NÄR VERKLIGHETEN OCH JURIDIKEN MÖTS - om åberopsbördan vid generalklausulslagstiftning

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet NÄR VERKLIGHETEN OCH JURIDIKEN MÖTS - om åberopsbördan vid generalklausulslagstiftning Petter Löfström Examensarbete med praktik i rättshistoria, 30 hp Examinator: Claes Peterson Stockholm, höstterminen 2013

2 Innehållsförteckning 1 Inledning 1.1 Inledning 1.2 Syfte 1.3 Disposition och metod 1.4 Avgränsningar och begrepp 2 Problemställningens tre aspekter 2.1 Den historiska skolan och begreppet gällande rätt 2.2 Generalklausuler 2.3 Processrätten Rättsfakta och rättsföljd Bevisning Åberopande 3 När verkligheten och juridiken möts 3.1 Exemplet 3.2 Dispositionsprincipen och iura novit curia 3.3 Processrättslig analys av exemplet LKOP LKOP Oskälighet som ett abstrakt eller konkret rättsfaktum Oskälighet som ett abstrakt rättsfaktum Oskälighet som ett konkret rättsfaktum 3.4 Möjliga orsaker till sammanblandningen 4 Sammanfattande synpunkter 5 Källor 1

3 1. Inledning Två begrepp som är centrala i en rättsstat är förutsägbarhet och likformighet i rättstillämpningen. 1 En person ska kunna förutsäga de rättsliga konsekvenserna av sitt handlande, om inte själv så åtminstone efter rådgivning av en jurist. Personen ska också kunna känna sig säker på att hon kommer att bli likadant bedömd oavsett vilken domare hon ställs inför. Dessa båda begrepp förutsägbarhet och likformighet brukar sammanfattas som den formella rättssäkerheten. I syfte att säkerställa den formella rättssäkerheten utvecklade den historiska skolan sin juridiska metodlära. Målet var att skapa en domarkår som på ett enhetligt sätt kommer fram till sina avgöranden. 2 Tanken var att minimera risken för rena ad hoc- avgöranden genom att se till att alla jurister följde samma gemensamma metod för att komma fram till en rättslig slutsats. 3 I kontrast till den formella rättssäkerheten står den materiella rättssäkerheten. Ibland kan en regel leda till resultat som lagstiftaren inte har förutsett och som strider mot det allmänna rättsmedvetandet. Ett konsekvent följande av en regel kan i en viss situation helt enkelt sticka så i ögonen på folk att det uppfattas som omoraliskt. 4 För att öka möjligheterna till materiell rättvisa har lagstiftaren därför infört s k generalklausuler, d v s lagparagrafer som med mycket öppna rekvisit ger rättstillämparna rätt att göra skälighetsbedömningar vid sina avgöranden. 1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka hur åberopsbördan i dispositiva tvistemål påverkas vid generalklausulslagstiftning. Hur kan relationen mellan 1 Dahlman, Rätt och rättfärdigande, 2 u., Studentlitteratur AB, Lund 2010, s Sandström, Familjerättsvetenskap rättsvetenskapens tulipanaros?, Vänbok till Rolf Nygren, Iustus förlag 2010, ss , s 107. [cit. Tulipanaros]. 3 Sandström, Tulipanaros, s Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5u, Norstedts juridik AB, Stockholm, 1996, s 426, [cit. Rätt, rättskällor]. 2

4 fakta och rätt komma att påverkas vid sådan typ av lagstiftning? Ska oskälighet ses som ett rent rekvisit, d v s en abstrakt beskrivning av faktiska omständigheter? Eller ska det dessutom i sig ses som en konkret omständighet som ska åberopas? Vad blir konsekvenserna av att uppfatta begreppet på det ena respektive det andra sättet? Och om skilda uppfattningar föreligger, vad kan orsakerna till dessa i så fall vara? 1.3 Disposition och metod Frågeställningen aktualiserar tre juridiska områden dels den historiska skolans lära om begreppet gällande rätt och dess syn på relationen fakta/rätt, dels generalklausulslagstiftning som lagstiftningsteknik och till sist det processrättsliga regelverket. Uppsatsen kommer därför att inledas med en övergripande presentation av dessa områden och en beskrivning av hur de är sammankopplade. Det följande kapitlet inleds med ett fiktivt exempel som på ett konkret sätt försöker illustrera problematiken och de olika utfall som skilda uppfattningar av åberopsskyldigheten kan få. Därefter följer en diskussion kring vad dessa olika uppfattningar kan bero på. Avslutningsvis görs några sammanfattande reflektioner. Vad gäller det processrättsliga avsnittet tillämpas en dogmatisk metod. För att utreda rättsläget vad gäller synen på åberopande vid oskälighetsklausuler tas utgångspunkten således i rättskällorna, där praxis och doktrin får störst utrymme. Frågan om den processrättsliga frågans förhållande till den rättspositivistiska traditionen kommer dock att analyseras i ljuset av den historiska skolans utveckling. 3

5 1.4 Avgränsningar och begrepp Den mest kända av de generalklausuler som finns i svensk lag är troligen 36 lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) den s k stora generalklausulen som trädde i kraft Den tillkom som ett komplement till den redan då gällande lilla generalklausulen, 33 AvtL, som stadgar ogiltighet av rättshandlingar som tillkommit i strid mot tro och heder. Det man ville utvidga var möjligheten att göra skälighetsbedömningar dels med anledning av förhållanden som inträffat efter avtals 5 ingående, dels vid enskilda avtalsvillkor. 6 Eftersom rättsföljden vid tillämpningen av 33 AvtL enbart är avtals ogiltighet, ville man också göra det möjligt för domstolen att jämka avtalsvillkor och således inte tvinga rätten att helt förkasta avtalet om den fann ett visst avtalsvillkor oskäligt. 7 Dessa utvidgningar av skälighetsbedömningen gör visserligen 36 AvtL flexibel, men för syftet med denna uppsats skapar de en hel del komplikationer som skulle kräva en analys som är för omfattande för detta arbete. För att kunna renodla problemställningen har jag därför valt att utgå från ett exempel baserat på lag (1984:318) om kontrollavgift vid olovlig parkering (LKOP) som snarare påminner om den lilla generalklausulen (33 AvtL), där rättsföljden är binär. Endera följer ogiltighet eller så följer det inte. Exemplet bjuder alltså ingen möjlighet till jämkning. Till skillnad från 36 AvtL innehåller LKOP:s oskälighetsklausul ett uppenbarhetsrekvisit. Detta har emellertid ingen betydelse för frågeställningens principiella karaktär. Även om exemplet därmed inte omfattar alla möjliga variationer av skälighetsbedömningar och rättsföljder som 36 AvtL möjliggör, kommer många referenser ändå att göras till stora generalklausulen i den följande analysen. Detta gäller framför allt vid diskussion om syftet och tillämpning av lagregler av generalklausulskaraktär då dessa framträder tydligast i 5 Paragrafen använder begreppet avtal men stadgar i sitt tredje stycke att den gäller även andra rättshandlingar än avtal. 6 Se t ex Adlercreutz, Avtalsrätt I, 12 u, Juristförlaget i Lund, Lund, 2008, s Prop. 1975/76:81, s. 109 f. 4

