Barnpornografibrott. handläggning och domstolspraxis samt ny lagstiftning från den 1 juni 2010 och den 1 januari 2011

Transkript

1 Barnpornografibrott handläggning och domstolspraxis samt ny lagstiftning från den 1 juni 2010 och den 1 januari 2011 RättsPM 2006:2 Utvecklingscentrum Malmö Uppdaterad i november 2011

2 Innehållsförteckning Innehållsförteckning Inledning Lagtext Bakgrund Begreppet barnpornografi Begreppet barn Straffvärde/artbrott Förundersökning Hemlig rumsavlyssning Husrannsakan Beslag Förverkande av databärare Kopiering av datainformation Återfående av annat än barnpornografiskt material Ordval Bilder av normalgraden Grova - hänsynslösa bilder Bevisning Förebringande av bevisningen vid huvudförhandling Förändringar av barnpornografibrottet från och med den 1 juli Utvidgning av straffbestämmelsen Förtydligande av omständigheter som medför att barnpornografi brott är att bedöma som grovt brott Undantag från det straffbara området Dubbel straffbarhet Definition av barn fr.o.m. den 1 januari Skildring av barn Övriga brottsmisstankar Preskriptionsregler Statistisk sammanställning av praxis Spridning av bilder och gränsen mellan ringa brott och normalgraden Gränsen mellan brott av normalgraden och grovt brott Bötespåföljder Dagsböter... 15

3 Strafföreläggande Domar Villkorlig dom och böter Strafföreläggande Domar Villkorlig dom och samhällstjänst Skyddstillsyn Skyddstillsyn och böter Skyddstillsyn och samhällstjänst Grovt brott Villkorlig dom och böter Villkorlig dom och samhällstjänst Skyddstillsyn Fängelse Domar Högsta domstolen Hovrättsavgöranden Normalgraden Grovt brott Äldre rättspraxis Grovt brott: Innehav utan spridning Grovt brott: Innehav och spridning Brott av normalgraden: Innehav utan spridning Brott av normalgraden: Innehav och spridning Ringa brott Ogillade åtal... 53

4 4 1 Inledning Denna promemoria är en omarbetning och uppdatering av Rätts PM 2006:2, Barnpornografibrott handläggning och domstolspraxis. Förarbeten: Prop :179, 1997/98:43, 2004/05:45, 2009/10:70 samt 2009/10:152. SOU 2007:54; Barnet i fokus En skärpt lagstiftning mot barnpornografi. Rättsfallssamlingen har delats upp i två avdelningar. Avdelning 1. År 2006 till och med Avdelning 2. Äldre praxis. 2 Lagtext I nedan angiven lagtext har ändringar som skett markerats med kursiverad stil. Ändringar som trätt i kraft den 1 juli 2010 anges med blå text (SFS 2010:399). Ändringar som trätt i kraft den 1 januari 2011 med röd text (SFS 2010:1357). Detta har gjorts med hänsyn till den förändring av preskriptionsreglerna som skett fr.o.m. den 1 juli 2010 och de olika preskriptionstider som därför måste observeras. Brottsbalken 2 kap. (SFS 2010:399 ) 2 För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts 1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige, 2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller 3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader. Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen. I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten. De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i 6 kap. 1 6, 8 tredje stycket och 12 eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år. Inte heller gäller inskränkningarna för brott som avses i 4 kap. 1 a eller 16 kap. 10 a första stycket 1 och femte stycket eller försök till sådana brott. (SFS 2010:399)

5 5 Brottsbalken 16 kap. (SFS 2010:399 och 1357) 10 a Den som 1. skildrar barn i pornografisk bild, 2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan, 3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn, 4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller 5. innehar en sådan bild av barn eller betraktar en sådan bild som han eller hon berett sig tillgång till (SFS 2010:399) döms för barnpornografibrott till fängelse i högst två år. Är ett brott som avses i första stycket ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader. (SFS 2010:399) Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar för gärning enligt första stycket 2 5 dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år. (SFS 2010:1357) Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där eller i andra stycket. (SFS 2010:399) Är brott som avses i första stycket att anse som grovt, döms för grovt barnpornografibrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. (SFS 2010:399) 10 b Förbuden i 10 a mot skildring och innehav gäller inte den som enligt första eller andra stycket i den paragrafen framställer en pornografisk bild av barn, om skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa och omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut. Inte heller gäller förbuden den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall ska en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. (SFS 2010: 339) 17 För förberedelse eller stämpling till eller underlåtenhet att avslöja myteri döms till ansvar enligt vad som sägs i 23 kap. Detsamma ska gälla försök eller förberedelse till grovt dobbleri, försök till sådant barnpornografibrott som avses i 10 a första stycket och försök eller förberedelse till grovt barnpornografibrott. (SFS 2010:399) (Ändringen består i att efter...10 a första stycket... har om det inte är ringa tagits bort.)

