UMEÅ UNIVERSITET Ht 07 Juridiska institutionen Juris kandidatprogrammet Examensarbete med praktik 30 hp. Handledare: Lars Hansson Ansvarsgenombrott - moderbolags ansvar för dotterbolags skulder Robert Svedjetorp 1
Förkortningar AB Aktiebolag ABL Aktiebolagslag (2005:551) EES EG HB HD HovR JT Europeiska ekonomiska samarbetsområdet Europeiska gemenskapen Handelsbalken Högsta domstolen Hovrätten Juridisk tidsskrift vid Stockholms universitet KL Konkurslag (1987:672) NJA SOU VD Nytt juridisk arkiv Statens offentliga utredningar Verkställande direktör ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554) 2
Innehållsförteckning FÖRKORTNINGAR... 2 1. INLEDNING... 4 1.1 Bakgrund... 4 1.2 Syfte... 5 1.3 Metod... 5 1.4 Disposition... 6 1.5 Avgränsningar... 6 2. ASSOCIATIONSRÄTT... 7 2.1 Aktiebolag... 7 2.1.1 Bildandet av aktiebolag... 8 2.1.2 Aktiekapitalets storlek... 10 2.1.3 Aktiebolagets organisation... 11 2.2 Koncerner... 13 2.2.1 Koncernbidrag... 15 3. KAPITALSKYDDSREGLERNA I AKTIEBOLAG... 16 3.1 Allmänt om kapitalskydd i aktiebolag... 16 3.2 Tvångslikvidation på grund av kapitalbrist... 17 3.3 Vinstutdelning, värdeöverföring m.m... 17 3.3.1 Beloppsspärren och försiktighetsregeln... 17 3.3.2 Vinstutdelning... 18 3.3.3 Förvärv av egna aktier... 19 3.3.4 Låneförbuden... 20 3.3.5 Minskning av aktiekapitalet och reservfonden... 21 4. MODERBOLAGS ANSVAR FÖR DOTTERBOLAGS SKULDER... 22 4.1 Direkt ansvar... 22 4.2 Indirekt ansvar... 25 4.3 Ansvarsgenombrott... 27 4.3.1 Ansvarsgenombrott i svensk rätt... 27 4.3.2 Rekvisiten för ansvarsgenombrott... 33 4.3.3 Lagstiftningsarbetet... 34 4.3.4 Något om ansvarsgenombrott i utländsk rätt... 36 5. DISKUSSION... 38 5.1 Sammanfattande synpunkter... 38 KÄLLFÖRTECKNING... 45 Offentligt tryck... 45 Litteratur... 45 Övriga källor... 46 Rättsfallsförteckning... 46 Högsta domstolen... 46 Utländska avgöranden... 47 Europarättsliga källor... 47 3
1. Inledning 1.1 Bakgrund Aktiebolag utgör den dominerande associationsformen 1, bara i Sverige finns över 300 000 registrerade aktiebolag. En av de faktorer som har bidragit till aktiebolagsformens framgång, och även är en av de mest utmärkande skillnaderna mellan den och andra associationsformer, är den sedan länge etablerade huvudregeln att aktieägarna inte svarar med mer än det insatta aktiekapitalet. Denna regel återfinns numera i 1 kap. 3 ABL. Ett aktiebolag kan även äga andelar i ett annat aktiebolag, de intar därmed en ställning som moder- respektive dotterbolag och tillsammans utgör de en koncern. Det begränsade ansvaret är en av de faktorer som har bidragit till att göra aktiebolagen till den klart dominerande verksamhetsformen för bolag i Sverige. Aktieägarnas ansvar är begränsat och möjligheten att erbjuda andelar i bolaget till investerare via marknadsplatser möjliggör att starta och driva andra verksamheter än vad som vore möjligt genom associationsformer där delägarna har ett obegränsat ansvar. 2 Från denna huvudregel om begränsat ansvar görs emellertid ett antal avsteg då ett betalningsansvar för bolagets förpliktelser kan uppkomma för dess ägare. Den tämligen strikta uppdelningen mellan bolaget och dess ägares förmögenhetsmassa motsvaras nämligen av ett omfattande regelverk till skydd för bolagets egna kapital och bolagets borgenärer. Dessa regler är tämligen tydliga och framgår klart av lagtext eller praxis. Utöver dessa regler om betalningsansvar finns ytterligare en rättsfigur som mer sällan görs gällande. Det finns dock exempel på när domstolen väljer att bortse ifrån de regler som tillskapats för att separera ett aktiebolag från dess ägare och istället betraktar ett bolag och dess ägare som en enhet. På engelska beskrivs det som då sker med uttrycket lifting the corporate veil, på svenska används ofta den mindre målande termen ansvarsgenombrott. 3 1 Den till antalet dominerande företagsformen är dock enskild näringsidkare. (Sandström. Svensk aktiebolagsrätt not 5 s 57). 2 Af Sandeberg. Aktiebolagsrätten s 14. 3 Hellner. Kommersiell avtalsrätt s 82. 4