6 förarbeten och praxis för denna paragraf. Vidare är det den mest diskuterade av generalklausuler i doktrinen. Exemplet ska därför ses just som en illustration vars syfte i första hand är att på ett förhoppningsvis enkelt sätt visa på den processrättsliga problematiken. När denna problematik sedan diskuteras i relation till en generalklausuls funktion i det juridiska systemet kommer diskussionen i första hand att utgå från 36 AvtL. Diskussionen kommer till största del beröra svensk rätt. Någon närmare jämförelse med utländsk rätt görs inte annat än i något enstaka fall, då ett par avgöranden från EU- domstolen berörs. Amerikansk rättstradition omnämns vidare vid något tillfälle mest i illustrativt syfte. Huvudsyftet är emellertid att diskutera frågeställningen utifrån svensk rättstradition och praxis. Vad gäller vissa begrepp och uttryck bör några kommentarer också göras. Begreppet åberopsbörda kommer bara att användas i dess betydelse avseende relationen mellan parterna och domstolen. Frågan om åberopsbördans placering mellan parterna kommer inte att behandlas i denna framställning. Begreppen skälig och oskälig kommer i princip att användas synonymt. Med detta menas inte att begreppen skulle betyda samma sak; oskälig är naturligtvis motsatsen till skälig. Däremot används ibland begreppet skälig och ibland oskälig beroende på stilistiska avväganden. Så t ex talas om skälighetsbedömningar medan det är naturligare att i fråga om lagregler tala om oskälighetsrekvisit. Likaså utelämnas stundtals, av samma anledning, preciseringen uppenbart som utgör del av rekvisitet i exemplets lagregel. I den processrättsliga genomgången och diskussionen görs distinktionen mellan abstrakta och konkreta rättsfakta. Det finns andra sätt att uttrycka denna skillnad. Jag har funnit dessa formuleringar lämpligast i relation till begreppen rättsföljd och bevisfakta. Ibland kan det dock vara lättare att förstå resonemanget om man använder begreppsparet rätt och fakta. I de fall då jag tror att förståelsen underlättas har jag valt att använda detta begreppspar istället. 5

7 2. Problemställningens tre aspekter 2.1 Den historiska skolan och begreppet gällande rätt Den nordiska rättstraditionen brukar ses som ett mellanting mellan de stora västerländska rättsinriktningarna common law och civil law. 8 I likhet med common law- länderna saknar vi i Sverige en kodifierad civilrätt och i jämförelse med sina kollegor på kontinenten är den svenska domaren förhållandevis fri att rättsbilda. 9 Trots detta brukar Sverige sägas tillhöra civil law- snarare än common law- traditionen. Det starkaste skälet till detta torde vara den svenska juristutbildningens grund i den historiska skolans rättspositivistiska idétradition. 10 Som nämndes i inledningen utvecklade historiska skolan från tidigt tal sin juridiska metodlära i syfte att säkerställa den formella rättssäkerheten. Tanken var att alla jurister skulle tillämpa samma metod för att man skulle nå fram till enhetliga lösningar på juridiska problem. Den historiska skolans idéer utvecklades som en reaktion mot den naturrättsliga traditionen som lett till ett stort mått av godtycklighet i dömandet. 11 Medan naturrättsläran inte dragit någon gräns mellan rättsdogmatiska och rättspolitiska argument, ville den historiska skolan separera dessa och menade att de senare inte hörde hemma inom rättsvetenskapen. 12 Naturrättförespråkarna hade inriktat sina studier på fastställandet av en objektiv rätt. Målet för dessa var att nå kunskap om rättens sanna natur, en rätt som står över tid och rum och inte påverkas av den positiva rättens föränderlighet Sandström, The Swedish Model Three Aspects of Legal Methodology, s [cit. The Swedish Model]. 9 Ibid., s. 298 och s och Carlson, Crossing the Divide: A Comparison of Swedish and US Legal Method, Allmän rättslära studiematerial 2012/13, Juridiska institutionen, Stockholms universitet, Stockholm, 2012/13, s. 223 f. 10 Sandström, The Swedish Model, s Sandström, Tulipanaros, s Peterson, Uppsalaskolan och politiseringen av rättsvetenskapen, Juridisk tidskrift, Nr 3, 2003/04, s. 571, [cit. Uppsalaskolan]. 13 Peterson, Uppsalaskolan, s

8 I kontrast till naturrätten menade den historiska skolan att objektet för juridiska studier var just den positiva rätten. Eftersom det inte går att nå kunskap om någon objektiv rätt, menade deras förespråkare av vilka de främsta var Carl von Savigny och Friedrich Julius Stahl att de rättsvetenskapliga studierna skulle inriktas på att vara ett stöd för rättstillämpningen. Genom att göra den positiva rätten till objektet för de rättsvetenskapliga studierna kom dessa därmed att få en mer praktisk inriktning. 14 Istället för att som naturrättarna försöka finna rättens sanna, innersta väsen, ville den historiska skolan lösa problemet med den godtycklighet i rättstillämpningen som var ett resultat av naturrättens ideologi. Detta gjordes alltså genom att låta de rättsvetenskapliga studierna inrikta sig på den positiva rätten. 15 I och med att den positiva rätten blev objektet för de rättsvetenskapliga studierna bands den rättsvetenskapliga argumentationen till den positiva rättens källor. Andra källor än de positivrättsligt relevanta var inte längre vetenskapligt giltiga. 16 På detta sätt drogs en skiljelinje mellan en domares egna, personliga moral och en allmän moral så som den kom till uttryck i rättskällorna. 17 Om en domare inte fann stöd för sina argument i rättskällorna var hans domslut inte juridiskt giltigt. 18 Därmed hade en gräns satts mellan rättstillämpning och rättsbildning. Moraliska argument om vad rätten borde vara lex ferenda hörde inte hemma i rättstillämpningen. Det var en uppgift för lagstiftaren att fastställa vad den positiva rätten skulle innehålla. Domarens roll var bara att tillämpa de av lagstiftaren givna lagarna. 19 Även om denna begränsning av det juridiska studiet till den positiva rätten inskränker ramen för den juridiska argumentationen, är det empiriska 14 Peterson, Låt oss fixera begreppen! Ett genmäle, Juridisk tidskrift, Nr 4, 2004/05, ss , s. 978, [cit. Fixera begreppen]. 15 Peterson, Uppsalaskolan, s. 572 f. 16 Peterson, Uppsalaskolan, s Peterson, Uppsalaskolan, s Peterson, Uppsalaskolan, s Sandström, The Concept of Legal Dogmatics Revisited, i Epistemology and Ontology, ed. Z. Bankowski, Stuttgart 2005 s (s 138 f), [cit. Legal Dogmatics Revisited]. 7

