Samråd med de upphandlande myndigheterna före översyn av direktiven rörande prövning på området för offentlig upphandling

Transkript

1 Samråd med de upphandlande myndigheterna före översyn av direktiven rörande prövning på området för offentlig upphandling Syftet för detta samråd är att inhämta upphandlande myndigheters (till exempel lokala myndigheter och offentligrättsliga organ) synpunkter på de nationella prövningsbestämmelserna och förslag till förbättring och effektivisering av prövningen på området för offentlig upphandling. Direktiven 89/665/EEG (prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten inom de traditionella sektorerna) och 92/13/EEG (prövning av offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna) antogs i syfte att garantera en effektiv tillämpning av direktiven om förfarandena vid offentlig upphandling. I och med att det offentliga upphandlingsområdet hade öppnats för konkurrens mellan medlemsstaterna blev det nödvändigt att väsentligt öka garantierna för insyn och icke-diskriminering, vars effektivitet beror av tillgången på snabba och effektiva rättsmedel på nationell nivå i händelse av överträdelse av gemenskapslagstiftningen på området för offentlig upphandling eller av den nationella lagstiftningen om genomförandet av denna lagstiftning. Det har visat sig att gemenskapslagstiftningen rörande offentlig upphandling inte tillämpas på ett tillfredsställande sätt av alla offentliga upphandlare i medlemsstaterna. Det låga antalet offentliggjorda meddelanden om upphandling (16,2 % inom Europeiska unionen under 2002) och den avsevärda variationen beroende på medlemsstat, typ av upphandlande myndighet och sektor 1, visar att direktivens fulla syfte ännu inte har uppnåtts. På grund av detta är det omöjligt att dra full fördel av konkurrensen mellan anbudsgivare på gemenskapsnivå. Dessutom har det framgått av de inledande samråd som kommissionen hållit med medlemsstaterna och näringslivet att det, på grund av de nationella prövningsbestämmelserna, inte alltid är möjligt att effektivt och snabbt åtgärda brister i efterlevnaden av gemenskapslagstiftningen på området för offentlig upphandling. Det har även konstaterats att effektiviteten hos prövningsmekanismerna på området för offentlig upphandling varierar påfallande från en medlemsstat till en annan, vilket kan göra vissa marknadsaktörer mindre benägna att lämna in anbud i samband med offentliga upphandlingar. En översyn av prövningsdirektiven, som skulle inledas först efter det att lagstiftningspaketet om offentlig upphandling trätt i kraft och efter det att samrådet med samtliga berörda parter avslutats, skulle innebära ett tillfälle att göra en ny utvärdering av 1 Se rapporten A report on the functioning of public procurement markets in the EU : benefits from the application of EU directives and challenges for the future av den 3 februari 2004 (endast tillgänglig på engelska) på följande webbadress: Europeiska kommissionen, B-1049 Bryssel - Belgien. Tfn: (32-2) Bureau: C100 02/009. Tfn (direkt) : (32-2) Fax: (32-2) J/Eric Sitbon/Directive recours/consultpouvoirsadjudicateurs

2 hur effektiva prövningsförfarandena enligt direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG är, och vid behov förstärka deras effektivitet. På detta tidiga stadium bör, enligt kommissionens avdelningar, syftet med de planerade ändringarna endast vara att anpassa och förbättra vissa bestämmelser i prövningsdirektiven utan att ändra den filosofi och de principer som låg till grund för deras antagande. Därigenom kommer principen om medlemsstaternas processuella självständighet inte att ifrågasättas. I synnerhet kommer medlemsstaterna även fortsättningsvis ha möjlighet att besluta vilken domstol eller oberoende myndighet enligt de nationella rättegångsreglerna som skall vara behörig att pröva de ärenden som omfattas av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling. Till följd av den otillfredsställande situation som uppstått på grund av att de nationella prövningsbestämmelserna påtagligt varierar från en medlemsstat till en annan, och till följd av utvecklingen av rättspraxis 2, fordras ett klargörande av den befintliga rättsliga ramen för att garantera verkningsfulla, proportionerliga och avskräckande påföljder vid överträdelser av gemenskapsrätten på området för offentlig upphandling, särskilt grova överträdelser (tilldelningen av upphandlingskontrakt utan offentliggörande i förväg). Om lagstiftningspaketet rörande samordningen av förfarandena för tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt antas, kommer detta även innebära tekniska anpassningar av prövningsdirektiven, närmare bestämt hänvisningarna till de nya direktiven. Om kommissionen beslutar att anta förslaget till ändringsdirektiv, bör detta alltså i huvudsak ta formen av ett klargörande eller en förstärkning av befintliga bestämmelser. Efter att under 2003 åtskilliga gånger ha samrått med och lämnat information till företrädarna för medlemsstaterna inom ramen för Rådgivande kommittén för offentlig upphandling och till marknadsaktörerna och deras företrädare (jurister och yrkesorganisationer) med hjälp av verktyget Interaktiv politik (Interactive Policy Making, IPM) 3, önskar kommissionens avdelningar nu erhålla information om vilka erfarenheter de upphandlande myndigheterna (till exempel lokala myndigheter och offentligrättsliga organ) haft av förfarandena och mekanismerna i direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG, efter det att dessa direktiv trätt i kraft. För att möjliggöra en strukturerad informationsinhämtning punkt för punkt har kommissionens avdelningar förberett ett frågeformulär (bifogas). De upphandlande myndigheterna ombeds fylla i frågeformuläret och sända in det till den berörda avdelningen inom kommissionen senast den 15 juni 2004 på följande adress: Europeiska kommissionen GD Inre marknaden Enhet D 1 offentlig upphandling I B-1049 Bryssel E-post: remediespublicprocurement@cec.eu.int 2 3 Se särskilt domarna Alcatel (C-81/98), Krankenhaustechnik (C-92/00) och Universale-Bau AG (C-470/99). Resultaten från IPM-samrådet finns på följande webbadress: 2

3 FRÅGEFORMULÄR 1) I artikel 1.3 första stycket i direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG föreskrivs att en prövning kan åberopas av åtminstone var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling (första villkoret) och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse (andra villkoret). Om er nationella lagstiftning innehåller en begränsning av rätten att söka prövning för personer som tillhör denna kategori och uppfyller dessa två villkor, vilka är era erfarenheter av denna begränsning? Om de båda villkoren rörande den person som begär prövning inte föreskrivs i er nationella lagstiftning, vilka för- eller nackdelar anser ni att detta innebär? 2) I artikel 1.3 sista stycket i direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG föreskrivs att medlemsstaterna kan kräva att den som begär prövning dessförinnan har meddelat upphandlaren att han hävdar att överträdelse har skett och att han ämnar söka prövning av denna. Om det föreskrivs i er nationella lagstiftning att sådan information skall lämnas i förväg, vilka är era erfarenheter av hur dessa bestämmelser fungerar i praktiken? Om ingen sådan informationplikt föreskrivs i er nationella lagstiftning, vad vore er åsikt om en sådan mekanism om den föreskrevs? 3) Bör prövningsdirektiven, till följd av domstolens tolkning av artikel 2.1 a och 2.1 b i direktiv 89/665/EEG i Alcatel-domen 4, innehålla uttryckliga bestämmelser om en minimitid mellan beslutet om tilldelning av ett avtal om offentlig upphandling och ingåendet av detta avtal? Hur lång bör den tidsfrist under vilken det skadelidande företaget får söka prövning av ett beslut om tilldelning minst vara för att företaget skall kunna få kontraktet hävt i tid? Anser ni det nödvändigt att vid behov föreskriva om en förkortad tidsfrist för väckande av talan via ett påskyndat förfarande, om det föreligger ett brådskande behov att ingå avtalet? 4) Artikel 2.1 c, artikel 2.5 och artikel 2.6 i direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG avser ersättning vid skada. Anser ni dessa bestämmelser tillfredsställande? Vilka är enligt er de främsta hinder som skadelidande företag stöter på när de inleder en skadeståndstalan? Anser ni att det vore lämpligt att reducera/undanröja dessa hinder? 5) I artikel 2.3 i direktiv 89/665/EEG och artikel 2.3 i direktiv 92/13/EEG föreskrivs att prövningsförfarandena inte med nödvändighet innebär att upphandlingsförfarandet avbryts. Om det i er nationella lagstiftning föreskrivs en liknande automatisk avbrytning för vissa förfaranden, vilka erfarenheter har ni av denna mekanism i praktiken? Om det i er nationella lagstiftning inte föreskrivs någon liknande automatisk avbrytning, vilka föreller nackdelar anser ni att det skulle innebära att den instans som bär ansvaret för prövningar ges befogenhet att avgöra huruvida en upphandling skall avbrytas? 4 Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98. 3

4 6) I artikel 2.4 i direktiv 89/665/EEG och direktiv 92/13/EEG föreskrivs att medlemsstaterna får bestämma att ett behörigt organ vid beslut om interimistiska åtgärder får ta hänsyn till olika åtgärders sannolika konsekvenser för alla berörda intressen och för det allmänna och får underlåta att vidta åtgärder som kan befaras ge större skadeverkningar än fördelar. Ett beslut att underkänna en interimistisk åtgärd skall ej påverka andra yrkanden från den part som sökt åtgärden. Om det i ert nationella rättssystem föreskrivs liknande inskränkningar, vad anser ni om den konkreta tillämpningen av dessa vid sådana prövningar som angår er? 7) Enligt artikel 2.5 i direktiv 89/665/EEG (och artikel 2.1 sista stycket i direktiv 92/13/EEG) kan skadeståndstalan villkoras av att det beslut av den upphandlande myndigheten som klandras undanröjs (i direktiv 92/13/EEG undanröjs eller förklaras olagligt). Om det i ert nationella rättssystem föreskrivs ett sådant förfarande, vilka föreller nackdelar har ni kunnat konstatera? 8) Enligt artikel 2.6 andra stycket i direktiv 89/665/EEG och artikel 2.6 andra stycket i direktiv 92/13/EEG får medlemsstaterna begränsa prövningen till beviljandet av skadestånd sedan ett avtal har ingåtts. Om det i ert nationella rättssystem föreskrivs en sådan begränsning, vilka är era erfarenheter av denna? Om det i ert nationella rättssystem föreskrivs att de parter som lidit skada har rätt att begära avbrytande eller undanröjande av ett olagligt avtal om offentlig upphandling eller föreläggande om hävning av ett sådant avtal, vilka är era erfarenheter av detta? Om det i ert nationella rättssystem inte erbjuds dessa sistnämnda möjligheter, vad anser ni om det? 9) I artikel 2.8 i direktiv 89/665/EEG och artikel 2.9 i direktiv 92/13/EEG föreskrivs att organen med ansvar för prövningarna inte behöver utgöras av rättsliga instanser, förutsatt att de beslut som fattas av dessa organ motiveras skriftligen och kan bli föremål för rättslig prövning av domstol enligt artikel 234 i EG-fördraget. 9 1 Om det i ert nationella rättssystem föreskrivs eller tidigare har föreskrivits en föregående obligatorisk förvaltningsrättslig prövning i en myndighet och/eller i en högre myndighet, vilka är era erfarenheter av detta? Om ja, hur förenas dessa prövningar med artikel 2.1 a i direktiv 89/665/EEG, där det föreskrivs prövningar som gör det möjligt att så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder? 9 2 Om ert nationella rättssystem innehåller föreskrifter om oberoende myndigheter specialiserade inom offentlig upphandling, vilka är era erfarenheter av dessa i praktiken? 9 3 Anser ni att de myndigheter (som är fristående från den upphandlande myndigheten) som redan finns i vissa medlemsstater (till exempel oberoende förvaltningsmyndighet, specialiserad eller inte, revisionsmyndighet, ombudsman, åklagare eller landshövding e.d.), eller som skulle kunna inrättas i framtiden, bör ges nya befogenheter för att tillämpningen av gemenskapslagstiftningen på området för offentlig upphandling skall kunna förbättras? Skulle de till exempel kunna ges befogenhet att hänskjuta ett ärende till den domstol eller domstolsliknande myndighet som är behörig när det gäller offentlig upphandling, om en överträdelse av gemenskapslagstiftningen på området för offentlig upphandling har konstaterats, bland annat för att de skall få rätt att vidta interimistiska åtgärder, undanröja olagliga beslut eller använda verkningsfulla, proportionella och avskräckande påföljder. Vilka är enligt er fördelarna och nackdelarna med ett sådant förslag? 4

5 10) Har ni kunnat konstatera andra begränsningar hos eller svårigheter till följd av de bestämmelser som införts genom direktiven 89/665/EEG et 92/13/EEG? Vilka eventuella förbättringar föreslår ni? 5