6 6 Brottsbalken 35 kap. (SFS 2010:399) 4 De i 1 bestämda tiderna ska räknas från den dag brottet begicks. Om det förutsätts att en viss verkan av handlingen ska ha inträtt innan en påföljd får dömas ut, ska tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde. Vid brott som avses i följande bestämmelser ska de i 1 bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år: 1. 6 kap. 4 6 och 8 tredje stycket eller försök till sådana brott, 2. 6 kap. 1 3 och 12 eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år, kap. 10 a första stycket och femte stycket eller försök till sådana brott, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och en tillämpning av första stycket inte leder till att möjligheten att döma ut påföljd bortfaller senare, (SFS 2010:399) 4. 2 lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år. Vid bokföringsbrott som inte är ringa ska tiden räknas från den dag då den bokföringsskyldige har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, om detta skett inom fem år från brottet. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för skatte- eller taxeringsrevision, ska tiden räknas från den dag då revisionen beslutades. 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli Bestämmelsen i 35 kap. 4 andra stycket tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser. (SFS 2010:399) Lag om ändring i lagen (2007:978) om hemlig rumsavlyssning (SFS 2010:402) 2 Hemlig rumsavlyssning får användas vid förundersökning om 1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i fyra år, 2. andra brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i fyra år och det är fråga om a) människohandel enligt 4 kap. 1 a brottsbalken, b) våldtäkt enligt 6 kap. 1 första eller andra stycket brottsbalken, c) grovt sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 tredje stycket brottsbalken, d) våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 första eller andra stycket brottsbalken, e) grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 andra stycket brottsbalken, f) grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 tredje stycket brottsbalken, g) grovt koppleri enligt 6 kap. 12 tredje stycket brottsbalken, h) grov utpressning enligt 9 kap. 4 andra stycket brottsbalken, i) grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a femte stycket brottsbalken, j) grovt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 andra stycket brottsbalken, k) grovt narkotikabrott enligt 3 narkotikastrafflagen (1968:64), eller

7 7 l) grov narkotikasmuggling enligt 6 tredje stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling, 3. försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott som avses i 1 eller 2, om sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse i fyra år. Denna lag träder i kraft den 1 juli Lag (1994:1478) om förverkande av barnpornografi En skildring av barn i pornografisk bild skall förklaras förverkad. Förverkandet får underlåtas om förverkandet är oskäligt. Första stycket tillämpas inte, om en skildring kan förverkas enligt bestämmelser i brottsbalken eller i lagen (2000:1225) om straff för smuggling. (Införd under 36 kap. brottsbalken.) Lag (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi En skildring av barn i pornografisk bild får inte föras in eller ut ur Sverige. Bestämmelser om straff för olovlig införsel m.m. finns i lagen (2000:1225) om straff för smuggling. (Införd under 16 kap, brottsbalken efter barnpornografistadgandena.) 3 Bakgrund Barnpornografi har i litteraturen definierats som dokumenterade sexuella övergrepp på barn. År 1989 antog FN:s generalförsamling konventionen om barnens rättigheter (barnkonventionen). Konventionen träde i kraft i september 1990 sedan den ratificerats av 20 stater, däribland Sverige, som härigenom folkrättsligt förpliktigat sig att följa konventionen. Detta innebär dock inte att konventionen är direkt tillämplig rätt i Sverige. Domstolar och myndigheter är därför inte bundna av konventionen på samma sätt som av svensk lag. Konventionen används däremot som en tolkningsgrund vid tillämpning av svensk lag, så att denna står i överensstämmelse med våra internationella åtaganden. Genom EU:s rambeslut från 2003 om bekämpning av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi har medlemsstaterna angivit en gemensam inställning till denna brottslighet och förpliktat sig att harmonisera sin lagstiftning i linje med beslutet. Sverige ansåg i samband med godkännandet av beslutet att den gällande svenska lagregleringen var adekvat och väl i linje med beslutet. Någon särskild lagstiftning i frågan bedömdes därför inte nödvändig. En justering av maximistraffet för Barnpornografibrott till 6 års fängelse, vilken trädde i kraft den 1 april 2005, gjorde att Sverige fullt ut uppfyller rambeslutets åtagande beträffande Barnpornografibrott.