När ett ansvarsgenombrott sker öppnas luckorna i de vattentäta skotten som vanligtvis skiljer ett aktiebolag från dess ägare. Denna princip vann passande nog sitt genombrott i svensk rätt genom ett rättsfall som handlar just om en damm som brast. 4 Förutsättningarna för att ett ansvarsgenombrott ska kunna ske får dock fortfarande betraktas som oklara, praxis är minst sagt sparsam och meningarna i doktrin går isär. Frågan har stötts, blötts och även utretts men inte resulterat i någon lagstiftning. Existerar ansvarsgenombrott över huvud taget i svensk rätt? Om så, under vilka förutsättningar kan det ske? 1.2 Syfte Syftet med min uppsats är att utreda under vilka förutsättningar ett ansvarsgenombrott kan äga rum och betalningsansvar för dotterbolagets skulder därigenom uppkomma för moderbolaget. Vidare kommer jag att diskutera det eventuella behovet av en lagstiftning samt för- och nackdelar med en sådan. 1.3 Metod Jag har i den här uppsatsen använt mig av en traditionell rättsdogmatisk metod. Med det begreppet avser jag studier av författningstext, förarbeten, rättspraxis och doktrin på området. Även utländsk rätt har i viss mån beaktats men då främst i syfte att utgöra en bakgrund och jämförelse till den svenska. Då praxis på området är tämligen sparsam och det i doktrin råder stor oenighet om vilka rättsfall som egentligen berör ansvarsgenombrott har jag med utgångspunkt i vad de tongivande författarna på området ansett vara relevant försökt att behandla de mest centrala rättsfallen på området, även om somliga menar att vissa rättsfall inte hör dit, andra att fler kan ha relevans. 4 NJA 1947 s 647, mer om rättsfallet under stycke 4.3.1. 5
1.4 Disposition Ansvarsgenombrott är en komplicerad rättsfigur vars förståelse är intimt förknippad med förståelsen för aktiebolaget som associationsform, olika aktiebolags inbördes relation i en koncern samt de regler som reglerar ansvarsfördelningen inom och mellan de olika bolagen. Inledningsvis har jag därför valt att redogöra för hur aktiebolag bildas och hur skyddet för bolagets förmögenhetsmassa därigenom uppkommer och hur den interna ansvarsfördelningen i ett aktiebolag är utformad. Då ämnet för min uppsats är moderbolags ansvar för dotterbolags skulder följer därefter en redogörelse för den koncernrättsliga regleringen i svensk rätt samt möjligheten till förmögenhetsöverföring mellan moder- och dotterbolag. Därefter följer en redogörelse för de regler som finns till skydd för kapitalet i bolaget och hur dessa tillämpas. Vidare är huvudregeln att ägarna har ett begränsat ansvar för bolagets åtaganden. Från denna huvudregel finns dock ett antal fall genom vilka ansvar kan uppkomma, dessa kan i sin tur delas in i direkt- och indirekt ansvar. För att förstå problemen med ansvarsgenombrott är det viktigt att man känner till de andra reglerna som kan medföra ett ansvar mellan moder- och dotterbolag utan att man för den skulle kan tala om ett regelrätt ansvarsgenombrott. Sedan följer en genomgång av den praxis som finns kring ansvarsgenombrott i svensk rätt. Till varje rättsfall har jag valt att ta med synpunkter som framförts i doktrinen och redovisa dessa tillsammans. Därefter behandlar jag de rekvisit som går att identifiera ur såväl praxis som doktrin på området. Avslutningsvis sker en kort utblick mot regleringen av ansvarsgenombrott i några andra rättsordningar för att sedan avslutas med en sammanfattande diskussion och avslutande synpunkter. 1.5 Avgränsningar Den här uppsatsen kommer enbart att behandla situationen när ett aktiebolag äger ett annat och de därmed har ställning såsom moder-dotterbolag. Ansvarsgenombrott förekommer även när ägaren är en fysisk person men problemen blir i mina ögon än mer komplicerade när även ägaren utgörs av en juridisk person. Detta då gränserna mellan två juridiska personer i mina ögon blir mer flytande än mellan en juridisk och en fysisk person. 6
