväl som gåvor i realtid ge incitament till pliktstridigt handlande. Dessutom skulle ett godtagande av i efterhand lämnade förmåner göra det omöjligt att förebygga misstankar om att någon låtit sig påverka av utsikten till belöning. Exempelvis bör en domare aldrig ta emot något av den som vunnit ett mål. Även t.ex. en läkare kan efter en lyckosam behandling misstänkas ha otillbörligt gynnat en patient om han eller hon mottar en gåva i efterhand. Att gåvan ges i efterhand kan emellertid påverka otillbörlighetsbedömningen såtillvida att utrymmet för tillbörliga förmåner ökar. Omvänt gäller också att tagande och givande av muta kan begås även om mottagaren vid gärningen ännu inte har fått sådan ställning som krävs. 14. När det gäller tagande respektive givande av muta i utlandet bör i viss utsträckning hänsyn tas till vad som är tillbörligt i det främmande landet. Annars finns en risk att svenska företags affärsförbindelser äventyras. Samtidigt måste understrykas att det förhållandet att korruption är vanlig eller att det i praktiken är tillåtet att lämna förmåner inte räcker för att göra en förmån tillbörlig. När det gäller att bedöma vad som betraktas som en normal gåva osv. måste emellertid lokal sedvänja i viss utsträckning kunna beaktas. 15. Allmänna bidrag till politiska partier kan i allmänhet inte bedömas som otillbörliga så länge bidraget syftar till att främja partiets politik som sådan. Annorlunda kan det bli om bidraget lämnas i syfte att påverka en viss tjänsteåtgärd som en partiföreträdare skall företa, t.ex. ett upphandlingsbeslut. 16. Avslutningsvis finns åter anledning att påminna om att det ytterst är domstolarnas sak att avgöra vad som är tillbörligt och de är inte bundna vare sig av vad som är brukligt eller normalt eller av regler som tjänar andra syften eller tillkommit som interna rekommendationer inom näringslivet. Vid bedömningen är det emellertid oundvikligt att hänsyn i någon utsträckning tas till vad som kan sägas vara allmän praxis. Härigenom kan olika typer av uppförandekoder som kan finnas för offentlig och privat verksamhet få påtaglig betydelse för bedömningen. 3 3 Prop. 2011/12:79 s. 44: Att vägledning för bedömningen kan hämtas i de uppförandekoder som kan finnas för olika aspekter av såväl offentlig som privat verksamhet är vidare uppenbart. 6

7 Lämna, utlova, erbjuda ta emot, godta, begära 1. Vid givande av muta (BrB 10:5b) består brottet i att till någon i den relevanta personkretsen lämna, utlova eller erbjuda en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget. Vid tagande av muta (BrB 10:5a) gäller omvänt att brottet består i att ta emot, godta ett löfte om eller begära sådan förmån. 2. Ett lämnande föreligger i regel när gärningsmannen har frånhänt sig förmånen till mottagaren, och det gäller oberoende av om den har mottagits eller accepterats. Om förmånen skickas per post är brottet fullbordat när gärningsmannen inte längre kan få tillbaka försändelsen från posten, dvs. när den lagts i adressatens brevlåda. Detsamma torde gälla om en förmån lämnas med bud eller annan tredje man. 3. En förmån är mottagen när den har kommit vederbörande till handa och mottagaren accepterat den genom att ge uttryck för sin vilja att behålla den eller förfoga över den. Om belöningen sker genom att någon får en testamentslott fullbordas brott vid mottagande av den testamenterade egendomen. Det kan i många fall vara känsligt att inte acceptera en gåva (bl.a. därför att det kan uppfattas som en insinuation om bestickning). En lösning kan vara att mottagaren inte accepterar den för egen räkning utan för huvudmannens räkning och överlämnar gåvan till denne. (Ett liknande förfarande är att ställa ut saker som kan ätas eller drickas i ett personalrum.) 4. Brottet givande av muta är fullbordat redan om någon utlovar eller erbjuder annan en förmån. Som (fullbordat) brott bestraffas alltså vad som i vardagsspråk antagligen skulle kallas ett försök att muta någon. Exempelvis är ett typfall av givande av muta att en rattfyllerist erbjuder en polisman pengar för att underlåta att avge rapport. Att godta ett löfte om en förmån är att komma överens om att en förmån skall ges (och en sådan överenskommelse föreligger oberoende av om någon då är villig att fullfölja avtalet). Det synes kunna diskuteras om den nu gällande lagtexten som uttryckligen talar om godtagande av ett löfte kan omfatta också accepterande av erbjudanden om framtida belöningar som kommer till uttryck på ett mer indirekt sätt. Den som medverkar vid upprättande av testamente med sig själv som förmånstagare låter sig därigenom utlova en förmån. Precis som vid bedrägeri kan tystnad innebära ett godkännande av ett förslag. Att begära en förmån är att framställa ett allvarligt menat anspråk på ett otvetydigt sätt. Begäran behöver inte ske genom ord. Fråga kan alltså vara om någon som genom kroppsliga åtbörder låter förstå att man väntar sig en sådan förmån som avses i lagrummet. 5. I BrB 10:5a st. 3 anges uttryckligen att bestämmelserna om tagande av muta omfattar också den som tar emot, godtar ett löfte om eller begär förmånen för någon annan än sig själv. Genom den hänvisning som finns i BrB 10:5b blir stycket tillämpligt också i relation till givande av muta. Kriminaliseringen omfattar alltså också fall där mutan eller förmånen tillfaller någon annan än den person som är anställd eller uppdragstagare. Det kan följaktligen utgöra tagande av muta om någon för sin tjänsteutövning eller uppdragsutövning ser till att t.ex. en familjemedlem gynnas. 7