8 8 4 Begreppet barnpornografi Den definition av begreppet barnpornografi som Sverige förbundit sig att följa återfinns i FN:s fakultativa protokoll av den 25 maj 2000 till konventionen om barnens rättigheter. Med barnpornografi avses varje framställning av vilket slag som helst av ett barn som deltar i verkliga eller simulerade oförblommerade sexuella handlingar eller varje framställning av ett barns könsorgan för huvudsakligen sexuella syften. Sverige avgav vid ratificering av protokollet tolkningsförklaring beträffande ordet framställning till att endast avse visuella framställningar, dvs. bilder. 5 Begreppet barn Vid misstanke om barnpornografi används dels pubertetsutvecklingen dels den faktiska åldern som avgränsning för straffbarhet. Det innebär att en person som är under 18 år rent faktiskt kan vara att betrakta som vuxen eftersom pubertetsutvecklingen är avslutad. På mot-motsvarande sätt kan en person över 18 år vars pubertetsutveckling inte avslutats ur barnpornografisk synvinkel vara att betrakta som ett barn (se vidare skildring av barn, 10.1, s 12). När det gäller bedömningen av om pubertetsutvecklingen avslutats följer man vid granskning av bilder den s.k. Tannerskalan. De kriterier som då bedöms är kroppsbehåring, utveckling av händer, axlar, bröst och höfter. Utifrån detta går det att göra en uppskattning av åldern. 6 Straffvärde/artbrott Frågan om barnpornografi skall anses som artbrott har inte tagits upp i förarbetena. Frågan har prövats av Högsta Domstolen i avgörandet NJA 2002 s 265, där framgår att Det utom-ordentliga allvar med vilket lagstiftaren betraktar denna typ av brottslighet (se prop. 97/98:43 s. 64) talar för att åtminstone grovt barnpornografibrott måste vara att anse vara av sådan art att fängelse normalt bör följa och att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd. (se sid. 19, Högsta domstolens dom den 17 juni 2011, mål B , om straffvärde/artbrott, barnpornografibrott av normalgraden). 7 Förundersökning Justitiekanslern och Riksåklagaren har beslutat att misstankar om barnpornografi alltid skall handläggas av åklagare, också när spridandet har skett genom tryck, se Promemoria angående kompetensfördelningen mellan Justitiekanslern samt polis och åklagare vid misstanke om otillåtna yttranden m.m. s. 4. Av ÅFS 2007:4 framgår att åklagaren är förundersökningsledare vid misstanke om barnpornografibrott.

9 9 7.1 Hemlig rumsavlyssning Grovt barnpornografibrott är ett av de brott som kan medge att hemlig rumsavlyssning används under förundersökningen. Förutsättningen är att det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i 4 år. 7.2 Husrannsakan Vid misstanke om barnpornografibrott anträffas ofta vid en husrannsakan materialet i bärbara datorer, hårddiskar och mobiltelefoner samt på cd-skivor eller USB-minnen. Information som är lagrad på detta sätt kan när det tas om hand lätt förstöras. Antingen genom felaktig hantering, ren nyfikenhet eller av den misstänkte installerad programvara som aktiveras vid försök att öppna visst material. Inför husrannsakan bör åklagaren därför försäkra sig om att personal med tillräcklig datorteknisk kunskap deltar. 7.3 Beslag Granskning av beslagtaget material sker på den lokala utredningsroteln av personal som har särskild utbildning i detta. Materialet förvaras där såväl under utredningen som under den kommande processen. På sedvanligt sätt är polisen slutlig aktförvarare av originalmaterial. Eftersom betraktande av barnpornografiskt material är straffbart skall förevisande och hantering av materialet utanför polisens lokaler minimeras. Detsamma gäller tillgängligheten av materialet hos polisen. Endast den utredningspersonal som handlägger utredningen skall ha tillgång till materialet. På samma sätt är det olämpligt att materialet finns hos parterna och hos domstolen. Den granskning av bilder eller filmer som försvarare och åklagare behöver göra före huvudförhandlingen ska därför om möjligt ske hos polisen med bistånd av utredarna i ärendet. 7.4 Förverkande av databärare Databärare, såsom hårddisk, USB-minne, CD- och DVD-skivor innehållande barnpornografiskt material ska yrkas förverkat. De kommer därefter att arkiveras tillsammans med övrigt originalmaterial i polisens akt. Praxis har visat att det vid domstolarna finns olika uppfattning om huruvida hårddisk och andra elektroniska databärare kan förverkas. För det fall åtalet bifalls men domstolen finner att databärare inte kan förverkas, bör denna fråga föras vidare till högre instans för klargörande av vad som gäller och om en lagändring avseende detta är påkallat. 7.5 Kopiering av datainformation Se Beslag en handbok, Utvecklingscentrum Malmö, avsnitt 13 och Straffprocessuella tvångsmedel 1 av Gunnel Lindberg 1 Straffprocessuella tvångsmedel när och hur får de användas s. 430, Gunnel Lindberg, Thomson Reuters Professional AB