9 råmaterialet i den positiva rätten närmast oändligt. 20 Mängden relevanta argument måste därför kvalificeras och begränsas. 21 Det sätt på vilket den historiska skolan löste detta problem var att skapa begreppet gällande rätt. Det historiska perspektivet kompletterades med ett dogmatiskt perspektiv. Genom att begränsa de juridiskt relevanta normerna i tid och rum bildades fiktiva gränser för den juridiska argumentationen. 22 Gällande rätt är således en fiktion som formuleras av juristerna själva. 23 Endast argument som står att finna i rättskällorna vid tiden för avgörandet och som av jurister accepteras som juridiskt relevanta ingår i begreppet gällande rätt. 24 Därmed hade en garanti för likformighet och förutsägbarhet i rättstillämpningen skapats. 25 I och med att alla jurister går till samma källor för att finna svar på sina juridiska frågor kommer de att komma fram till samma slut. På så sätt säkrades objektiviteten hos både rättstillämpare och rättsvetenskapsmän. 26 Teorin om gällande rätt aktualiserar uppdelningen i fakta och rätt. Enligt historiska skolan är endast sådana faktiska förhållanden som ingår i gällande rätt rättsförhållanden. Sådana faktiska förhållanden som vid tidpunkt för dom inte är rättsligt reglerade utgör inte juridiskt relevanta förhållanden. Dessa förhållanden är endera historiska om de aktuella faktiska förhållandena inte längre regleras eller lagen blivit obsolet eller rättspolitiska om det ännu inte finns stöd i rättskällorna för att dessa förhållanden täcks av gällande rätt. Som vi ska se återfinns denna uppdelning i fakta och rätt i den processrättsliga terminologin. Sådana fakta som av rättsordningen givits juridisk relevans benämns rättsfakta. På motsvarande sätt illustrerar begreppet rättsförhållande växelverkan mellan rätt och samhällsförhållanden Sandström, Legal Dogmatics Revisited, s Sandström, Tulipanaros, s. 102, och Peterson, Fixera begreppen, s Sandström, Legal Dogmatics Revisited, s Sandström, Tulipanaros, s Sandström, Legal Dogmatics Revisited, s Peterson, Fixera begreppen, s Sandström, Legal Dogmatics Revisited, s Sandström, Tulipanaros, s

10 2.2 Generalklausuler Genom att skilja rättstillämpning och rättsbildning från varandra och med hjälp av bildandet av begreppet gällande rätt, hade den historiska skolan lyckats skapa förutsättningar för ett förutsägbart och likformigt rättssystem. Den historiska skolans metodlära, med utgångspunkt i rättskälleläran och fiktionen gällande rätt, visade sig i de flesta fall möjliggöra ett både snabbt och tillförlitligt svar på juridiska frågeställningar. 28 Dess principer om lagtolkning och analogier gav också möjlighet för domaren att vid svåra fall rättsbilda inom ramen för det juridiska systemet. 29 I de fall då den juridiska metoden ändå ledde till resultat som inte överensstämde med den allmänna rättsuppfattningen var den historiska skolans svar att lösningen måste sökas hos lagstiftaren. Om lagen leder till ett materiellt orimligt resultat får man ändra på lagen, inte tillämpningen av den. Det går inte att söka juridiska svar utanför rättskälleläran och den juridiska metoden; då ges kravet på rättssäkerhet upp. 30 Lagstiftningsprocessen är emellertid relativt långsam och framför allt bara framåtblickande. Den kan inte i efterhand rätta till uppkomna problem utan endast förhindra att de uppstår igen. Den tvist som ska slitas måste avgöras enligt gällande rätt. Den har inte tid att invänta ny lagstiftning. För att komma till rätta med detta problem började man under talet införa lagar av generalklausulskaraktär och mot slutet av seklet blev dessa allt vanligare. 31 Någon klar och enhetlig definition av termen generalklausul finns inte trots att begreppet diskuterats under lång tid och utifrån flera olika rättsliga aspekter. 32 Lagstiftningen av generalklausulskaraktär kan se olika ut beroende på rättsområde och lagstiftarens syfte. Strömholm beskriver deras gemensamma nämnare som att de utgör s k skönsregler, d v s de ger 28 Sandström, Legal Dogmatics Revisited., s Sandström, Legal Dogmatics Revisited,,, s Sandström, Legal Dogmatics Revisited,,, s Håkan Winberg, Generalklausuler i lagstiftningen, SvJT 1981, s 577 f 32 Strömholm, Rätt, rättskällor, s 246 9

11 rättstillämparen stor frihet i sin rättsliga bedömning. 33 Ofta använder lagtexten ord som obillig, olämplig eller som i modernare lagar oskälig. För att möjliggöra materiellt korrekta avgöranden i fall som inte har förutsetts av lagstiftaren, ger denne i uppdrag åt domaren att använda sitt eget skön för att komma fram till ett riktigt slut. 34 Generalklausulen kommer på det sättet att utgöra en sorts säkerhetsventil för att säkerställa materiellt riktiga domar i situationer som lagstiftaren inte har kunnat förutse. Genom att ibland medvetet använda vaga termer i lagstiftningen har lagstiftaren i alla tider överlämnat normgivningsmakt till domarna. Dessa har sedan med hjälp av lagtolkningsreglerna kunnat fylla ut luckor i lagen och därmed utvecklat gällande rätt. 35 En sådan rättsutveckling genom praxis har i Sverige förekommit redan från införandet av 1734 års lag och det var tidvis den dominerade formen av rättsutveckling under talet. 36 Med generalklausulerna blir denna rättsbildningsrätt uttalad. Den stora skillnaden mellan generalklausuler och annan lagstiftning är att generalklausulerna till synes ger en i lagtext mer uttalad befogenhet till rättstillämparen att använda sitt eget skön. Lindblom beskriver syftet med denna typ av lagstiftning med öppna och vaga rekvisit som ett sätt att ge plats för en rättstillämpning i takt med samhällsutvecklingen. Alltför preciserade rekvisit i lagtexten skulle hämma en sådan dynamisk utveckling, menar han. 37 Samma argument framfördes även i förarbetena till 36 AvtL av lagrådet som påtalade att motivuttalanden p g a samhällsutvecklingen med tiden kommer att förlora sin betydelse och att huvudansvaret för rättsbildningen måste överlämnas åt rättstillämpningen Strömholm, Rätt, rättskällor, s Strömholm, Rätt, rättskällor s Per Henrik Lindblom, Processens funktioner en resa i gränslandet, Festskrift till Stig Strömholm, Iustus Förlag AB, Uppsala, 1997, s 617 f. [cit. Processens funktioner]. 36 Lindblom, Processens funktioner, s Lindblom, Processens arkitektur Jakten på det slutliga bevistemat i ett funkishus med flera våningar, ur: Vänbok till Torleif Bylund, Iustus förlag AB, Uppsala, 2003, s , s. 250, [cit. Processens arkitektur]. 38 Prop. 1975/76:81, s

