KOMPLETTERING AV ÖVERKLAGANDET

Transkript

1 Högsta domstolen Box Stockholm KOMPLETTERING AV ÖVERKLAGANDET T / JS 36 Rädda Hallandskusten./. Favonius AB Klagande Ombud Motpart Ombud Överklagat avgörande Saken Rädda Hallandskusten c/o Hans Johansson Vitlingsvägen Heberg Jur. kand. Giedre Jirvell och aff.jur. mag Josefine Gotting Mark- & Miljörättsbyrån i Sverige AB Kungsgatan Göteborg Favonius AB Nedre Möllan Vessigebro Advokaterna Rudolf Laurin och Hannele Engdahl Wistrand Advokatbyrå Box Göteborg Mark- och miljööverdomstolens vid Svea hovrätt dom , mål nr. M Ansökan om tillstånd enligt miljöbalken (1998:808) till uppförande och drivande av vindkraftverk i Kattegatt, Falkenbergs kommun Undertecknade ombud för den ideella föreningen Rädda Hallandskusten, hädanefter RHK, får härmed lämna in en komplettering av överklagandet av ovan rubricerat avgörande med följande förtydligande yrkanden och under åberopande av nedanstående grunder och omständigheter. 1 (16)

2 1 YRKANDEN 1.1 Meddelande av prövningstillstånd RHK yrkar att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd. 1.2 Yrkanden i sak RHK yrkar i första hand att Högsta domstolen undanröjer Mark- och miljööverdomstolens vid Svea hovrätt dom den 8 december 2015 i mål nr. M , samt därigenom fastställer Mark- och miljödomstolens vid Vänersborgs tingsrätt dom den 25 juni 2014 i mål nr RHK yrkar i andra hand att Högsta domstolen undanröjer Mark- och miljööverdomstolens vid Svea hovrätt dom den 8 december 2015 i mål nr. M , samt återförvisar målet till Mark- och miljödomstolen vid Vänersborgs tingsrätt för ny prövning. 1.3 Begäran om inhibition RHK yrkar att Högsta domstolen beslutar att verkställighetsförordnandet i Mark- och miljööverdomstolens dom den 8 december 2015 i mål nr. M inte ska gälla till dess att saken blivit slutligt avgjord. 1.4 Begäran om förhandsavgörande RHK yrkar att Högsta domstolen, i enlighet med artikel 267 i Europeiska unionens funktionsfördrag, inhämtar förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol gällande tolkningen av artikel 12.1 b i Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (art- och habitatdirektivet), som stadgar ett förbud mot att avsiktligt störa tumlare (Phocoena phocoena), särskilt under deras parnings-, uppfödnings-, övervintrings- och flyttningsperioder, samt i samband med detta förordnar att målet ska vila till dess att Europeiska unionens domstol avgjort frågan Frågeställningen som bör ställas till Europeiska unionens domstol lyder enligt följande: Är det förenligt med artikel 12.1 b i art- och habitatdirektivet att med hjälp av så kallade skrämmor och pingers avsiktligt störa tumlare genom att skrämma bort dem från deras naturliga habitat/levnadsområden i samband med uppförande av havsbaserade vindkraftverk? 2 (16)

3 2 SKÄL TILL LÄMNANDE AV PRÖVNINGSTILLSTÅND 2.1 Processuella fel i Mark- och miljööverdomstolen Mark- och miljööverdomstolen vid Svea hovrätt har hanterat målet på ett processuellt felaktigt sätt samt därigenom gjort sig skyldig till rättegångsfel genom att: A. utan stöd i lag förelägga Favonius AB att komplettera sin ansökan jämte miljökonsekvensbeskrivning med omfattande utredningsmaterial på ett sådant sätt som endast åligger en underinstans, jfr 23 kap. 7 miljöbalken (1998:808), som saknar en explicit hänvisning till 22 kap. 2 miljöbalken; B. i strid med instansordningsprincipen avgöra målet i sak samt meddela tillstånd för verksamheten, utan att underinstansen först fått möjlighet att pröva målet utifrån det nya utredningsmaterialet; samt C. i strid med instansordningsprincipen föreskriva villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder, utan att underinstansen först fått möjlighet att pröva frågan. Föreläggande om komplettering av ansökan i överinstans saknar lagligt stöd Under processen i Mark- och miljööverdomstolen förelade domstolen Favonius AB, hädanefter bolaget, att komma in med kompletterande material till sin ansökan och miljökonsekvensbeskrivning i form av särskild beskrivning av de tekniska förutsättningarna, miljöpåverkan och kostnaderna för att anlägga fundament med tekniker som inte kräver pålning, eller alternativa anläggningsmetoder, varefter Mark- och miljööverdomstolen prövade målet i sak, se aktbilaga 43, mål nr. M (bilaga 1). RHK ifrågasätter starkt detta förfarande, då det varken bör vara processuellt möjligt för en överinstans att i ett överklagandemål av förevarande slag förelägga en part om att komplettera sin talan med ytterligare material som har betydelse för utgången i målet, eller, utan att underinstansen först har gjort en prövning av sådant tillkommande material, pröva målet i sak. Ett sådant förfarande strider såväl mot 23 kap. 7 miljöbalken, som saknar en explicit hänvisning till 22 kap. 2 miljöbalken, som mot instansordningsprincipen I förevarande fall utgjorde det kompletterande materialet i Mark- och miljööverdomstolen sådant relevant processmaterial att detta rätteligen i första hand borde prövats av mark- och miljödomstolen som underinstans. Det kompletterande materialet innefattade bland annat ett yttrande från bolagets ombud, en omfattande utredning om cirka 30 sidor från teknikkonsultföretaget Ramböll beträffande ett flertal alternativa anläggningsmetoder för vindkraftfundament med tillkommande bullerberäkningar, samt en ny kompletterande miljöbedömning av Marine Monitoring beträffande påverkan på det marina djurlivet i Kattegatt, bland annat för torsk och 3 (16)