8 Personkretsen 1. Kretsen av personer som kan begå tagande av muta bestäms i BrB 10:5a på det sättet att det ska vara fråga om: (a) arbetstagare (b) uppdragstagare, eller (c) deltagare eller funktionär i en tävling som är föremål för allmänt anordnad vadhållning. Kretsen är genom hänvisningen i BrB 10:5b relevant även för bedömningen av vad som kan utgöra givande av muta. 2. Med arbetstagare avses arbetstagare i civilrättslig mening, dvs. främst någon som är anställd i offentlig eller privat tjänst. Det saknar betydelse om befattningen är låg, om personen arbetar på deltid eller som vikarie, om arbetsgivaren är juridisk person eller om arbetsgivaren är att beteckna som näringsidkare (man kan t.ex. vara anställd i ett privat hushåll). Arbetstagare är däremot inte den som är tvångsintagen på anstalt (t.ex. i fängelse) eller annars undergår anstaltsvård eller utbildning vid skola, även om han eller hon skulle utföra arbete av sådan art som normalt utförs av arbetstagare. En grundläggande förutsättning för att någon skall räknas som arbetstagare är att förhållandet till arbetsgivaren grundas på avtal av innehåll att vederbörande skall prestera arbete för den andres räkning och att han eller hon själv åtminstone deltar eller kan förväntas delta i arbetet. Omständigheter såsom att han eller hon inte utan tillstånd kan sätta annan i sitt ställe, att han eller hon garanteras viss lön, att han eller hon är underkastad den andres direktiv och kontroll och att den andres redskap, maskiner eller råvaror används indicerar att ett arbetstagarförhållande föreligger. Åtskilliga av sådana s.k. beroende uppdragstagare som avses i MBL 1 st. 2 räknas som arbetstagare (bl.a. vissa representanter och bensindistributörer). 3. Uppdragstagare är tautologiskt uttryck alla som utövar ett uppdrag, dvs. genom ett avtal utför något å annans vägnar. Tidigare fanns i BrB 20:2 en utförlig uppräkning av de uppdragstagare som omfattades av regleringen. Alla dessa utgör uppdragstagare också enligt den nya regleringen. Det finns därför skäl att i exemplifierande syfte återge innehållet i den äldre regleringen. Bestämmelsen omfattade: (1) vissa personer som innehade särskilda uppdrag eller fullgjorde särskilda funktioner: (a) ledamot av styrelse, verk, nämnd, kommitté eller annan sådan myndighet som tillhör staten eller till kommun, landstingskommun, kommunalförbund, församling, kyrklig samfällighet eller allmän försäkringskassa. Några exempel är följande: ledamot i arrendenämnd eller hyresnämnd och sakkunnig eller expert i en statlig utredning. (b) den som utövar uppdrag som är reglerat i författning. Exempel på detta är: nämndeman, juryman, konkursförvaltare, boutredningsman, övervakare, överförmyndare, dispaschör, notarius publicus. Även t.ex. en skiljeman, 8

9 styrelseledamot och revisor i aktiebolag eller ekonomisk förening torde falla under denna punkt (saken har betydelse för vilka åtalsregler som gäller). (c) den som omfattas av lagen (1994:1811) om disciplinansvar inom totalförsvaret, m.m. eller annars fullgör lagstadgad tjänsteplikt. Härunder faller bl.a. totalförsvarspliktiga under den tid då de är skyldiga att fullgöra värnplikt eller civilplikt enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt, personer som genomgår utbildning i Försvarsmakten (antingen för att få militär anställning eller i övrigt genomgår militär utbildning inom myndigheten), hemvärnsmän under den tid då de är tjänstgöringsskyldiga, personer som genom krigsfrivilligavtal eller annat avtal åtagit sig att tjänstgöra frivilligt i befattningar i Försvarsmaktens krigsorganisation, under den tid då de är tjänstgöringsskyldiga och personer som är anställda i Försvarsmakten och tjänstgör utomlands i en internationell militär insats. Kretsen som omfattas av lagen är vidare i krigstid. (d) den som annars utövar myndighet. Exempel är ordningsvakt när denne utövar polismans befogenheter och skorstensfejarmästare i kontrollverksamhet. Den som helt obehörigt utger sig för at utöva myndighet omfattas inte av denna punkt (men sådant beteende kan naturligtvis vara straffbart enligt andra bestämmelser). (2) Den som i annat fall på grund av förtroendeställning fått till uppgift att för någon annan sköta en rättslig eller ekonomisk angelägenhet, genomföra en vetenskaplig eller motsvarande utredning, självständigt sköta en kvalificerad teknisk uppgift, eller övervaka utförandet av någon av de uppgifter som anges i de tidigare strecksatserna. Personkretsen bestäms i denna punkt på samma sätt som vid trolöshet mot huvudman (BrB 10:5; se SS III s. 266 ff.). Under denna punkt faller bl.a. auktionsförrättare, handelsresande, kommissionär, fastighetsförvaltare och advokat, men inte en självständig företagare vid t.ex. entreprenad eller arbetsbeting. (3) Vissa personer med funktioner i främmande stater, internationella organisationer, nämligen (a) Främmande stats minister, ledamot av främmande stats lagstiftande församling eller ledamot av ett organ som i främmande stat motsvarar organ som avses i punkt (1)(a) ovan. (b) Någon som, utan att ha anställning eller uppdrag enligt ovan, utövar främmande stats myndighet eller utländskt skiljemannauppdrag. (c) Ledamot av kontrollorgan, beslutande organ eller parlamentarisk församling i mellanstatlig eller överstatlig organisation där Sverige är medlem. Av punkten träffas t.ex. medlemmar av Europaparlamentet, EU-kommissionen liksom ledamöter av Revisionsrätten. (d) Domare eller annan funktionär i internationell domstol vars domsrätt Sverige godtar. Härunder faller bl.a. ledamöter av EU-domstolen, förstainstansrätten och Internationella brottmålsdomstolen. 9