12 2.3 Processrätten Som nämndes i inledningen spelar uppdelningen i fakta och rätt en central roll i den historiska skolans lära. För att visa på hur detta reflekteras inom processrätten kommer först en översiktlig genomgång av de i sammanhanget mest centrala processrättsliga begreppen att göras. I nästa kapitel följer därefter ett exempel som visar på riskerna för att denna uppdelning kan komma att förbises vid lagstiftning av generalklausulskaraktär. Vad detta kan bero på och vilka effekter det kan få behandlas i den följande diskussionen Rättsfakta och rättsföljd En rättsregel består av två komponenter rättsfakta och rättsföljd. Dessa uttrycks i lagtext ofta i form av konditionalsatser: om x, så y, där x är rättsfakta och y är rättsföljden. 39 Det är inte alltid själva orden om och så används i lagtexten, men innebörden i regeln är sådan. 40 Exempelvis står det i 30 avtalslagen: Där den, gent emot vilken en rättshandling företagits, framkallat densamma genom svikligt förledande eller ock insett eller bort inse, att den, som företog rättshandlingen, blivit svikligen förledd därtill av annan, vare rättshandlingen icke gällande mot den förledde. Detta skulle ha kunnat formuleras som en om/så- sats. Något förenklat är innebörden i paragrafen: Om någon genom svikligt förledande förmår annan till en rättshandling, så är den rättshandlingen ogiltig. Svikligt förledande är rättsfaktum och ogiltighet är rättsföljd. 39 Se t ex, Peczenik, Rättsnormer, Norstedts förlag, Stockholm, 1987, s Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, Iustus förlag, Uppsala, 1987, s. 26. Se även Strömholm, Idéer och tillämpningar, P A Norstedt & Söners förlag Studentlitteratur AB, Lund, 1979, s 166 och Dahlman, a a, s

13 Rättsfakta kan vidare delas upp i abstrakta respektive konkreta rättsfakta. 41 Ett abstrakt rättsfaktum kan sägas vara den rättsliga sidan av rättsfaktumet. Det motsvarar lagrummets rekvisit, t ex svikligt förledande i 30 avtalslagen. Ett konkret rättsfaktum är den faktiska sidan av ett rättsfaktum. Denna utgörs av de konkreta, omedelbart rättsligt relevanta omständigheter som part påstår gör ett rekvisit tillämpligt. 42 Annorlunda uttryckt kan man säga att konkreta rättsfakta utgör de faktiska sakomständigheter som ligger grund för parts yrkanden. 43 Låt oss säga att en person A påstår att B inför ett hästköp sagt att den häst A vill köpa av B kan räkna. När A väl köpt hästen visar det sig att den inte alls besitter förmågan att räkna. Dessa omständigheter utgör konkreta rättsfakta. Det är dessa omständigheter som A lägger till grund för att B genom svek har förlett honom. Huruvida B:s påstående att hästen kan räkna är en omständighet som omfattas av rekvisitet svikligt förledande utgör den s k rättsfrågan. 44 Man säger att omständigheten att B påstått att hästen kan räkna subsumeras under rekvisitet (det abstrakta rättsfaktumet) svikligt förledande. 45 Om så är fallet infaller rättsföljden ogiltighet. Frågan om B överhuvudtaget har påstått att hästen kan räkna benämns sakfrågan. Sakfrågan är föremål för bevisning. Genom olika bevisfakta t ex ett vittnesmål av någon som säger sig ha hört B säga till A inför köpet att hästen kan räkna eller ett e- postmeddelande från B med detta innehåll stöds sannolikheten för att det konkreta rättsfaktumet föreligger. Skillnaden mellan ett konkret rättsfaktum och ett bevisfaktum är således att medan ett konkret rättsfaktum omedelbart kan ligga till grund för domen, så har bevisfaktumet 41 Lindell, Sakfrågor, s Lindblom, Processens arkitektur, s 167 f 43 Konkreta rättsfakta refereras ibland till som enbart fakta. Då brukar abstrakta rättsfakta benämnas rättsfakta eller bara rätt. 44 Angående begreppsparet rättsfråga sakfråga, se t ex, Nordh, Processens ram i tvistemål, om yrkande och grunder, ändring av talan m.m., 3 u, Iustus förlag, Uppsala, 2012, s. 17 f. 45 Lindblom, Processens arkitektur, s 168. Lindell definierar subsumtion som införandet av en beskrivning av ett händelseförlopp under en rättssats. Lindell, Sakfrågor, s

14 bara medelbar påverkan. 46 Vittnesmålet eller e- postmeddelandet leder inte direkt till rättsföljden ogiltighet. De är bara stöd för att det konkreta rättsfaktumet B:s påstående föreligger. 47 Det går alltså att tala om tre nivåer abstrakta rättsfakta, konkreta rättsfakta och bevisfakta. Mellan nivå 1 och 2 d v s abstrakta och konkreta rättsfakta ligger rättsfrågan och mellan nivå 2 och 3 d v s konkreta rättsfakta och bevisfakta ligger sakfrågan. Subsumeringen av konkreta rättsfakta under lagregelns rekvisit (abstrakta rättsfakta) utgör rättstillämpning medan bedömandet huruvida bevisfakta påvisar förekomsten av konkreta rättsfakta konstituerar domarens bevisvärderande verksamhet. Schematiskt skulle man kunna beskriva det på följande sätt: 48 Fig. 1 Rättsföljd 1. Abstrakta rättsfakta Rättsfrågan 2. Konkreta rättsfakta Sakfrågan 3. Bevisfakta Rättstillämpning Bevisvärdering 46 Ekelöf, Rättegång I, s Se t ex, Lindblom Processens arkitektur, s 170 och Boman, Om åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål, P A Norstedt & Söners förlag, Stockholm, 1964, [cit. Åberopsbördan], s 10. Utöver bevisfakta brukar man även tala om hjälpfakta. Dessa är omständigheter som påverkar ett bevisfaktums bevisvärde. T ex spelar vittnets tillförlitlighet roll vilket bevisvärde vittnesmålet får. Om denne har hörselproblem eller var drogpåverkad vid tillfället sänks naturligtvis bevisvärdet. Hjälpfakta kommer dock inte ha så stor betydelse i denna uppsats. 48 Lindblom ger bilden av ett hus (därav titeln på hans uppsats) där abstrakta rättsfakta bildar vinden, konkreta rättsfakta bostadsplanet och bevisfakta källarplanet. Rätts- och sakfrågan utgörs av bjälklagen mellan våningsplanen och rättsföljden är röken som kommer ut ur skorstenen. Lindblom, Processens arkitektur, s