4 tumlare. Därutöver presenterades under den muntliga förhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen omfattande beräkningar gällande undervattenbuller, bottensediment, redogörelser för anläggningsmetoder, flertalet rapporter kring påverkan på det marina djurlivet, samt en ny ekonomisk kalkyl för verksamheten. Dömande i sak samt fastställande av villkor ligger i strid med instansordningsprincipen Förutom att förelägga klaganden att komplettera sin ansökan och miljökonsekvensbeskrivning, har Mark- och miljööverdomstolen därutöver begått ett processuellt fel genom att avgöra målet i sak, samt föreskriva villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder för bedrivande av den aktuella verksamheten, vilket även detta varken åligger en överinstans eller är förenligt med instansordningsprincipen. Eftersom verksamhetens slutliga villkor, vilka bland annat diskuterades mellan parterna och domstolen under den muntliga förhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen, aldrig har prövats av mark- och miljödomstolen utgör även detta ett processuellt fel av betydande karaktär Framhållas bör även att det i normala fall är klaganden som genom sitt överklagande anger ramarna för prövningen. Även för det fall bolaget självmant skulle inkommit med nytt utredningsmaterial av detta omfattande slag till Mark- och miljööverdomstolen hade Mark- och miljööverdomstolen i enlighet med instansordningsprincipen rätteligen varit tvungen att återförvisa målet till underinstansen för prövning i sak Det bör härvid även konstateras att Mark- och miljööverdomstolen, genom sitt föreläggande i aktbilaga 43, samt sedermera prövning av målet i sak med föreskrivning av villkor, berövade rätten för Mark- och miljödomstolen vid Vänersborgs tingsrätt att pröva sakfrågan med utgångspunkt i det kompletterande materialet. Syftet med den särskilda sammansättningen i mark- och miljödomstolarna med både lagfarna domare och tekniska råd m.m. är just att domstolen ska inneha sådan teknisk och naturvetenskaplig utbildning och erfarenhet som krävs för de sakfrågor som domstolen prövar (jfr 2 kap. lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar). Det är därmed inte ändamålsenligt att Mark- och miljööverdomstolen prövar sådana typer av frågor utan att underinstansen först har prövat desamma i sak Mot bakgrund av ovanstående är den principiella frågan för Högsta domstolen att ta ställning till huruvida Mark- och miljööverdomstolen har lagligt stöd dels att förelägga klaganden att komplettera sin ansökan samt miljökonsekvensbeskrivning, dels att pröva målet i sak efter att nytt material av betydelse har inkommit, samt i samband med det föreskriva villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder, utan att först ha återförvisat målet till underinstansen för prövning i sak med anledning av det tillkommande utredningsmaterialet. 4 (16)

5 2.1.8 Det finns i nuläget ingen rättspraxis som på ett tydligt sätt klargör de processuella oklarheterna som nu ligger för handen, vilket innebär att det är av vikt för rättstillämpning att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd för prejudikatbildning, med anledning av att den prövning som Mark- och miljööverdomstolen har företagit på ett väsentligt sätt avviker från gällande praxis. Med anledning av dessa processuella otydligheter krävs således en klarläggning av rättsläget, varför det föreligger skäl för meddelande av prövningstillstånd i enlighet med 54 kap. 10 första stycket 1 rättegångsbalken (1942:740) För det fall Högsta domstolen skulle vara av uppfattningen att det saknas skäl för prejudikatdispens i målet föreligger likväl synnerliga skäl för meddelandet av prövningstillstånd i enlighet med 54 kap. 10 första stycket 2 rättegångsbalken. Enligt kommentarerna till bestämmelsen betraktas som synnerliga skäl för lämnande av prövningstillstånd att exempelvis målets utgång i hovrätten uppenbarligen berott på grovt förbiseende eller grovt misstag. I kravet på att förbiseendet eller misstaget ska vara grovt ligger enligt motiven till bestämmelsen att det i väsentlig grad ska ha påverkat utgången RHK anser att Mark- och miljööverdomstolen har gjort ett grovt förbiseende genom att i strid med gällande lagstiftning förelägga bolaget att inkomma med kompletterande utredning av betydande karaktär, samt därefter döma i sak och föreskriva försiktighetsvillkor och skyddsåtgärder utan att mark- och miljödomstolen först har fått göra en rättslig prövning på grundval av det nya materialet Enligt 22 kap. 2 miljöbalken har mark- och miljödomstolarna en möjlighet att förelägga sökanden att komplettera sin ansökan eller vid väsentlig brist avvisa densamma. Det kan exempelvis röra sig om att ansökningshandlingarna inte har getts in i tillräckligt antal exemplar eller att mark- och miljödomstolen finner att ansökan är ofullständig. Följer sökanden inte ett sådant föreläggande, får domstolen besluta att bristen ska avhjälpas på sökandens bekostnad eller, om bristen är så väsentlig att ansökan inte kan ligga till grund för prövning av målet, avvisa ansökan. Enligt kommentarerna gäller bestämmelsen dock inte Mark- och miljööverdomstolen. Det finns nämligen ingen hänvisning i kapitlet som gäller rättegången i Mark- och miljööverdomstolen till bestämmelsen i 22 kap. 2 (jfr 23 kap. 7 ). Däremot är det möjligt för domstolen att med stöd av 34 kap. 1 rättegångsbalken pröva om det finns något hinder mot att ta upp ett mål till avgörande. Av bestämmelsen framgår att hinder för målets upptagande ska beaktas självmant av rätten, om inget annat är stadgat, så snart anledning förekommer därtill. Med stöd av bestämmelsen kan Mark- och miljööverdomstolen pröva om ansökan uppfyller kraven i 22 kap. 1, exempelvis om den miljökonsekvensbeskrivning som ingetts är godtagbar (jfr NJA 2008 s. 748) I 23 kap. 7 miljöbalken stadgas vidare att i fråga om rättegången i Mark- och miljööverdomstolen gäller i ansökningsmål i övrigt lagen (2010:921) om mark- och 5 (16)