10 Återfående av annat än barnpornografiskt material. I de fall den misstänkte begär att från en beslagtagen databärare få ut annat än barn-pornografiskt material som tagits i beslag, t.ex. affärskorrespondens eller bokföring kan åklagaren besluta att kopiera och lämna ut de efterfrågade datafilerna, se vidare Beslag en handbok, avsnitt 13. Beslutet, som inte är något beslut om att häva beslag, dokumenteras på lämpligt sätt. Problem med kopiering kan dock uppkomma hos polisen. Anser åklagaren att inte någon kopia kan tas av materialet kan den som drabbats av beslaget begära rättens prövning av beslaget enligt 27 kap. 6 rättegångsbalken I ett mål yrkade den tilltalade att återfå en del av det förverkade materialet - vilket han hävdade inte innehöll barnpornografiskt material överfört till ett annat medium. Tingsrätten beviljade yrkandet. Frågan prövades därefter av hovrätten (se sid 35, påföljd, Svea hovrätt, B , dom och sid 53, Uppsala tingsrätt, B , dom ) som ändrade tingsrättens dom i denna del med motiveringen att en sådan rätt att återfå materialet inte kunde härledas ur förverkandebestämmelserna i 36 kap. brottsbalken. 7.7 Ordval Den genomförda granskningen visar att i vissa fall anges i stämningsansökan ett bestämt antal bilder eller filmer/videosekvenser och i andra fall ett antal datafiler innehållande visst material. Eftersom en datafil kan innehålla med än en bild eller film/videosekvens uppkommer osäkerhet om vad som avses. Åklagaren bör i en gärningsbeskrivning ange antalet bilder och filmer/videosekvenser. Detta innebär att i de fall datafiler granskats det av protokollet ska framgå hur många bilder och filmer/videosekvenser som filerna innehåller. 7.8 Bilder av normalgraden Till kategorin bilder av normalgraden hänförs poseringsfoton av barn i mer eller mindre av- klädda situationer eller bildsekvenser på vilka barn klär av sig. Även bilder av nakna barn i omotiverade situationer eller miljöer/klädsel eller tillsammans med vuxna där det framgår att det inte är ett normalt familjefoto. Exempel från praxis är en video från en allmän badplats där barn filmats och inzoomning gjorts på deras könsorgan (se sid. 36, Stockholms tr. B , dom och s. 39 Hovrätten över Skåne och Blekinge, B 1290:96, dom ). I övrigt är bilder med sexuella handlingar som inte når upp till gränsen för grova och hänsynslösa bilder att räkna som bilder av normalgraden. 7.9 Grova - hänsynslösa bilder Till grova bilder räknas de med sexuella handlingar med såväl föremål som orala, vaginala eller anala samlag med barn. Vidare penetrering av alla slag av mindre barn och betvingande. Hänsynslösa bilder avser betvingande på olika sätt t.ex. bilder där barnets möjlighet att röra sig inskränks, användande av ögonbindel eller andra former av sexuell förnedring, t.ex. spermaavgång på barnet (se sid 29, Hovrätten över Skåne och Blekinge, B , dom , och sid 30-31, Örebro tingsrätt, B , dom ).

11 Bevisning Följande bevisning bör åberopas i normalfallet. 1. Beslagsprotokoll från polisen som utvisar vilket material som påträffats, var det påträffats samt hur det säkrats för den fortsatta utredningen. 2. Protokoll över den tekniska bevissäkringen av innehållet i datorer och andra informations-bärare. Det är oftast genom information om var i filsystemet bilderna anträffats som det blir möjligt att bevisa uppsåt. 3. Granskningsprotokoll upprättat av polisman med särskild kunskap om hur barnpornografiskt material ska granskas och värderas. Av protokollet ska framgå vilket material som är granskat. Vilket material som bedömts vara av normal eller grov karaktär, och på vilken eller vilka grunder bedömningen gjorts. 4. Förhör med den eller de polismän som upprättat granskningsprotokollet. Redogörelsen skall avse förutsättningarna för att lämna utlåtandet(utbildning/erfarenhet), hur granskningen gått till, vilket material som granskats, de kriterier man utgått från, det resultat granskningen utmynnat i och på vilken grund samt hur stor del av de granskade bilderna som är att hänföra till normalgraden, grova- och hänsynslösa bilder och hur många som inte är barnpornografiska. 5. Syn av beslagtaget material. 8 Förebringande av bevisningen vid huvudförhandling Förevisning av materialet i domstolen skall alltid ske inom stängda dörrar. Omfattningen av det material som behöver förevisas blir beroende av den misstänktes inställning och hur stort materialet är som den brottsliga gärningen omfattar. Vid huvudförhandlingen är det lämpligt att granskaren i målet i samband med förhör förevisar bilder och filmer, ev. i urval, och redogör vad som enligt hans uppfattning är exempel på bilder/filmer av normalgraden, grova eller hänsynslösa skildringar, samt vilken mängd av bilder filmer av vardera slaget som förekommer. På så sätt behöver materialet inte överlämnas till domstolen. I de fall granskaren inte kan närvara personligen kan materialet förevisas via videolänk från polisen. Det har förekommit fall där hovrätten funnit sig förhindrade att ta ställning till brottslighetens straffvärde, utöver den bedömning tingsrätten gjort, eftersom det material som tingsrätten grundat sin straffvärdesbedömning på inte förevisats eller på annat sätt gjorts till gängligt för hovrätten. Åberopa därför materialet och förevisa det vid huvudförhandlingen i hovrätten.