Det är i regel enklare att avgöra var en fysisk person slutar och den juridiska personen tar vid än att försöka separera två juridiska personer, som dessutom ingår i samma koncern, ifrån varandra. Vidare kommer endast situationen med två aktiebolag med säte i Sverige att behandlas, detta främst av utrymmesskäl. Den utblick som sker mot utländsk rätt ska alltså främst ses som en bakgrund till diskussionen om ansvarsgenombrott i svensk rätt. Slutligen kommer enbart frågan om ansvarsgenombrott inom aktiebolagsrätten att behandlas, därmed kommer inte ansvarsgenombrott i miljöbalkens bemärkelse att omfattas av den följande framställningen. 2. Associationsrätt Aktiebolag Inom den svenska associationsrätten brukar man dela in sammanslutningar i antingen föreningar eller bolag. Bolag kan i sin tur delas in i enkla bolag, handelsbolag, kommanditbolag och aktiebolag. Bland bolagsformerna utmärker sig aktiebolaget genom att vara den enda bolagsformen där delägarna inte svarar för bolagets skulder. 5 Aktiebolag är en gammal associationsform med rötter långt tillbaka i tiden, den första svenska aktiebolagslagen tillkom redan 1848. Utvecklingen av aktiebolagsrätten har varit starkt knuten till den ekonomiska och politiska utvecklingen i landet och lagstiftningen har därför kontinuerligt uppdaterats, den aktuella aktiebolagslagen är från 2005. 6 Vid bildandet av ett aktiebolag skjuter de blivande delägarna till ett visst kapital som ska utgöra grunden för bolaget. Detta är den enda ekonomiska insats som en delägare är skyldig att göra. Skulle det vid bolagets eventuella konkurs saknas tillgångar i bolaget motsvarande skulderna är delägarna inte skyldiga att tillskjuta ytterligare medel. Detta centrala stadgande återfinns 1 kap. 3 ABL. 7 5 Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt. s 18f. 6 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt. s 35. 7 Skog. Rodhes Aktiebolagsrätt s 20. 7
2.1.1 Bildandet av aktiebolag Tidigare talade man om två olika sätt att bilda aktiebolag, successivt och simultant. Med successivbildning menades att någon initierade bolagsbildningsprocessen och erbjöd en krets människor att teckna aktier i bolag under bildande. Därefter hölls en konstituerade bolagsstämma varvid bolaget därefter registrerades. I praktiken kom dock simultanbildningen att dominera, alltså att hela processen genomfördes vid ett och samma tillfälle. I den senaste aktiebolagslagen har därför successivbildningen utmönstrats, numera förekommer endast simultanbildning. 8 Ytterligare en möjlighet är att köpa ett färdigt bolag, ett så kallat lagerbolag. Tanken bakom detta tillvägagångssätt är att snabbt kunna komma igång med sin verksamhet. Det finns företag som specialiserat sig på att tillhandahålla dessa lagerbolag och de har därför ständigt ett antal färdigbildade bolag liggande. Vid en beställning kan leverantören skräddarsy bolaget för kundens verksamhet genom att göra nödvändiga ändringar i bolagsordningen, mer om detta nedan. Köparen kan sedan antingen förvärva bolaget med en förmögenhet motsvarande aktiekapitalet eller också levereras bolaget utan detta men då krävs istället en fyllnadsinbetalning av aktiekapitalet. 9 Reglerna om bildandet av aktiebolag återfinns i 2 kap. Aktiebolagslagen (2005:551). Där framgår att det första steget vid nybildandet av ett aktiebolag är att upprätta en stiftelseurkund, stiftaren kan vara såväl en fysisk som en juridisk person. För en fysisk person krävs att denne är bosatt inom EES 10, för en juridisk person måste ha sitt säte, sin huvudsakliga verksamhet eller sitt huvudkontor inom EES. Den som är underårig, i konkurs, belagd med näringsförbud eller under förvaltare enligt 11 kap. 7 Föräldrabalken får inte vara stiftare. 