Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål

Transkript

1 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål 1 Inledning Det är inte vanligt att advokater pläderar i frågor om bevisbördans placering, än mindre om beviskravets höjd. Det är märkligt. Är det något som är påtagligt i de allra flesta mål, är det osäkerheten om bevisningen är tillräcklig för att driva en framgångsrik talan. Behovet bör därför vara stort för att redan i första instans argumentera för t.ex. en beviskravssänkning eller bevisbördeomkastning. Kanske är advokaternas tystnad ett utslag av processtaktiska överväganden. Varför väcka den björn som sover? Att göra domstolen uppmärksam på svagheter i den egna talan kanske inte framstår som ett under av taktiskt omdöme. Påpekanden om att motpartens talan innehåller svagheter tillhör rutinen. Det är inte en alldeles lätt uppgift att skaffa sig en överblick över bevisbörderegleringen på civilrättens alla områden, även om man kan hoppas på att regleringen på det hela taget följer några enkla huvudlinjer. En del bevisbörderegler är visserligen allmänt bekanta, antingen för att de är lagfästa eller för att de sedan lång tid tillbaka är etablerade genom rättspraxis. Men många bevisbördefrågor är obesvarade. Högsta domstolen har under de senaste åren visat ett förhållandevis stort intresse för problem om bevisbördans placering och beviskravets nivå. Fallen är många och ganska svåra att skaffa sig en sammanhållen bild av. Detta är inte en nackdel ur processtaktisk synvinkel. Tvärtom är det just de många fallen som skapar 731

2 de många uppslagen. Det är frånvaron av ett gemensamt mönster som öppnar för en konstruktiv argumentation. Det gäller inte bara för den situation att advokaten är högst osäker på vilken bevisbörderegel som kan komma att tillämpas på fallet. Det gäller också för det fallet att hon anar eller är ganska säker på att en viss bevisbörderegel kan komma att tillämpas till nackdel för hennes klient, men där utsikten till framgång kräver att hon vänder på det, antingen så att bevisbördan kastas över på motparten eller att ett lägre beviskrav än normalkravet styrkt 1 riktas mot klienten. Låt mig ta ett exempel. Antag att advokaten för sin klients räkning har väckt en skadeståndstalan mot en viss professionell rådgivare för felaktig rådgivning. Det felaktiga rådet påstås bestå i att klienten fick en rekommendation att genomföra vissa transaktioner (försäljning av en fastighet och köp av en annan) på ett visst sätt därför att transaktionen då skulle bli skattefri. Rådgivaren hade framhållit för klienten att ingen skatt skulle utgå och, om det blev någon reavinstskatt, skulle den bli pytteliten för klienten. Så blev det inte. Skatten blev pyttestor. Klienten vill ha ersättning från rådgivaren som svarar mot värdet av den uppkomna skadan, dvs. det inbetalda skattebeloppet. Advokaten ställs emellertid inför svårigheter att beräkna den slutliga skadan (den slutliga skatten). Den visar sig vara beroende av bland annat framtida fastighetsförsäljningar; är den slutliga skadan densamma som utdebiterad skatt eller kommer den att bli lägre? Advokaten vet att skadeståndsrätten bygger på den allmänna idén att den påstått skadelidande normalt sett bär bevisbördan för frågorna om omfattningen av och värdet på den påstått inträffade skadan. Har hon några möjligheter att lyfta över denna bevisbörda på rådgivaren eller i vart fall mildra det beviskrav som skulle riktas mot klienten? Hur skall advokaten i så fall argumentera? Dessa frågor bekymrar advokaten mer än rådgivarens civilrättsliga invändning om att betala skatt, det är inte någon skada, det är en förmån. Fallet får sin lösning nedan i avsnitt 7. Min tanke med denna uppsats är att skissera några tänkbara uppslag till konstruktiva resonemang i bevisbördefrågor. Uppslagen är hämtade från praxis i dispositiva tvistemål. Ambitionen är inte att göra en kartläggning av gällande rätt på de stora områden av civilrätten där det saknas lagfästa bevisbörderegler, men där praxis skapat många, ännu inte systematiskt behandlade bevisbördenormer. Syftet med uppsatsen är inte heller att göra någon genomgång av de bevisbördeteorier som har lanserats i doktrinen. 1 I NJA 1993 s. 764 (s 775) förefaller HD ha ställt sig bakom Ekelöfs idé att normalkravet i tvistemål skall vara styrkt. 732

3 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål 2 Några utgångspunkter om processtaktik Ordet processtaktik ger omedelbart upphov till associationer åt flera håll. En tanke som dyker upp är att denna sortens taktik handlar om juridikens överkurs eller vilket skulle vara värre om ett verklighetsfrämmande, akademiskt sofisteri. En annan tanke som föds är att taktik går ut på ett slags otillbörlig manipulation med rättsregler och fakta. Taktikens kärna skulle vara att dels locka in motparten i en argumentationsfälla och få honom att argumentera efter en felaktig tankelinje, 2 dels övertyga domaren om att svagheten i motpartens talan visar på styrkan och riktigheten i den egna talan. To play hardball är belysande nog en inledningsrubrik i ett standardverk om goda råd hur processtaktiken bör skötas i USA. Flera av dessa råd verkar snarare handla om att hur den handlingskraftige advokaten bör agera i rättegången för att imponera på sin klient eller med spektakulära utspel förmå en okritisk recenserande massmedia att locka nya klienter än om att övertyga domaren. Den framgångsrika processtaktiken handlar inte främst om illistiga knep och knåp i advokatverkstaden. Sådana kan nog många gånger vara rent kontraproduktiva. De taktiska överväganden som är nyttiga bygger ofta på enkelhet och tankereda. Genom att vara duktigt påläst på fallet blir det möjligt att gruppera fakta i olika slags kombinationer och ställa dessa mot relevanta rättsregler för att undersöka vilken kombination som ger den största sammanlagda styrkan. Detta slags grupperingsövningar ger ofta uppslag till mer eller mindre djärva analogier till rättsregler som inte är direkt tillämpliga på faktakombinationerna. Tänkandet i alternativ och analogier utgör kärnan i ett kreativt, juridiskt problemlösande. De grundläggande processtaktiska stegen handlar inte bara om att kartlägga styrkor och svagheter i processmaterialet. Det handlar också om att tydligt klargöra för sig själv vem som skall övertygas av den argumentation som skall framföras. Huvudsubjektet är inte detsamma vid en förlikning eller medling som vid en rättegång. I förlikningsförhandlingar och i medlingen är det motparten som skall övertygas, i rättegången är det domaren. En framgångsrik argumentation i rättegången bör struktureras efter vilka frågor som domaren ställer till materialet. Dessa frågor har ofta en betydligt mer grundläggande och enkel beskaffenhet än de frågor som en alltför långt driven processtaktik byggs upp kring. 2 Jfr härtill min uppsats om Taktisk rättegångsdribbling i tvistemål, en s.k. Lindskogare, Från grundlag till vardagsjuridik, en vänbok till Bo Broomé. 733