12 12 9 Förändringar av barnpornografibrottet från och med den 1 juli Utvidgning av straffbestämmelsen Det är straffbart att betrakta en barnpornografisk bild som man har berett sig tillgång till (16 kap. 10 a första stycket 5 brottsbalken). Utgångspunkten är att all uppsåtlig befattning med barnpornografi ska vara straffbar. Eftersom den övervägande delen av det kvalificerade tittandet sker via elektroniska media, såsom Webbsidor som tillhandahåller denna sorts material mot betalning eller att betraktaren ingår i ett s.k. elektroniskt forum för tillgängliggörande av bilder krävdes en lagändring. Den nya lag-texten har därför anpassats för dessa förhållanden och gjorts teknikneutral (se prop. 2009/10: 70 s 20 f. och och 42 f.). 9.2 Förtydligande av omständigheter som medför att barnpornografi brott är att bedöma som grovt brott Förtydligandet har skett genom tillägget bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjats på annat särskilt hänsynslöst sätt (16 kap. 10 a femte stycket). Förtydligandet motiveras av att det är angeläget att motverka efterfrågan på barnpornografiska bilder som skildrar grova övergrepp. Vidare finns det ett överordnat intresse av att skapa för-utsättning för en enhetlig och tydlig rättstillämpning (se prop. 2009/10:70 s. 29). 9.3 Undantag från det straffbara området Genom en ny paragraf, 16 kap. 10 b brottsbalken, ges undantag från det straffbara området i 16 kap. 10 a brottsbalken. Bestämmelsen tar sikte på de fall när en barnpornografisk bild framställs av någon och skillnaden i ålder mellan den avbildade och den som framställer bilden är ringa och omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut. I de fall skillnaden i ålder mellan den avbildade och den som framställt bilden är liten har det ansetts att det skall finnas en möjlighet att undgå straffansvar. En förutsättning är att ålders- skillnaden är obetydlig. Ett typexempel är tonåringar som har tagit bilder av varandra. Vidare innebär lösningen en möjlighet att komma till rätta med den effekt innehav av en sådan bild över tid kan medföra, eftersom innehav av en barnpornografisk bild är ett perdurerande brott, dvs. brottet fortgår hela tiden som bilden innehas (se prop. 2009/10:70 s och s. 44). 9.4 Dubbel straffbarhet. Kravet på dubbel straffbarhet vid barnpornografibrott av normalgraden som består i skildring av barn i pornografisk bild 10 a första stycket, första punkten brottsbalken har tagits bort. Det samma gäller för alla former av grovt barnpornografibrott (se prop. 2009/10:70 s 32 f.).

13 13 10 Definition av barn fr.o.m. den 1 januari 2011 Definitionen av det straffbara området avseende barn ska ske, dels genom en bedömning av om pubertetsutvecklingen fullbordats och dels utifrån den faktiska åldern. Den åtskillnad som görs är beroende av vilken brottsmisstanken är Skildring av barn Avser misstanken 10 a första stycket första punkten brottsbalken dvs. skildring av barn i pornografisk bild gäller följande. Barn anses en person vara - om pubertetsutvecklingen inte är avslutad eller - om pubertetsutvecklingen är avslutad men personen som skildras är under 18 år. På detta sätt kommer både den som är under 18 år och vars pubertetsutveckling är avslutad och den som är över 18 år, men vars pubertetsutveckling inte är avslutad att rymmas inom definitionen barn Övriga brottsmisstankar Avser brottsmisstanken någon av gärningarna i 10 a första stycket 2 5 p. brottsbalken och är pubertetsutvecklingen avslutad måste det framgå av bilden och omständigheterna kring den att personen är under 18 år. När det gäller misstanke om brott mot 2 5 p. är det ingen skillnad i förhållande till definition- en som gällde före den 1 januari Detta innebär att en bild av en fullt pubertetsutvecklad person som är under år 18 kan vara att betrakta som ett legalt innehav. Högsta domstolens uttalande i NJA 2005 s. 80 är därför fortfarande tillämpligt. Domstolen fast- slog att målsägandens ålder ska bedömas efter vad som framgår av själva bilden och hur den presenteras. En tilltalads vetskap om att den avbildade personen är under 18 år anses inte utgöra en sådan omständighet som skall påverka bedömningen (se s. 50, NJA 2005 s. 80). 11 Preskriptionsregler Den ändring som gjorts av begreppet barn har medfört att preskriptionstiden för brott mot 10 a 1 första stycket och 5 stycket brottsbalken eller försök till sådant brott, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild ska räknas från den dag målsägaren fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Under förutsättning av att det inte finns en annan preskriptionsregel som medför att möjligheten att döma ut en påföljd bortfaller senare (35 kap 4 brottsbalken).