6 miljödomstolar, 21 kap. 7, 22 kap. 12, 21, miljöbalken samt 7 kap. 5 och 7 lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Noteras bör att paragrafen saknar någon explicit hänvisning till 22 kap. 2 samma balk, gällande underinstansens möjligheter att förelägga sökanden att komplettera sin ansökan Även enligt 9 lagen (1996:242) om domstolsärenden får en domstol visserligen förelägga en part om att avhjälpa brister av den skrivelse genom vilken ärendet inletts. Domstolen kan när som helst begära att den som har inlett förfarandet ska lämna mera fullständiga uppgifter till vägledning för delgivning med motparten. Med brist avses i bestämmelsen huvudsakligen ofullständiga uppgifter, avsaknad av yrkanden och grunder, avsaknad av behörighet m.m I aktuellt mål har varken brister gällande bolagets inlämnade ansökan eller miljökonsekvensbeskrivning tidigare påtalats i processen på ett sådant sätt att 9 ärendelagen skulle ha behövt tillämpas. Se särskilt Peter Fitger, Lagen om domstolsärenden En kommentar (1 februari 2016, Zeteo), kommentaren till 9. Bestämmelsen omfattar därtill inte sådana omfattande kompletteringar som Mark- och miljööverdomstolen nu har förelagt bolaget att inkomma med, varför det även har saknats stöd för Mark- och miljööverdomstolen att tillämpa denna bestämmelse vid utfärdandet av föreläggandet i aktbilaga 43. Det har i aktuellt fall inte heller rört sig om att genom föreläggandet avhjälpa otydligheter eller ofullständigheter i parternas framställningar på ett sätt som avses i 12 ärendelagen. I aktuellt fall rör det sig vidare om ett överklagandemål och inte ett ansökningsmål (jfr 22 kap. 2 miljöbalken). Bestämmelsen i 22 kap. miljöbalken gäller nämligen explicit processen i mark- och miljödomstolar någon motsvarighet gällande föreläggande om komplettering överklagandemål återfinns inte i 23 kap. miljöbalken Mot bakgrund av det ovan anförda får det anses vara klarlagt att Mark- och miljööverdomstolen, genom att förelägga bolaget att inkomma med omfattande kompletteringar av betydelse för det aktuella målets utgång, har handlat i strid med gällande lagstiftning, vilket talar för ett behov av överprövning i högre instans. Mark- och miljööverdomstolens felaktiga processuella förfarande har utgjort ett sådant grovt processuellt förbiseende som bör utgöra ett synnerligt skäl för meddelande av prövningstillstånd enligt 54 kap. 10 första stycket 2 rättegångsbalken. 2.2 Materiella fel i Mark- och miljööverdomstolen Mark- och miljööverdomstolen vid Svea hovrätt har felaktigt bedömt följande sakfrågor: 6 (16)