11 Stiftelseurkunden skall enligt 2 kap 10 ABL innehålla en bolagsordning, den ska i sin tur enligt 3 kap. 1 innehålla de väsentliga uppgifterna om bolaget. Exempelvis dess firma, var bolaget ska ha sitt säte, uppgifter om styrelseledamöter och revisorer, aktiekapitalets storlek, antal aktier samt föremålet för bolagets verksamhet. Föremålet för bolagets verksamhet som det framgår i bolagsordningen utgör den yttre gränsen för vad bolaget bör 8 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 67. 9 A.a. s 72. 10 EES består av EU-länderna samt Island, Liechtenstein och Norge. 11 Skog. Rodhes Aktiebolagsrätt s 28. 8
ägna sig åt. I regel formuleras verksamheten tämligen generellt, exempelvis är konsultverksamhet inom miljöområdet godkänt, däremot inte enbart konsultverksamhet. Stiftelseurkunden förhåller sig till bolagsordningen på så vis att stiftelseurkunden är det dokument som reglerar själva bildandet medan bolagsordningen reglerar bolagets kommande verksamhet. 12 När ett utkast till stiftelseurkund föreligger blir nästa steg aktieteckningen, den regleras i 2 kap. 12 ABL. Aktierna i bolaget ska tecknas av en eller flera av stiftarna och dessa blir därmed bolagets första aktieägare. Själva teckningen ska ske i stiftelseurkunden, eller möjligen på en bilaga till denna. Skulle teckningen ske på annat sätt kan den ändock bli gällande om bolaget registreras utan att aktietecknaren anmäler felet till Bolagsverket. 13 När samtliga aktier i bolaget har tecknats av en eller flera stiftare ska betalningen av aktierna ske. Kursen har i princip ingen övre gräns men betalningen måste överstiga aktiens kvotvärde, alltså varje enskild akties andel av det i stiftelseurkunden angivna totala aktiekapitalet. Om teckningen sker till ett belopp understigande kvotvärdet ska, enligt 2 kap. 15 ABL, kvotvärdet ändå betalas. 14 När samtliga aktier har tecknats och betalning skett kan stiftelseurkunden färdigställas. Fram till denna tidpunkt är det alltså fortfarande möjligt att göra ändringar i utkastet utan att behöva göra om eller avbryta bolagsbildningen. Den avgörande tidpunkten var enligt äldre aktiebolagslagar den konstituerande bolagsstämman. Enligt den nya lagen är det istället tidpunkten för dag- och undertecknandet av den färdigställda stiftelseurkunden som medför bundenhet för tecknarna. De blir bundna genom sitt undertecknande även om full betalning ännu inte har erlagts. 15 Om stiftarna har utfört det ovan nämnda åtgärderna har ett bolag bildats. Det bör dock noteras att det bildade bolaget ännu inte utgör en juridisk person. En sådan uppstår först när Bolagsverket fattar beslut om registrering. Det åvilar enligt 2 kap. 22 bolagets styrelse att inom ett halvår från undertecknandet av stiftelseurkunden anmäla bolaget för registrering. När en sådan anmälan görs ska Bolagsverket pröva att själva bildningen gått rätt till samt att 12 Skog. Rodhes Aktiebolagsrätt s 30. 13 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 69. 14 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 31. 15 A.a. s. 32. 9
stiftelseurkunden och bolagsordningen är i enlighet med reglerna i ABL, särskilt då att en förmögenhet motsvarande minst det stipulerade aktiekapitalet har tillförts bolaget. 16 I och med att registrering sker och bolaget blir en juridisk person separeras bolagets förmögenhet från delägarnas och bolaget kan självständigt förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter. I och med att bolaget när detta stadium inträder regeln i 1 kap. 3 ABL som stadgar att aktieägarna inte har något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. 