Stockholm, den 26 november 2010

Transkript

1 Arbetsdomstolen Box STOCKHOLM Stockholm, den 26 november 2010 YTTRANDE MED BEGÄRAN OM FÖRHANDSAVGÖRANDE MÅL A 110/10 DISKRIMINERINGSOMBUDSMANNEN (DO)./. SAS OCH FLYGARBETSGIVARNA Arbetsdomstolen har i aktbilaga 30 förelagt DO att yttra sig över vad svarandena har anfört i aktbilagorna 22, 28 och 29. Mot denna bakgrund ber DO att få anföra följande. Uppsägningarna är direkt diskriminerande 1. SAS gör i aktbilaga 22 gällande att uppsägningarnas laglighet i första hand ska prövas mot bakgrund av förbudet mot indirekt diskriminering i 1 kap. 4 punkten 2 (2008:567) diskrimineringslagen, som ska läsas i ljuset av artikel 2.2 b i Direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet ( likabehandlingsdirektivet ). 2. Det råder emellertid inget tvivel om att uppsägningarna är direkt diskriminerande och därför faller inom ramen för förbudet i 1 kap. 4 punkten 1. Advokatfirman Öberg & Associés AB Box 2098, SE Stockholm, Sweden Besöksadress: Skeppsbron 26, 2tr SE Stockholm Tel Fax info@obergassocies.eu Organisationsnummer: Momsreg.nr/VAT-nr SE Styrelsens säte: Stockholm Bolaget innehar F-skattebevis IBAN: SE SWIFT: HANDSESS Bankgiro: Plusgiro:

2 2(18) 3. EU-domstolen har nämligen klarlagt att en åtgärd som grundar sig på rätten till pension från arbetsgivaren är direkt diskriminerande när det av ett kollektivavtal följer att denna rätt aktualiseras först när en viss minimiålder har uppnåtts. Kriteriet att arbetstagaren i fråga ska ha rätt till pension kan enligt EU-domstolen inte särskiljas från dennes ålder (EU-domstolens dom av den 12 oktober 2010 i mål C- 499/08, Andersen, ännu ej publicerad i REU, punkterna 23-24). 4. I förevarande fall har på motsvarande sätt kriteriet pensionsberättigade använts vid uppsägningarna, samtidigt som det framgår av kollektivavtalet att det endast är kabinpersonal som har fyllt 60 år som uppfyller detta villkor. Det är också i målet ostridigt att samtliga personer som sades upp har fyllt eller ska fylla 60 år under uppsägningstiden (se avtalsturlista bilaga 1). 5. Uppgiften från SAS att den uppsagda kabinpersonalen dessutom fråntogs sin förtursrätt till återanställning till förmån för yngre, tidigare uppsagda, arbetstagare talar också med styrka för att SAS har gjort sig skyldig till direkt åldersdiskriminering. SAS har genom denna åtgärd på ett tydligt sätt klargjort att den äldre kabinpersonalen inte längre är önskvärd på grund av sin ålder. 6. Värt att notera är att såväl de av svarandena åberopade domarna från Attunda tingsrätt (mål nr ) och Borgarting Lagmansrett meddelades före EU-domstolens dom i det ovan citerade målet. Eftersom domstolarna i dessa fall bedömde uppsägningar hänförliga till rätten till tjänstepension enligt reglerna för indirekt diskriminering, har rättstillämpningen i dessa mål varit felaktig. Någon vägledning från dessa domar kan därför inte hämtas. 7. Därutöver bör påtalas att de bedömningar som gjordes i dessa mål har skett utifrån de särskilda begränsningar som är specifika för pilotyrket i form av flygförbud i vissa länder för piloter över 60 år, samt de krav som ställs på utbildning i förhållande till vissa flygplanstyper m.m. som har uppställts i flygsäkerhetssyfte (jfr här