15 2.3.2 Bevisning En viktig skillnad mellan rätts- och sakfråga är således att den senare men inte den förra är föremål för bevisning. 49 Om vi tar vårt exempel med hästköpet så går det inte att bevisa att B:s agerande utgör svikligt beteende vilket alltså var rättsfrågan. Detta är upp till domstolen att avgöra. En part kan visserligen argumentera för att de omständigheter hon vill lägga till grund för sitt yrkande kan subsumeras under rättsregeln, men bevisa det kan hon inte. Och domstolen har rätt att fritt ta till sig eller förkasta argumentationen. Däremot kan sakfrågan bevisas; om käranden ska vinna bifall måste hon rentav bevisa sakfrågan (såvida svaranden inte vitsordar sakomständigheterna). Om inte A kan bevisa att B påstått att hästen kan räkna har det ingen betydelse om rättsfrågan besvaras jakande eller nekande, d v s om ett sådant påstående kan anses utgöra svikligt förledande i avtalslagens mening eller inte. Då finns det inget konkret rättsfaktum som domstolen ska subsumera under rättsregeln Åberopande På samma sätt som med bevisningen skiljer sig kravet på åberopande mellan de olika nivåerna. Som nämnts måste endast konkreta rättsfakta åberopas av part. 51 Innebörden i abstrakta rättsfakta förutsätts rätten känna till iura novit curia och parts eventuella hänvisning till ett visst lagrum behöver domstolen inte ta hänsyn till. 52 Detta framgår av 35 kap. 2 2 st. RB som stadgar att bevis om vad lag stadgar ej erfordras. Rätten kan alltså avgöra en tvist efter ett annat lagrum än parterna trott var tillämpligt. 53 Abstrakta 49 Lindell, Sakfrågor, s. 41. Se även Lindblom, Miljöprocess Del II, Iustus förlag AB, Uppsala, 2002, [cit. Miljöprocess II], s Jag går inte här närmare in på frågor om bevisbörda och beviskrav. Det är spörsmål som ligger utanför ämnet för denna uppsats. 51 Se t ex Gärde, Nya rättegångsbalken, Faks.- uppl., Norstedts juridik AB, Stockholm, 1994 [1949], s 180 och Fitger, Processrätt I, 5 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2001, s Nordh, a.a., s Domstolen anses numera dock vara skyldig att uppmärksamma parterna om den avser att använda en annan rättsregel än vad parterna anser vara relevant. Se Lindblom, Processens arkitektur, s

16 rättsfakta utgör delar av rättsreglerna och ska beaktas ex officio av domstolen. 54 Inte heller bevisfakta behöver åberopas av part. 55 Man talar istället om att bevisfakta införs i målet. 56 Skillnaden mellan att åberopa och att införa ligger i att åberopa innebär att man vill att omständigheten som åberopas ska ligga till grund för domen. Ett bevisfaktum däremot kan som vi sett inte omedelbart ligga till grund för domen. Det utgör bara ett stöd för existensen av ett konkret rättsfaktum. Enligt RB 17:2 p 1 och RB 35:1 räcker det att sådana fakta har förekommit i målet. 57 Att åberopa en omständighet innebär emellertid inte bara att påtala denna omständighets existens, utan det innebär även att den part som åberopar omständigheten begär att domstolen ska ta upp denna omständighet till stöd för sitt domslut. 58 Om han inte gjort det får domstolen inte ta den omständigheten i beaktande vid sitt dömande. Omständigheten får med andra ord i så fall inte förekomma i domskälen. Detta är ett uttryck för den s k dispositionsprincipen som återfinns i 17 kap. 3 RB. Ett centralt motiv för denna är att parterna ska ha stort inflytande över hur de vill lägga upp processen. Eftersom parterna har möjlighet att reglera sina mellanhavanden som de vill utanför rättegången, ska de ha samma möjligheter i en process. Det är möjligt att en part inte vill att en viss omständighet ska ingå i processmaterialet som rättsfaktum. 59 Det centrala i denna genomgång i relation till historiska skolans separering mellan fakta och rätt är således processrättens motsvarande uppdelning i 54 Lindblom, Processens arkitektur, s Ekelöf, Edelstam, Pauli, Rättegång V, 8 u., Norstedts juridik AB, Stockholm, 2011, s. 35, [cit. Ekelöf, Rättegång V]. Se även Ekelöf, Boman, Rättegång II, 8 u., Norstedts juridik AB, Stockholm, 2009, s. 126, [cit. Ekelöf, Rättegång II]. 56 Lindblom, Processens arkitektur, s I vardagligt tal men även vid rättegångsförhandlingar används begreppet åberopa även för bevisfakta. Rent juridiskt- tekniskt rör det sig dock inte om något direkt åberopande utan om ett införande. Skillnaden ligger i syftet med åberopandet. Om syftet är att begära att det åberopade ska ligga till grund för domen är det ett åberopande, i annat fall endast ett införande av faktumet i målet. Se Boman, a.a., s 12 och Ekelöf, Rättegång II, s Boman, a.a., s. 13. Nordh, a.a., s. 52 f. 59 Boman, a.a., s

17 konkreta respektive abstrakta rättsfakta. Den bedömning som juristen enligt den historiska skolans metodlära ska göra för att särskilja ett rättsförhållande från andra typer av förhållanden, motsvaras i processrätten av den subsumering som domaren ska göra för att avgöra om de av part åberopade sakomständigheterna omfattas av det aktuella lagrummets reglering. Denna subsumering innebär alltså ett avgörande huruvida de faktiska omständigheter som åberopats enligt rättskälleläran omfattas av gällande rätt. Uppdelningen mellan abstrakta och konkreta rättsfakta görs inte i lagtexten. Dessvärre kommer denna distinktion inte heller alltid till klart uttryck i den processrättsliga litteraturen. Ekelöf behandlar rättsfakta dels i relation till bevisfakta och definierar då begreppet som omedelbart relevanta omständigheter. 60 Det blir då synonymt med konkreta rättsfakta. Samtidigt definierar han ett rättsfaktum som det förled i en rättsregel som leder till en viss rättsföljd. 61 Med den beskrivningen kommer termen att få betydelsen abstrakt rättsfaktum. Även Boman använder termen rättsfakta i betydelsen konkreta rättsfakta, 62 medan modernare författare är tydligare med att uppmärksamma ordets dubbla betydelse. 63 Som vi ska se kommer denna dubbeltydliga användning av begreppet rättsfakta att få betydelse för hur man ska uppfatta begreppet oskälighet. 60 Ekelöf, Rättegång I, s Ekelöf, Rättegång I, s Se t ex, Boman, a.a., s Lindblom, Processens arkitektur, s. 174 f. Lindell, Sakfrågor, s. 27 f. Nordh påtalar skillnaden mellan abstrakta och konkreta rättsfakta, men använder sedan begreppet rättsfakta i betydelsen konkreta rättsfakta. Se Nordh, a.a., s