4 Den gode domaren ställer sig tre grundläggande frågor varje gång då hon skall ta ställning till hur problemet med ovisshet om existensen av ett faktum som parterna påstår skall läggas till grund för domen. (1) Vilket slags faktum råder det ovisshet om? (2) Vem av parterna skall förlora på att det råder ovisshet om detta faktum? (3) Med vilken rättsteknisk lösning skall det uppkomna ovisshetsproblemet lösas; genom en vanlig bevisbörderegel, en regel med lågt beviskrav eller en presumtionsregel; kanske bör överviktsprincipen användas eller rentav avtalstolkning? Med den första frågan (1) tar domaren reda på om det aktuella faktumet är sådant för vilket en bevisbörderegel aktualiseras. Med den andra frågan (2) tar domaren reda på vem av parterna som skall bära bevisbördan. Med den tredje frågan (3) tar domaren reda på om en vanlig bevisbörderegel bör tillämpas eller om en presumtionsregel bör användas. Dessa frågor skall något närmare behandlas i de följande avsnitten. 3 Ovisshet och faktum Processmaterialet kan struktureras på olika sätt. Ett sätt att strukturera är att ta fasta på arten av fakta. Av hävd skiljer man mellan rättsfaktum, bevisfaktum och rättstillämpningsfaktum. En ortodox syn på processrätten lär ut att en bevisbörderegel bara kan bli aktuell för att lösa ett ovisshetsproblem om existensen av ett rättsfaktum, inte för något annat slags faktum. Ovisshet om existensen av ett bevisfaktum utgör ett bevisvärderingsproblem. Det betyder enkelt uttryckt att graden av ovisshet bestämmer värdet på ett aktuellt bevisfaktum. Om det exempelvis råder ovisshet om ett vittne var på platsen för den skadegörande händelsen, påverkar detta värdet på hans vittnesutsaga värdet blir lägre än vad det eljest skulle ha blivit. Ett rättstillämpningsfaktum angår frågan hur lagen bör tolkas och tilllämpas. Ett dylikt faktum berättar något om lagens rätta tolkning eller rätta tillämpning. Som exempel på rättstillämpningsfaktum kan nämnas ett prejudikat eller ett uttalande i lagmotiven eller i doktrinen. Osäkerheten om innebörden i prejudikatet eller i uttalandet får inte lösas med hjälp av en bevisbörderegel. Ovissheten skall lösas genom tillämpning av de regler som gäller för lagtolkning. Tydliga regler härom är enkla att finna på straffrättens område, såsom regeln in dubio mitius. Hyser domaren tveksamhet om innebörden av ett rekvisit i en straffrättslig bestämmelse och dessutom finner att ett relevant prejudikat avseende bestämmelsen är svårtolkat, bör doma- 734

5 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål ren välja det tolkningsalternativ som bäst gynnar den tilltalade. Lika tydliga och entydiga lagtolkningsdirektiv saknas på civilrättens område. Ibland kan faktaläget vara sådant att advokaten önskar att det fanns bevisbörderegler också för bevisfakta. En sådan bevisbörderegel skulle nämligen kunna medföra att hennes klient slapp undan ett bekymmersamt bevisbördeproblem. I stället skulle ovissheten lastas motparten. Låt mig ta ett exempel. Antag att en borgenär kräver betalning av gäldenären. Fordran grundas på en viss bestämd kontokortstransaktion. Som bevisning för fordran lämnar borgenären in till domstolen en kontokortsnota. Gäldenären bestrider käromålet. Han säger att han aldrig har vidtagit någon sådan transaktion som borgenären fordrar betalning för. Gäldenären påstår också att kontokortsnotan är förfalskad; han har inte skrivit sitt namn på den. Det är någon annan, men vem vet han inte. Klassiskt sett skall det uppkomna ovisshetsproblemet huruvida gäldenären vidtagit den aktuella transaktionen lösas med en regel som lägger bevisbördan på borgenären. Det är han som skall styrka att han har en fordran. Denna norm är ett uttryck för den allmänna uppfattningen att den som påstår att avtal har träffats, har bevisbördan för det påståendet. Normalt sett räcker det att borgenären kan uppvisa ett av gäldenären undertecknat skuldebrev eller en kontokortsnota avseende den påstådda fordran för att domaren skall anse att denna är styrkt. Om gäldenären invänder att kontokortsnotan är förfalskad och har visst fog för detta, påverkar detta notans värde som bevis för fordringen. Gäldenärens motbevisning kan sänka bevisvärdet till den grad att kontokortsnotan som bevismedel inte räcker för att styrka fordran. Käromålets ogillas. Mot den bakgrunden kan kärandens advokat se en fördel i att plädera för att frågan om kontokortsnotans äkthet separeras från själva fordringens existens: Tanken är att domstolen enligt den successiva relevansens princip skall anse att grunden för käromålet är styrkt om kontokortsnotan som sådan styrker att den aktuella fordran existerar. I prövningen av grunden skall inte ligga att bedöma dokumentets äkthet. Det ankommer på gäldenären att göra en invändning om dokumentets falskhet. Då aktualiseras ett motfaktum (rättsfaktum eller ett bevisfaktum som är jämställt därmed) för vilken en särskild bevisbörderegel skall gälla. Ovisshet om dokumentet är äkta eller falskt, skall lastas gäldenären. Förmår denne inte styrka sitt påstående om falsk kontokortsnota, skall käromålet bifallas. Skälet för en sådan bevisbörderegel är att gäldenären bör ha lättare att säkerställa bevisning om äkthetsfrågan än borgenären. Kan detta sätt att vända upp och ner på en hävdvunnen bevisbörderegel vara en framgångsrik processtaktik? Det finns flera, starka skäl som talar 735

6 emot att detta taktiska upplägg bör ge utsikt till framgång. Den kreative advokaten kan till sin förvåning finna stöd i praxis för denna form av konstruktivt tänkande. I NJA 1992 s. 263 lade Högsta domstolen bevisbördan på kontokortshavaren för dennes påståenden om att de däri aktuella kontokortsnotorna var innehålls- och namnförfalskade. Domstolen har dock inte riktat ett högt beviskrav mot kontokortshavaren. Det räcker att han gör sitt påstående antagligt. Högsta domstolen har besvarat frågan om kontokortsnotans äkthet på ett systemfrämmande sätt. 3 Domstolen skapade en separat bevisbörderegel för ett bevisfaktum. Frågan om äktheten i kontokortsnotan handlar nämligen om innehållet i ett bevismedel. Detta innehåll utgör bevisfakta för ett rättsfaktum (nämligen själva den transaktion som grundar betalningsskyldighet), och i det här fallet finns det inte någon rättsregel som innehåller ett rekvisit som svarar mot kontokortsnotans äkthet eller falskhet. Värdet av dessa bevisfakta är beroende av om de korrekt återspeglar ett förprocessuellt, verkligt händelseförlopp. Är det tveksamt om de utgör en sådan återspegling, utgör de ett svagt spår efter den händelse som borgenären påstår har inträffat. Det skriftliga beviset har ett lågt värde. Ett jämförelse med ett vittnesmål understryker HDs innovation. Precis som innehållet i ett dokument kan vara falskt, kan också innehållet i vittnesmål vara det. Men en invändning om att vittnet ljuger brukar inte brytas ut ur vittnesmålet som en särskild fråga där ovissheten om det riktiga i invändningen avgörs genom en bevisbörderegel. Frågan om falska vittnesmål avgörs uteslutande genom en bevisvärdering; ovissheten om det är sant eller falskt drar ned värdet på vittnesutsagan. På samma sätt behandlas invändningen i ett skadeståndsmål om att vittnet inte befann sig på skadeplatsen vid tidpunkten för skadans uppkomst och därför inte kan ha iakttagit vad han påstår sig ha sett. Den processtaktiskt intressanta frågan är hur principiellt Högsta domstolens innovativa systembrott egentligen är. Kan ett liknande synsätt komma ifråga för andra slags bevismedel än kontokortsnotan? En grundläggande tanke i 1992 års fall kan ha varit att vissa dominanta bevisfakta får och bör göras till separata rättsfakta. Ett skäl för en sådan lösning kan vara att dessa slags fakta går att skilja ut från andra. Prövningen underlättas därvid unge- 3 Man kan inte som Lindell, Civilprocessen, andra upplagan, s. 503 f., beskriva det som att frågan om äkthet utgör ett moment i ett och samma rättsfaktum, nämligen försträckningen. Ett rättsfaktum skall definitionsmässigt svara mot ett rekvisit i en civilrättslig rättsregel. Det finns inte någon civilrättslig regel i detta sammanhang som innehåller ett rekvisit (eller moment däri) om äkthet. Saken ställer sig annorlunda om det finns en rättsregel som innehåller ett formkrav, t.ex. att ett avtal bara är bindande om det har upprättats skriftligt (jfr JB 4:1). 736

7 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål fär som vid uppdelningen av prövningen i mellandom. Om det kan fastslås att en kontokortsnota är falsk, behöver domstolen inte längre bekymra sig om innehållet i notan. Om gäldenären inte lyckas styrka att notan är falsk, skall domstolen lägga notan till grund för prövningen och i princip anse att käromålet är styrkt, om inte andra omständigheter talar för att innehållet i kontokortsnotan bör ha ett lägre bevisvärde än att nå upp till styrkt. En analogi till 1992 års fall kan, mot denna bakgrund, tyckas ligga nära till hands för skriftliga skuldebrev. Praxis verkar ge ett visst stöd för detta genom NJA 1976 s I detta fall gjorde svaranden invändningen att det av käranden åberopade skriftliga fordringsbeviset var oäkta; underskriften var inte svarandens. Frågan om äktheten i dokumentet behandlade HD för sig och framhöll: Vid en samlad bedömning av vad sålunda och i övrigt har förekommit finner HD övervägande sannolikt att J undertecknat kvittot av den 7 dec. Detta får därför godtagas som ett fordringsbevis för Vid S mot J. Vid sådant förhållande och då eljest någon omständighet inte anförts på grund varav J kan undgå betalningsskyldighet skall Vid S:s talan bifallas (min kursiv). Ovissheten om kvittots status som fordringsbevis avgjorde HD genom att uppställa ett beviskrav, som närmast för tankarna till den klassiska överviktsprincipen. Det förhållandet att det blott var övervägande sannolikt att svaranden hade underskrivit kvittot föranledde inte HD att ge fordringsbeviset ett lågt värde. Genom uppfyllandet av det låga beviskravet drogs slutsatsen att det var ett fordringsbevis och därmed att det var tillräckligt utrett att svaranden var betalningsskyldig. Detta fall från 1976 skiljer sig åt från 1992 års fall såvitt gäller valet av lösning om äkthetsfrågan; i 1992 års fall lades bevisbördan på svaranden, medan i 1976 års fall tillämpades överviktsprincipen. Gemensamt för dessa fall är att båda lösningarna förutsätter att äkthetsfrågan endera betraktas såsom ett rättsfaktum eller såsom varande ett bevisfaktum vilket behandlas som likställt med ett rättsfaktum. Kan man tänka sig att göra en framgångsrik analogi till 1992 års fall vad gäller frågan om äktheten i ett skriftligt kontrakt? Den frågan verkar ännu oprövad i publicerad praxis, men nog talar både 1976 och 1992 års fall i den riktningen. 4 Ovisshet och rättsfaktum Även om ingen har uttryckligen sagt det, verkar den allmänna föreställningen i svensk rätt vara att ovissheten om existensen av ett påstått rättsfaktum huvudsakligen bör lösas med hjälp av en bevisbörderegel. Det är lätt att fastna i denna föreställning. För den konstruktivt tänkande advokaten kan 737

8 det ha sina poänger att i det särskilda fallet överväga vilka alternativa lösningar på ovisshetsproblemet som står till buds. Då åsyftar jag inte bara det klassiska alternativet som ligger i den s.k. överviktsprincipen. Enligt denna princip, som inte är en bevisbördeprincip, skall ingen av parterna bära bevisbördan. Minsta lilla sannolikhetsövervikt för att ett visst faktum har inträffat eller för att det inte har inträffat skall bestämma vilket faktiskt läge domstolen skall utgå ifrån vid målets avgörande. Detta slags överviktsprincip bör inte förväxlas med en bevisbörderegel som har ett komparativt beviskrav. 4 HD har sedan 1970-talet på flera rättsområden lanserat en dylik regel som innebär att bevisbördan för ett visst faktum läggs på en av parterna, men att denne får en bevislättnad genom att han inte behöver styrka sitt påstående. 5 I vissa mål räcker det att hans påstående framstår som klart mera sannolikt än motpartens påstående, 6 medan det i andra mål räcker med att det är mera antagligt. 7 Det finns inte några fall i svensk praxis som visar att det ibland kan vara strategiskt riktigt att argumentera för en tillämpning av den klassiska överviktsprincipen, annat än möjligen NJA 1976 s. 667 (se ovan avsnitt 3). Ibland kan det vara klokare att advokaten försöker komma ifrån bevisbördeproblemet genom att fundera ut på vilken annan civilrättslig regel han bör bygga klientens talan. I skadeståndsmål kan det någon gång finnas skäl att släppa tanken på att föra en talan grundat på culpa, just därför att det kan vara svårt att leda i bevis att svaranden förfarit vårdslöst. I stället bör advokaten välja ut de fakta som kan anföras för att det föreligger ett strikt ersättningsansvar. Antag t.ex. att klienten har en butik där han säljer äkta mattor. Butiken ligger på källarplanet i hans villa. En dag uppstår problem med fjärrvärmetillförseln. Vatten rinner ut i källaren och förstör mattorna. I ett dylikt fall kan det vara svårt att bygga ansvaret på något konkret handlande hos fjärrvärmeleverantören som orsakat skadorna och som kan betecknas som culpöst, t.ex. att en underhållstekniker vid service på anläggningens anslutning till villan glömt att sätta i en packning till ett vred. I stället kan det vara 4 Diesen m.fl., Bevis 4 (Prövning av skadestånd, Stockholm 1999), s. 21, definierar överviktprincipen i enlighet med dess klassiska innebörd och påstår att överviktsprincipen tillämpades i NJA 1977 s Det är felaktigt. HD placerade en bevisbörda på ena parten, men sänkte beviskravet i förhållande till normalkravet styrkt genom att välja att uttrycka beviskravet som ett komparativt sådant. 5 Jfr härtill Lindblom, Miljöprocess II, s. 354, angående frågan om skillnaden mellan överviktsprincipen och en regel med ett komparativt beviskrav (en term som Lindblom förvisso inte använder). 6 NJA 1991 s. 481, NJA 1992 s NJA 1984 s. 501 I och II 738

9 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål klokare att försöka beskriva fjärrvärmeverksamheten som en särskilt farlig verksamhet och plädera för att ansvaret för skadorna bör vara strikt. 8 I avtalstvister förekommer det ofta olika åsikter om avtalets rätta innebörd. Osäkerhet råder också många gånger om det befintliga processmaterialet räcker för att klarlägga att avtalet har ett visst innehåll. Ur taktisk synvinkel är det viktigt att advokaten undersöker vad som bäst gynnar klientens sak; bör talan byggas på ett resonemang grundat på läran om avtalstolkning eller bör talan baseras på ett bevisbörderesonemang? En poäng som kan vara svår att uppnå med det ena resonemanget, kan vara förhållandevis lätt med det andra. Låt mig belysa valet mellan avtalstolkning och bevisbörda med följande exempel som utgör en något förenklad version av NJA 1992 s Käranden väcker talan mot en av sina återförsäljare. Käranden vill ha skadestånd på SEK. Kravet grundas på ett specifikt villkor i återförsäljaravtalet. I detta villkor har återförsäljaren åtagit sig att varje år köpa en viss minimikvantitet (bestämd i SEK) av en viss produkt. Återförsäljaren har inte uppfyllt sitt åtagande. För detta kräver käranden skadestånd som svarar mot den minimikvantitet återförsäljaren skulle ha köpt. Återförsäljaren bestrider käromålet. Han gör invändningen att käranden saknar rätt till skadestånd, därför att avtalet innehåller ett villkor som bara ger honom rätten att häva avtalet. Avtalets påföljdsreglering skulle med andra ord exkludera alla andra påföljder, inklusive skadestånd. Käranden bestrider att parterna skulle ha avtalat bort rätten till skadestånd. I detta mål finns det olika sätt att lösa problemet om vilka påföljder som käranden har rätt att utverka. En möjlighet är att lägga bevisbördan på käranden. Utgångspunkten skulle vara att det i det skriftliga kontraktet finns en påföljdsreglering som uttryckligen stadgar hävning som påföljd. Om han påstår att avtalet har en annan innebörd än det som följer av ordalydelsen, bär han bevisbördan för sitt påstående om avtalets innebörd. En annan möjlighet är att lägga bevisbördan på svaranden. Utgångspunkten skulle då vara att dispositiv rätt innehåller en oskriven regel om att skadestånd skall utgå vid bristande uppfyllelse av ett garantiåtagande. Om svaranden påstår att dispositiv rätt har avtalats bort på denna punkt, skulle det ankomma på honom att styrka detta. På detta sätt resonerade hovrätten i NJA 1992 s En tredje möjlighet är att tillgripa avtalstolkning. Den lösningen valde HD. Tolkningsoperationen genomfördes i olika steg. Den byggde bland annat på en systematisk och strukturell analys; sambandet mellan olika klausuler 8 NJA 1991 s

10 fastställdes. Vidare genomfördes en allmän förnuftsmässig prövning : HD utgick från bedömningen att den beaktansvärda risken för konjunktursvängningar i den aktuella branschen gjorde det vanskligt att garantera minimiinköp. Därav drogs slutsatsen att detta talade mot påståendet att svaranden hade utfäst en skadeståndsgrundande garanti. Jag skall inte närmare analysera HDs tolkningsoperation. En intressant fråga i sammanhanget är om det finns en viss rangordning mellan lösningsalternativen avtalstolkning och bevisbörda som begränsar utrymmet för konstruktivt tänkande. Är det så enkelt att avtalstolkning exkluderar tillämpningen av bevisbörderegler så snart den aktuella oklarheten rör innebörden i ett avtal? 9 Nej, någon sådan enkel exklusivitetsregel existerar inte, i vart fall inte ännu. Det finns flera publicerade fall där en bevisbörderegel har använts för att lösa oklarheten om innebörden av ett avtal och som exempel kan nämnas alla de prejudikat som angår frågan om parterna har slutit avtal om utförande av arbete till fast pris eller löpande räkning. 10 Av NJA 1992 s. 403 framgår inte varför HD valde att lösa det uppkomna problemet genom avtalstolkning och inte genom en bevisbörderegel. Kanske är det så att domstolarna i allmänhet föredrar att först pröva om avtalstolkning är en framkomlig väg att åstadkomma en rimlig lösning på frågan om oklarheten om avtalets innebörd. Om detta inte är möjligt, skulle domstolarna avgöra frågan genom en bevisbörderegel. En förklaring till att domstolarna väljer denna turordning kan vara att avtalstolkning i allmänhet uppfattas ge större utrymme än bevisbördereglerna att skapa rimliga lösningar som är avpassade just för det konkreta fallet. En annan förklaring till att denna turordning väljs är mer psykologisk än juridisk; kanske menar många domare att det känns lättare att försvara en lösning som åstadkoms genom avtalstolkning, eftersom den direkt förankras i parternas dispositioner. För att tillgodose kravet på förutsebarhet skulle det vara en fördel om HD klarlade den inbördes ordningen mellan avtalstolkning och bevisbörda. Ur processtaktisk synvinkel är det precis tvärtom. Det är en fördel att det råder oklarhet om turordningen mellan avtalstolkning och bevisbörda, eftersom det lämnar stort utrymme för konstruktiva resonemang. 9 Diesen m.fl., Bevis 4 (Prövning av skadestånd, Stockholm 1999), s. 17, hävdar okritiskt och oreflekterande att en sådan exklusivitetsregel skulle gälla. Det är ett ogrundat påstående. 10 Se NJA 2001 s. 177 med däri angivna fall (se även RH 1996:116), låt vara att just denna prisfråga ofta uppkommer i samband med påståenden om att prisfrågan bestämts muntligen. 740

11 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål 5 Rekvisit och bevisbörda Det är inte bara killar i mopedåldern som åtminstone på talen har upptäckt poängen i att plocka sönder mopedmotorn och sätta samman den igen; de begrep bättre hur den fungerade, även om det blev några brickor och skruvar över. Också Cartesius tyckte att en sönderdelning av helheten i tankar och idéer var fruktbar. Detta analytiska grepp höjer inte bara insikten om hur delarna fungerar utan också hur helheten hänger ihop. Det förbättrar i sin tur möjligheterna att övertyga hur ett problem bör lösas för att bäst passa helheten. Sönderdelning av rättsregler är viktig. Frågan är hur långt den kan och bör drivas. En elementär utgångspunkt är att hålla isär olika regler från varandra. En regel i köplagen om fel i såld vara bör hållas isär från en reklamationsregel. Det är enkelt att förstå varför olika bevisbörderegler är kopplade till dessa civilrättsliga bestämmelser. Lika elementärt är det att hålla isär olika beståndsdelar i en och samma regel. Till varje rekvisit är kopplat en specifik bevisbörderegel för det rättsfaktum som påstås svara mot rekvisitet och göra att det blir uppfyllt. 11 Den konstruktivt tänkande advokaten bör inte stanna vid detta. Det kan ha sin poäng att ställa frågan om ett rekvisit också går att sönderdela. Hon bör pröva huruvida varje urskiljbart delmoment i rekvisitet bör få sin alldeles egna bevisbörderegel. En sådan prövning är särskilt angelägen att göra beträffande sådana rekvisit som är vaga eller öppna till sitt innehåll. Det kan vara ett sätt att kasta över bevisbördan på motparten eller beröva motparten en bevislättnad. Låt mig beträffande det sistnämnda ta ett exempel om försäkringsersättning. I centrum för exemplet står det öppna rekvisitet försäkringsfall har inträffat som utgör ett grundläggande villkor för rätten till försäkringsersättning. Vilka moment innehåller detta rekvisit? Vem har bevisbördan för dessa moment? Hur högt eller lågt beviskrav bör uppställas för respektive moment? Ett av de vanligare försäkringsfallen handlar om att försäkringstagaren har blivit bestulen på viss värdefull egendom, t.ex. juveler och smycken, genom att någon har gjort ett inbrott i försäkringstagarens lägenhet. Det är inte lätt för en försäkringstagare att styrka att han har blivit av med viss egendom vid ett visst inbrott. Högsta domstolen har därför sänkt beviskravet. 12 Det räcker att det är mer antagligt att försäkringsfall har inträffat än att så inte har skett. Denna bevisbördenorm har tillkommit som en kom- 11 Jfr Lindblom, Miljöprocess II, s. 374 f. 12 NJA 1984 s. 501 I och II. Beviskravet blir något högre om försäkringstagaren är näringsidkare och gör gällande inbrott i sin butik, NJA 1992 s

12 promiss mellan den enskilde försäkringstagarens intresse och försäkringstagarkollektivets intressen. Frågan är om detta sänkta beviskrav bör gälla alla rättsfaktummoment i påståendet om att försäkringsfall har inträffat. En sak är att försäkringstagaren kan ha svårt att visa att han blev av med just den aktuella egendomen vid just det påstådda inbrottstillfället. Däremot kan ifrågasättas om det lägre beviskravet också bör gälla att han verkligen har ägt och innehaft den aktuella egendomen vid tidpunkten för inbrottet. Bör inte avseende detta moment gälla samma beviskrav som för andra situationer där en part gör gällande att han äger en viss egendom? Normalt sett är det inte svårare att bevisa ägandet bara för att inbrott har skett, annat än att då tjuven också tog med sig kvitton, fotografier och annat som typiskt sett brukar användas för att styrka ägandet. Den ståndpunkten har intagits i ett opublicerat hovrättsfall. 13 Hovrätten lät därmed inte den av HD skapade bevisbördenormen gälla för ägandemomentet i påståendet försäkringsfall har inträffat. Som hovrätten såg det ankom det på försäkringstagaren att styrka sitt påstående om att han ägde egendomen vid inbrottstillfället. Hovrätten synes inte ha diskuterat huruvida beviskravet borde skifta beroende på egendomens värde. I fallet rörde det sig om smycken som påstods vara värda flera hundratusen kronor. 6 Bevisbördeprinciper Det finns en hel del idéer om vilka principer som bör bestämma bevisbördans placering och beviskravets höjd. Somliga är tankeväckande, somliga nästan lite tokiga. Om du påstår något sådant, har du bevisbördan för det. Så låter det ganska ofta i praktiken. Det är ett föga sofistikerat bevisbörderesonemang. Dessutom är det missledande. Skälet till att en part får bevisbördan för ett visst rättsfaktum är inte att han påstår. Detta om påståendets betydelselöshet för bevisbördan har Ekelöf redan framhållit i sin lärobok. Men det förtjänar att upprepas. Det finstilta avsnittet härom i hans bok Rättegång IV kanske många läsare hoppar över i tron att det är mindre viktigt eller att det är bara akademisk överkurs. Man måste hålla isär normen från skälet till normens innehåll. Det är sant att den som påstår att ett visst avtal har träffats har bevisbördan för detta. Men det beror inte på påståendet som sådant. Skälet till att denne får bära bevisbördan sammanhänger med det samhälleliga behovet av att avta- 13 Hovrätten över Skåne och Blekinge mål T 285/

13 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål let som resultat- och kostnadseffektivt instrument för fördelning av nyttigheter blir så pålitligt och effektivt som möjligt. Pålitligheten och effektiviteten skulle på ett allmänt plan gå förlorade med den motsatta idén att den som förnekar att avtal har ingåtts skall styrka sitt påstående. Den s.k. påståendedoktrinen har inte sin plats i bevisbördeläran. I en rättegång påstår båda parterna i stort sett alltid något om ett och samma faktum, vanligen säger den ena att det har inträffat och den andre att det inte har inträffat. Båda parter påstår. Men båda kan inte ha bevisbördan, eftersom bara en av dem skall förlora på ovissheten. Påståenderegeln blir inte bättre av att formuleras som att den part som påstår något till sin fördel får bevisbördan. I en tvist ligger att båda parterna påstår något till sin fördel, om ett och samma faktum. En poäng ligger förvisso i tanken att den som påstår ett positivt faktum bör bära bevisbördan för detta faktum framför den som påstår negationen av detta faktum, dvs. den som förnekar att avtalet har ingåtts. Skälet är att det normalt sett är lättare att bevisa att något har inträffat än att det inte har inträffat. Om något har inträffat, lämnar det erfarenhetsmässigt något påtagligt spår efter sig. Ett dylikt resonemang bygger emellertid inte på påståendedoktrinen. Resonemanget stöds på idén om bevissäkringsansvar. Det som enklast och billigast kan säkerställa bevisning angående ett visst faktum, bör bära bevisbördan för detta faktum. Inte heller partställningsdoktrinen bör uppfattas som en av hörnpelarna i bevisbördeläran. Att käranden rent praktiskt i många fall får bevisbördan för sina påståenden beror inte på att han är kärande. Om käranden skulle ha bevisbördan för alla sina påståenden (bara därför att han är kärande), skulle detta utgöra en hyllning av principen först till kvarn, får sämst malet. Parter som tvistar om giltigheten av ett avtal skulle med en dylik princip ha all anledning att hoppas på att den andre skulle väcka talan först. Det enda försvaret för principen är en ordning som bygger på att så få tvister som möjligt skall hamna i domstol; den part som funderar på att väcka talan vid domstol, måste få det klara budskapet att han verkligen har en lång uppförsbacke. Den som har åberopsbördan för ett visst faktum har också bevisbördan för omständigheten, lyder en annan missuppfattning om vilka normer som styr bevisbördans placering. Det är visserligen sant att dessa bördor ofta åvilar en och samma part för ett visst faktum. Men åberopsbördans placering bestäms av andra skäl än bevisbördans placering. Om nu alla dessa ovan nämnda principer inte bör följas, vad återstår då? För närvarande finns det tre principer som brukar användas då innebörden av praxis skall förklaras och försvaras. En princip innebär att bevisbör- 743

14 dan skall placeras och beviskravsnivån skall bestämmas så att det främjar syftet med den aktuella civilrättsliga regeln (doktrinen om handlingsdirigering). En annan princip går ut på att den part som påstår något som avviker från det sedvanliga bör ha bevisbördan för sitt påstående (osedvanlighetsdoktrinen). Det tredje principen lägger bevisbördan på den part som enklast och billigast kan säkerställa bevisning om det aktuella rättsfaktumet (doktrinen om bevissäkringsansvar). Jag skall i de påföljande avsnitten närmare beskriva innebörden i dessa principer. En viktig utgångspunkt vid tillämpningen av dessa principer är att de inte utgör rättsregler i vanlig bemärkelse. En rättsregel är en pliktnorm som måste följas, om rekvisiten i regeln är uppfyllda. Principer är riktlinjer. De anger efter vilket hänsynstagande eller i vilken riktning som ett problem huvudsakligen bör lösas. Från dessa riktlinjer får man avvika, om omständigheterna talar för att de bör modifieras eller helt frångås. En särskild fråga är om dessa bevisbördeprinciper går att helt eller delvis avtala bort. Förr verkar synsättet ha varit att bevisbörderegler hörde till processrätten och att processuella överenskommelser var ogiltiga, om det inte fanns särskilt lagstöd för att de var giltiga. 14 Numera verkar synsättet på bevisbördenormerna ha skiftat så att dessa snarare hänförs till den materiella rätten än den formella. Bortsett från att beskrivningen av detta skifte bär klara drag av begreppsjurisprudens, är poängen att avtal i bevisbördefrågor är acceptabla, om bevisbördan ansluter till en dispositiv civilrättslig regel. Ansluter bevisbördefrågan till en tvingande civilrättslig regel, som kan avtalas bort när tvist väl har uppstått, är en överenskommelse om bevisbördan som träffats före tvistens uppkomst inte giltig, men väl en överenskommelse som träffats därefter. Är bevisbördan hänförlig till en helt indispositiv civilrättslig regel, som inte ens efter tvistens uppkomst kan avtalas bort ( sak varom förlikning inte är tillåten ), är en överenskommelse om bevisbördan inte giltig. En annan viktig utgångspunkt är att dessa bevisbördeprinciper inte bara har betydelse för själva placeringen av bevisbördan. De har också betydelse för fixeringen av nivån på beviskravet. Om de argument som följer av en princip inte räcker för en bevisbördeomkastning, kan de räcka för en sänkning av beviskravet i förhållande till normalkravet styrkt. Ibland är det så att alla principer talar för en och samma lösning på ett visst bevisbördeproblem. I andra fall ger de olika resultat. Ibland kan det hända att en princip bör användas för att bestämma bevisbördeplaceringen 14 Angående principen att avtal i processrättsliga frågor som regel anses vara ogiltiga, om det inte finns några bestämmelser om annat, se Fitger, Rättegångsbalken 3, s. 49:7 (kommentaren till RB 49:2). 744

15 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål och en annan för att bestämma nivån på beviskravet. 15 Ännu förefaller det inte i praxis ha utvecklats någon metaregel som anger vilken rangordning som råder mellan principerna. Frånvaron av en metaregel öppnar utrymme för processtaktiska upplägg av en talan i tvistemål. Vissa domare kan åtminstone i vissa situationer välkomna den flexibilitet som öppenheten medför, i andra situationer kan öppenheten försvåra rättstillämpningen. 7 Den civilrättsliga regelns ändamål bestämmer I civilrättsliga tvister kan det många gånger te sig naturligt att söka lösningen på ett bevisbördeproblem i det konkreta fallets partsspecifika intressemotsättning. Vad blir konsekvenserna för respektive part om denne lastas bevisbördan och, vid en jämförelse mellan dessa antagna konsekvensutfall, vem av just dessa parter har störst förmåga att bära dessa konsekvenser? En konstruktivt tänkande advokat bör mot detta kasuistiska synsätt ställa ett mer principiellt, abstrakt synsätt och undersöka om detta kan ge en annan lösning på bevisbördeproblemet. Det viktiga är kanske inte vad valet av bevisbördelösning får för konsekvenser i det konkreta fallet utan vilket slags intresse som typiskt sett bör gynnas vid beslut som måste fattas trots att ovisshet råder om existensen av fakta. Ett sådant principiellt synsätt är att bevisbördeproblem bör lösas på det sätt som bäst främjar syftet med den aktuella civilrättsliga regeln. Det centrala är den civilrättsliga regelns praktiska genomslagskraft i rättslivet. Bevisbörderegeln skall bidra till att den civilrättsliga regeln får den styrande verkan på medborgarnas rättshandlande som den på ett allmänt plan är tänkt att ha. Med ett fint ord är det fråga om bevisbörderegelns handlingsdirigerande verkan. I processtaktiskt hänseende blir den handlingsdirigerande idén intressant om den aktuella civilrättsliga regeln uppbärs att ett specifikt skyddssyfte. Det kan handla om att ett visst subjekt, t.ex. en konsument 16 eller en hyresgäst, skall åtnjuta ett särskilt skydd som svagare part. Det kan också vara fråga om att ett särskilt ansvar skall utkrävas av ett visst subjekt, t.ex. en professionell rådgivare. På denna punkt finns det anledning att återknyta till det exempel som presenterades ovan i det inledande avsnittet (skadestånd på grund av fel- 15 Se t.ex. NJA 1991 s. 481 där doktrinen om bevissäkringsansvar bestämde placeringen av bevisbördan (den som har besittning till en sak som gått sönder, har bevisbördan för hur och varför den gick sönder) och doktrinen om handlingsdirigering bestämde beviskravets nivå. 16 I NJA 1975 s. 280 lyfte HD fram konsumentaspekten som ett skäl varför en entreprenör vid småhusentreprenad bör ha bevisbördan för sitt påstående om att arbetet skall utföras på löpande räkning. 745

16 aktig rådgivning). I detta exempel råder oklarhet om den slutliga skadan (reavinstskatt i anledning av en fastighetsförsäljning) är densamma som utdebiterad skatt eller om den kommer att bli lägre. Den allmänna föreställningen är att den skadelidande har bevisbördan för skadans storlek (värde). I detta exempel har en fastighetsmäklare givit rådet. För hans rådgivningsansvar finns en särskild skadeståndsregel. Här öppnas möjligheten för det framgångsrika påståendet att syftet med regeln om rådgivningsansvar, nämligen att dirigera fram en hög nivå av noggrannhet och omsorg i rådgivningen, får den bästa genomslagskraften, om fastighetsmäklaren får bära bevisbördan för oklarhet om skadans storlek. Med ett sådant resonemang kan bevisbördan kastas över från den skadelidande till den skadevållande. I NJA 1991 s. 625 valde HD att tillgripa en sådan lösning. Det skedde i formen av en presumtionsregel. Den slutliga skatten (reavinstskatten) skall förmodas vara densamma som den utdebiterade skatten, om inte fastighetsmäklaren gör det sannolikt att skatten i det aktuella fallet blir mindre. Det avgörande skälet för bevisbördelösningen var, med HDs uttryck, att mäklarens rådgivningsansvar i annat fall skulle bli illusoriskt i strid med lagstiftningens syfte. Ordet illusoriskt var HDs sätt att säga att regeln inte skulle få något praktiskt genomslag. Det handlade om handlingsdirigering. Ett resonemang som löper utifrån idén om ett rättsligt ansvar blir illusoriskt stannar inte vid rådgivningsansvar för fastighetsmäklare. 17 NJA 1992 s. 58 visar att samma eller liknande bevisbörderegler också kan bli aktuella i tvister med andra slags rådgivare. Av 1992 års fall framgår dessutom att den skadelidande inte behöver vara en privatperson. Även en näringsidkare kan komma i åtnjutande av den ovan beskrivna bevisbördeomkastningen. Den kreativt tänkande advokaten får räkna med att idén om att ett rättsligt ansvar blir illusoriskt inte alltid räcker för att övertyga domstolen om en omkastning av bevisbördan. Ibland räcker den emellertid till att åstadkomma en bevislättnad. I NJA 1991 s. 481 sänkte HD beviskravet vad gällde frågan om en båtmotorreparatörs ansvar för felaktig reparation. Vid tekniskt komplicerade reparationer, där det framförs påstående om olika skadeorsaker, räcker det att beställaren av reparationen har åberopat en skadeorsak som framstår som klart mera sannolik än den som har åberopats av reparatören. Av fallet framgår förvisso att beviskravssänkningen kan framstå som mest angelägen om beställaren är en konsument. Men HDs motivering är samtidigt utformad så att en bevislättnad också kan komma ifråga för andra slags subjekt. 17 NJA 1998 s

17 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål 8 Kontraktsvillkorets ändamål bestämmer För den kreative advokaten kan det finnas skäl att fundera över frågan om en ändamålsstyrd bevisbörderegel bara bör tillämpas beträffande civilrättsliga bestämmelser. Varför bör inte samma idé gälla de normer som skapas genom ett avtal? Den bärande idén är då att ta fasta på den riskfördelning som parterna har skapat genom avtalsvillkoren (villkor som är resultatet av förhandlingar innefattande ömsesidiga eftergifter och gjorda riskkalkyler). Avtalets ekonomiska risktänkande bör återspeglas i den riskfördelning som tillämpningen av bevisbörderegler innefattar. Av central betydelse blir därmed syftet med ett kontraktsvillkor. Det är detta syfte som bör bestämma bevisbördans placering och beviskravets höjd. Idén kan illustreras av följande uttalande: När en såld vara efter transport på köparens risk visar sig behäftad med fel bör bevisbördan angående tiden för felets uppkomst ligga på köparen (min kursiv). 18 Denna bevisbörderegel ter sig rimlig, oavsett om själva den civilrättsliga normen att transport sker på köparens risk stadgas i lag eller kommer till uttryck i ett avtalsvillkor. Det finns flera bekymmer med det ovan skisserade synsättet. Ett bekymmer är att det inte alltid är lätt att fastslå vilket syfte som ett kontraktsvillkor har. Många gånger ger ett och samma villkor uttryck för en kompromiss mellan båda parternas legitima intressen. Ofta är villkoret också sådant att inget av parternas intressen har en sådan särskild skyddsvärd beskaffenhet att det bör sättas före det motstående partsintresset. Sådana svårigheter föder uppslag om att försöka indirekt utläsa syftet ur villkorets språkliga formulering eller ur strukturen av flera med varandra sammanhängande villkor. Det sistnämnda uppslaget får man stöd för i praxis. Där kan man finna att enkla klassificeringar såsom ansvarsgrundande klausuler och ansvarsbefriande klausuler har givits avgörande betydelse för bevisbördans placering. 19 Beträffande försäkringsavtal har HD bestämt 20 att försäkringstagaren har bevisbördan för att de fakta, som gör en ansvarsgrundande klausul tillämplig, har inträffat. Försäkringsgivaren har bevisbördan för de fakta som gör en ansvarsbefriande klausul tillämplig. Problemet med detta slags enkla klassificering är att de bland annat kan bli grovhuggna och inte ta tillbörlig hänsyn till att andra klausuler i avtalet inte är lätta att hänföra till den ena eller andra kategorin. Det kan medföra ansträngda tolkningar för att förklara varför en viss kontraktsbestämmelse 18 Uttalandet är justitierådet Bengtssons i NJA 1977 s. 756 (lingonpulp-fallet). 19 En annan indelning är att domstolen skiljer mellan grundläggande villkor för avtalet och andra villkor eller skiljer mellan normala villkor och särskilt förmånliga villkor. Se t.ex. RH 1996: NJA 1986 s. 470 och 1994 s

18 inte skall följa den enkla indelningen mellan ansvarsbärande och ansvarsbefriande klausuler. 21 Låt mig övergå till situationen då villkorets syfte indirekt utläses av villkorens yttre struktur och språkliga innehåll. Jag skall göra en enkel jämförelse mellan två olika slags sätt att formulera ett avtalsvillkor om vitesansvar för kontraktsbrott. Alternativ 1 11 Om NN bryter kontraktet enligt 3, skall NN betala vite på SEK till XX. 12 Vite skall dock inte utgå, om kontraktsbrottet var utan NNs vållande. Alternativ 2 11 Om NN av vårdslöshet bryter kontraktet enligt 3, skall NN betala vite på SEK till XX. Antag att XX som kärande kräver att NN som svarande skall åläggas att enligt åberopat kontrakt betala SEK för ett visst kontraktsbrott. I ett sådant mål kan bevisbördeproblem uppkomma i anslutning till två skilda rättsfaktum; dels huruvida svaranden brutit kontraktet, dels huruvida han har förfarit vårdslöst. I det första fallet kan domaren tveka om (I) svaranden över huvud taget har förfarit så som käranden påstår. I det andra fallet kan domstolen i och för sig mena att svaranden rent objektivt har förfarit på det sätt som käranden påstår, men att det kan (II) ifrågasättas om sådana omständigheter är bevisade som kan innebära att svaranden av vårdslöshet har brutit kontraktet. Vem har bevisbördan för dessa båda frågor (I) och (II) enligt kontraktsalternativ 1 respektive kontraktsalternativ 2? Ser man problemet ur kärandens (XXs) synvinkel, är kontraktsalternativet 1 förmånligare för honom än alternativet 2. Enligt alternativ 1 behöver käranden, vid en strukturell och språklig tolkning, bara visa att kontraktsbrott har skett. Det är svaranden som måste exculpera sig, om han vill slippa utge avtalsvite. Enligt kontraktsalternativet 2 får käranden bevisbördan också för frågan om vårdslöshet. En viktig fråga är om bevisbördans placering bör avgöras genom en sådan strukturell och språklig tolkning som beskrivits ovan. Är detta slags tolkning verkligen ett sätt att utläsa kontraktsvillkorets bakomliggande syfte? Kan man med fog hävda att denna tolkning speglar parternas samstämmiga avsikt med villkoret och att bevisbördans placering därmed återspeglar den riskfördelning som kontraktet bygger på? Övervägande skäl talar för att 21 NJA 1994 s

19 Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål detta inte är fråga om en syftestolkning utan om en bokstavstolkning som bestämmer på vem bevisbördan skall placeras. Det finns flera skäl att vara försiktig med en sådan metod. Ett skäl är att parterna vid avtalsskrivningen många gånger bara har gjort överväganden om kontraktets civilrättsliga innehåll och inte alls har övervägt frågan om bevisbördans placering. Ett annat skäl är att metoden uppmuntrar en försåtlig avtalsskrivning. I stället för att öppet i avtalet redovisa vem av parterna som har bevisbördan för ett visst faktum försöker man dölja bevisbördeplaceringen i ett villkor som till det yttre bara synes reglera en civilrättslig fråga. 9 Det osedvanliga bestämmer Rutiner är viktiga. De underlättar samverkan och samförstånd. Om någon avviker från det som allmänt uppfattas som normalt, brukar den som avviker få bära ansvaret för detta eller avkrävas en förklaring. Denna allmänna uppfattning kan ge det konstruktiva uppslaget att den part som i tvistemål påstår något som avviker från det sedvanliga, bör bära bevisbördan för sitt påstående. Motparten, som påstår att rutinen, det vanliga, har iakttagits, skall slippa bevisbördan för detta påstående. Det ligger ett slags kostnadseffektivt tänkande bakom denna idé. Om den som följer rutinen, eller påstår sig ha gjort det, gynnas, behöver denne inte lägga ned tid och pengar på att säkerställa bevisning om det vanliga. Det blir billigare att lägga bördan på den som påstår att något annat än det vanliga har inträffat. Om en sådan rutin dessutom har fått en juridisk status, t.ex. handelsbruk eller annan sedvana, kommer denna bevisbörderegel främja genomslaget i handelsbruket eller sedvanan (alltså en variant på handlingsdirigering). Att dessa iakttas i så stor utsträckning som möjligt, underlättar ett resultat- och kostnadseffektivt rättshandlande i samhället. Det kan vara värt mödan för en advokat att i varje tvist undersöka om det finns rutiner som bort följas av motparten eller som bort vara kända för honom. En sådan undersökning kan ge uppslag till olika sätt att flytta över bevisbördan på motparten. Låt mig ta ett exempel från en av mina favoriter bland rättskällorna, nämligen frågespalten i Vi i Villa. En gång undrade en upprörd villaägare om han verkligen var tvungen att betala hantverkaren (som lagt in kakel i villans badrum) för restid, när han hade lovat att inte ta betalt för detta. Svaret blev: Om någon ingår ett sådant avtal, så är det bindande. Med det kan vara svårt att få rätt mot företaget, eftersom företag ofta tar betalt för restid. Om ni påstår något annat, så måste ni bevisa det. Skulle detta resonemang lika gärna kunna ha stått i en domstols dom som ett rättfärdigande av ett åläggande om betalning? Ett jakande svar skulle inne- 749