3 3(18) Bundesarbeitsgerichts begäran om förhandsavgörande i det pågående målet C-447/09, R.P, M.F och V.L mot Deutsche Lufthansa AG). Några motsvarande begränsningar finns inte för kabinpersonal, där man i stället anser att en hög ålder är en garant för flygsäkerheten. I avsaknaden av en Air Purser ska t.ex. befälet i kabinen föras av den äldste i tjänst eftersom en person med lång erfarenhet antas uppfylla kraven på flygsäkerhet på ett bättre sätt än någon med kortare erfarenhet. Det finns ingen möjlighet för SAS att rättfärdiga direkt diskriminering 8. Av likabehandlingsdirektivet följer en möjlighet för arbetsgivaren att, i fall som rör eventuell indirekt diskriminering, rättfärdiga sin åtgärd som icke-diskriminerande om åtgärden motiveras av ett berättigat mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga (artikel 2.2 b likabehandlingsdirektivet). Bestämmelsen har överförts så gott som ordagrant i 1 kap. 4 punkten 2 diskrimineringslagen. 9. I de fall det rör sig om direkt diskriminering finns denna möjlighet till rättfärdigande emellertid inte (jfr. artikel 2.2 a likabehandlingsdirektivet och EU-domstolens dom den 5 mars 2009 i mål C-388/07, Age Concern England, REG 2009, s. I-1569, punkt 59). SAS diskriminering omfattas inte av något undantag som kan motiveras utifrån socialpolitiska mål av allmänintresse 10. En diskriminerande åtgärd kan endast anses tillåten enligt EU-rätten om medlemsstaterna i sin nationella rätt jämlikt artikel 6 likabehandlingsdirektivet har föreskrivit ett undantag som kan motiveras utifrån berättigade mål. 11. Av EU-domstolens praxis följer att det härvidlag ska röra sig om socialpolitiska mål som är av allmänintresse och som skiljer sig från de rent individuella skäl som hänför

4 4(18) sig till arbetsgivarens situation, så som att minska kostnaderna eller att förbättra konkurrenskraften (mål C-388/07, Age Concern England, punkt 46). 12. Det är här talande att samtliga av de av SAS åberopade domarna från EU-domstolen rör förenligheten av nationella bestämmelser som direkt eller indirekt stadgar undantag från förbudet mot diskriminering. I vissa fall har dessa undantag framkommit i nationella kollektivavtal som har allmängiltigförklarats av medlemsstaten. Inte i något fall har det rört sig om enskilda åtgärder som har vidtagits efter lokala förhandlingar utan stöd av bestämmelser i vare sig nationella allmängiltigförklarade kollektivavtal eller lagstiftning. Det säger sig nämligen självt att sådana åtgärder inte i sig självständigt kan utgöra ett införlivande av likabehandlingsdirektivet. 13. När medlemsstaterna föreskriver undantag från förbudet mot diskriminering åtnjuter de ett betydande skönsmässigt utrymme. Detta utrymme är emellertid inte obegränsat. EU-domstolen har uttalat att medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning inte får leda till att principen om icke-diskriminering undergrävs (mål C- 388/07, Age Concern England, punkt 51). 14. Medlemsstaterna är t.ex. fria att genomföra direktivet genom allmänna principer, men är i så fall skyldiga att tillse att den rättsliga situation som följer av dessa principer är tillräckligt klar och precis så att de personer som ges rättigheter enligt direktivet har möjlighet att få full kännedom om dessa och, i förekommande fall, att göra dem gällande vid en nationell domstol. (Mål C-388/07, Age Concern England, punkt 42). 15. Den lösning som Sverige har valt för att genomföra artikel 6.1, med en generell undantagsregel i 2 kap. 2 punkten 4 diskrimineringslagen, framstår mot denna bakgrund som problematisk. Regeln gör nämligen inte någon skillnad på diskriminerande åtgärder i enlighet med förutsebara regler eller principer som lagstiftaren har sanktionerat, och åtgärder som har vidtagits av arbetsgivaren utan