10 I sammanhanget kan åter erinras om att bestämmelsen, enligt BrB 10:5a st. 2, omfattar också personer som antingen får anställning, uppdrag etc. som avses i 10:5a och den som har haft sådan anställning, uppdrag etc. För att en person skall anses ha fått en befattning fordras inte att denna tillträds; inte heller fordras att ett uppdrag slutförs. 4. I ett uppmärksammat fall väcktes åtal för mutbrott mot en undersökande journalist som vid sidan av arbete som utfördes för TV4:s räkning åtagit sig ett liknande uppdrag för en privatperson. Det argumenterades för att journalisten givits en otillbörlig belöning för att inom ramen för sin anställning hos TV4 ta upp privatpersonens fall. Åtalet ogillades emellertid eftersom journalisten ansågs vara uppdragstagare och därför inte kunde anses höra till den relevanta personkretsen. 4 Den situation som avsågs i rättsfallet kommer framgent i och för sig att omfattas av regleringen. Huruvida en sådan förmån som avsågs i fallet kan anses otillbörlig framstår dock som oklart. 5. Vad gäller de kategorier som upptagits under (1) i föregående punkt gäller att de är nationellt begränsade på så sätt att fråga måste vara om svensk myndighetsutövning, tjänsteplikt osv. Vad gäller arbetstagare och kategorier som upptagits under (2) omfattas också personer anställda hos utländsk arbetsgivare och personer med utländsk huvudman. Vad gäller (3) följer redan av lagtexten att några nationella begränsningar inte föreligger. I fråga om personer får eller har haft visst uppdrag gäller att samma nationella begränsningar gäller som hade gällt om personen hade innehaft den ifrågavarande positionen vid gärningstillfället För tjänsteutövningen 1. För att ansvar för tagande eller givande av muta skall kunna aktualiseras räcker inte att ett överlämnande av något (en otillbörlig förmån) sker till en person inom den relevanta personkretsen utan det fordras också att förmånen lämnas för utövningen av anställningen eller uppdraget. Det måste alltså finnas ett samband mellan den ifrågavarande förmånen och personens position. 2. Detta rekvisit kan utesluta ansvar dels i situationer (i) när det inte finns något samband med anställningen eller uppdraget överhuvudtaget, dels i situationer (ii) där det vid sidan av ett sådant samband föreligger ett annat samband mellan kontrahenterna. Det första fallet (i) avser alltså situationer där en gåva inte har något som helst samband med mottagarens tjänste- eller uppdragsutövning utan lämnas helt privat i en vänskapseller kärleksrelation. De flesta har ju en anställning och bestämmelserna om korruption syftar naturligtvis inte till att dessa personer mer generellt skall vara förhindrade att motta gåvor. Vidare (ii) kan situationen vara sådan att det i och för sig föreligger ett samband med anställningen eller uppdraget, men också ett annat förhållande mellan parterna som transaktionen har sin grund i. Om förmånen uteslutande eller i allt väsentligt har sin 4 10

11 grund i sådant samband vid sidan om tjänsten eller uppdraget kan den, enligt förarbetena, inte anses mottagen, utlovad etc. för tjänsteutövningen på det sätt som förutsätts för ansvar. I NJA 2009 s. 751 ansågs en gåva som givits till en offentlig försvarare från sonen till den offentlige försvararens klient vara given uteslutande eller i allt väsentligt inom ramen för vänskapsrelationen. Sonen och försvararen hade umgåtts familjevis och gåvor av betydande värden hade tidigare förekommit i relationen. I dessa situationer kan det alltså vara så att gåvan i allt väsentligt anses ha sin grund i vänskapsrelationen trots att det i och för sig är uppdraget som utlöser gåvan (så var nog fallet i nyss nämnda fall). Bedömningen i fallet bör också ses mot bakgrund av att en klients relation till sin egen offentliga försvarare av naturliga skäl inte tillhör den känsligare sorten (klienten kan ju i grunden betraktas som försvararens uppdragsgivare; se ovan i p. 12). Det kan knappast uteslutas att en strängare bedömning skall göras om det t.ex. handlar om en gåva som ges i samband med att ett ärende som innefattar myndighetsutövning (t.ex. beviljande av tillstånd, hantering av tillsyn) men som också kan sägas ha sin grund i en vänskapsrelation. 3. I sammanhanget bör även hänvisas till NJA 1987 s. 604 där fråga var om en person som arbetat inom hemtjänsten och sedan genom testamente mottagit en gård och viss lös egendom. HD frikände personen med hänvisning till att det inte var styrkt att personen mottagit egendomen som en förmån för tjänsteutövningen eftersom testators avsikt varit att tillse att egendomen skulle tillfalla en pålitlig person, dvs. testator hade drivits närmast av omsorg om gården Grovt tagande respektive givande av muta 5 c Är brott som avses i 5 a eller 5 b att anse som grovt, döms för grovt tagande av muta eller grovt givande av muta till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen innefattat missbruk av eller angrepp på särskilt ansvarsfull ställning, avsett betydande värde eller ingått i en brottslighet som utövats systematiskt eller i större omfattning eller annars varit av särskilt farlig art. 1. I BrB 10:5c finns en särskild bestämmelse om grovt tagande av muta och grovt givande av muta. Om brottet är grovt sträcker sig straffskalan från fängelse i lägst sex månader till fängelse i sex år. 2. Vid bedömande av om brottet är grovt ska som alltid en helhetsbedömning göras. I bestämmelsen anges emellertid att man särskilt ska beakta fyra faktorer. 3. För det första ska särskilt beaktas om gärningen innefattat missbruk av eller angrepp på särskilt ansvarsfull ställning. Den ifrågavarande tjänste- eller uppdragsutövningens natur kan som ovan utvecklats påverka otillbörlighetsbeömningen och det är naturligtvis så att det förhållandet att en otillbörlig förmån givits eller mottagits i förhållande till en anställning eller ett uppdrag med krav på ett starkt integritetsskydd också kan påverka bedömningen av hur svårt brottet är. I förarbetena nämns som exempel på särskilt ansvarsfull ställning bl.a. positioner i riksdag, regering och riksbank som i rättsväsendet och ställning som innefattar myndighetsutövning och viss annan 11