14 14 12 Statistisk sammanställning av praxis Sammanställning av utfärdade strafförelägganden och domar avseende barnpornografibrott under tiden år Sammanställningen grundas på från riksåklagaren inhämtade uppgifter om samtlig ärenden under tiden år som kodats och diarieförts som barnpornografibrott, sammanlagt 225 ärenden. Samtliga strafförelägganden eller stämningsansökningar i de redovisade ärendena har därefter kontrollerats. Vid en första genomgången kunde konstateras att 1/3 av ärendena eller sammanlagt 74 stycken var att anse som orena. Huvudbrotten i dessa ärenden bestod av olika former av sexualbrott mot barn enligt 6 kap brottsbalken. I dessa ärenden framgår av stämningsansökan att barnpornografibrottet varit marginellt i förhållande till huvudbrottet/brotten. Sammanställningen omfattar därför inte dessa domar. De återstående 151 ärendena avser endast barnpornografibrott. Av dem har 3 ärenden fallit bort på grund av nekad åtkomst i diariet och ett ärende eftersom det inte är avslutat Spridning av bilder och gränsen mellan ringa brott och normalgraden. En omständighet som gör att domstolen bedömt att brottet skall bedömas vara av normalgraden är att material spritts. Av den äldre rättsfallspraxisen framgår att spridande av 2 bilder på Internet gör att brottet skall anses vara av normalgraden. Motiveringen är att den som spritt bilden efter spridandet inte har någon kontroll över hur bilden sedan används. Ett annat argument har varit att spridandet medför att bilderna blir tillgängliga för ett mycket stort antal personer (se sid 36, Huddinge tingsrätt) Gränsen mellan brott av normalgraden och grovt brott Sammanställningen av de domar som inhämtats har inte visat en tydlig gräns mellan barn- pornografibrott av normalgraden och grovt brott. Med utgångspunkt från mängden och sort av barnpornografiskt material går det dock att urskilja en grövre huvudlinje. En bedömning grundad på antal bilder eller filmer/videosekvenser är vansklig, vilket genomgången också visar. Sammanställningen skall därför ses som en indikation på var gränsen mellan normalgraden och grovt barnpornografibrott går Bötespåföljder Poseringsfoton av mer eller mindre avklädda barn leder ofta till att påföljden bestäms till dagsböter. Förutom foton förekommer även video - eller filmsekvenser. Skillnaden mellan de olika bötesnivåerna, trots att det är samma antal bilder i vissa fall, har förklarats med att bilderna varit olika till sin karaktär. Vad som hänfört en bild till viss bötesnivå har inte gått att få klarhet i.

15 Dagsböter Strafföreläggande 30 db 4 bildfiler, 5 bildfiler + 6 filmfiler 40 db 4 bilder, db 4 bilder, videosekvenser. 60 db 28 bilder, filmer 70 db --- (Ingen rapporterad.) 80 db Domar 30 db 80 db 1) 2) 10 0 db 1) 2 bilder (I mobiltelefon.) 8 6 stycken grova eller hänsynslösa 61 (I mobiltelefon.) 61 Poseringsbilder (CD-skiva) 279 datafiler på 18 disketter (Filerna raderade men möjliga att återskapa.) 2) 120 db 288 bilder 29 filmer 150 db 72 (Med viss tvekan bedömts som ringa, ingen motivering.) 12.5 Villkorlig dom och böter Strafföreläggande 40 db 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 62 bilder och 581videosekvenser 84 fotoutskrifter + 4 videofilmer foton + 26 VHS-kasetter filmsekvenser utskrivna bilder (?) 50 db bilder 60 db 1) 519 2) db --- (Ingen rapporterad.) 80 db

16 16 1) 140 och 891 videosekvenser. 2) ) db filmsekvenser Domar 40 db 288 bilder (Ingen motivering bestritt strafföreläggande.) 50 db 1) 44 och 80 filmsekvenser (8 särskilt grova) 2) filmer (Poseringsbilder) 60 db 1) 2) 3) 70 db 1) 2) 3) 80 db 1) 2) 3) 4) 5) 6) 8) 9) 90 db db 1) 2) 3) 4) 5) 6) 3 filmer (2 hänsynslösa/grova) 155 bilder (3 hänsynslösa/grova) 157 (Flesta av bilderna posering och vissa sparade dubbelt.) bilder (72 år ostraffad) 462 och 18 filmer (Mängden bilder + delvis gjorts tillgänglig för annan.) (10 bilder, 5 filmer gjorts tillgänglig för annan genom fildelningsprogram.) 3 filmer 28 bilder och 24 filmer (Gjorts tillgänglig annan genom Fildelningsprogram.) filmsekvenser (Delar av sekvenserna särskilt hänsynslösa.) (40 av bilderna grova.) 219 datafiler (Vissa hänsynslösa och övergrepp.) 706 bilder och 2 filmer 20 bilder 27 filmer videosekvenser (4 sekvenser grova.) filmer (Straffvärde ej över fä 2 månader.) (11 bilder grova.) foton/urklipp (Poserings och övergreppsbilder.) 12 VHS filmer (Straffvärde fä 2 månader.) videosekvenser 5 VHS filmer (Straffvärde fä 4 månader.) 120 db filmsekvenser 150 db videosekvenser (32 bilder och 9 videosekvenser hänsynslösa.) 170 db Villkorlig dom och samhällstjänst 50 tim 900 bilder 3 filmer (Straffvärde fä 1 månad.) 100 tim 1) filmer (Straffvärde fä 3 månader.) 2) (Straffvärde fä 3 månader.) 140 tim filmer (Motivering förlorat arbetet, inte spritt material, inte yrkesmässigt, ostraffad.) (Straffvärde fä 4 månader.)