7 A. samhällsekonomisk tillåtlighet enligt 11 kap. 6 miljöbalken, genom en allt för nyanserad och extensiv tolkning av bestämmelsen som avviker från tidigare rättspraxis; B. verksamhetens tillåtlighet i förhållande till fridlysningsbestämmelserna i artskyddsförordningen samt art- och habitatdirektivet, genom att underlåta uppmärksamma avsiktlig störning i form av skrämselmetoderna; samt C. bristfällig tillämpning av försiktighetsprincipen gällande tumlare och torsk. Avvikande tolkning av samhällsekonomisk tillåtlighet Mark- och miljööverdomstolen har på ett felaktigt sätt bedömt den samhällsekonomiska tillåtligheten i 11 kap. 6 miljöbalken. RHK anser att denna bedömning är allt för nyanserad, samt strider mot fast praxis på området. Det måste enligt rättspraxis (jfr NJA 1989 s. 581, NJA 2008 s. 3, M , MÖD 2000:37och M ) vara relativt säkert vilken den rent ekonomiska nyttan av en verksamhet kan komma att bli, samt vilka skador och olägenheter som verksamheten kan tänkas medföra. I aktuellt fall har Mark- och miljööverdomstolen i sina domskäl anfört att det inte skulle vara rimligt att i närmare ekonomiska termer försöka värdera de fördelar respektive eventuella skador som den sökta verksamheten medför, vilket avviker från tidigare tillämpning av paragrafen RHK är av uppfattningen att den tolkning av bestämmelsen i 11 kap. 6 miljöbalken som Mark- och miljööverdomstolen nu har företagit kommer att ha bärighet på alla pågående samt kommande prövningar av vattenverksamheter, vilket innebär att bestämmelsen riskerar att helt sättas ur spel. Genom den bedömning som nu har gjorts föregriper Mark- och miljööverdomstolen även regeringens behandling av det lagstiftningsärende gällande de lagstiftningsförslag som har lämnats i SOU 2014:35, som för närvarande bereds inom Regeringskansliet. Med anledning av den från rättspraxis avvikande tolkningen av 11 kap. 6 miljöbalken som Mark- och miljööverdomstolen nu har företagit är det av vikt att Högsta domstolen även i detta avseende meddelar prövningstillstånd för prejudikatbildning, i enlighet med 54 kap. 10 första stycket 1 rättegångsbalken. Detta för att fastställa huruvida den tolkning av bestämmelsen som Mark- och miljööverdomstolen har gjort verkligen är förenlig med bestämmelsen samt lagstiftarens syfte med införandet av densamma För det fall Högsta domstolen skulle göra bedömning att det saknas skäl för prejudikatdispens beträffande Mark- och miljööverdomstolens avvikande tolkning av 11 kap. 6 miljöbalken, föreligger trots det synnerliga skäl för meddelande av prövningstillstånd för detsamma. Den tolkning av bestämmelsen som Mark- och miljööverdomstolen har företagit gällande samhällsnyttan av Kattegatt Offshore avviker inte enbart från fast praxis, utan även från lagstiftarens intentioner. Med 7 (16)

8 anledning av att Mark- och miljööverdomstolen har underlåtit att göra en lagenlig prövning i ekonomiska termer mellan verksamhetens samhällsekonomiska fördelar respektive de eventuella skador som verksamheten kan medföra, har den aktuella verksamheten prövats utifrån felaktiga omständigheter, vilket har lett till ett oriktigt domslut. Med anledning av det anförda bör Högsta domstolen i vart fall meddela prövningstillstånd i frågan på grund av synnerliga skäl i form av felaktig rättstillämpning. Underlåtenhet att pröva samtliga störningskällor av avsiktligt slag Utöver processuella fel har även materiella fel begåtts i Mark- och miljööverdomstolen, vilka RHK härvid vill fästa Högsta domstolens uppmärksamhet vid. Mark- och miljööverdomstolen har inte i tillräcklig utsträckning beaktat tumlarens skyddsvärde enligt artskyddsförordningen samt art- och habitatdirektivet. Beträffande tumlare framgår det med all tydlighet av relevanta bestämmelser i artskyddsförordningen och art- och habitatdirektivet att inte ens minsta beteendestörning är tillåtlig, oavsett om störningen har betydelse för artens eller populationens bevarandestatus eller inte. För detta talar även tumlarens långa generationsväxlingstid och låga reproduktionstakt, som gör att varje störning på individnivå måste tillmätas betydelse. Mark- och miljööverdomstolen har således meddelat tillstånd för verksamheten, trots att själva anläggningsförfarandet genom användandet av så kallade skrämmor och pingers för att avsiktligt skrämma bort tumlare från deras naturliga habitat/levnadsområden i Kattegatt strider mot artikel 12.1 b i art- och habitatdirektivet. RHK är därmed av uppfattningen att Mark- och miljööverdomstolens underlåtenhet att pröva skrämselmetodernas förenlighet med fridlysningsbestämmelserna i sig utgör ett sådant synnerligt skäl som talar för att saken bör överprövas av högre instans. Bristfällig tillämpning av försiktighetsprincipen gällande tumlare och torsk Beträffande verksamhetens påverkan på Kattegatts tumlarbestånd har Mark- och miljööverdomstolen vidare gjort en felaktig samt bristfällig tillämpning av försiktighetsprincipen i 2 kap. 3 miljöbalken. RHK är av uppfattningen att Mark- och miljööverdomstolen underlåtit att företa en tillräckligt långtgående och tillförlitlig bedömning av huruvida det i målet presenterade materialet kring tumlare och dess fortlevnad är tillräckligt för att utesluta att arten inte väsentligt kommer att skadas vid anläggande och drift av vindkraftsparken. Försiktighetsprincipen utgör en central princip av betydelse inom miljörätten, varför RHK anser att Mark- och miljööverdomstolens underlåtenhet att beakta principen i tillräcklig utsträckning utgör ett sådant synnerligt skäl att prövningstillstånd bör meddelas Beträffande riskbedömningen för Kattegattorsken presenterade bolaget först under den muntliga förhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen en powerpoint- presentation om cirka åtta sidor, huvudsakligen innefattande en riskmatris samt en 8 (16)