17 2.1.2 Aktiekapitalets storlek Aktiekapitalet skall i samband med bolagets bildande anges och utgör det lägsta belopp som ska tillskjutas vid bolagsbildningen, inget hindrar dock att ett högre belopp tillförs bolaget. Aktiekapitalets storlek kan i bolagsordningen anges antingen som ett fixerat belopp eller som ett högsta respektive lägsta belopp som kapitalet får utgöra. Därmed tillåts aktiekapitalet att variera mellan dessa, minimibeloppet får dock inte utgöra mindre än en fjärdedel av maximibeloppet. För att ändra det fasta beloppet eller gränserna för det rörliga måste bolagsordningen dock ändras. 18 Aktiebolag kan existera i två former, privata eller publika. I Sverige finns 325 743 aktiebolag varav endast 1 377 är publika 19, dock är de största bolagen i regel publika. Skillnaden består i att ett aktiebolag måste vara publikt för att få bjuda ut sina aktier eller finansiella instrument till en bred publik. 20 För de privata aktiebolagen får aktiekapitalet, oavsett om fast eller rörligt belopp valts, inte understiga 100 000 kr. För publika aktiebolag är motsvarande belopp 500 000 kr. Ett aktiebolag kan välja mellan kronor och euro som redovisningsvaluta, om bolaget väljer euro skall även aktiekapitalet bestämmas i euro. Antalet aktier i bolaget fastställer sedan kvotvärdet per aktie, ett bolag med ett aktiekapital om 100 000 kr och 100 aktier får alltså ett kvotvärde om 1000 kr per aktie. 100 000 kr utgör därmed den undre gränsen för vad tecknarna måste betala in till bolaget, se 2.1.1. 16 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 70. 17 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 32. 18 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 36. 19 Per den 1 januari 2008, uppgift från bolagsverket 2008-01-24. 20 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 57. 10
Inget hindrar att tecknarna betalar in ett högre belopp än kvotvärdet per aktie till bolaget. Detta påverkar dock inte aktiekapitalets storlek, överskottet hamnar istället under en post som betecknas överkursfond på balansräkningens kreditsida. 21 Det faktum att det är möjligt att fastställa ett intervall inom vilket aktiekapitalet tillåts variera i ett bolag antyder att det är möjligt att efter hand öka aktiekapitalets storlek, vilket det också är. Detta sker i huvudsak på två olika sätt, genom ny- respektive fondemission. Vid en nyemission sker en nyteckning av aktier till en bestämd teckningskurs, emission till överkurs är, liksom vid bolagets bildande, möjlig. Mellanskillnaden mellan teckningskursen och kvotvärdet överförs även här till överkursfonden. 22 Vid en fondemission ökas aktiekapitalets storlek utan att antalet aktier behöver påverkas. Det ökade aktiekapitalet fördelas över befintliga aktier, en fondemission är därför en ren bokföringsteknisk åtgärd. Antalet aktier behöver inte ökas genom att en fondemission ökar aktiekapitalet, istället kan aktiernas kvotvärde förändras. Det finns även en möjlighet att behålla det gamla kvotvärdet och istället emittera nya gratisaktier till aktieägarna. Namnet kan dock vara en aning missvisande då värdet av aktieägarens innehav förblir oförändrat. 23 2.1.3 Aktiebolagets organisation Inom ett aktiebolag föreligger i regel en avgränsning mellan förvaltning och verkställighet. Med förvaltning avses beslut som rör bolagets interna angelägenheter medan verkställighet handlar om bolagets relation till utomstående. Utifrån detta kan bolagets olika organ hänföras till antingen förvaltande eller verkställande. 24 Bolagsstämman är aktiebolagets högsta beslutande organ, det är vid den som aktieägarna utövar direkt inflytande på bolagets verksamhet. Om det inte uttryckligen framgår av 21 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 37. 22 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt. s 51. 23 A.a s 69. 24 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 23. 11
bolagsordning eller lag har bolagsstämman en oinskränkt rätt att fatta beslut i alla frågor som rör bolaget, detta brukar kallas för bolagsstämmans rest- eller residualkompetens. 25 I egenskap av bolagets högsta förvaltningsorgan åvilar det bolagsstämman att fatta beslut i viktiga bolagsangelägenheter såsom ändring av bolagsordningen, vinstutdelning eller om bolaget ska gå i likvidation. Vidare har bolagsstämman en möjlighet att utfärda direktiv till underordnade organ, dock inte i en sådan omfattning att det inskränker de underordnade organets legala kompetens. Styrelsen och VD är med andra ord skyldiga att lyda bolagsstämman så länge deras krav inte står i strid med ABL, ÅRL eller bolagsordningen. 26 Underordnat bolagsstämman finner vi styrelsen som utgör bolagets högsta verkställande organ. Styrelsen svarar enligt 8 kap. 4 ABL för bolagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter. Utifrån den tämligen vaga formuleringen begränsas styrelsens beslutskompetens i princip bara genom de regler som ger bolagsstämman en exklusiv kompetens i vissa frågor av större vikt. Vidare är styrelsen som nämnts ovan skyldig att rätta sig efter direktiv ifrån bolagsstämman så länge direktiven inte är rättsstridiga eller så inskränkande att styrelsen förlorar sin roll som faktiskt förvaltningsorgan. 27 Styrelsens förhållande till bolagsstämman påverkas slutligen av att styrelsen har tillerkänts vetorätt i två viktiga frågor gentemot bolagsstämman. Vinstutdelning får inte ske med ett större belopp än styrelsen antingen föreslagit eller sedermera godkänt, detta enligt 18 kap. 1 ABL. Dessutom får inte en minskning av aktiekapitalet i förening med utbetalning till aktieägarna eller en avsättning till fri fond beslutas utan förslag eller godkännande från styrelsen. 28 Ett publikt aktiebolag är skyldigt att ha en VD, verkställande direktör, medan det givetvis är möjligt men inget krav för ett privat aktiebolag. VD utses av styrelsen och svarar för bolagets löpande förvaltning. Han ska handla i enlighet med de riktlinjer och anvisningar som han får ifrån styrelsen och anses därmed ha en direkt lydnadsplikt mot styrelsen. 29 25 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt. s 163. 26 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 24. 27 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 164. 28 A.a. s 164. 29 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 23. 12
2.2 Koncerner Det finns egentligen inte någon associationsrättslig definition av vad som utgör en företagsgrupp. I vissa fall har dock lagstiftning tillkommit för bolag som står i särskilda relationer till varandra, den vanligaste förekommande är definitionen av en koncern. 30 I Sverige ingår ungefär vart femte, eller omkring 60 000, bolag i någon form av gruppbildning. 31 Begreppet koncern infördes första gången i 1944 års ABL och dessa var redan då ett vanligt förekommande inslag i näringslivet. Koncerndefinitionen följde sedan med i princip oförändrad till 1975 års lag. Efter Sveriges anslutning till EG infördes en ny koncerndefinition för redovisning i 1 kap. 4 ÅRL 1996 som bygger på EG:s sjunde bolagsdirektiv 32 och anger under vilka förutsättningar två bolag ska anses ha ett sådant band till varandra att de skall upprätta en konsoliderad bokföring. 33 Koncerndefinitionen som den framgår av det sjunde bolagsdirektivet är tvingande medan det står medlemsstaterna fritt att använda ett annat koncernbegrepp i andra sammanhang. Av praktiska skäl har det dock blivit så att koncerndefinitionen från direktivet vunnit genomslag även på andra rättsområden. För svensk del innebär det exempelvis att koncerndefinitionen i ABL överensstämmer med den i ÅRL. 34 Om ett företag har blivit moderbolag skall ledningen för moderbolaget enligt 1 kap. 7 ÅRL meddela dotterbolaget detta. Dotterbolaget skall då lämna moderbolagets ledning de upplysningar som behövs för att kunna upprätta en koncernredovisning. 