18 Kapitel 3 När verkligheten och juridiken möts För att illustrera hur denna skiljelinje mellan fakta och rätt kan komma att påverkas avseende åberopsbördan vid lagstiftning av generalklausulskaraktär, beskrivs ett fiktivt scenario där domaren ställs inför denna frågeställning. Hur han väljer att uppfatta problematiken kommer att ha en avgörande betydelse för hans ställningstagande, men också för hur konsekvensen i det juridiska systemet upprätthålls. 3.1 Exemplet Antag att en person vi kan kalla henne Lisa bestämmer sig för att börja studera en helgkurs i konstvetenskap på Stockholms universitet. Eftersom hon bor på landet ett par mil från stan tar hon bilen till lördagarnas föreläsningar. Hon parkerar på den stora parkeringsplatsen nedanför universitetsbyggnaden där det är kostnadsfri parkering på helger och vardagkvällar. Kursen rullar på och Lisa stormtrivs med sina studier. En lördag när hon som vanligt går ner till parkeringsplatsen för att ta bilen och åka hem upptäcker hon att hon fått en kontrollavgift på 475 kronor motiverad av att parkeringsavgift inte är erlagd. När hon tittar på parkeringsautomaten ser hon att den skylt som förra veckan förkunnade att man var skyldig att betala parkeringsavgift vardagar mellan kl 7.00 och 17.00, nu var utbytt mot en skylt som föreskrev taxa samtliga veckans dagar Denna förändring hade förtydligats genom att en lapp med orden Obs! Ny taxa hade klistrats upp på automaten. Lisa blir förstås förvånad eftersom hon inte hade noterat någon förändring av skyltningen vid infarten till parkeringen då hon parkerat på morgonen. Där fanns det fortfarande två skyltar en med ett P och en med texten Avgift 17

19 Förvissad om att kontrollavgiften måste vara ett misstag, skriver hon till bolaget och berättar vad som hänt. Till hennes förvåning insisterar parkeringsbolaget på betalning. Lisa kontaktar nu kommunens konsumentvägledare som visserligen håller med henne om att detta är en tämligen märklig fordran, men att Lisa sannolikt skulle förlora om ärendet hamnade i tingsrätten. Skyltningen vid infarten skulle troligtvis bedömas som tillräcklig för betalningsskyldighet. Dessa ord får Lisa att betala kontrollavgiften, men hon kontaktar därefter parkeringsbolagets VD för att berätta vad som hänt. Denne måste ju inse det absurda i att kräva av en bilist som veckor i rad parkerat på en plats där det varit gratis att parkera att denna varje gång ska behöva gå till parkeringsautomaten för att se efter om bolaget infört avgift även på kvällar och helger. Till hennes stora förvåning möter hon ingen som helst förståelse från VD:n som tvärtom inte ser någon som helst anledning att betala tillbaka kontrollavgiften till henne. 64 Eftersom Lisa inte lyckas vinna gehör för sin ståndpunkt hos bolaget skickar hon in en stämningsansökan till tingsrätten med krav på återbetalning av kontrollavgiften. Som grund menar hon att skyltningen vid infarten till parkeringen vid parkeringstillfället varit otillräcklig. Eftersom bolaget ändrat förutsättningarna för betalningsansvar vid parkering anser hon att de skulle ha satt upp en kompletterande skylt vid infarten med texten Alla dagar eller 0 24 så att bilisterna förstod att nya villkor gällde. Efter några turer med svaromål (återbetalningskravet bestrids) och bevisinlagor kallas det så småningom till muntlig förberedelse. Vid denna upprepar Lisa sin grund att skyltningen vid infarten borde ha kompletterats då förutsättningarna förändrades. Här hamnar emellertid tingsnotarie Grönvall på vars bord målet har hamnat i bryderi. Enligt gällande lag Lag (1984:318) om kontrollavgift vid olovlig parkering (LKOP) måste parkeringsvillkoren 64 Någon må här invända att en VD för ett parkeringsbolag knappast skulle insistera på betalning av kontrollavgift under dylika förutsättningar. Se dock Stockholms tingsrätt FT

20 tydligt ha tillkännagetts genom skyltning med vägmärken (3 ). Detta har skett genom de två skyltarna P och Avgift. Av dessa två skyltar ska man kunna utläsa att parkering på området är tillåten men att det kostar pengar. Hur mycket man ska betala får man ta reda på genom att gå till parkeringsautomaten. Ett solklart fall således; parkeringsbolaget har uppfyllt lagens krav för att få ta ut kontrollavgift från Lisa. Men tingsnotarie Grönvall läser vidare i kontrollavgiftslagen och hamnar i dess 10. Där står: Om det med hänsyn till omständigheterna i samband med den olovliga parkeringen skulle framstå som uppenbart oskäligt att ta ut kontrollavgift, får avgiften inte tas ut. Grönvall tycker att omständigheterna som Lisa lagt fram mycket väl kan framstå som uppenbart oskäliga men hon har ju inte åberopat oskälighet som grund för sitt yrkande på återbetalning. Frågan Grönwall nu ställer sig är om han ex officio kan göra en skälighetsbedömning eller om han måste kräva att Lisa åberopar oskäligheten. 3.2 Dispositionsprincipen och iura novit curia I exemplet hamnar de två principerna dispositionsprincipen och iura novit curia på kollisionskurs med varandra. Å ena sidan utmärks dispositiva tvistemål av att parterna ska ha kontroll över processen. Det är de som ska sätta upp ramarna för processens omfång, vad man ska processa om. 65 Samtidigt krävs det inte att parterna ska känna till alla lagrum. Det förväntas rätten göra. Något bestämt rättsförhållande behöver inte anges i stämningsansökan, det räcker med en grund. Denna grund behöver alltså inte förses med någon rättslig etikett. 66 Med den historiska skolans terminologi är det alltså domstolens sak att avgöra om de fakta som presenterats av parterna utgör ett rättsförhållande enligt gällande rätt. 65 Ekelöf/Edelstam, Rättegång I, 8 u., Norstedts juridik AB, Stockholm, 2009, s 59, [cit. Ekelöf, Rättegång I]. 66 Lindell, Partsautonomins gränser, Iustus förlag, Uppsala, 1988, s 34 f, [cit. Partsautonomin]. Lindell kallar detta substansieringsteorin. 19

21 I sin stämningsansökan har Lisa åberopat ett flertal sakomständigheter till grund för att kontrollavgiften ska återbetalas. Hon hävdar att de sakomständigheter hon åberopat innebär att skyltningen varit otillräcklig och att kontrollavgift därför inte får tas ut. Detta blir emellertid inte följden om man utgår från en prövning huruvida skyltningen varit tillräcklig eller inte. 3.3 Processrättslig analys av exemplet (LKOP) Låt oss med utgångspunkt i den tidigare diskussionen om den processrättsliga terminologin titta på den bedömning som notarie Grönwall ska göra för att avgöra om skyltningen vid infarten varit tillräcklig eller inte. 3 i lagen om kontrollavgift vid olovlig parkering (LKOP) stadgar: Kontrollavgift får tas ut endast om parkeringsförbudet eller parkeringsvillkoren tydligt har tillkännagetts genom skyltning på platsen. Skyltningen skall utföras med vägmärken. Omskrivet till en rak konditionalsats blir det: Om parkeringsförbudet eller parkeringsvillkoren tydligt har tillkännagetts på platsen med vägmärken, så får kontrollavgift tas ut. Det första ledet utgör rättsfakta och det senare rättsföljd. Rättsfrågan blir huruvida de faktiska omständigheter (konkreta rättsfakta) i fråga om skyltningen vid parkeringstillfället som parkeringsbolaget påstått har förelegat kan subsumeras under lagparagrafens rekvisit (abstrakta rättsfakta). Om så är fallet följer rättsföljden att kontrollavgift får tas ut. Frågan om skyltningen vid parkeringstillfället verkligen sett ut så som parkeringsbolaget påstått är sakfrågan och denna kan styrkas eller vederläggas med hjälp av bevisfakta såsom t ex fotografier eller vittnesmål. Om vi sätter in resonemanget i den tidigare beskrivna matrisen ser det ut på följande sätt: 20

22 Rättsföljd: Abstrakta rättsfakta: Konkreta rättsfakta: Bevisfakta: Kontrollavgift får tas ut Parkeringsvillkoren har tydligt tillkännagetts med vägmärken på platsen. Rättsfrågan Vid infarten har vid parkeringstillfället suttit två skyltar varav den ena med bokstaven P och den andra med ordet Avgift. Sakfrågan Fotografier på vägskyltarna. Rättstillämpning Bevisvärdering Domarens uppgift är dels att värdera de bevisfakta som givits in i målet, d v s avgöra sakfrågan. I detta fall var det dock ostridigt att det vid infarten suttit vägskyltar med texten P respektive Avgift av den typ som parkeringsbolaget påstått. Enligt dispositionsprincipen ska Grönwall därför ta dessa fakta för sanna. Nästa steg blir att avgöra om dessa åberopade sakomständigheter enligt gällande rätt omfattas av lagregelns rekvisit. Eller annorlunda uttryckt: Innebär den skyltning som förekommit att parkeringsvillkoren tydligt har tillkännagetts? Lisa menade att den skyltning som förekommit borde ha kompletterats med en tilläggsskylt med texten Alla dagar eller 0-24 för att tydliggöra att förutsättningarna vid parkering på området hade förändrats. Tingsnotarie Grönwall konstaterar att de angivna skyltarna är godkända vägmärken i enlighet med 2 kap. 30 vägmärkesförordningen (2007:90). Skylten Avgift anger att avgift ska betalas enligt den taxa som anges på en parkeringsmätare. Något krav på en tilläggstavla för att tydliggöra om parkeringen är avgiftsbelagd samtliga eller bara vissa dagar finns inte. En sådan kompletterande tavla krävs bara i det fall att parkering är begränsad till viss tid. Utgångspunkten vid skyltning av det aktuella slaget P, avgift är att parkering är avgiftsbelagd dygnet runt. Det går således att subsumera de konkreta rättsfakta under lagparagrafens abstrakta rättsfakta. De faktiska 21

23 sakomständigheterna omfattas av gällande rätt. Rättsföljden blir att kontrollavgift får tas ut. 3 LKOP är en tämligen enkel och konkret regel och som vi sett bjuder den inte särskilt stora svårigheter att tillämpa. Desto större problem uppstår när vi kommer in på 10 LKOP som alltså är av generalklausulskaraktär i och med att en skälighetsbedömning ska göras. Rekvisitet skälighet är betydligt mer öppet LKOP Oskälighet som ett abstrakt eller konkret rättsfaktum Tingsnotarie Grönwall hade emellertid övervägt om inte de omständigheter som Lisa hade åberopat skulle kunna subsumeras under ett annat lagrum, nämligen 10 LKOP som alltså påbjöd en skälighetsbedömning av omständigheterna i samband med den olovliga parkeringen. Frågan är om Grönwall ex officio kan göra denna prövning eller om Lisa måste åberopa oskälighet i sig. Frågan kan i förstone tyckas självklar det är ju bara de faktiska omständigheterna som ska behöva åberopas. Men som vi ska se är doktrinen splittrad i frågan och praxis är inte helt tydlig. Låt oss därför se vad effekterna blir av att å ena sidan se oskälighet som ett rent abstrakt rättsfaktum och å den andra uppfatta oskälighet som ett konkret rättsfaktum som alltså i sig måste åberopas Oskälighet som ett abstrakt rättsfaktum Vi börjar med att betrakta oskälighet som ett abstrakt rättsfaktum. Konkreta rättsfakta kommer då att utgöras av sakomständigheterna och det är alltså dessa som måste åberopas. Bevisfakta är alla de omständigheter som styrker att sakomständigheterna förelegat. Översatt till vårt parkeringsexempel innebär det att Lisas beskrivning av händelseförloppet hur hon kört in på parkeringen, noterat vid infarten att skyltningen var densamma som 22

24 föregående vecka, parkerat och inte gått till parkeringsautomaten eftersom hon veckan innan konstaterat att det var avgiftsfritt att parkera på lördagar och att P- bolaget trots detta skrivit ut en kontrollavgift sammantaget utgör de konkreta rättsfakta som ska åberopas för att domstolen ska få tillämpa oskälighetsklausulen. Huruvida dessa sakomständigheter verkligen förelegat så som Lisa påstått är föremål för bevisning. Har hon parkerat vid tidigare tillfällen och kunnat konstatera att det var avgiftsfri parkering på lördagar? Såg skyltningen vid infarten likadan ut före som efter införandet av den nya avgiften? Svaren på dessa frågor utgör bevisfakta som kan vara stridiga eller ostridiga. Om de är stridiga kommer bevisningen att avgöra sakfrågan har de faktiska omständigheterna varit så som Lisa beskrivit dem eller inte? Bevisfakta kan t ex vara ett vittnesmål som intygar att Lisa parkerade sin bil på samma parkeringsplats föregående lördag eller fotografier som visar att skyltningen vid infarten inte hade förändrats mellan parkeringstillfällena. Om dessa omständigheter befinns vara bevisade eller om de är ostridiga kvarstår rättsfrågan, d v s om dessa omständigheter utgör oskälighet eller inte. Eftersom oskälighet är ett abstrakt rättsfaktum ska en sådan bedömning göras ex officio av domstolen. 67 Något åberopande av oskälighet i sig behöver inte ske. Lisa har åberopat sakomständigheterna. Deras rättsliga betydelse är det domstolens sak att avgöra. Rättsfrågan blir således om de sakomständigheter (fakta) som Lisa framfört kan sägas utgöra oskälighet i lagens mening, d v s om gällande rätt medger att de omständigheter hon beskrivit omfattas av paragrafens rekvisit uppenbart oskäligt. Infört i den ovan nämnda matrisen skulle det se ut på följande sätt: 67 Se t ex Lindblom, Miljöprocess II, s 371 f. 23