9 tabell över antal torskar som bedömdes komma till skada vid verksamhetens anläggningsfas vid användandet av de nya bullerreducerade metoderna. RHK är av uppfattningen att även detta mycket begränsade material är bristfälligt och inte kan läggas till grund för en tillförlitlig bedömning av verksamhetens påverkan på torsk, särskilt med beaktande av att verksamhetens påverkan på torsk bedömts som betydande i tidigare avgöranden (jfr Skottarevet). Mot bakgrund av detta, samt det faktum att Kattegattorsken utgör ett mycket känsligt bestånd, borde Mark- och miljööverdomstolen, med utgångspunkt i försiktighetsprincipen, företagit en strängare bedömning av huruvida det presenterade materialet kunde läggas till grund för en riskbedömning av förevarande slag Det saknas i miljöbalken särskilda bestämmelser om hur omfattande en utredning beträffande en arts påverkan i ett mål av detta slag behöver vara för att det ska anses utgöra godtagbar och tillräcklig bevisning. I 7 kap. 6 andra stycket 3 miljöbalken anges endast att en miljökonsekvensbeskrivning bland annat ska innehålla de uppgifter som krävs för att påvisa och bedöma den huvudsakliga inverkan på människors hälsa, miljön och hushållningen med mark och vatten samt andra resurser som verksamheten eller åtgärden kan antas medföra. Även om bolaget i förevarande fall visserligen har uppgett att vissa begränsade konsekvenser för torsk kan förekomma, finner RHK att det material angående torsk som presenterades under den muntliga förhandlingen både är bristfälligt och missvisande, vilket rimligtvis inte borde ha godkänts av Mark- och miljööverdomstolen som tillräckligt utredningsmaterial Mot bakgrund av att en korrekt bedömning av försiktighetsprincipen inte har företagits i Mark- och miljööverdomstolen föreligger således synnerliga skäl för Högsta domstolen att meddela prövningstillstånd för en överprövning i sak. 3 UTVECKLING AV TALAN 3.1 Processuella grunder för undanröjande Av Mark- och miljööverdomstolens föreläggande i aktbilaga 43, samt med hänvisning till det omfattande material som därefter inkom från bolaget, kan utläsas att domstolen vid tiden för utfärdandet av föreläggandet var av uppfattningen att det utifrån bolagets ansökan samt överklagande inte var möjligt att meddela tillstånd för den sökta verksamheten. Tillståndet hade vid tiden även avstyrkts av de flesta remissinstanserna, bland annat på grund av betydande påverkan på det marina djurlivet. Genom föreläggandet kan det därmed tolkas som att, utifrån vid tiden aktuella handlingar, överklagandet hade avslagits. Med anledning av att Mark- och miljööverdomstolen både förelade bolaget att inkomma med nytt utredningsmaterial, samt därefter valde att pröva målet i sak samt meddela tillstånd förenat med villkor, utan att 9 (16)

10 underinstansen först fick pröva målet utifrån det nya utredningsmaterialet, har Mark- och miljööverdomstolen åsidosatt instansordningsprincipen. Instansordningsprincipen Enligt instansordningsprincipen får inte nya omständigheter åberopas i högre rätt om det inte i det särskilda fallet finns giltig ursäkt för det. Principen finns inte uttryckligen reglerad i lag men har bland annat haft inflytande vid vissa bestämmelser i förvaltningsprocesslagen (1971:291) (jfr 37 ). I aktuellt fall kan inte sägas ha förelegat några sådana särskilda skäl att målet inte kunde återförvisas till underinstansen för en ny prövning i sak, med hänvisning till att de nya uppgifter som klaganden presenterade utgjorde sådant essentiellt utredningsmaterial som otvivelaktigt hade inverkan på utgången i målet Likheter till förevarande fall kan även utläsas ur Mark- och miljööverdomstolens avgörande , MÖD 2015:23, där omfattande nytt material hade presenterats i Mark- och miljööverdomstolen, varför domstolen återförvisade målet till Mark- och miljödomstolen vid Vänersborgs tingsrätt för ny prövning. På grund av att mark- och miljödomstolen inte hade företagit någon prövning i sak gällande vissa nya sakomständigheter som hade presenterats i överinstans gjorde Mark- och miljööverdomstolen bedömningen, i enlighet med instansordningen, att fortsatt handläggning skulle ske i underinstans (jfr även de liknande bedömningarna i mål nr. M och mål nr. M ). Grovt rättegångsfel Med hänvisning till vad som tidigare anförts anser RHK att Mark- och miljööverdomstolen har begått grova rättegångsfel vid det aktuella målets handläggning. Beträffande grovt rättegångsfel uttalade Processlagberedningen (se NJA II 1943 s. 741) att frågan om ett rättegångsfel är att anse som grovt ska överlämnas åt domstolens bedömande med hänsyn till förhållandena i varje särskilt fall. Som exempel på grovt rättegångsfel nämns att domstolen dömt över annat än det om vilket talan väckts eller fullföljts eller att, då ett mål avgjorts på handlingarna, viktigt material inte blivit framlagt vid målets prövning Det avgörande för om ett rättegångsfel är grovt kan sägas vara hur viktigt det generellt sett är för att upprätthålla rättskipningens ändamål att domstolen i en situation av det slag som förelegat har följt den regel det gäller. Till rättskipningens intressen hör först och främst att domstolen kommer till det resultat som processen är avsedd att åstadkomma. Därmed kommer att med grova rättegångsfel avses sådana som typiskt sett leder till ett i den meningen oriktigt resultat. Det fel det gäller ska inte bara enligt det som har sagts nu typiskt sett orsaka en oriktig utgång utan också i det konkreta fallet kunna antas ha inverkat på utgången. 10 (16)