9 kap. 20 ABL stadgar även att bland revisorerna i dotterbolaget bör minst en även vara revisor i moderbolaget. Skyldigheten för moderbolaget att upprätta en redovisning för hela koncernen återfinns i 7 kap 1. Koncernredovisningen skall enligt 7 kap. 4 innehålla koncernresultaträkning, koncernbalansräkning, noter, förvaltningsberättelse och en finansieringsanalys. Såväl moderbolag i mindre koncerner som i underkoncerner (mer om dessa nedan) undantas dock 30 Wiman. Beskattnings av företagsgrupper s 17. 31 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 60. 32 Rådets direktiv 83/349/EEG. 33 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 265. 34 A.s. s 266. 13
från denna skyldighet enligt 7 kap. 2-3 ÅRL. Vidare finns även ett undantag enligt 7 kap. 5 för de fall då det skulle medföra att moderbolaget inte kan utöver sitt inflytande över dotterbolaget, om det skulle medföra hinder i form av stora kostnader eller tidsspillan eller om dotterbolaget innehas i syfte att vidareförsäljas. Då behöver en koncernredovisning inte heller upprättas. Det är framför allt två orsaker till att det har införts en koncerndefinition av ABL. För det första skulle det i avsaknad av ett koncernbegrepp riskera att uppstå svårigheter med att redovisa de ekonomiska förhållandena mellan bolagen inom gruppen. Det finns en uppenbar risk att moderbolagets andelar i dotterbolaget skulle tas upp till ett för högt värde i dess bokföring, det finns såldes ett behov av att redovisa koncernen som en helhet. För det andra föreligger en risk att moderbolaget skulle kunna kringgå ABL:s regler om skyddet för aktiekapitalets storlek och reglerna om maktfördelning inom bolaget. Detta genom att ett moderbolag skulle kunna komma att äga ett dotterbolag som i sin tur äger andelar i moderbolaget, således skulle moderbolaget äga andelar i sig själv, något som lagstiftaren funnit otillfredsställande. 35 Enligt 1 kap. 11 ABL ska ett bolag anses vara moderbolag och ett annat dotterbolag om moderbolaget innehar mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar i dotterbolaget. Noteras bör att det räcker med att moderbolaget innehar aktierna, det finns alltså inget krav på att moderbolaget måste vara aktiernas faktiska ägare utan dessa kan innehas exempelvis till följd av pantsättning eller motsvarande. I svensk rätt torde just detta dock vara av begränsad betydelse då rösträtten för aktier som pantsatts inte övergår på panthavaren. Det krävs även att bolaget innehar mer än hälften av aktierna i ett annat bolag, precis hälften grundar alltså inte ett koncernförhållande. Inte heller det faktum att ett bolag i praktiken innehar mer än hälften av rösterna, exempelvis till följd av lågt stämmodeltagande, kan grunda ett koncernförhållande enligt denna bestämmelse. 36 Vidare kan ett koncernförhållande föreligga om moderbolaget äger aktier i dotterbolaget och på grund av avtal med andra delägare förfogar över mer än hälften av rösterna för samtliga aktier. Här krävs det alltså endast att moderbolaget äger aktier i dotterbolaget, 35 Sandström. Svensk aktiebolagsrätt s 61. 36 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 267. 14