5 5(18) något särskilt stöd i lagstiftningen, men som av andra skäl kan framstå som berättigade. 16. Det finns därmed en betydande risk att undantaget i 2 kap. 2 punkten 4 diskrimineringslagen kan tolkas på så sätt att lokala parter på arbetsmarknaden, som inte uttryckligen av staten genom lagstiftaren har anförtrotts någon roll att införliva direktivet, kan tillåtas att själva formulera egna socialpolitiska mål för sina diskriminerande åtgärder, i syfte att dessa ska kunna undantas från diskrimineringsförbudet. 17. Enligt DO skulle en sådan tolkning strida mot EU-rätten, eftersom den skulle undergräva förutsebarheten i det skydd mot diskriminering som följer av direktivet. 18. Av detta följer att en diskriminerande åtgärd från en arbetsgivare inte är tillåten, med mindre än att den faller inom ett av medlemsstaten föreskrivet och förutsebart undantag som på ett lämpligt och nödvändigt sätt uppfyller ett i medlemsstaten godtagbart socialpolitiskt mål som är av allmänintresse. 19. Liksom är fallet i de mål som svarandena har åberopat kan ett sådant undantag bestå i en rätt att säga upp personer som har uppnått den i landet lagreglerade pensionsåldern (EU-domstolens dom av den 16 oktober 2007 i mål C-411/05, Palacios de la Villa, REG 2007, s I-8531, punkt 77) eller den i lag föreskrivna normala pensionsålder före vilken en anställning inte automatiskt får upphöra utan arbetstagarens samtycke (EU-domstolens dom av den 12 oktober 2010 i mål C-45/09, Rosenbladt, ännu ej publicerad i REU, punkt 50). 20. I förevarande mål är det emellertid inte fråga om i svensk rätt tillåtna uppsägningar som har skett på grund av att arbetstagarna har uppnått den i Sverige lagstadgade pensionsåldern 67 år. Det godtagbara undantag från skyddet mot åldersdiskriminering vid uppsägning som härvidlag kan sägas följa av 32 a och 33 lagen (1982:80) om

6 6(18) anställningsskydd (LAS), och som är motiverat av socialpolitiska mål, är alltså inte tillämpligt. 21. Något motsvarande undantag, som på annat sätt skulle medge arbetsgivare att säga upp personer som är över 60, men under 67 år, med hänvisning till att de uppnått en ålder som ger rätt till privat tjänstepension, finns inte. Avsaknaden av ett sådant undantag låter sig enkelt förklaras. Som framgår av förarbetena infördes 67-årsregeln i LAS nämligen just för att stävja bruket av kollektivavtalsfästa pensionsåldrar som förhindrade äldre personer i arbetsför ålder från att behålla sitt arbete och tjäna in ytterligare pension: Regeringen [...] föreslår därför att regeln utformas som en rätt att kvarstå i anställning till 67 år. Genom en sådan utformning blir avtal som strider mot denna rätt ogiltiga enligt 2 andra stycket anställningsskyddslagen beträffande tidpunkten för avgång. Den bestämmelsen anger att avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker arbetstagarnas rättigheter enligt lagen. En sådan reglering innebär att det i framtiden inte kommer att vara tillåtet att träffa avtal om skyldighet att lämna anställningen avgångsskyldighet före 67 års ålder. Detta gäller både kollektivavtal och enskilda avtal. Avtal om ålder för när arbetstagaren har rätt att lämna anställningen med pension kan dock träffas även framöver. (prop. 2000/01:78 s. 28) [...] Med en tvingande regel utan undantag framgår det tydligt att fråga är om en rättighet för arbetstagaren, vilket enligt regeringens mening, starkt talar för en sådan lösning. Varje arbetstagare ges därmed möjlighet att själv avgöra om han eller hon vill utnyttja sitt anställningsskydd och tjäna in pension under längre tid än vad som är möjligt idag. Det skulle således komma att finnas möjlighet för de arbetstagare som tidigare, enligt avtal eller förordning, varit avgångsskyldiga vid relativt låg ålder att kvarstå i anställningen efter egna önskemål, låt vara att arbetsgivaren kan säga upp arbetstagaren om saklig grund kan påvisas. Tidigare har dessa arbetstagare enbart kunnat kvarstå i anställningen efter överenskommelse med arbetsgivaren. [...] En lösning såsom den föreslagna innebär att alla arbetstagare behandlas lika vilket, såsom påpekats av någon