11 3.1.6 Mot bakgrund av vad som tidigare anförts kan konstateras att samtliga av de åberopade felen i Mark- och miljööverdomstolen, det vill säga föreläggande om komplettering samt prövning i sak med fastställande av villkor, bör var för sig utgöra grova rättegångsfel som inverkat på det aktuella målets utgång och som inte utan väsentligt olägenhet kan avhjälpas eller läkas i Högsta domstolen. Det material som bolaget, efter föreläggande från Mark- och miljööverdomstolen, presenterade i målet var av sådant betydande slag för målets fortsatta prövning att det rätteligen skulle ha återförvisats till underinstans. Med beaktande av de processuella fel som Mark- och miljööverdomstolen har gjort sig skyldig till, samt det faktum att bolagets överklagande vid tiden för föreläggandet i aktbilaga 43, var av sådant slag att talan sannolikt hade avslagits med utgångspunkt i dittills presenterad utredning, är RHK av den bestämda uppfattningen att Mark- och miljööverdomstolens dom bör undanröjas i sin helhet, alternativt att domen undanröjs och målet återförvisas till mark- och miljödomstolen för ny prövning i sak. Återförvisning till första instans Vad gäller målets återförvisning kan tilläggsvis åberopas att det saknas bestämmelser i ärendelagen om när ett rättegångsfel eller liknande processuellt fel av betydelse ska föranleda att en högre domstol återförvisar målet till lägre instans. Enligt förarbetena till nämnda lag bör dock motsvarande bestämmelser i rättegångsbalken kunna tillämpas analogt (jfr prop. 1995/96:115 s. 122) Av förarbetena till ärendelagen kan följande utläsas. För tvistemål finns i rättegångsbalken bestämmelser om att en högre domstol i vissa fall - med undanröjande av den lägre domstolens avgörande - ska återförvisa målet till den lägre domstolen, om den domstolen gjort sig skyldig till ett rättegångsfel. För de fall där ett beslut har överklagats till hovrätt och Högsta domstolen finns dock inga motsvarande bestämmelser. [ ] Vid överklagande av ett avgörande i ett domstolsärende torde emellertid reglerna för tvistemål i många fall kunna ha en analogisk tillämpning (se Processlagberedningen i NJA II 1943 s. 683). I viss utsträckning kan en högre allmän domstol även utan lagstöd återförvisa ett mål på materiella grunder, nämligen när i den domstolen aktualiseras en fråga till vilken den lägre domstolen inte tagit ställning (jfr Welamson, Rättegång VI, 3:e upplagan, s. 127). Delvis sätter det instansordningens principer ur spel att inte återförvisa ett fall där det har förekommit ett rättegångsfel i en lägre domstol. [ ] Hur den högre domstolen bör förfara i ett domstolsärende när det gäller undanröjande och återförvisning beror på omständigheterna. (prop. 1995/96:115, s. 122) Även det ovan sagda finner stöd i att samtliga förutsättningar för målets återförvisning till underinstans är uppfyllda. 11 (16)

12 3.2 Materiella grunder för undanröjande Avsaknad av samhällsekonomisk bärighet Vad gäller den samhällsekonomiska kalkylen är RHK av uppfattningen att Mark- och miljööverdomstolens bedömning av samhällsekonomin gällande Kattegatt Offshore är felaktig och strider mot fast praxis på området. Det måste enligt rättspraxis (jfr NJA 1989 s. 581) vara relativt säkert vilken den rent ekonomiska nyttan av en verksamhet kan komma att bli, samt vilka skador och olägenheter som verksamheten kan tänkas medföra. I aktuellt fall har Mark- och miljööverdomstolen i sina domskäl anfört att det inte skulle vara rimligt att i närmare ekonomiska termer försöka värdera de fördelar respektive eventuella skador som den sökta verksamheten medför. Uttalandet bör ses som mycket anmärkningsvärt, samt strider mot själva syftet med bedömningen i 11 kap. 6 miljöbalken RHK anser att den avvikande tolkning av samhällsnyttoreglen i 11 kap. 6 miljöbalken som Mark- och miljööverdomstolen nu har företagit kommer att ha bärighet på alla kommande prövningar, vilket innebär att bestämmelsen riskerar att helt sättas ur spel. Såsom nämnts ovan, genom den bedömning som nu har gjorts föregriper Mark- och miljööverdomstolen regeringens behandling av det lagstiftningsärende gällande de lagstiftningsförslag som har lämnats i SOU 2014:35, som för närvarande bereds inom Regeringskansliet. RHK vill dock framhålla att den aktuella bestämmelsen alltjämt är gällande och bör tillämpas enligt lagstiftarens intentioner, det vill säga som en avvägning mellan den ekonomiska nytta som en verksamhet bedöms generera samt de kostnader och olägenheter som följer med densamma RHK vill återigen framhålla att Mark- och miljööverdomstolens avgörande i mål nr. M , den så kallade Slussen- domen, inte är en tillämplig jämförelse i aktuellt mål. Beträffande beräkning av samhällsnyttan skiljer sig Kattegatt Offshore och Slussen- domen på flertalet punkter, innebärande att bedömningarna inte kan likställas. I Kattegatt Offshore är olägenheterna och de beräknade skadorna klart och tydligt mer omfattande och påtagliga i jämförelse med vattenregleringen i Slussen, då det i förvarande fall föreligger risk för omfattande negativa påverkningar på rödlistade och direkt hotade arter, såsom tumlare, torsk, lax och ål. Mot bakgrund av de skillnader gällande både allmännyttan och skadorna kan fallen inte likställas på det sätt som bolaget framförde under huvudförhandlingen Med hänvisning till förarbetena till 11 kap. 6 miljöbalken samt rättspraxis på området (jfr NJA 2008 s. 3, M , MÖD 2000:37, M ), samt de senaste branscherfarenheterna från världens första nedmontering av havsbaserad vindkraft (bilaga 2) är RHK:s uppfattning att det vid en avvägning mellan å ena sidan den ekonomiska nyttan och å andra sidan kostnaderna samt de omfattande olägenheter, 12 (16)