12 offentlig förvaltning (t.ex. vid offentlig upphandling). 5 Också korruptionsbrott i anslutning till större investeringsbeslut i näringslivet kan vara att bedöma som grova. 4. Vidare ska värdet på den otillbörliga förmånen beaktas. Att denna omständighet är av betydelse beror först och främst på att värdet är av stor betydelse för möjligheterna att faktiskt påverka utövandet av den ifrågavarande anställningen eller uppdraget. 5. Som en tredje faktor att beakta nämns att gärningen har ingått i en brottslighet som utövats systematiskt eller i större omfattning. För att det ska vara fråga om systematiskt utövad brottslighet fordras att fråga är om ett upprepat beteende. 6. Slutligen ska också beaktas om gärningen på annat sätt har varit av särskilt farlig art. Fråga kan här vara om att det har använts falska handlingar eller vilseledande bokföring, om att gärningsmannen på ett mycket hänsynslöst sätt utnyttjat någons beroendeställning eller om att huvudmannen till följd av brottet tillfogats osedvanligt stora skador av ekonomisk eller förtroendemässig art Handel med inflytande 5 d För handel med inflytande döms till böter eller fängelse i högst två år den som i annat fall än som avses i 5 a eller 5 b 1. tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för att påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling, eller 2. lämnar, utlovar eller erbjuder någon en otillbörlig förmån för att han eller hon ska påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling. 1. Bestämmelsen, som infördes genom reformen år 2012, kan sägas innebära en kriminalisering av indirekt korruption, dvs. förmånen behöver inte lämnas till eller mottas av den som ska påverkas, utan till en tredje person som ska utöva inflytande på den förstnämnde. I vissa fall kan sådan indirekt korruption falla direkt under bestämmelserna om tagande respektive givande av muta, men det förutsätter att den påverkan som den mottagande personen förutsätts utöva sker inom ramen för utövningen av dennes anställning eller uppdrag (annars blir förmånen inte mottagen för utövningen av anställningen eller uppdraget). Exempel på fall som faller under bestämmelsen om handel med inflytande, men inte under bestämmelserna i BrB 10:5a och 10:5b är fall där någon ges en förmån för att påverka en person på sin arbetsplats, men i vilka mottagaren inte inom ramen för sin anställning har direkt samröre med den som ska påverkas (och därför inte kan utöva inflytande inom ramen för anställningen). Fråga kan också vara om fall där den som tar emot förmånen är närstående t.ex. make eller barn till den som ska påverkas. Man kan uttrycka det så att mottagaren visserligen måste ha möjlighet att utöva inflytande samtidigt som detta inflytande inte ska vara direkt kopplat till dennes anställning eller uppdrag. 2. Ansvar enligt bestämmelsen förutsätter att syftet med åtgärden är att påverka någons beslut vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling. Konstruktionen får anses innebär att det för ansvar förutsätts att det hos givaren föreligger ett direkt överskjutande 5 Prop. 2011/12:79 s

13 uppsåt att påverka beslutsfattandet i vissa angivna situationer. Kravet innebär enligt förarbetena begränsningar i två väsentliga avseenden. Det innebär dels att bestämmelsen tar sikte bara på en viss begränsad del av offentlig verksamhet, dels att det fordras att mottagaren objektivt sett ska ha haft förutsättningar att utöva sådan påverkan. Det sistnämnda följer knappast av lagtexten, men det framstår som rimligt att ett sådant krav upprätthålls. 3. Med myndighetsutövning avses detsamma som i BrB 20:1 (se SS IV s. xxx). Begreppet offentlig upphandling avses enligt förarbetena träffa åtgärder som vidtas av ett upphandlande organ i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster, eller byggentreprenader inom eller med anknytning till offentlig sektor. 4. För ansvar förutsätts att syftet är att påverka ett beslut eller en åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling. Härmed avses alla former av ställningstaganden som görs under ett ärende. Självfallet kan fråga även vara om att man söker påverka någon att underlåta att göra något visst. 5. Brottet fullbordas när förmånen överlämnas, utlovas etc. Det förhållandet att mottagaren senare underlåter att vidta några åtgärder eller att dennes åtgärder senare inte visar sig leda till det avsedda resultatet saknar betydelse för ansvarsfrågan Vårdslös finansiering av mutbrott 5 e En näringsidkare som tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt någon som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande enligt 5 d 2 i den angelägenheten döms för vårdslös finansiering av mutbrott till böter eller fängelse i högst två år. 1. Bestämmelsen innehåller en kriminalisering av oaktsamt främjande av givande av muta respektive handel med inflytande enligt 10:5d p. 2. För ansvar fordras att: (i) en näringsidkare (ii) tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt någon som företräder näringsidkaren i viss angelägenhet, och (iii) därigenom främjar givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande enligt 10:5d p. 2 i den angelägenheten, samt (iv) att främjandet sker genom grov oaktsamhet. Bestämmelsen kan ses som en oaktsamhetsvariant av kriminaliseringen i BrB 23:4 i relation till de angivna brottstyperna som bara tar sikte på främjande i ett visst sammanhang (näringsverksamhet) på ett visst sätt (tillhandahållande av pengar eller andra tillgångar). Sker främjandet i annat sammanhang eller på annat sätt får man falla tillbaka på de vanliga reglerna om medverkan (som i relation till de här aktuella brotten kräver uppsåt). 13