7 7(18) remissinstans, dessutom står i överensstämmelse med utvecklingen inom EU. (a prop. s. 30) 22. Om en arbetsgivare skulle ha eller ges rätt att med den lokala fackklubbens goda minne vid arbetsbrist i första hand säga upp äldre personer under 67 år, samt avtala bort deras rätt till återanställning, med hänvisning till att de har uppnått den kollektivavtalsreglerade åldern för rätt till tjänstepension, skulle såväl 67-års regeln i LAS som skyddet mot åldersdiskriminering i diskrimineringslagen i praktiken bli verkningslösa. 23. SAS har här pekat på att regeringen i propositionen till diskrimineringslagen (prop. 2007/08:95 s. 179) har uttalat att arbetsgivare ska kunna ha möjlighet att erbjuda äldre arbetstagare förtidspension i samband med turordningsförhandlingar eller neddragningar av verksamhet i syfte att låta yngre arbetstagare ha kvar sina anställningar. Detta uttalande har SAS uppenbarligen tolkat som att regeringen har avsett att ge arbetsgivarna en rätt att, utan hinder av 32 a, 33, 22, 25 LAS och 1 kap. 4 diskrimineringslagen, med frångående av turordningsreglerna, säga upp äldre personer utan förtursrätt till återanställning närhelst en kollektivavtalsreglerad rätt till tjänstepension föreligger. 24. Som DO tidigare har anfört i aktbilaga 20 framstår en sådan läsning som lösryckt ur sitt sammanhang och vidare som helt oförenlig med det skydd för äldre arbetstagare som tydligt framgår av grunderna för LAS, diskrimineringslagen och likabehandlingsdirektivet (jfr preambeln punkt 8). Det enda regeringen har avsett med skrivningen, är att klargöra att en arbetsgivare inte gör sig skyldig till diskriminering i förhållande till yngre arbetstagare genom att endast erbjuda äldre arbetstagare förtidspension eller liknande ersättning. Skrivningen syftar alltså inte till att tillskapa ett undantag från förbudet att diskriminera äldre arbetstagare vid uppsägning och återanställning på det sätt som SAS har hävdat.

8 8(18) 25. I avsaknaden av ett från lagstiftaren uttryckligen sanktionerat och förutsebart undantag för ett missgynnande av nu aktuellt slag, är det alltså uteslutet att den direkta diskriminering som SAS har gjort sig skyldig till kan godtas. 26. Vad SAS har anfört om det skönsmässiga utrymme som parterna på arbetsmarknaden givits i vissa länder med ett system med allmängiltigförklarade kollektivavtal (däribland Tyskland och Spanien), saknar här varje betydelse. De uttalanden som EUdomstolen har gjort i de ovan citerade målen C-411/05, Palacios de la Villa och C- 45/09, Rosenbladt om centrala arbetsmarknadsparters roll i de spanska och tyska systemen kan knappast ge arbetsmarknadens parter på lokal nivå en rätt att s.a.s. själva införliva likabehandlingsdirektivet genom att formulera egna socialpolitiska mål som skiljer sig från dem lagstiftaren har gett till känna. 27. Även om Arbetsdomstolen skulle anse att lagstiftaren har medgett ett undantag från diskrimineringsförbudet som innebär en rätt att vid arbetsbristsituationer, med avvikelse från turordningsreglerna, säga upp personer som uppnått den ålder som berättigar till privat tjänstepension och begränsa deras lagstadgade förtursrätt till återanställning, anser DO att ett sådant undantag inte kan rättfärdigas i ljuset av artikel 6.1 likabehandlingsdirektivet. 28. Ett sådant undantag skulle nämligen strida mot lagstiftarens tydliga socialpolitiska överväganden i såväl förarbetena till LAS som diskrimineringslagen att äldre arbetstagare är särskilt skyddsvärda och därvidlag framstå som inkonsekvent och därmed varken lämpligt eller nödvändigt för att uppnå detta mål. Vidare skulle ett sådant undantag rent faktiskt innebära ett carte blanche för arbetsgivare och den lokala fackklubben att de facto tvångspensionera äldre arbetskraft långt innan de uppnått den lagstadgade pensionsåldern. Det särskilda skydd för äldre arbetstagare som direktivet avser att åstadkomma (jfr. direktivets preambel punkten 8) skulle därmed bli illusoriskt.