17 Skyddstillsyn filmfiler (5 filer särskilt hänsynslös behandling.) (Psykiatrisk behandling enl. frivårdens föreskrift.) filmsekvenser 9 sekvenser spridits (Straffvärde kortare fängelsestraff.) (Särskild föreskrift psykiatriskvård.) bilder tillfällen överlåtit 2-3 bilder till annan person 27 filmer (11 filmer hänsynslösa.) (Särskild föreskrift psykiatriskvård.) (Straffvärde fä 6 månader.) (2 bilder och 7 filmer grova.) bilder Ett flertal filmklipp (Särskild föreskrift.) (Vissa hänsynslös behandling.) (Särskild vård enligt kriminalvårdens beslut.) (Särskild behandlingsplan.) filmer (Grova sexuella övergrepp i stor utsträckning.) (Särskild föreskrift.) (Särskild föreskrift.) (Tidigare dömd för barnpornografi.) (grova sexuella handlingar utförda av små barn) (LVM omhändertagen) (Särskilda föreskrifter) filmsekvenser (Antalet hänsynslösa eller grova bilder ej angivet) (Döms särskilt kontakt läkare sexualmedicinskt centrum) datafiler bilder Grova och hänsynslösa foton ingår 555 filmsekvenser (Tidigare dömd samma typ av brott) (Psykologbehandling + medicinering) bilder 98 filmer (Särskild föreskrift behandling) datafiler 157 filmsekvenser (I samband med brottet varit inlagd på psykiatrisk klinik, vården har därefter fortsatt.) 12.8 Skyddstillsyn och böter 40 db 66 bilder 2 filmer (10 bilder på fildelningsprogram) 60 db bilder och 15 filmer grova (Överlåtit mindre antal bilder per gång) (Särskild föreskrift behandling) 12.9 Skyddstillsyn och samhällstjänst 100 tim bilder 550 bilder /videosekvenser hänsynslösa och grova (Bilderna överlåtits till 5 personer och hållits tillgängliga för spridning) (Föreskrift vård och behandling.) (Straffvärde fä 4 månader.) Grovt brott Villkorlig dom och böter 100 db filer med bilder pågående nerladdning (Program i drift vid husrannsakan.) filer kommande nerladdning ( ) filer med bilder/videosekvenser (46 sekvenser grova och hänsynslösa.) (Lång tid mellan brott och dom, 5 år,

18 Villkorlig dom och samhällstjänst + personliga förhållanden.) 140 tim bilder 111 filmsekvenser (Poserings bilder och sekvenser) bilder 64 filmsekvenser (Hänsynslösa bilder och sekvenser) (9 tim. 20 min. speltid för de hänsynslösa filmsekvenserna) (Skall genomgå sexualbrottsprogram) (Straffvärde fä 6 månader) Skyddstillsyn Fängelse 15 filmfiler (4 st. särskilt hänsynslösa.) (Särskild föreskrift om vård.) 6 mån bilder 945 filmsekvenser (50 % av bilderna posering, resten av bilderna och filmerna övergrepp) 8 mån 1) bild 8 videosekvenser 118 VHS-filmer (1 grov) 83 foton 28 smalfilmer 82 tidskrifter 2) 179 bilder 718 filmer (Stor mängd av filmerna hänsynslösa.) Vid husrannsakan var datorn påslagen och fildelningsprogram i gång. 50 filmer under nedladdning och 40 under uppladdning till andra användare via programmet. 13 Domar 13.1 Högsta domstolen Dom meddelad den 17 juni 2011, mål B Vägledande resonemang för ställningstagande till gränsdragningen mellan grovt brott och normalgraden av barnpornografibrott med hänsyn till såväl straffvärde som art vid viss mängd och sort av barnpornografi. Barnpornografibrott enligt 16 kap 10 a första stycket 2 och 5 brottsbalken bilder och 200 filmer i dator, varav 40 bilder och 10 filmer spritts. Av totala materialet har 18 bilder och 24 filmer skildrat barn som utsatts för särskild hänsynslös behandling. Sexuell posering enligt 6 kap. 8 1 stycket brottsbalken och barnpornografibrott enligt t16 kap. 10 a första stycket 1 och 5 brottsbalken Att vid tre tillfällen 2005 på en skola och i en simhall förmått sju nakna flickor i åldern sex till nio år att omedvetet posera i sexuella ställningar och 2007 i en simhall förmått två sjuåriga flickor att handla på likadant sätt. Påföljden bestämdes till skyddstillsyn förenad med föreskrift enligt 26 kap stycket 3 brottsbalken om att delat i kriminalvårdens sexualbrottsprogram.