oavsett hur lite, men till följd av ett avtal kommer i kontrollställning. Avtalet kan vara både skriftligt och muntligt och torde krävas att moderbolaget erhåller röstmajoritet i alla frågor som rör dotterbolaget. Den tredje situation där ett koncernförhållande kan uppkomma är för de fall där moderbolaget har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av dotterbolagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. Inte heller här spelar moderbolagets faktiska innehavs storlek någon roll. Det kan exempelvis framgå av bolagsordningen att en sådan rätt tillkommer innehavaren av ett visst slags aktie. Oavsett storleken på innehavet hos moderbolaget kan därmed ett koncernförhållande alltså uppstå. Slutligen kan en koncern uppkomma om moderbolaget äger aktier och dotterbolaget och har rätt att ensamt utöva bestämmande inflytande över dottern till följd av avtal, bolagsordning, bolagsavtal eller motsvarande. Detta är en följd av att regleringen är gemensam för EU och tar i första hand sikte på exempelvis Tyskland där det är möjligt att bilda s.k. avtalskoncerner där ett bolag, genom avtal eller liknande, underställer sig ett annat bolags faktiska kontroll. För svensk del torde ett sådant avtal sakna rättsverkan då det faller utanför bolagsorganens kompetens att frånsäga sig sin och bolagsstämmans beslutanderätt. Det torde alltså inte gå att skapa en koncern bestående av två svenska bolag genom avtal. 37 I förlängningen kan det även uppkomma en så kallad underkoncern. Detta sker exempelvis genom att bolaget A kontrollerar mer än hälften av rösterna i bolag B, som i sin tur kontrollerar mer än hälften av bolaget C. B är därmed moderbolag till C och samtidigt dotterbolag till A, som i sin tur är moderbolag till såväl B som C. B och C utgör därmed en underkoncern. 38 2.2.1 Koncernbidrag Då huvudregeln är att varje aktiebolag är en självständig ekonomisk enhet och även utgör ett självständigt skattesubjekt uppkommer ett behov av att kunna utjämna resultatet inom en koncern så att det inte uppkommer en hårdare beskattning av koncernen än om hela verksamheten hade bedrivits i ett och samma bolag. 37 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 268. 38 A.a. s 269. 15
Anta exempelvis att vi har ett moderbolag som redovisar en vinst på 100 och ett dotterbolag som redovisar en förlust på 100. Utan särskilda regler skulle moderbolaget beskattas för sin vinst, trots förlusten i dotterbolaget. Om verksamheten istället hade bedrivits i ett och samma bolag hade ett nollresultat uppkommit och därmed ingen beskattning. För att komma tillrätta med denna bristande neutralitet kan ett bolag under vissa förutsättningar överföra medel till ett annat bolag inom samma koncern, detta kallas då för koncernbidrag. 39 Reglerna för beskattningen av koncernbidrag återfinns i skatterätten och ur en sådan synpunkt innebär ett tillåtet koncernbidrag bara att det är avdragsgillt hos det givande bolaget. Därmed inte sagt att alla koncernbidrag som är tillåtna ur skatterättslig synpunkt också är det enligt en aktiebolagsrättslig, mer om detta under 3.3. Rent praktiskt brukar ett koncernbidrag mellan bolag behandlas som en bokslutsdisposition som äger rum på räkenskapsårets sista dag. Till skillnad från andra värdeöverföringar eller utdelningar godkänns ett koncernbidrag i regel genom att bolagsstämman fastställer en balansräkning där bidraget finns redovisat. 40 3. Kapitalskyddsreglerna i aktiebolag 3.1 Allmänt om kapitalskydd i aktiebolag Reglerna om aktiebolagets bildande och hur aktiekapitalet får ändras signalerar att lagstiftaren har önskat åstadkomma ett starkt skydd för aktiebolagets kapital. För att säkerställa att bolagets kapital hålls intakt även efter bildande har ett antal regler skapats i syfte att garantera att det kapital som bolaget redovisar i balansräkningen också finns i bolaget. 41 Bolagets medel kan i huvudsak försvinna på två sätt, antingen genom att bolaget går med förlust eller genom att medel förs ut från bolaget utan att aktieägarna erhåller fullt vederlag. 42 Nedan redovisas de mest centrala reglerna för till skydd för bolagets bundna kapital och fordringsägarnas säkerhet. 39 Wiman. Beskattning av företagsgrupper s 66. 40 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt s 96. 41 Skog. Rodhes aktiebolagsrätt 310. 42 A.a. s 84. 16