9 9(18) 29. DO konstaterar i detta avseende att det av förarbetsuttalandena entydigt framgår att parterna på arbetsmarknaden liksom övriga avtalsparter är skyldiga att hålla sig inom de ramar som den nya diskrimineringslagen uppställer: Den nya lagen föreslås vara tvingande. Detta innebär bl.a. att det inte ska vara möjligt att avtala bort lagens bestämmelser. Kollektivavtalen har stor betydelse för regleringen på svensk arbetsmarknad. Avtalen är jämte lagstiftning det dominerade instrumentet för att reglera förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare och uttrycker den viktiga och självständiga roll som organisationerna på arbetsmarknaden sedan länge spelar i Sverige. Parterna på arbetsmarknaden är dock liksom övriga avtalsparter skyldiga att hålla sig inom de ramar som den nya diskrimineringslagen uppställer. Vissa remissinstanser har föreslagit att en presumtion bör gälla om att kollektivavtalad särreglering på grund av ålder motsvarar undantagsmöjligheternas krav. Regeringen bedömer att ett sådant carte blanche knappast är förenligt med EG-direktivet och inte heller är ägnat att stärka parternas arbete med att bl.a. genom avtalen motverka diskriminering. (prop. 2007/08:95 s. 181) 30. Att det därutöver inte finns något EU-rättsligt utrymme att, som SAS har gjort, likställa en uppsägning av en person i arbetsför ålder med en pensionering med hänvisning till att personen i fråga har uppnått den ålder som kvalificerar till uttag av en privat tjänstepension, framgår av EU-domstolens dom i det ovan citerade målet C- 499/08, Andersen. EU-domstolen underkände i domen en dansk lagstiftning som förskrev att arbetsgivare inte var skyldiga att utge ett annars lagstadgat avgångsvederlag till personer som hade uppnått kvalifikationsåldern 60 år för uttag av en pension från arbetsgivaren. 31. Domstolen fann att ett sådan direkt åldersdiskriminerande ordning som likställde personer som rent faktiskt kommer att uppbära pension från sin arbetsgivare med personer som uppfyller åldersvillkoren för att erhålla en sådan pension, inte kunde rättfärdigas med stöd av artikel 6.1 likabehandlingsdirektivet (mål C-499/08, Andersen, punkterna 41-48). Den danske lagstiftaren hade alltså inte rätt att utgå från att personer som uppnått åldern för att utta en privat pension från arbetsgivaren också

10 10(18) skulle utta den och att det därför var motiverat att missgynna dem i förhållande till yngre personer såvitt avsåg rätten till avgångsvederlag. 32. I förevarande mål har en enskild arbetsgivare, utan stöd i lagstiftning, på motsvarande sätt gjort gällande att den särbehandling den uppsagda kabinpersonalen har utsatts för kan motiveras av att personerna i fråga har uppnått åldern för uttag av tjänstepension och därmed har sin försörjning tryggad. SAS har därmed utgått från att personerna i fråga, bara för att de uppfyller kraven därför, kommer att ta ut sin tjänstepension i förtid och att det därför är motiverat att missgynna dem i förhållande till deras yngre kollegor såvitt avser turordning och förtursrätt till återanställning. 33. Att SAS har likställt rätt till privat tjänstepension med att gå i pension framgår därutöver såväl av det faktum att de uppsagda personerna har fråntagits sin förtursrätt till återanställning som av SAS uttalande i aktbilaga 22 i p att de kabinanställda som riskerar att bli utan arbete, till skillnad från sina kolleger med kortare anställningstid, visserligen kan sägas gå ut i arbetslöshet men man kan även uttrycka det som att de går i pension enligt det mellan SAS och SCCA gällande kollektivavtalet (vår kursivering). 34. Av EU-domstolens dom i det citerade målet Andersen framgår tydligt att en diskriminerande åtgärd som bygger på presumtionen att en rätt till privat tjänstepension innebär att personen kommer att utnyttja den, inte kan undantas. Uppsägningarna är under alla omständigheter indirekt diskriminerande 35. Även för det fall det skulle röra sig om indirekt diskriminering, anser DO av de skäl som redan har anförts, att missgynnandet inte kan motiveras av ett berättigat mål. 36. Det av SAS anförda önskemålet om att behålla yngre personal på grund av deras ålder för att undvika en icke-ändamålsenlig åldersstruktur ter sig härvidlag som precis