14 2. Näringsidkare (i) är dels den som själv är näringsidkare, dels den som ingår i en formellt avgränsad verkställande ledning hos en juridisk person eller genom delegation i praktiken har bestämmanderätt Gärningen ska (ii) innefatta ett tillhandahållande av pengar eller andra tillgångar till en fysisk eller juridisk person som företräder näringsidkaren i något avseende. Företrädarskapet kan vara grundat på avtal eller ställning; exempelvis kan en anställd företräda näringsidkaren i här avsedd mening. Själva gärningen ska innebära att en förmögenhetsmassa ställs till förfogande, t.ex. i form av en kassa eller ett konto. 4. För ansvar fordras vidare (iii) att gärningen inneburit ett främjande. Det innebär att den straffbelaga gärningen (enligt 10:5a, 10:5b eller 10:5d p. 2) måste ha kommit tillstånd och att att näringsidkarens gärning inneburit ett främjande i den mening som avses i BrB 23:4. I linje med vad som i övrigt gäller ifråga om medverkan är tillräckligt att gärningsmannen till huvudbrottet har begått en otillåten gärning, dvs. huruvida denne uppfyller förutsättningarna för personligt ansvar (dvs. har begått gärningen uppsåtligen eller kan ursäktas) är utan betydelse för näringsidkarens ansvar enligt denna bestämmelse. 5. Slutligen fordras (iv) att främjandet skett genom grov oaktsamhet. I detta ligger för det första ett krav på grov gärningsculpa: näringsidkaren ska ha varit oaktsam i mer avsevärd omfattning och påtagligt ha avvikit från vad som kan anses vara ett normalt aktsamt beteende i den aktuella situationen. 7 Man kan uttrycka det så att det vid gärningsculpabedömningen fordras att gärningen innefattar ett kvalificerat otillåtet risktagande. Vidare ligger naturligtvis i hänvisningen till grov oaktsamhet en anvisning om att det såvitt gäller det allmänna kravet uppsåt eller oaktsamhet (B1) inte fordras uppsåt utan är tillräckligt med grov oaktsamhet. Medveten oaktsamhet bör närmast regelmässigt anses vara grov, men också omedveten oaktsamhet kan vara grov om det med tveklöst och med eftertryck kan sägas att gärningsmannen borde ha förstått att gärningen innebar ett främjande av de aktuella gärningarna. 2. Supplement avseende sexualbrotten 2.1 Tillägg till Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 89 f. punkt 3: I BrB 6:1 st. 1 anges numera att våldtäkt förutsätter att fråga är om samlag eller annan sexuell handling som med hänsyn till gärningens allvar är jämförlig med samlag (tidigare talades om att handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt skulle vara jämförlig med samlag). Ändringen syftar till att understryka att det är graden av kränkning snarare än sexualhandlingens tekniska karaktär som ska vara avgörande för bedömningen. Hänsyn ska tas bl.a. till den sexuella handlingens varaktighet, om den varit 6 Prop. 2011/12:79 s Prop. 2011/12:79 s

15 förenad med smärta, sår eller annan kroppsskada samt om den i övrigt innehållit förödmjukande eller förnedrande inslag samt andra omständigheter som påverkar graden av kränkning. Fortsatt ska emellertid beaktas att våldtäktsbestämmelsen ska vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. Som exempel på sexuella handlingar som enligt bestämmelsen är jämförliga med samlag kan nämnas anala och orala (oberoende av om det är fråga om ett homo- eller heterosexuellt övergrepp; penetration förutsätts inte nödvändigtvis) samlag samt att föra in föremål eller fingrar i en kvinnas underliv eller anus. Graden av kränkning måste emellertid bedömas i varje enskilt fall för att avgöra om handlingen faller in under bestämmelsen. (Se prop. 2012/13:111 s. 34 ff. och 111 f.) Motsvarande ändring har gjorts i BrB 6:4 st Tillägg till Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 92 f. punkt 6: I BrB 6:1 st. 2 har uttrycket hjälplöst tillstånd ersatts med uttrycket särskilt utsatt situation. Vidare har bland orsakerna till situationen lagts till allvarlig rädsla. Bakgrunden till ändringen är att begreppet hjälplöst tillstånd bedömts vara för snävt och också har tolkats på ett ganska restriktivt sätt i praxis. Det kännetecknande för en särskilt utsatt situation är att offret har begränsade möjligheter att freda sin sexuella integritet och undgå ett övergrepp. I förarbetena betonas att det inte krävs att offret helt saknar förmåga att värja sig eller att kontrollera sitt handlande. Fråga kan bl.a. vara - om fall där offret vilseleds på ett kvalificerat sätt ( [d]et kan t.ex. handla om att en gärningsman, som utgett sig för att vara en person som den utsatte sedan tidigare har en sexuell relation med, kryper ner i sängen i ett släckt rum hos en slumrande person och genomför en sexuell handling ) - om fall där det finns möjligheter att överrumpla offret och genomföra en sexuell handling utan samtycke ( [s]å kan exempelvis vara fallet i en situation där offret erbjuds en massage och vid utförandet av den överrumplas med en sexuell handling ) - om fall där offret på grund av allvarlig rädsla här ska man utgå ifrån hur situationen tett sig från offrets synpunkt inte förmår freda sin sexuell integritet (t.ex. på grund gärningsmannens beteende, t.ex. att denne plötsligt låser dörren och förändrar karaktär, blir paralyserad av skräck och därför möter övergreppet med passivitet (frozen fright) eller reagerar på detta sätt som en medveten strategi för att inte bli utsatt för våld ). Straffansvar enligt bestämmelsen förutsätter fortsatt att gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat den utsatta situationen. Fall där den sexuella handlingen inte kan anses innebära ett angrepp på den andres sexuella integritet omfattas alltså inte. En objektiv bedömning ska göras och det fordras att det finns ett orsakssamband mellan offrets belägenhet och dennes deltagande i handlingen. (Se prop. 2012/13:111 s. 24 ff. och 112 f.) 15