19 19 Klaganden har godtagit hovrättens bedömning såvitt avser brottsrubriceringen enligt ovan (normalgraden av respektive brott) I HD aktuella frågeställningen är bedömning av straffvärde och art för bedömning av frihets- eller icke frihetsberövande påföljd. Såväl tingsrätten som hovrätten fann att den samlade brottsligheten hade ett straffvärde på fängelse sex månader. HD fann ingen anledning att göra någon annan bedömning. HD fann att brottsligheten inte hade ett så högt straffvärde att det på grund av detta måste föreligga särskilda skäl att välja en icke frihetsberövande påföljd. Frågan i HD är då om det med beaktande inte bara av straffvärdet utan också av brottslighetens art får anses föreligga en presumtion för fängelsestraff. Såvitt avser barnpornografin finner HD att nu aktuell barnpornografibrottslighet, inte isolerat sett har ett sådant straffvärde och är av sådan art att det föreligger en presumtion för fängelse Hovrättsavgöranden Normalgraden Svea hovrätt Dom , mål B bilder och 12 filmsekvenser, varav 4 sekvenser särskilt hänsynslös behandling. Hovrätten fann med följande motivering att brottet skulle anses som normalgraden. Av utredningen framgår att den tilltalade innehaft 239 bilder, som skildrar barn i pornografiskbild, vilka han fört över från en dator till en CD-skiva. Den tilltalade har hävdat att bilderna av misstag kommit med när han hastigt fört över en stor mängd datafiler från sin vanliga dator till CD-skivan. Han har därvid gjort gällande att han inte hade någon möjlighet att se vad det var för material som han förde över till CDskivan eftersom filerna var komprimerade i zip-format och att det hade varit nödvändigt att öppna filerna för att materialet skulle kunna åskådliggöras. Han har anfört att han krypterade CD-skivan för att dölja att den innehöll lagliga pornografiska bilder med vuxna aktörer. Frågan i målet är om det är visat att den tilltalade varit medveten om det barnpornografiska innehållet på CD-skivan. Enligt hovrättens uppfattning är den tilltalades förklaring till varför han förde över och krypterade en stor mängd osorterade bildfiler från sin dator till en CD-skiva i sig inte särskilt trovärdig. Den uppfattningen förstärks av att en tredjedel av det pornografiska materialet på CD-skivan utgjordes av barnpornografiska bilder. Vid genomgång av den hårddisk som tillhörde den dator som disponerades av den tilltalade har dessutom tre av de barnpornografiska

20 20 bilderna återfunnits i s.k. tumnagelformat. Tingsrätten har i följd härav konstaterat att den tilltalade alltså måste ha öppnat i vart fall dessa tre bilder och därmed varit medveten om att han innehaft dem. Utredningen visar emellertid att den tilltalade måste ha öppnat åtminstone tolv barnpornografiska bilder i sin dator. Av rapporten från TeliaSonera framgår nämligen att företagets säkerhetssystem NetClean, som är ett verktyg för att leta efter barnpornografiska bilder som lagrats i datorer, identifierat tolv bilder i den tilltalades dator. Bilderna har sedan förts över till CD-skivan. Sakkunnig har berättat att filer som är komprimerade i zip-format visserligen kan föras över till en CD-skiva utan att filerna öppnas men att de tolv bilder som NetClean identifierade vid något tillfälle måste ha packats upp, dvs. öppnats, annars hade bilderna inte identifierats av NetClean. Bilderna har alltså öppnats av den tilltalade. Han måste därmed ha varit medveten om att han innehaft dem. Med hänsyn till det anförda måste den tilltalade under alla förhållanden ha insett att det förelåg en beaktansvärd risk för att det i de aktuella filerna skulle finnas ytterligare barnpornografiska bilder som skulle komma att lagras när han förde över filerna till CD-skivan. Detta har inte hindrat honom från att föra över filerna till CD-skivan. Han får därigenom anses i vart fall ha varit likgiltig inför att även det barnpornografiska materialet fördes över till CDskivan. På grund av det anförda finner hovrätten att den tilltalade får anses ha uppsåtligen innehaft de barnpornografiska bilder som omfattas av åtalet. Han ska därför dömas för barnpornografibrott. Med hänsyn till att det har varit fråga om innehav av 239 bilder, varav vissa skildrar barn som utsatts för sexuella övergrepp, är gärningen att bedöma som ett brott av normalgraden. Straffvärdet av brottsligheten kan enligt hovrättens bedömning inte anses överstiga fängelse i två månader. Av NJA 2003 s. 307 framgår att brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen får vara avgörande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff. Med hänsyn till omständigheterna kring den här aktuella gärningen och till att det förflutit närmare tre och ett halvt år från det att den tilltalade delgavs misstanke om brottsligheten till dess hovrättens dom i målet föreligger finner hovrätten att påföljden kan stanna vid villkorlig dom och dagsböter Göta hovrätt Dom , mål B Stämningsansökan bilder och att brottet är att anse som grovt p.g.a. mängden bilder samt att 19 bilder omfattat hänsynslös behandling. Tingsrätten anförde. Genom erkännande och utredningen i övrigt är styrkt att han innehavt de bilder med barnpornografiskt innehåll som åklagaren har gjort gällande. Åklagaren har anfört att brottet är grovt dels då det varit en särskilt stor mängd bilder, dels då 19 av bilderna utgör bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling.