MARTIN SUNNQVIST. Allmän domstols officialprövning, materiella processledning och upplysande verksamhet i konsumenttvister NR 1

Transkript

1 MARTIN SUNNQVIST Allmän domstols officialprövning, materiella processledning och upplysande verksamhet i konsumenttvister NR 1

2

3 162 RÄTTSFALL Allmän domstols officialprövning, materiella processledning och upplysande verksamhet i konsumenttvister Hur kan tvistemålsdomarens materiella processledning förenas med dispositionsprincipen, så att parterna får hjälp att säga vad de vill ha sagt utan att bli av med sin rätt att avgöra vad som skall föras in i målet? Och när är det domarens skyldighet att i ett dispositivt mål gå utöver det som parterna anfört och ex officio beakta omständigheter som parterna inte vill åberopa? Frågorna är omdiskuterade. 1 EU-domstolen har den 17 december 2009 (mål C-227/08) meddelat en dom, som utgör ett inlägg i denna debatt. Domen antyder att tvistemålsdomaren kan ha ett omfattande ansvar för att konsumentskyddande regler får genomslag, men domens räckvidd är mycket oklar. I denna artikel förs några tankar fram om hur domen kan tänkas påverka svensk processrätt. 1. Domen Förlaget EDS besökte den 20 maj 2003 Eva Martín Martín i hennes hem. Hon köpte ett bokverk, fem DVD:er och en DVD-spelare för 1 861,52. Hon betalade inte, varför EDS yrkade betalning vid den spanska motsvarigheten till tingsrätten. Den 14 juni 2007 bifölls EDS:s talan, varefter Eva Martín Martín överklagade till Audiencia Provincial de Salamanca, den spanska motsvarigheten till hovrätten. Audiencian konstaterade att avtalet kunde tänkas vara ogiltigt, eftersom Eva Martín Martín inte enligt rådets direktiv 85/577/EEG informerats om sin rätt att 1 Se bl.a. 42 kap. 8 RB, prop. 1986/87:89 s , SOU 1982:26 s , Ekelöf, Per Olof och Edelstam, Henrik, Rättegång. Första häftet, 8 uppl. Stockholm 2002, s , Fitger, Peter, Rättegångsbalken en kommentar (42 kap. 8 ), Lindell, Bengt, Partsautonomins gränser, Uppsala 1988, s , Westberg, Peter, Domstols officialprövning, Lund 1988, särskilt s , dens., Kasuistiska marginalanteckningar eller en sedvanerättslig arkiperlag i JT s , dens., En uppgift för advokaten eller för domaren? i Vänbok till Bertil Södermark, Visby 2009, s , och Zacharias, Claude, Gränsen mellan materiell processledning och materiell rådgivning i SvJT 2002 s Jag vill tacka professor Peter Westberg och hovrättsfiskalen jur.lic. Fredrik Andersson för värdefulla synpunkter på ett utkast till denna text.

4 RÄTTSFALL 163 inom sju dagar häva avtalet. Eva Martín Martín hade emellertid varken vid tingsrätten eller i hovrätten yrkat att avtalet skulle ogiltigförklaras. Syftet med direktivet är att ge konsumenterna skydd vid hemförsäljning, eftersom försäljningssituationen kommer överraskande för konsumenten. Enligt direktivets artikel 4 och 5 skall näringsidkaren skriftligen informera konsumenten om dennes rätt att häva avtalet inom sju dagar från det att konsumenten mottog denna information. Medlemsstaterna skall meddela lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten i de fall näringsidkaren underlåter att ge sådan skriftlig information. Den spanska lagstiftaren har löst detta problem genom att föreskriva att ett avtal, vid vars ingående sådan information inte har lämnats, kan ogiltigförklaras på begäran av konsumenten. Eva Martín Martín informerades inte om sin rätt att häva avtalet, vilket dels innebar att hävningsfristen aldrig började löpa, dels att hon hade rätt att få avtalet ogiltigförklarat av domstol. Det kan emellertid av sammanhanget antas att Eva Martín Martín inte heller visste att hon hade rätt att få avtalet ogiltigförklarat, eftersom hon inte hade yrkat detta. Därmed var spansk domstol enligt dispositionsprincipen förhindrad att pröva frågan om avtalets ogiltighet. Uppenbarligen fann Audiencian att konsumentskyddet på denna punkt var otillfredsställande, för den frågade EU-domstolen om den var skyldig att enbart beakta de åberopade grunderna eller om direktivet tillät att den ex officio ogiltigförklarade avtalet. EU-domstolen slog först fast att grundprincipen är dispositionsprincipen, det vill säga att domstolen är bunden av parternas yrkanden och åberopade rättsfakta (p. 19). Endast i undantagsfall, när allmänintresset så kräver, kan domstolen handla ex officio (p. 20). Domstolen fann att konsumentskyddet, och i synnerhet kravet på att konsumenten skall informeras om sin hävningsrätt, är ett av EU-rätten skyddat allmänintresse. Detta kan motivera att den nationella domstolen själv tar initiativet till att åtgärda en obalans i ett avtal mellan konsumenten och näringsidkaren som slutits utanför en fast affärslokal (p. 28). Den nationella domstolen kan därför ex officio pröva om konsumentens rätt till information åsidosatts (p. 29). EU-domstolen beaktade vidare, eftersom nationella domstolar skall tolka nationell rätt mot bakgrund av direktivets lydelse och syfte, att en lämplig konsekvens av att rätten till information åsidosatts kan vara domstols ogiltigförklaring av avtalet ex officio (p ). EU-domstolen uteslöt emellertid inte andra åtgärder, såsom att hävningsfristen tillåts att på nytt börja löpa. Den nationella domstolen kan också behöva ta hänsyn till konsumentens önskan att inte få avtalet ogiltigförklarat (p. 35). EU-domstolens slutsats var att EU-rätten inte hindrar att nationell domstol ex officio ogiltigförklarar ett avtal som slutits utan att konsumenten informerats om sin hävningsrätt, trots att konsumenten inte har åberopat avtalets ogiltighet. 2 2 Vid författandet av denna text finns generaladvokatens förslag till avgörande inte översatt till något för mig begripligt språk, varför jag bortser från detta.

5 164 RÄTTSFALL 2. Officialprövning Först kan konstateras att frågan om avtalets giltighet kan komma upp på två sätt. Det ena sättet är att man anser att hävningsfristen aldrig börjat löpa, eftersom konsumenten aldrig fått någon information om hävningsmöjligheten. Konsumenten skulle då i domstolsförfarandet fortfarande kunna förklara avtalet hävt. Det andra sättet att se på saken är att avtalet är ogiltigt eftersom informationen aldrig lämnats till konsumenten. Denne skulle då i domstolsförfarandet kunna framställa en ogiltighetsförklaring. Dessa båda fall träffas av samma processrättsliga reglering, eftersom det enligt dispositionsprincipen förväntas av konsumenten att denne utför en processhandling, utan vilken domstolen inte kan bedöma avtalets bestånd. I svensk rätt är det närmast fråga om att konsumenten kan framställa en hävningsförklaring, eftersom hävningsfristen inte börjar löpa förrän konsumenten fått del av föreskriven information. 3 Om nu konsumenten inte gör detta, vad skall enligt EU-domstolens dom svensk domstol göra, i ett mål där det framgår att någon skriftlig information inte överlämnats till konsumenten? Motsvarande frågor kan uppkomma när det gäller avtalsvillkor som i jämförelse med annan konsumentskyddande lagstiftning är till en konsuments nackdel; i vart fall om lagen bygger på EU-rätt. 4 Det finns anledning att se på några olika fall där officialprövning har förekommit och att jämföra dem med domstolens skyldighet att utöva materiell processledning. Officialprövning förekommer i tre olika situationer. 2.1 Tillämpning ex officio av andra rättsregler än dem part har hänfört sig till Denna typ av officialprövning är tillåten och påbjuden enligt principen jura novit curia. Enligt fast praxis ankommer det på domstol att tillämpa de rättsregler som enligt domstolens bedömning aktualiseras utifrån de rättsföljder parterna yrkat och de rättsfakta de åberopat. Om domstolen finner att andra rättsregler än de parterna lagt till grund för sin argumentation är relevanta bör rätten fästa deras uppmärksamhet på detta och ge dem tillfälle att utveckla sin argumentation. 5 För egen del skulle jag vilja tillägga, att det nu sagda begränsar sig till de situationer där parterna faktiskt fört någon argumentation i rättsliga frågor. De kap. 6 distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Se, när det gäller oskäliga avtalsvillkor EGD:s dom den 4 juni 2009 i mål C-243/08, Pannon GSM, och Munukka, Jori, Oskälighet måste alltid prövas ex officio men konsumenten kan avstå från detta i ERT 2010 s NJA 1989 s. 614, 1991 s. 720 och 1993 s. 13; jfr på straffrättens område även 2004 s. 757.

6 RÄTTSFALL 165 har då ett intresse av att få yttra sig över tillämpningen av relevanta rättsregler som de inte har berört i sin argumentation. 6 Även i mål där parterna företräds av rättsbildade ombud är det, obegripligt nog, tyvärr fortfarande vanligt att parterna helt underlåter att argumentera i rättsfrågorna. De får då, enligt min uppfattning, anses ha godtagit att domstolen själv finner relevanta rättsregler utan att låta parterna yttra sig över dem. 2.2 Bortseende ex officio från medgivande I NJA 1986 s. 205 var det fråga om ett fastighetsköp. Käranden yrkade att tingsrätten skulle förklara att ett fastighetsförvärv skulle återgå och att svarandenas lagfart skulle undanröjas. Grunden för käromålet var bristande betalning, och parterna var ense om att ett sådant villkor för köpets bestånd inte avtalats skriftligen. Svaranden medgav käromålet. Både medgivandet och det förhållandet att svarandena uteblev från en muntlig förberedelse innebar att käromålet normalt skulle bifallas, antingen genom dom på medgivandet eller genom tredskodom. Domstolarna ogillade emellertid käromålet. Väsentligt var att svarandenas förvärv var villkorat utan att villkoret hade tagits in i det skriftliga köpeavtalet. Ett sådant villkor som inte är skriftligt är ogiltigt. Högsta domstolen framhöll att det i dispositiva tvistemål med hänsyn till allmänintressen och tredjemansintressen kan finnas indispositiva moment, som skall bli föremål för domstolarnas officialprövning. Lagfartsplikten, stämpelskatten och begränsningarna i rätten att fritt förvärva fast egendom är allmänna intressen och panträtt m.m. är tredjemansintressen som skall bevakas av domstolarna. I fallet var parternas avsikt tydligen att en återförsäljning av fastigheten skulle maskeras som en ogiltigförklaring av det ursprungliga avtalet. Detta kringgående skulle domstolarna inte medverka till. På grund av allmänintressena och tredjemansintressena ålåg det alltså domstol att trots medgivandet ogilla käromålet. Högsta domstolen uttalade sig i NJA 1986 s. 205 också om domstolarnas undersökningsplikt. Någon längre gående undersökningsplikt borde inte åläggas domstolarna, men i vart fall om det omedelbart framgår att rättsliga förutsättningar för en dom skulle saknas vid bestridande skall domstolarna agera ex officio. 7 Detta uttalande tyder också på att det inte var fråga om att domstolarna ex officio beaktade icke åberopade rättsfakta; det räckte att bortse från medgivandet (och det förhållandet att tredskodom mot svaranden kunde vara aktuell) för att det skulle stå klart att käromålet inte kunde vinna bifall. 6 7 Jfr NJA 1989 s. 614, där parterna hade argumenterat utifrån två rättsregler men Högsta domstolen tillämpade en tredje. Ser man fallet i ljuset av NJA 1991 s. 720 och 1993 s. 13 borde parterna nog ha fått yttra sig innan så skedde. Jfr angående undersökningsskyldigheten även NJA 1992 s. 299 och 1997 s. 93 (i övriga hänseenden bör dessa fall dock jämföras med NJA 2002 s. 322).

7 166 RÄTTSFALL Högsta domstolen meddelade den 15 februari 2010 prövningstillstånd i ett mål där svaranden vitsordat vissa faktiska förhållanden och att viss rättslig reglering var tillämplig. 8 Hovrätten ansåg att den rättsliga regleringen inte var tilllämplig på de fakta som var kända i målet. Fråga uppkommer om det i målet är fråga om tillämpning ex officio av andra rättsregler än de part har hänfört sig till (enligt principen jura novit curia) eller om hovrätten gick längre och bortsåg från svarandens vitsordande av rättsfakta, vilket i analogi med 1986 års fall bara torde ske om indispositiva moment föreligger. 2.3 Prövning ex officio av rättsfakta som ej åberopats av part I ett konkurrensrättsligt mål domen 14 december 1995 i mål C-430/93 van Schijndel fann dåvarande EG-domstolen att tvingande EG-rättsliga regler skulle beaktas på samma sätt som tvingande nationella regler. Avgörande var om nationella domstolar hade en skyldighet eller en möjlighet att ex officio beakta tvingande nationell rätt; i båda fallen hade de en skyldighet att beakta tvingande EG-rätt. 9 Schijndel-fallet handlade inte om att domstol skall tillämpa rättsregler på redan åberopade fakta (jura novit curia), och det handlade inte heller om att domstol skulle bortse från ett medgivande och tillämpa en tvingande rättsregel (jfr NJA 1986 s. 205). Vad det var fråga om var att domstol, för att kunna tillämpa EU-konkurrensrätten, skulle behöva ex officio beakta rättsfakta som ingen part åberopat. EG-domstolen konstaterade att om nationella domstolar i dispositiva tvistemål hade en plikt att förhålla sig passiva och inte fick gå utöver de rättsfakta parterna åberopat, då gällde detta även i EG-rättsliga sammanhang. 10 Det har hävdats att om det framgår i ett mål att ett avtal är konkurrensbegränsande och därmed ogiltigt, skall rätten ex officio beakta dessa omständigheter om de har förts in i målet även om ingen part åberopat dem. 11 Jag har svårt att finna stöd för detta i Schijndel-fallet. Om det däremot uppenbart är så att parterna hoppas kunna få ett ogiltigt avtal giltigt genom att få det fastslaget i dom, bör rätten, i analogi med NJA 1986 s. 205, ogilla käromålet trots medgivandet. I ett annat rättsfall, NJA 1997 s. 825, hade hovrätten inte bara tillämpat andra rättsregler än de parterna hänfört sig till utan även beaktat andra rättsfakta. Högsta domstolen tog inte ställning till om det kunde finnas anledning för domstolen att agera så, utan återförvisade målet till hovrätten redan eftersom parterna skulle Högsta domstolens beslut den 15 februari 2010 i mål T P i domen. P i domen. Se, för liknande resonemang, domen den 7 juni 2007 i mål C-222/05 225/05 van de Weerd m.fl., p. 36. Ekelöf Edelstam, a.a. s. 64, Torbjörn Andersson, Dispositionsprincipen och EG:s konkurrensregler, Uppsala 1999, särskilt s o

8 RÄTTSFALL 167 ha givits tillfälle att argumentera i frågan innan domstol ex officio lade omständigheter som parterna inte åberopat till grund för rättstillämpningen. 2.4 Konsumenträttens hemvist i systemet Frågan huruvida konsumentlagstiftningens tvingande bestämmelser skall beaktas ex officio har berörts i doktrinen. Enligt Ekelöf Edelstam, Rättegång första häftet, innebär tvingande förmögenhetsrätt endast att part som har ingått ett avtal med sämre villkor än den tvingande regeln anger kan hävda att han eller hon inte är bunden av rättshandlingen. Den tvingande regeln är uppställd i partens intresse och skall inte beaktas ex officio utan efter åberopande. 12 De tvingande konsumenträttsliga reglerna är med detta synsätt inte uppställda utifrån ett allmänintresse. Ett avtal mellan två parter, i vilket fastighetslagstiftningen eller konkurrenslagstiftningen kringgås, medför konkreta risker för påverkan på ett antal tredje mäns rättsställning. En tredje man kan ha fått panträtt i den fasta egendomen, en annan tredje man kan ha nackdel av det konkurrensbegränsande avtalet. Både fastighetsrätten och konkurrensrätten omfattas av statlig kontroll, även om en skillnad i hanteringen i domstol dem emellan kan tänkas vara motiverad av Konkurrensverkets undersökande verksamhet. Ett avtal mellan en konsument och en näringsidkare, där den konsumentskyddande lagstiftningen kringgås, påverkar inte tredje man på samma sätt. Allmänintresset har här en annan karaktär; det finns ett allmänt intresse av att konsumenter inte generellt utsätts för ofördelaktiga avtalsvillkor men inga tredje män berörs direkt av att så ändå sker i ett visst fall. Därför finns argument mot att domstol ex officio skall ogiltigförklara sådana avtal. EU-domstolen noterar också detta, när den i p. 35 säger, att konsumenten kan ha ett intresse av att avtalet upprätthålls. Som exempel kan nämnas att konsumenten vill köpa produkten ifråga men att tvisten handlar om att konsumenten inte vill betala förrän en felfri produkt levererats. EU-domstolens konstaterande att det kan beaktas att konsumenten vill att avtalet upprätthålls understryker att konsumentlagstiftningen inte har samma allmänintresse som fastighets- och konkurrenslagstiftningen, för i de fallen hade det varit ointressant att ena parten ville att avtalet skulle upprätthållas (jfr NJA 1986 s. 205). EU-domstolens dom i Eva Martín Martín-målet är behäftad med flera oklarheter. Domstolen säger i sitt slut att direktivet inte hindrar att nationell domstol ex officio ogiltigförklarar ett avtal trots att ingen part påstått att avtalet är ogiltigt. Detta är inte en skyldighet utan en möjlighet. Samtidigt talas i skälen om att 12 Ekelöf Edelstam, a.a. s. 64.

9 168 RÄTTSFALL en ogiltigförklaring ex officio kan behövas för att genomföra direktivets skyddsnivå (p. 34), vilket mera antyder att domstolen har en skyldighet i åtanke. I skälen vacklar domstolen, som den får förstås, mellan olika sätt att se på vad domstolar skall göra ex officio skall de tillämpa gällande rätt på åberopade rättsfakta, bortse från ett medgivande eller beakta rättsfakta som inte åberopats? Och hur skall passivitetsplikten, som var så viktig i Schijndel-fallet, komma till sin rätt? Min slutsats av det anförda är att domen inte ålägger svenska domstolar någon skyldighet att i konsumenträttsliga sammanhang ex officio bortse från ett medgivande eller beakta rättsfakta som inte åberopats. Däremot ligger ett viktigt påpekande i domen, nämligen att konsumenter kan ha rättigheter som de inte vet att de har, och att nationell domstol har möjlighet och kanske en skyldighet? att ta reda på om konsumenten vet att hon eller han har denna rättighet och om konsumenten i så fall vill utnyttja den. 13 Detta för diskussionen över till den materiella processledningen. 3. Materiell processledning och upplysning om rättsläget EU-domstolen uttalar i p. 28 att det kan krävas att en nationell domstol själv tar initiativet till att åtgärda en obalans i ett avtal mellan konsument och näringsidkare. Uttalandet kan inte avse varje obalans utan just sådana avtalsvillkor som är ogiltiga enligt konsumentlagstiftningen. En domstol kan ta initiativ på flera sätt. Även om domstolen inte avser att ex officio pröva ett avtals giltighet kan det tänkas att domstolen ex officio upplyser parterna om det rättsläge som föreligger. Det brukar anses att en domare som ser att en skuld är gammal inte ex officio bör fråga om svaranden vill göra en preskriptionsinvändning. Om däremot svaranden börjar ifrågasätta skuldens ålder kan inom den materiella processledningens ram domaren fråga om detta skall uppfattas som en invändning om att betalningsansvaret bortfallit på grund av preskription. 14 Detta är en svår balansgång, eftersom domarens opartiskhet kan ifrågasättas såväl om domaren agerar för litet som för mycket. I konsumenttvister finns ofta ett inkassoföretag på kärandesidan och en konsument utan ombud på svarandesidan. Domarens opartiskhet hindrar inte att domaren klär svarandens invändningar i rättsliga termer och då är mycket generös i förståelsen av vad svaranden menar. Det som skulle ligga närmast till hands i denna typ av tvister är att som ibland sker domaren vid en muntlig förberedelse läser högt ur valda delar av lagtexten så att parterna förstår vilka regler Se härtill Munukka, a.a., särskilt s Jfr SOU 1982:26 s

10 RÄTTSFALL 169 som styr deras mellanhavande. En part som företräds av rättsbildat ombud får antas ha haft förutsättningar att göra erforderliga rättsliga överväganden, så generellt kan nog sägas att behovet av upplysning om rättsläget gör sig gällande endast i förhållande till parter utan rättsbildade ombud. 15 Om man utgår från att Eva Martín Martín inte visste att hon fortfarande hade en hävningsrätt, hade en sådan upplysning från domstolen gjort att hon fått insikt om sina rättigheter och själv kunnat avgöra om hon ville häva avtalet eller avstå från detta. Ett sådant förfaringssätt skulle passa med EU-domstolens argumentation i p. 35, eftersom det skulle innebära att en konsument som ville få avtalet hävt skulle ha en reell möjlighet att åstadkomma detta samtidigt som hon skulle ha frihet att låta avtalet bestå om hon önskade detta. 4. Sammanfattande slutsatser En utökad materiell processledning, innefattande upplysningar om rättsläget, skulle uppfylla alla de syften och mål vars uppfyllelse EU-domstolen strävar efter i sin dom. Den skulle göra att EU-rättsliga rättigheter behandlas minst lika bra som nationella och även utgöra ett effektivt skydd för dessa rättigheter. På det sättet är de krav som likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen ställer uppfyllda. EU-domstolen skjuter alltså över målet när den talar om att det kan vara en lämplig åtgärd att nationell domstol ex officio ogiltigförklarar ett avtal. 16 En sådan utökad materiell processledning, innefattande upplysningar om rättsläget, är emellertid inte bara tillräcklig för att EU-domstolens intentioner skall förverkligas, den är också nödvändig. Man kan nämligen uppfatta EUdomstolens uttalanden som ett påpekande till nationella domstolar att se till att konsumenter kommer till sin rätt. Detta stämmer väl överens med den upplysningsplikt som redan hittills, i anslutning till principen jura novit curia, gäller om domstolen avser att tillämpa andra rättsregler än dem part hänfört sig till på av parten åberopade rättsfakta. Domen tydliggör därutöver att nationella domare bör undersöka om en konsument är medveten om sina rättigheter och skyldigheter, så att konsumenten får möjlighet att utforma sin talan på ett välinformerat sätt. 17 Ett skäl för detta synsätt är att det knappast kan anses försvarbart att en konsument lagstiftningsvägen ges rättigheter utan att vederbörande samtidigt får en Zacharias, a.a., jfr dock SOU 1982:26 s Om en sådan ogiltigförklaring passar in i en medlemsstats nationella processrätt är den förstås tillåten och kanske även påbjuden, men så är inte fallet i svensk rätt. Jfr SOU 1982:26 s och prop. 1986/87:89 s Domen kan sägas utgöra ett av de exempel som departementschefen inte ville ge, se a. prop. s. 105, även om utredningen var ganska restriktiv just när det gäller domarens aktivitet i förhållande till rättsfakta som låg i luften men inte hade nämnts (SOU 1982:26 s. 125).

11 170 RÄTTSFALL reell möjlighet att använda dem. Fiktionen att lagen anses vara känd bland allmänheten kan användas till konsumentens fördel: en upplysning om lagens innebörd är egentligen en upplysning om vad konsumenten redan känner till eller bör känna till. 18 Processekonomiskt är det också en fördel om konsumenten redan i första instans får möjlighet att föra sin talan på ett välinformerat sätt, eftersom det annars kan bli fråga om en överrättsprocess där nya omständigheter måste tillåtas 19 eller som i undantagsfall kan leda till återförvisning till tingsrätt. 20 Martin Sunnqvist Välkommen att kommentera detta bidrag på JT-forum på Juridisk Tidskrifts hemsida, 18 Jfr Domstolsverkets tvistemålshandbok avsnitt och 13.5, som rekommenderar att domstolarna inom ramen för serviceskyldigheten inte skall lämna den rättssökande råd om hur en process ska läggas upp rent juridiskt för att denne ska få framgång med sin talan; däremot bör frågor om innehållet i en viss rättsregel kunna besvaras t.ex. genom angivande av lydelsen av en viss bestämmelse. 19 Jfr NJA 1995 s Jfr NJA 1996 s Rättsfallet ger vid handen att bristande materiell processledning normalt inte skall föranleda återförvisning; detta torde även efter EU-domstolens dom också gälla bristande upplysning om rättsreglernas innebörd.