13 trots föreslagna försiktighetsmått, som den ansökta verksamheten bedöms ge upphov till för enskilda och allmänna intressen, framstår som uppenbart att mervärdet av Kattegatt Offshore inte uppfyller villkoret om samhällsekonomisk bärighet i 11 kap. 6 miljöbalken. Skrämselmetoderna utgör avsiktligt störande De skrämselmetoder i form av pingers och skrämmor som bolaget avser att använda för att skrämma bort torsk och tumlare vid anläggning av de aktuella vindkraftsfundamenten utgör ett sådant avsiktligt störande som är förbjudet enligt 4 första stycket 2 artskyddsförordningen samt artikel 12. 1b i art- och habitatdirektivet. Eftersom själva syftet med metoderna är att skrämma bort dessa individer från sina naturliga levnadsområden, samt att det inte finns någon garanti för att individerna återvänder till området, bör dessa metoder inte ses som tillåtliga och därmed inte heller förenliga med nämnda bestämmelser Beträffande tumlare framgår det med all tydlighet av de relevanta bestämmelserna i artskyddsförordningen och art- och habitatdirektivet, att inte ens minsta beteendestörning är tillåtlig, oavsett om störningen har betydelse för artens eller populationens bevarandestatus eller inte. För detta talar även tumlarens långa generationsväxlingstid och låga reproduktionstakt, som gör att varje störning på individnivå måste tillmätas betydelse Enligt EU- rättslig praxis finns det ingen garanti för att skada inte uppkommer förrän det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan, innebärande att en skadebedömning inte kan anses som tillräcklig om den innehåller brister eller saknar fullständiga slutsatser, på grundval av vilka varje rimligt vetenskapligt tvivel kan skingras vad beträffar de planerade arbetenas påverkan på det berörda särskilda skyddsområdet RHK är av den bestämda uppfattningen att det framgår med all tydlighet att man i förevarande fall inte kan vara säker på den planerade vindkraftsparkens effekter, när det klart och tydligt föreligger osäkerhet i skadebedömningen, i synnerhet beträffande de nu aktuella skrämmorna För att kunna avgöra frågan är det av största vikt att Högsta domstolen klargör tolkningen av begreppet avsiktlig störning. I vägledningsdokumentet som har tagits fram av Europeiska kommissionens miljödirektorat, som gäller tillämpningen av art- och habitatdirektivets fridlysningsbestämmelse anges att avsiktliga störningar omfattar handlingar som någon gör som är tillräckligt informerad av vilken konsekvens som gärningen kommer att få och accepterar störningen som en oönskad sidoeffekt. (sid. 34 f. Vägledning om strikt skydd för djurarter av intresse för gemenskapen i enlighet med rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer, 2007). Denna 13 (16)

14 bedömning baseras bland annat på EU- domstolens bedömning i mål C- 103/00, som gällde avsiktligt störande av sköldpaddor av förbipasserande mopeder I förevarande mål har Mark- och miljööverdomstolen anslutit sig till underinstansens bedömning att även en störning som kan drabba ett begränsat antal individer har sådan betydelse för populationen att den omfattas av förbudet i 4 artskyddsförordningen (sid 51). Enligt domstolarna gör tumlarens långa generationsväxlingstid och låga reproduktionstakt att varje störning på individnivå måste tillmätas vikt även för populationens bevarandestatus Efter att först ha kommit fram till denna viktiga slutsats, går Mark- och miljööverdomstolen vidare till ett konstaterande om att risken för störning på tumlare framförallt avser undervattensljud i samband med pålningsarbete, särskilt vid användning av monopile och fackverksfundament. Ingenstans i domskälen går att finna huruvida andra störningskällor, såsom de skrämselmetoder i form av pingers och skrämmor, som bolaget avser att använda för att skrämma bort torsk och tumlare vid anläggning av de aktuella vindkraftsfundamenten, eller sågningsarbeten i stålfundament vid demontering av verken samt återställande av verksamheten är förenligt med fridlysningsbestämmelserna i 4 artskyddsförordningen, respektive 12.1 b art- och habitatdirektivet För närmare bedömning av tolkningen av begreppet avsiktlig störning önskar RHK att Högsta domstolen inhämtar ett förhandsavgörande från EU- domstolen, i enlighet med framställda yrkanden. Med hänsyn till den knapphändiga praxis som finns på området, är det oklart om artikeln i 12.1 b ska tolkas restriktivt, innebärande att all störning är förbjuden, eller om det fordras störning av kvalificerad art, och huruvida användning av skrämselmetoderna faller inom ramen för ovanstående begrepp Eftersom Mark- och miljööverdomstolen i sin prövning av verksamhetens tillåtlighet har förbisett att uppmärksamma denna viktiga fråga, går det inte heller att dra slutsatsen att verksamheten, trots föreskrivna villkor för buller vid pålning, skulle vara förenlig med fridlysningsbestämmelserna. Eftersom varken skrämselmetodernas eller sågningsarbetenas förenlighet med fridlysningsbestämmelserna har uppmärksammats vid tillståndsprövningen i Mark- och miljööverdomstolen, är frågan om verksamhetens tillåtlighet i förhållande till artskyddsförordningens samt art- och habitatdirektivets tillämpning inte avgjord. Även detta finner stöd i att Mark- och miljööverdomstolens avgörande bör upphävas och målet återförvisas till Mark- och miljödomstolen vid Vänersborgs tingsrätt för prövning i sak. Försiktighet bör beaktas vid bedömning av torskbeståndet i Kattegatt Det utredningsmaterial beträffande riskbedömning för torsk vid Kattegatt Offshore som bolaget, genom Marine Monitoring, mycket sent presenterade under den muntliga 14 (16)