11 11(18) den typ av överväganden som diskrimineringslagen, LAS och likabehandlingsdirektivet syftar till att bekämpa. 37. Det framstår som anmärkningsvärt att det statligt delägda bolaget SAS öppet och ogenerat utgår från att man, inte bara vid uppsägningar, utan också vid eventuella framtida nyanställningar skulle kunna välja yngre personer framför äldre, mer kvalificerade, arbetssökande. 38. SAS bevekelsegrunder i denna del är tyvärr inte särskilt förvånande. Det är allmänt vedertaget att flygbolag inte vill behålla äldre kabinpersonal och därför regelbundet gör sig skyldiga till öppen åldersdiskriminering. Thai Airways vill göra sig av med alla flygvärdinnor över 45 år (bilaga 2). Aeroflot satsar på ung kvinnlig kabinpersonal med litet midjemått och korta kjolar i enlighet med råd från sin PR-byrå (bilaga 3). British Airways försök att tvångspensionera sin Hong Kong-baserade kvinnliga kabinpersonal vid 45 års ålder är för närvarande föremål för domstolsprocess i Storbritannien (bilaga 4). 39. Att kabinpersonalens ålder, och därmed förmodade sexuella attraktionskraft, har betydelse i flygbolags varumärkesbyggande kan illustreras av att flygbolag ofta marknadsför sig mot sina kunder med bilder på yngre kabinpersonal. Det tydligaste exemplet på detta är Ryanair som ger ut en Ryanair Cabin Crew Charity Calendar i vilken Ryanairs kvinnliga kabinpersonal viker ut sig till förmån för välgörande ändamål. Ryanair har f.ö. fällts av den irländska Equality Authority för att i rekryteringsannonser söka ung och dynamisk kabinpersonal (Equality Authority v Ryanair, DEC-E/2000/14 (bilaga 5). 40. Det saknas anledning att anta att SAS gör en annan bedömning än sina konkurrenter vad gäller vikten att ha en ung kabinpersonal lockar kunder. Det är här talande att SAS länge använde sig av åldersgränser vid anställning av flygvärdinnor (för ett exempel se bilaga 6) för att, som SAS tidigare divisionschef O.N. uttryckte sig på 80-

12 12(18) talet få en större rotation och blandning av yngre och äldre personal. Unga fräscha flygvärdinnor har många gånger större vitalitet, entusiasm och kan inspirera äldre. (uttalandet finns citerat i bilaga 7). 41. År 1998 aktualiserades frågan om SAS åldersgränser efter att SAS hade ansett att 160 flygvärdinnor som hade sagts upp från SAS dotterbolag Scanair fyra år tidigare var för gamla för att återanställas. I Aftonbladet försvarade SAS dåvarande chef för kabinpersonalen E.F. åldersgränserna med uttalandet Karriärpersoner är idag strax över 30 år. Och då blir det en bra relation med en yngre servicegivare kontra den här lite äldre kunden. (bilaga 8). 42. Detta bruk av åldersgränser fann regeringen skäl att särskilt uppmärksamma i förarbetena till diskrimineringslagen under rubriken Icke berättigade syften : Inte heller kommersiella hänsyn bör som huvudregel få spela in. Utgångspunkten måste vara att ålder inte ska få beaktas i ett anställningsbeslut. Detta gäller i synnerhet verksamheter eller näringsidkare som vänder sig till en bred, inte närmare specificerad kundkrets. Till exempel ett flygbolag som vänder sig till allmänheten bör inte få ställa upp ålder som ett kriterium vid utbildning eller anställning av flygvärdinnor. (prop. 2007/08:95 s. 180) (vår kursivering). 43. Att SAS nu för att åstadkomma en föryngring väljer att göra sig av med erfarna trotjänare genom att säga upp dem och samtidigt utsläcka deras förtursrätt till återanställning står i direkt strid med lagstiftarens vilja. Den utsläckta företrädesrätten tjänar uppenbarligen samma syfte som en åldersgräns vid nyanställning, d.v.s. att förhindra anställningen av äldre kabinpersonal. 44. Att just SAS agerar på detta sätt är särskilt beklagligt. DO anser att SAS i sin egenskap av statligt delägt bolag bör föregå med gott exempel och i sin personalpolitik respektera lagstiftningen och den grundläggande principen om alla människors lika värde.

13 13(18) 45. Även inom ramen för pågående anställningar har SAS på ett otillbörligt sätt försökt komma till rätta med vad man tydligen uppfattar som ett imageproblem med äldre kabinpersonal. År 2007 försökte SAS hävda att kabinpersonal som hade fyllt 60 år och därmed enligt SAS tolkning var i pensionsåldern inte hade rätt att använda sin senioritet för att bidda på de attraktiva långlinjeflygningarna. När fackförbundet HTF påkallade central förhandling i saken vek SAS dock ner sig, vilket framgår av bifogade protokoll (bilaga 9). 46. Av en senioritetslista över Air Pursers på kortlinjeflygningarna som upprättades av SAS år 2007 framgår också att SAS har fört in information om kabinpersonalens ålder i en särskild kolumn (bilaga 10). 47. SAS iver att bli av med äldre kabinpersonal har ibland lett till övertramp i bolagets kommunikation med sina anställda. I ett informationsbrev till Air Purser P.V. från december 2006 beskriver SAS 60 år som ordinarie ålderspensionstidpunkt och hänvisar mot bättre vetande till en i kollektivavtalet uppställd 62-årsgräns som genom införandet av 67-års regeln i LAS sedan länge hade spelat ut sin roll. I brevet framställs rätten att kvarstå i anställning till 67 års ålder medvetet som ett undantag (bilaga 11). 48. Vidare har det nya systemet för tillägg till pension, som framförhandlades samtidigt med turodningslistan, uppenbarligen uppställts för att i högre grad stimulera personal att lämna SAS när de fyller 60 år. En arbetstagare som väljer att kvarstå i anställning därefter förlorar nämligen, till skillnad från vad som gällt tidigare, helt sin rätt till tillägg. Oaktat att det i detta fall rör sig om en åtgärd som bygger på frivillighet, bekräftar den bilden av att SAS är angeläget om att göra sig av med sin äldre kabinpersonal. 49. DO avser eventuellt att komplettera med ytterligare bevisning till styrkande av att SAS försök att göra sig av med äldre kabinpersonal bygger på samma föråldrade