16 2.3 Tillägg till Brotten mot person och förmögenhetsbrotten s. 101: Avslutningsvis ska nämnas att minimistraffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn i BrB 6:6 st. 2 skärpts till fängelse i ett år (tidigare var det sex månader). I samband härmed har också de omständigheter som ska beaktas vid bedömande av om brottet är grovt ändrats. Viktigast är att det numera anges att det särskilt ska beaktas gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende. 3. Olaga förföljelse (utdrag ur prop. 2010/11:45) 4 kap. 4 b Den som förföljer en person genom brottsliga gärningar som utgör 1. misshandel enligt 3 kap. 5 eller försök till sådant brott som inte är ringa, 2. olaga tvång enligt 4 kap. 4 första stycket, 3. olaga hot enligt 4 kap. 5 första stycket, 4. hemfridsbrott eller olaga intrång enligt 4 kap. 6, 5. kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a, 6. ofredande enligt 4 kap. 7, 7. sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10, 8. skadegörelse enligt 12 kap. 1 eller försök till sådant brott, 9. åverkan enligt 12 kap. 2 första stycket, eller 10. överträdelse av kontaktförbud enligt 24 lagen (1988:688) om kontaktförbud döms, om var och en av gärningarna har utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet, för olaga förföljelse till fängelse i högst fyra år. [lagtexten har uppdaterats med anledning av de lagändringar som blivit en konsekvens av prop. 2012/13:69: kränkande fotografering har tillförts i uppräkningen som en ny p. 5] Paragrafen och brottsrubriceringen är nya. I paragrafen föreskrivs straffansvar för förföljelse som består i upprepade brottsliga gärningar mot en och samma person. Syftet är att förstärka det straffrättsliga skyddet mot trakasserier och förföljelse och att sålunda åstadkomma en straffmätning som återspeglar brottslighetens allvar när det upprepade brottsliga handlandet utgör en särskild kränkning av målsägandens integritet. Övervägandena finns i avsnitt 8. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. En förutsättning för straffansvar är att den tilltalade förföljt en person genom att upprepat ha begått brott mot denne. Flera brottsliga gärningar måste alltså vara uppe till domstolens prövning samtidigt. Gärningarna ska vara av sådant slag som anges i bestämmelsen, dvs. misshandel av normalgraden eller ringa misshandel, försök till misshandel av normalgraden, olaga tvång som inte är grovt, olaga hot som inte är grovt, hemfridsbrott eller olaga intrång såväl av normalgraden som grovt brott, ofredande, sexuellt ofredande, skadegörelse, försök till skadegörelse, åverkan som består i ringa skadegörelse eller överträdelse av kontaktförbud. Det är inte nödvändigt att var och en av 16

17 gärningarna är av samma slag, så länge de utgörs av de uppräknade brottstyperna. Om det i den samlade brottsligheten ingår andra brottstyper döms särskilt för dessa. Brottet består av en serie i och för sig straffbara gärningar. Således är brottet inte ett s.k. perdurerande brott, dvs. en enda fortlöpande gärning som i sig utgör ett brott. Domstolen måste, liksom vid brott i allmänhet, ta ställning till om varje enskild gärning är styrkt. Till grund för en fällande dom kan det vara godtagbart att, förutom vissa detaljerat beskrivna och tidsbestämda gärningar, lägga gärningar av likartat slag som begåtts under en viss tidsperiod och där det hålls mera öppet exakt tidpunkt, plats och kanske även tillvägagångssätt för respektive gärning (se t.ex. NJA 2005 s. 712). De enskilda brottsliga gärningar som ingår i brottet preskriberas särskilt för varje gärning som ingår i gärningsbeskrivningen. Det ska vidare ha varit fråga om en upprepad kränkning av personens integritet. Med upprepad kränkning avses, i likhet med vad som gäller för grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning, gärningar som tar sikte på den personliga integriteten och som sker vid upprepade tillfällen. Hur många kränkande gärningar som krävs för att kränkningen ska anses som upprepad måste bedömas med utgångspunkt i gärningarnas karaktär. Ju allvarligare gärningarna är, desto färre bör krävas för att kränkningen ska anses som upprepad. Genom att var och en av gärningarna ska ha utgjort led i en upprepad kränkning av den utsatta personens integritet tydliggörs att det för straffansvar enligt paragrafen inte krävs några gärningar utöver dem som åtalet avser. Om den tilltalade tidigare har dömts för brott mot målsäganden kan detta beaktas vid bedömningen av om de åtalade gärningarna utgör ett led i en upprepad kränkning, för att belysa de förhållanden under vilka de åtalade gärningarna ägt rum. Det är därmed inte fråga om att på nytt döma för tidigare prövade gärningar. Det kan i regel förutsättas att brottsliga gärningar av det slag som bestämmelsen avser och som ingår i en serie brott mot en och samma person utgör en kränkning av dennes personliga integritet. I undantagsfall kan dock förekomma att en enskild gärning inte inneburit en sådan kränkning. Detta skulle kunna vara fallet t.ex. om vid en överträdelse av