15 förhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen, är enligt RHK högst osäkert. Enligt en av de riskbedömningar som har gjorts kommer vid tillämpning av den så kallade Kofferdam- metoden endast fem individer av könsmogen torsk att skadas, en bedömning som ter sig mycket osannolik, eftersom det finns flertalet studier som visar på att olika individer av torskar har olika typer av flyktbeteende (jfr Naturvårdsverkets rapport Ljud från pålning av vindkraftfundament påverkan på fiskbeteende från 2011) Effekterna av en vindkraftpark kan innebära betydande konsekvenser för torskens beståndsutveckling, d.v.s. dess reproduktion, uppväxt och beteendemönster inklusive vandringar, samt även konsekvenser för fiskets bedrivande. Inverkan kan ske under anläggningsfasen, driftsfasen eller under avvecklingsfasen. Av särskilt intresse är påverkan på arter som på något sätt är hotade eller skyddsvärda och där habitatsförlust eller störning på fiskvandring riskerar att få betydelse på både individ- och populationsnivå. Mot bakgrund av Kattegattorskens kritiska situation och av torskens betydelse för fisket och ekosystemet bör påverkan på arten, bedömas på ett sätt som liknar det som tillämpas för skyddade arter. Detta innebär att en åtgärd som medför en störning, särskilt under djurens parnings- och uppfödningsperioder inte bör tillåtas. Försiktighetsprincipen bör därmed ges stor betydelse Mark- och miljööverdomstolen har i förevarande mål inte gjort en tillräckligt kritisk bedömning av det material beträffande riskbedömning för torsk som presenterades av bolaget under den muntliga förhandlingen, samt inte i tillräcklig utsträckning beaktat försiktighetsprincipen i 2 kap. 3 miljöbalken. Försiktighetsprincipen föreskriver att alla som bedriver eller avser bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd ska utföra de skyddsåtgärder, iaktta de begränsningar och vidta de försiktighetsmått in övrigt som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att verksamheten eller åtgärden medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Dessa försiktighetsmått ska vidtas så snart det finns skäl anta att en verksamhet eller åtgärd kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön Beträffande torskbeståndet i Kattegatt är det av vikt att stor försiktighet beaktas, på grund av att beståndet befinner sig i ett ekologiskt känsligt läge. Detta har även tidigare konstaterats av Miljööverdomstolen i fråga om Skottarevsprojektet i mål nr. M : Enligt Miljööverdomstolen framgår det klart av utredningen i målet att torskbeståndet i Kattegatt är allvarligt hotat och att platsen för vindkraftsetablering utgör ett viktigt lekområde för torsken. Det får det alltså anses klarlagt att platsen för vindkraftsetableringen är särskilt känslig från ekologisk synpunkt (3 kap. 3 miljöbalken). Ett sådant område ska så långt möjligt skyddas mot åtgärder som kan skada naturmiljön. På grund av det anförda finner Miljööverdomstolen att bolaget inte har visat att den 15 (16)

16 sökta platsen är den där ändamålet kan uppnås med minsta intrång och olägenhet med hänsyn till människors hälsa och miljö (2 kap. 6 miljöbalken). Bolagets ansökan om tillstånd ska därför avslås Enligt Miljööverdomstolens tidigare bedömning i mål nr. M stod det även klart att det aktuella området inte är lämpligt för en vindkraftsetablering. Eftersom förutsättningar på platsen är samma nu som tidigare bör denna redan företagna bedömning i överinstans tillmätas större betydelse än vad som hittills har varit fallet, vilket Mark- och miljööverdomstolen helt tycks ha bortsett ifrån. 3.3 Begäran om inhibition Av Mark- och miljööverdomstolens avgörande i förevarande mål framgår att tillståndet får tas i anspråk utan hinder av att domen inte har vunnit laga kraft i den del som avser åtgärder som krävs för genomförande av kontrollprogrammets förberedande fas, inklusive uppförande av mätmaster och utförande av provtagningar. RHK är av uppfattningen att inga störande och ljudalstrande arbeten bör få tillåtas i området, förrän överinstans slutligt har prövat målet i dess helhet. 3.4 Övrigt I övrigt vidhålles det som av RHK har åberopats i underinstanserna. 4. BILAGOR 4.1 Aktbilaga 43 i mål nr. M (bilaga 1). 4.2 Vattenfalls pressmeddelande gällande världens första nedmontering av havsbaserad vindkraftpark, (bilaga 2). Göteborg såsom ovan, Giedre Jirvell Jur. kand. Josefine Gotting Aff.jur. mag. 16 (16)