25 Variant 1 Rättsföljd: Abstrakta rättsfakta: Konkreta rättsfakta: Bevisfakta: Kontrollavgift får inte tas ut uppenbart oskäligt Rättsfrågan Lisa har kört in på parkeringen, noterat att skyltningen var densamma som förra lördagen, haft kännedom om gratis parkering på lördagar, inte gått till parkeringsautomaten, inte betalat parkeringsavgift och ändå fått en kontrollavgift. Sakfrågan Fotografier på vägskyltarna. Rättstillämpning Bevisvärdering Det bör uppmärksammas att domstolen redan här gör en bedömning om det med hänsyn till omständigheterna i samband med den olovliga parkeringen skulle framstå som uppenbart oskäligt att ta ut kontrollavgift. Den bedömning som domstolen gör för att avgöra huruvida de åberopade konkreta rättsfaktumen kan subsumeras under det abstrakta rättsfaktumet oskälighet sammanfaller med den skälighetsbedömning som ska göras enligt generalklausulsparagrafen i kontrollavgiftslagen. De omständigheter som enligt RB 17:3 p 2 ska åberopas för att kunna ligga till grund för domen kommer att sammanfalla med de omständigheter som det ska tas hänsyn till vid skälighetsbedömningen enligt kontrollavgiftlagens generalklausul. Domstolen gör så att säga två skälighetsbedömningar. Dels görs en bedömning för att avgöra om regeln är tillämplig, dels görs själva tillämpningen av regeln. Samma skälighetsbedömning avgör både om sakomständigheterna är sådana att generalklausulen är tillämplig och utgör samtidigt själva tillämpningen. I praktiken blir det samma skälighetsbedömning. Det vore absurt att tänka sig att domstolen först gjorde bedömningen att omständigheterna var sådana att regeln blev tillämplig för att sedan i själva bedömningen komma fram till att samma omständigheter inte utgjorde oskälighet med rättsföljden att kontrollavgift inte fick tas ut. Det är inte bara absurt, det är omöjligt. Gällande rätt ger bara ett svar och det måste vara detsamma. Effekten blir att 24

26 bedömningen huruvida vissa konkreta rättsfakta utgör ett åberopande som leder till att en oskälighetsparagraf ska tillämpas sammanfaller med själva tillämpningen av paragrafen. Domaren måste så att säga tillämpa paragrafen för att kunna avgöra om den ska tillämpas en något paradoxal effekt kan tyckas. Huruvida en alternativ rättsregel ska tillämpas eller inte tas upp av Heuman när det gäller processledning i rättsfrågor. Han menar att om domstolen gör den förhandsbedömningen att en alternativ regel inte rimligen är tillämplig bör den avstå från att aktualisera frågan om regelns betydelse i målet. Eljest kan processledningen vilseleda parterna. 68 Han uppmärksammar alltså att en förhandsbedömning görs för att se om den alternativa regeln överhuvudtaget är tillämplig. I det fall den alternativa regeln utgörs av en generalklausul får det effekten att skälighetsbedömningen måste göras redan för att avgöra om klausulen är tillämplig. En fråga som uppstår om man uppfattar oskälighet som ett rent abstrakt rättsfaktum är om domstolen begår rättegångsfel om den inte tillämpar oskälighetsklausulen ex officio. Praxis är inte tydlig på den punkten och i doktrinen redovisas skilda uppfattningar i frågan. I NJA 1957 s. 688 uppstod frågan huruvida en alternativ lagregel ska åberopas eller inte. HD undanröjde hovrättens dom med argumentet att den grundades på omständigheter som part inte hade åberopat. Det rörde sig om en fastighetsägare som blivit stämd för underlåtenhet att sanda marken utanför sitt hus. Käranden hade halkat och brutit benet och åberopat köpingens ordningsstadga till grund för sitt yrkande. Svaranden hade invänt att den stadgan var obsolet. Hovrätten ogillade emellertid käromålet på den grund att den mark där olyckan inträffat inte var iordningsställd av köpingen till gata, varför ordningsstadgans föreskrift om sandningsskyldighet för fastighetsägare inte var tillämplig. Det var alltså inte att regeln var obsolet som gjorde att den 68 Heuman, Bör rätten bedriva processledning innan den tillämpar en icke åberopad rättsregel?, Juridisk Tidskrift, Nr 5, 1992/93, ss , s

27 inte skulle tillämpas utan istället det faktum att marken inte var iordningsställd till gata. Denna senare grund åberopade svaranden sedan i HD då käranden överklagat. HD fann emellertid att dessa grunder föll inom ramen för preklusion enligt 55 kap. 13 RB och alltså inte kunde tas upp till prövning. Resultatet blev att HD undanröjde hovrättens dom och biföll käromålet. Rättsfallet har kommenterats av Olivecrona som menar att även om NJA 1957 s. 688 är en god illustration av den aktuella problematiken ska HD:s avgörande inte vara vägledande. 69 Han menar att hovrätten förfarit helt korrekt när den ex officio undersökte om det fanns någon bestämmelse om sandningsskyldighet som var tillämplig beträffande svarandens fastighet. Detta var inte något brott mot 17:3. 70 Omständigheterna som avgörandet skulle grundas på de konkreta rättsfakta, eller grundrekvisit som Olivecrona benämner dem utgjordes av att käranden halkat utanför svarandens fastighet och åsamkats skada. Huruvida det fanns en tillämplig regel som föreskrev skadeståndsskyldighet för svaranden var det upp till domstolen att ta reda på. Detta kan inte vara föremål för preklusion, argumenterar Olivecrona. 71 Jämfört med vårt exempel innebär det att Olivecrona skulle ge stöd åt den ovan gjorda beskrivningen där sakomständigheterna utgör de konkreta rättsfakta och domstolen ex officio kan tillämpa oskälighetsregeln. Ekelöf kommer fram till samma resultat som Olivecrona men menar att frågan i NJA 1957 s. 688 huruvida färdvägen upplåtits till gata är ett s k rättstillämpningsfaktum, d v s ett faktum som visar att en viss lag gäller. 72 Sådana fakta behöver som en konsekvens av jura novit curia inte åberopas. 73 Frågeställningen kom upp igen i NJA 1982 s Det fallet påminner mer om vårt då fråga var om en oskälighetsbedömning kunde göras trots att oskälighet inte var åberopad. Svaranden hade invänt att käranden först i hovrätten åberopat bestämmelsen om jämkning av avtal i 11 kap 16 GB samt 36 AvtL och att en skälighetsprövning grundad på dessa lagrum därför inte skulle få 69 Olivecrona, Rätt och dom, Norstedts förlag, Stockholm, 1960, s 218 f. 70 Olivecrona, a a, s Olivecrona, a a, s Lindell, Sakfrågor, s 50 f och s Ekelöf, Rättegång IV, s. 302 f. 73 Ekelöf, Rättegång II, s. 128, not