ett kontaktförbud inga försök till en direkt eller indirekt kontakt gjorts och den som skyddas av förbudet varken lagt märke till eller haft anledning att lägga märke till överträdelsen. Domstolen ska då i stället döma särskilt för det brottet. Också om gärningarna sammantaget inte kan anses ha utgjort en upprepad kränkning ska domstolen döma för de enskilda brotten. Om förutsättningar föreligger att döma för grov fridskränkning eller grov kvinnofridskränkning (4 kap. 4 a ) döms i stället för sådant brott enligt sedvanliga regler om konkurrens mellan brott. De objektiva omständigheterna ska vara täckta av uppsåt. Något särskilt förföljelsesyfte krävs inte så länge den tilltalade haft uppsåt till de brottsliga gärningar som förföljelsen består av. Inte heller krävs att den tilltalade haft ett syfte att kränka målsägandens integritet utan det är tillräckligt att gärningsmannen haft uppsåt i förhållande till de faktiska omständigheter som läggs till grund för den bedömningen. Värderingen av om de brottsliga gärningarna utgjort förföljelse eller inneburit en kränkning görs av domstolen oavsett den tilltalades egna värderingar och syften med handlingarna. Om den tilltalade däremot haft uppsåt till de brottsliga gärningarna men inte till det upprepade handlandet föreligger inte förföljelse. Så kan vara fallet om flera enskilda brott endast av en slump drabbar samma målsägande. 17

18 För olaga förföljelse döms till fängelse i högst fyra år. Brottet kan innefatta såväl brottsliga gärningar som var för sig har ett straffvärde som motsvarar böter, som sådana där straffvärdet motsvarar fängelse. Minimistraffet fängelse i 14 dagar anger på en lägsta nivå straffvärdet för den samlade brottsligheten om förutsättningarna för ansvar enligt paragrafen är uppfyllda. Straffvärdet påverkas av de enskilda gärningarnas allvar och intensitet och den samlade brottslighetens omfattning. Ju allvarligare eller ju fler gärningar som ingår i den samlade brottsligheten, desto högre ska straffvärdet anses vara. I förekommande fall ska beaktas om någon av gärningarna inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person, se 29 kap. 1 andra stycket andra meningen. Vid straffvärdebedömningen ska också försvårande eller förmildrande omständigheter enligt 29 kap. 2 och 3 beaktas i skärpande respektive mildrande riktning. Hänsyn ska också tas till övriga föreliggande omständigheter som är relevanta för straffmätningen. Skadestånd med anledning av kränkning genom brott bestäms efter vad som är skäligt, se 5 kap. 6 skadeståndslagen (1972:207). 4. Kränkande fotografering (utdrag ur prop. 2012/13:69) 4 kap. 6 a Den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, döms för kränkande fotografering till böter eller fängelse i högst två år. Till ansvar ska det inte dömas om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig. Första stycket gäller inte den som med tekniskt hjälpmedel tar upp bild av någon som ett led i en myndighets verksamhet. --- Paragrafen och brottsrubriceringen är nya. Paragrafen tar sikte på sådan fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda, kränkande fotografering. De närmare övervägandena redovisas i avsnitt 5.1. Enligt första stycket döms den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme. Med rekvisitet med tekniskt hjälpmedel tar upp bild avses upptagning av både stillbilder, som fotografier, och rörliga bilder, t.ex. filmer och videogram, oavsett vilken teknik som används. Således omfattas fotografering och annan bildupptagning med såväl analog som digital teknik, exempelvis fotografering med systemkamera eller kamera i mobiltelefon, inspelning med videoteknik samt bildupptagning med webbkamera eller tv-kamera för direktsändning. 18

19 Gärningsman är den som tar upp bilden. Bildupptagningen ska avse en annan levande människa. Vad som straffbeläggs är själva fotograferandet. I subjektivt hänseende krävs uppsåt beträffande samtliga gärningsrekvisit. En förutsättning för straffansvar är att bildupptagningen sker olovligen. Om fotograferingen sker med samtycke är detta krav inte uppfyllt. Ett giltigt samtycke förutsätter först och främst att samtycket lämnas av någon som är behörig att förfoga över intresset av att värna den enskilde mot kränkande fotografering. I de allra flesta fall är detta den som är tänkt att fotograferas. Frågor om verkan av samtycke från personer som saknar full rättshandlingsförmåga, t.ex. barn, och från deras företrädare är inte speciella för kränkande fotografering utan ska således bedömas i enlighet med vad som i allmänhet gäller. Det innebär bl.a. att även en underårig eller en person med nedsatt beslutsförmåga kan lämna samtycke till sådan bildupptagning som omfattas av bestämmelsen förutsatt att han eller hon är tillräckligt mogen och kapabel att förstå innebörden av samtycket. En bedömning får göras i det konkreta fallet. Vidare måste samtycket vara frivilligt, ges med full insikt om relevanta förhållanden och vara allvarligt menat. Villfarelse hos den fotograferade rörande någon omständighet av betydelse medför således att samtycket blir utan verkan. Det krävs vidare att samtycket föreligger när fotograferingen sker. Samtycket kan vara antingen uttalat eller tyst. Ett tyst samtycke behöver inte manifesteras på något sätt, men om saken kommer under rättslig prövning och samtycke förnekas, får dock krävas att det finns något som tyder på att samtycke förelegat. Däremot innebär ett s.k. hypotetiskt samtycke inte att ett giltigt samtycke föreligger. Olovlighetsrekvisitet innebär vidare att fotografering som sker med stöd av uttryckliga författningsbestämmelser, t.ex. i lagen (1998:150) om