14 14(18) föreställningar om kön och ungdomlig sexuell attraktionskraft som driver andra flygbolag att vidta liknande åtgärder. 50. För det fall Arbetsdomstolen anser att prövningen ska ske utifrån förbudet mot indirekt diskriminering i 1 kap. 4 punkten 2 diskrimineringslagen, ankommer på det på SAS att visa att arbetsbristsituationen inte hade kunnat lösas på ett ickediskriminerande vis. Uppsägningarna är oproportionerliga 51. Även de åldersrelaterade medel som SAS har valt för att komma till rätta med arbetsbristen framstår som minst sagt tveksamma. Den förtidspensionering av viss (men inte all) kabinpersonal som fyllt 55 år men inte 60 år och som så önskade däribland den facklige företrädare som förhandlade fram avsteget från turordningslistan framstår som ytterst generös för ett bolag i ekonomiskt trångmål som av arbetsbristskäl måste göra sig av med kabinpersonal. 52. Om ålder inte hade varit en avgörande faktor för SAS anser DO att sedvanliga turordningsregler följts, vilket å ena sidan hade lett till ett friställande av senare anställd personal enligt principerna i LAS, men å andra sidan varit förenlig med såväl diskrimineringslagen som LAS. 53. Istället valde man åtgärder som är diskriminerande och synnerligen kränkande och ingripande för de enskilda trotjänare som drabbas. Det säger sig självt att 60+ årig f.d. kabinanställd har mycket små, om inte obefintliga chanser att få ett nytt arbete även om han eller hon omskolar sig. Hoppet om ett nytt jobb inom sitt yrke har dessutom helt utsläckts genom den bortförhandlade förtursrätten till återanställning.

15 15(18) 54. Detta får betydande ekonomiska konsekvenser för den uppsagda kabinpersonalen inte bara i form av lönebortfall, utan även för den allmänna ålderspensionens storlek. DO avser att inkomma med en redogörelse för dessa konsekvenser i kronor och ören. 55. För att åtgärderna ska anses tillåtna, måste SAS visa att det inte hade varit möjligt att lösa arbetsbristsituationen på ett icke-diskriminerande och mindre ingripande sätt. Angående pensionssystemet 56. Parterna är eniga om att rätten att utta tjänstepension inträder vid 60 års ålder och uppgår till 65 % av den pensionsmedförande lönen. Vad gäller det nya högre tillägget om 10%, som framförhandlades i samband med turordningslistan, är det för tydlighets skull bara 5 av de i målet aktuella 25 personerna som kommer i åtnjutande av detta. Inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen 57. Mot bakgrund av att tolkningen av EU-rätten är avgörande såväl för diskrimineringsdefinitionen som möjligheten till undantag från diskrimineringsförbudet, och att parterna i dessa avseenden har gett uttryck för olika uppfattningar om EU-rättens innebörd, begär DO att Arbetsdomstolen i målet jämlikt artikel 267 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt inhämtar ett förhandsavgörande från EU-domstolen. De frågor som DO anser bör besvaras är de följande. 1. Omfattas en arbetsgivares uppsägning av en 60-årig arbetstagare, som skett med hänvisning till att denne är berättigad till privat tjänstepension från arbetsgivaren enligt ett kollektivavtal som stadgar att uppnåendet av 60 års ålder är en förutsättning för rätten att utta den nämnda pensionen, av förbudet mot direkt diskriminering på grund av