allmän kameraövervakning, inte omfattas av straffansvar. Vidare krävs för straffansvar att fotograferingen sker på någon av de i lagtexten särskilt angivna platserna, som tillhör den enskildes privata miljö eller som annars är avsedda för särskilt privata förhållanden. Således omfattar straffansvaret olovlig fotografering av den som befinner sig inomhus i en bostad. Med bostad avses, på motsvarande sätt som enligt bestämmelsen om hemfridsbrott i 4 kap. 6 första stycket, en lokal eller annan plats där en person bor stadigvarande för en längre tid, liksom en tillfällig bostad, t.ex. ett hotellrum, en båthytt eller ett tält. Även t.ex. ett bostadsrum på ett äldreboende omfattas av bestämmelsen om omständigheterna är sådana att det under en tid kan sägas vara den enskildes bostad. Det saknar betydelse om det är den fotograferades egen bostad eller någon annans bostad liksom var i bostaden den fotograferade befinner sig. Bestämmelsen är tillämplig oavsett om fotograferingen sker inne i eller in i bostaden. Att fotografera någon som befinner sig på en balkong eller en altan omfattas inte av straffansvar, eftersom personen då inte befinner sig inomhus i bostaden. Straffansvaret omfattar även olovlig fotografering av den som befinner sig på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, exempelvis provhytt, duschrum eller bastu. Det spelar inte någon roll om t.ex. dörren är helt stängd eller draperiet helt fördraget. En ytterligare förutsättning för straffansvar är att fotograferingen sker i hemlighet. Med i hemlighet avses i likhet med vad som gäller för olovlig avlyssning enligt 4 kap. 9 a att den tekniska utrustningen antingen hålls helt dold för den fotograferade eller att denne i vart fall är totalt omedveten om att den för tillfället är i gång. Avgörande är alltså om fotograferingen sker i hemlighet för den fotograferade. Således kan den som utifrån 19

20 olovligen fotograferar någon som befinner sig inomhus i en bostad drabbas av straffansvar, om den som befinner sig i bostaden inte känner till att fotografering sker och det omfattas av fotografens uppsåt. Så kan exempelvis vara fallet vid s.k. paparazzifotografering från långt avstånd med teleobjektiv av en person som befinner sig i en bostad om den fotograferade inte uppfattar fotograferingen. Vidare omfattas sådana fall där den som fotograferas t.ex. sover eller är medvetslös eftersom den fotograferade då inte uppfattar fotograferingen, trots att fotograferingen i och för sig sker helt öppet. Likaså omfattas sådana fall där fotografen har förklarat att kameran inte är igång, trots att så är fallet. Om den fotograferade inte uppfattar en helt öppen fotografering trots att han eller hon har möjlighet till det t.ex. om någon öppet fotograferar andra gäster på en fest i någons bostad och fotografen har anledning att räkna med att den fotograferade uppfattar denna, torde uppsåt till att fotograferingen ska ske i hemlighet saknas. Förutsättningar för straffansvar saknas då. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Straffskalan ansluter därmed till vad som gäller för t.ex. olovlig avlyssning och sexuellt ofredande. I många fall torde straffet kunna stanna vid böter. Har t.ex. smygfilmning skett fortlöpande under längre tid i en persons bostad bör emellertid straffvärdet anses vara så högt att det ligger på fängelsenivå. Detsamma bör gälla om en person t.ex. installerat en dold kamera i ett omklädningseller duschrum för pojkar eller flickor på en skola och därefter under en tid filmat barnen. Även andra omständigheter än de nu nämnda kan medföra att straffvärdet är så högt att det ligger på fängelsenivå. I andra stycket undantas från straffansvar en gärning som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig. En helhetsbedömning får göras i det enskilda fallet. Vid denna bedömning ska det intresse som fotografen företräder vägas mot den enskildes intresse av skydd mot kränkande fotografering. I det sammanhanget bör sådana omständigheter som om fotograferingen sker som ett led i nyhetsförmedling eller i något annat sammanhang av samhälleligt intresse vara av stor betydelse. Det kan t.ex. gälla fotografering i syfte att granska och dokumentera misstänkta missförhållanden i samhället, såsom vanskötsel vid drift av äldreboenden eller i familjehem. Det kan också gälla fotografering i syfte att dokumentera bevisning om ett pågående brott, t.ex. fotografering av barn som utsätts för kränkande behandling i sina hem, med avsikt att lämna informationen till behöriga myndigheter. Sådan fotografering kan behöva ske i hemlighet för att överhuvudtaget komma till stånd. För bedömningen saknar det betydelse om det är en yrkesfotograf, en journalist eller någon annan som fotograferar. Även fotografering som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är fullständigt harmlös kan vara försvarlig. Vidare bör det kunna beaktas om den kränkande fotograferingen utgör ett inslag i t.ex. vetenskapligt arbete eller låter sig försvaras av konstnärliga hänsyn. Som utvecklats i avsnitt 5.1 torde den enskildes intresse av skydd mot fotografering i de allra flesta fall väga tyngre än de nu nämnda omständigheterna. Åklagaren har bevisbördan för att en undantagssituation inte föreligger. Ett blankt påstående om att fotograferingen skett i ett försvarligt syfte, som inte kompletteras med uppgifter som beskriver de omständigheter som påstås göra gärningen försvarlig, bör emellertid kunna lämnas utan avseende. Av tredje stycket följer att första stycket inte gäller den som med tekniskt hjälpmedel tar upp bild av någon som ett led i en myndighets verksamhet. Bestämmelsen tar sikte på 20