16 16(18) ålder så som det har kommit till uttryck i artikel 2.2 a i rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling, när uppsägningen har skett genom avsteg från tillämpliga turordningsregler och med uteslutande av arbetstagarens förtursrätt till återanställning, och när den i medlemsstaten lagstadgade pensionsåldern är 67 år? om svaret på den första frågan är nekande, 2. Kan en sådan uppsägning som beskrivs i fråga 1 rättfärdigas som ickediskriminerande på det sätt som förutsätts i artikel 2.2 b i direktiv 2000/78/EG om arbetsgivaren som skäl för uppsägningen bl.a. har angett att syftet var att skydda yngre arbetstagare från arbetslöshet samt att åstadkomma en ändamålsenligare åldersstruktur inom företagets kabinpersonal? 3. Påverkas svaret på fråga 2 av den omständigheten att uteslutandet av arbetstagarens förtursrätt till återanställning motiveras av att arbetsgivaren anser att yngre personer som tidigare har uppsagts har bättre rätt till återanställning med hänvisning till att dessa personer inte ännu har rätt till privat tjänstepension från arbetsgivaren på grund av att de inte har uppnått den i kollektivavtalet stadgade åldern för uttag av sådan pension (60 år)? och oavsett svaret på de föregående frågorna, 4. Vid införlivandet av artikel 6.1 i direktiv 2000/78/EG, kan en medlemsstat överlåta till arbetsmarknadens parter på lokal nivå, d.v.s. arbetsgivare och lokala fackklubbar på arbetsgivarens företag, att

17 17(18) formulera de allmängiltiga socialpolitiska mål som kan motivera ett undantag från förbudet mot åldersdiskriminering? om svaret på denna fråga är jakande, 5. Är det förenligt med kravet på förutsebarhet vid införlivande av direktiv 2000/78/EG för en nationell domstol att meddela ett nytt undantag från förbudet mot diskriminering i enlighet med en bestämmelse som genom ett generellt undantagsstadgande genomför artikel 6.1 i den nationella lagstiftningen, när det socialpolitiska mål som skulle motivera undantaget står i direkt strid med det socialpolitiska mål att skydda äldre arbetstagare som medlemsstaten har gett uttryck för offentligt i samband med genomförandet av direktivet i den nationella lagstiftningen? DO vill i detta sammanhang göra Arbetsdomstolen uppmärksam på att tyska domstolar på senare tid i flera mål har funnit skäl att ställa frågor med anledning av spörsmål som i vissa avseenden liknar dem som Arbetsdomstolen här har att ta ställning till. Se t.ex. begäran om förhandsavgörande framställd av Bundesarbeitsgericht den 18 november 2009 i mål C-447/09, R.P, M.F och V.L mot Deutsche Lufthansa AG; begäran om förhandsavgörande framställd av Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den 2 april 2010 i mål C-159/10, G.F. mot Land Hessen och i mål C-160/10, Peter Köhler mot Land Hessen; begäran om förhandsavgörande framställd av Bundesarbeitsgericht den 16 juni 2010 i mål C-297/10, S.H. mot Eisenbahn-Bundesamt och i mål C-298/10, Land Berlin mot A.M. Preliminär bevisuppgift Handlingarna i bilagorna 1-12 (se bilageförteckning nedan), samt de i målet tidigare ingivna handlingarna i aktbilaga 4 respektive 29 åberopas till styrkande av att SAS beslut

18 18(18) att säga upp de i målet aktuella personerna och begränsa deras förtursrätt till återanställning har grundats på deras ålder. Ulf Öberg Advokat Martin Mörk Jur. kand. Bilagor: 1. Avtalsturlista 2. Utskrift av artikeln Thai Airways is seeking a younger image, Thailand Business News Utskrift av artikeln Aeroflot satsar på snyggare flygvärdinnor, Expressen Utskrift av artikeln Hong Kong cabin crew win fight against discrimination by British airline ITF News Online Equality Authority v Ryanair, DEC-E/2000/14 6. Platsannons SAS söker kabinpersonal ur Göteborgs-Posten Brev till J.C. från HTF, daterat Artikel " Far och Flyg, SAS, Aftonbladet Förhandlingsprotokoll från central förhandling mellan Flygarbetsgivarna, SAS och HTF 10. Senioritetslista över Air Pursers på kortlinjeflygningar per den 25 mars Brev från SAS till Air Purser P.V., daterat Förhandlingsprotokoll från övertalighetsförhandling mellan SAS och SCCA