1 HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS BESLUT Givet 17.2.2011 Taltionumero 391 Diaarinumero 2086/2/09 Ärende Ändringssökande Besvär som gäller kommunalärende A, Mariehamn Beslut som överklagas Ärendets tidigare handläggning Förvaltningsdomstolens avgörande Ålands förvaltningsdomstols beslut 28.5.2009 nr 51/2009 Kommunstyrelsen i kommun X har 3.2.2009 under 47 beslutat anta B:s anbud på leverans av värmeförsörjning till kommun X:s skola med flera fastigheter. Anbudet från A har förkastats då det inte överensstämt med kommunens anbudsförfrågan och trots påpekanden inte kompletterats på önskat sätt. Kommunstyrelsen i kommun X har 3.3.2009 under 76 beslutat avslå A:s rättelseyrkande. Ålands förvaltningsdomstol har med sitt överklagade beslut med anledning av A:s besvär upphävt kommunstyrelsens i kommun X beslut 3.3.2009 76. Förvaltningsdomstolen har konstaterat att verkställigheten av kommunstyrelsens beslut förbjuds tills ärendet behandlats på nytt i kommunstyrelsen. A:s yrkande på ersättning för rättegångskostnader har förkastats. Förvaltningsdomstolen har anfört följande skäl för sitt beslut: Enligt 4 i förvaltningslagen för landskapet Åland ska myndigheterna bemöta dem som uträttar ärenden hos förvaltningen jämlikt och använda sina befogenheter enbart för syften som är godtagbara enligt lag. Myndigheternas åtgärder ska var opartiska och stå i rätt proportion tillsitt syfte. Åtgärderna ska skydda förväntningar som är berättigade enligt rättsordningen.
2 Av ett skriftligt beslut ska enligt lagens 39 1 mom. 3 punkten tydligt framgå motiveringen för beslutet och en specificerad uppgift om vad en part är berättigad eller förpliktigad till eller hur ärendet annars har avgjorts. Enligt handlingarna har av vartdera bolaget begärts kompletterande uppgifter angående vilka index som anbuden baserade sig på. A:s representant har uppgivit att bolagets ersättning är bunden till en indexkorg, som består av levnadskostnadsindex, kostnadsindex för lätt brännolja och skogsflisens pris, medan i entreprenadprogrammet förutsattes att priserna binds till statistikcentralens konsumentpriser för inhemska bränslen, ved, skogsflis, levererad, enligt situationen 15.1.2008. B:s representant har uppgivit att bolagets anbud baserade sig på flisindex. Kommunstyrelsen har enligt utredningen i ärendet och i enlighet med sin prövningsrätt i och för sig kunnat anta B:s anbud. Det har inte framkommit att kommunstyrelsen skulle ha åsidosatt kravet på opartisk behandling eller diskriminerat A och sålunda ha överskridit sina befogenheter. B:s anbud innehåller ett pris enligt egen elmätare och ett andra pris med kommunal el. Av kommunstyrelsens beslut framgår inte enligt vilketdera priset bolagets anbud antagits. Av beslutet framgår sålunda inte tydligt hur ärendet avgjorts, såsom i 39 1 mom.3 punkten i förvaltningslagen för landskapet Åland förutsätts. Kommunstyrelsens beslut strider på denna grund mot lag. Beslutet ska därför upphävas. Verkställigheten förbjuds så att verkställigheten av kommunstyrelsens beslut förbjuds tills ärendet behandlats på nytt i kommunstyrelsen. Trots avgörandet i ärendet är det inte oskäligt att ändringssökanden själv får bära sina rättegångskostnader. Tillämpade lagrum I motiveringen nämnda lagrum, 111 2 mom. och 119 i kommunallagen för landskapet Åland samt 74 i förvaltningsprocesslagen. Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen A har yrkat att högsta förvaltningsdomstolen med ändringav Ålands förvaltningsdomstols beslut ska fastställa att kommunstyrelsen i kommun X i sitt beslut 3.3.2009 76 har sak-
3 nat laglig grund att förkasta ändringssökandens anbud, upphäva kommunstyrelsens beslut 3.3.2009 76 och återförvisa ärendet till kommunstyrelsen i kommun X för antagande av ändringssökandens anbud. Alternativt har A yrkat att högsta förvaltningsdomstolen ska ändra Ålands förvaltningsdomstols beslut och återförvisa ärendet till kommunstyrelsen för ny lagenlig upphandling. A har yrkat att kommunstyrelsen i kommun X ska åläggas att ersätta ändringssökandens rättegångskostnader jämte laga dröjsmålsränta. A har begärt att högsta förvaltningsdomstolen ska förbjuda verkställigheten av kommunstyrelsens i kommun X beslut 3.3.2009 76 och omedelbart bestämma att eventuell påbörjad verkställighet skall avbrytas. Ålands förvaltningsdomstol har i sitt beslut ansett att kommunstyrelsen i kommun X i och för sig kunnat anta B:s anbud. Detta är fel, eftersom det innebär diskriminering av ändringssökanden. Ålands förvaltningsdomstol anför i sina motiveringar att av vartdera bolaget har begärts kompletterande uppgifter angående vilka index som anbuden baserade sig på. För det första fanns indexbindningen redan i anbudsförfrågan. För det andra har man av ingetdera bolaget begärt kompletterande uppgifter gällande index och någon grund för detta har inte heller funnits. Förvaltningsdomstolens beslut grundar sig därför på en oriktig beskrivning av händelseförloppet. Ändringssökanden har lämnat ett klart och tydligt anbudspris helt i enlighet med anbudsförfrågan. Anbudet motsvarar anbudsbegäran till alladelar. Ändringssökanden bestrider att man i något skede efter inlämnandet skulle ha ändrat anbudet, vilket kommunstyrelsen grundar sitt beslut på. Av kommunstyrelsens utlåtande till Ålands förvaltningsdomstol eller av andra dokument framgår inte någonstans att av vartdera bolaget skulle ha begärts kompletterande uppgifter angående index. Kommunstyrelsen har i stället anfört att den begärt en precisering av prisuppgiften av ändringssökanden, på grund av ett förmånligt pris. Denna priskontroll bestrids till alla delar av ändringssökanden. Ändringssökandens anbudspris, som var 11,2 % billigare, motiverar inte några som helst "sedvanliga kontrollåtgärder" per telefon. Ändringssökanden
4 har heller inte kunnat hitta den tjänsteanteckning som enligt kommunstyrelsen ska ingå i dokumentationen. Enligt kommunens upphandlingsdirektiv, godkända av kommunstyrelsen 26.1.1998 11, kan ett anbud förkastas om offertpriset är obestämt eller anbudet annars är väsentligt bristfälligt eller felaktigt. I detta fall är offertpriset från ändringssökanden inte obestämt och anbudet är inte på något sätt bristfälligt eller felaktigt. Kommunstyrelsen har inte bemött parterna opartiskt och kommunstyrelsen har i sitt beslut klart diskriminerat ändringssökanden. Enligt rättspraxis (HFD 1999:218) är ett beslut diskriminerande om myndigheten utan godtagbar orsak antar ett högre anbud. I det aktuella rättsfallet, som gällde upphandling under tröskelvärdet, hade kommunstyrelsen brutit mot den allmänna principen som framgår ur lagstiftningen, det vill säga skyldigheten att behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Med beaktande av det ovan nämnda, har kommunstyrelsen i kommun X saknat laglig grund att förkasta ändringssökandens anbud. Kommunen behandlar inte anbudsgivarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Kommunstyrelsens i kommun X beslut 3.2.2009 47 och 3.3.2009 76 strider mot gällande förvaltningslag förlandskapet Åland, mot anbudsförfrågan, kommuns X upphandlingsdirektiv och mot upphandlingspraxis. Kommunstyrelsen i kommun X har i sitt yttrande med anledning av besvären ansett att besvären bör förkastas såsom ogrundade. Inom den angivna anbudstiden har två anbud tillställts kommun X. Det ena anbudet från B återgavs på kommunens officiella anbuds- och svarsblankett. Företaget A inkom inledningsvis med en skrivelse som var adresserad till kommun X, men som enligt rubriceringen avsåg en skola i en andra kommun. A kompletterade därefter denna handling på kommunens delvis omformulerade anbuds- och svarsblankett gällande aktuell upphandling i kommun X. Den första skrivelsen som A ställde till kommun X gällande leverans av värme till en skola i kommun Y avsåg av allt att döma kommun X, då kontakter med kommuns X kommuntekniker redovisades i innehållet. I skrivelsen hänvisas till att värmemängder och indexbindning
5 senare ska specificeras i det avtal som företaget önskar ingå med kommun X. Vid anbudsöppningen 21.1.2009 framgick en anmärkningsvärt stor prisdifferens mellan anbuden från de två anbudsgivarna. Oklarheter i anbudet från A, gällande eventuell sammanblandning av projekt i kommuner Y och X, hänvisningar i anbudsskrivelse till senare specificering av prisindexering och övriga villkor, liksom den anmälda och signifikativa prisskillnaden mellan anbudsblanketterna motiverade otvivelaktigt en kontakt med entreprenören för kontroll av prisuppgifterna. För att tillgodose kravet på opartisk behandling av anbuden genomfördes denna uppföljande priskontroll med bägge anbudsgivarna. På kommunens protokollförda anmodan om att föranstalta en precisering av prisuppgifterna, vilken ombesörjdes av kommunteknikern och sekreteraren i upphandlingsgruppen i avvaktan på ärendets avgörande, har den verkställande ledningen för förtaget A både muntligen per telefon och skriftligen i de kompletterande handlingar som tillfördes anbudet (avtalsförslag), väsentligen avvikit från kommunens anbudskrav på ett sätt som gjort anbudspriset obestämt. Avvikelsen består främst i att totalpriset knutits till två nya prisindexeringar utöver det enda prisindexering (till flisved), som varit tillåten enligt kravspecifikationen. Kommunteknikern antecknade under samtalets gång de indexeringar som ändringssökanden muntligen framförde som riktgivande för anbudet. Den verkställande direktören för A översände kort efter telefonsamtalet ett förslag till avtal, vilket helt överensstämmer med muntlig utsago. Förfrågan har i detta fall dokumenterats i tjänsteanteckningar som ingår i dokumentationen. Anbudsförfarandet har skett i enlighet med upphandlingsrättslig praxis, kommunens upphandlingsdirektiv, handels- och industriministeriets allmänna avtalsvillkor för den offentliga upphandlingen samt förvaltningslagen för Åland. Kommunstyrelsen bestrider påståendet att någon diskriminering av anbudsgivare skulle ha varit avsedd eller begången eller att upphandlingsförfarandet i övrigt skulle ha skett på ett klandervärt sätt. A har avgett ett genmäle med anledning av yttrandet. Enligt A har bolaget lämnat ett rent anbud i enlighet med kommun X:s anbudsförfrågan. Indexbidningen fanns tydligt angiven i villko-
6 ren i kommunens anbudsförfrågan. Det fanns således ingen motiverad anledning för kommunen att begära en precisering av indexregleringen. Samtalet 21.1.2009 uppfattade A:s representant på så sätt att kommunen hade behov av en avtalsmodell. Därför översändes ett avtalsutkast såsom grund för diskussioner. Det var aldrig tal om någon precisering av ett anbud. B har beretts tillfälle att inkomma med genmäle. Högsta förvaltningsdomstolen har i sitt beslut 23.12.2009 liggarnr 3677 förbjudit verkställigheten av Ålands förvaltningsdomstols beslut 28.5.2009 nr 51/2009 och kommunstyrelsens i kommun X beslut 3.3.2009 76 tills ärendet avgjorts genom högsta förvaltningsdomstolens beslut. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande 1. Högsta förvaltningsdomstolen avslår besvären. Ärendet slutar på detsätt som framgår av Ålands förvaltningsdomstols beslut. 2. A:s yrkande på ersättning för rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen avslås. Skäl till högsta förvaltningsdomstolens avgörande 1. Huvudsaken 1.1 Prövningen av besvären Enligt 111 1 mom. i kommunallagen (ÅFS 1997:73) för landskapet Åland får beslut som fattats av fullmäktige eller det organ som utövar beslutanderätt i ett kommunalförbund samt beslut som kommunstyrelsen eller en nämnd fattat med anledning av ett rättelseyrkande överklagashos Ålands förvaltningsdomstol genom kommunalbesvär. Enligt 2 mom. i samma paragraf får ett beslut överklagas genom kommunalbesvär på den grunden att 1) beslutet tillkommit i felaktig ordning, 2) den myndighet som fattat beslutet har överskridit sina befogenheter eller 3) beslutet annars strider mot lag. Enligt 120 i kommunallagen för landskapet Åland tillämpas på kommunalbesvär i övrigt vad som stadgas i förvaltningsprocesslagen. Enligt 5 1 mom. i förvaltningsprocesslagen avses med ett beslut över vilket besvär kan anföras en åtgärd varigenom ett ärende har avgjorts eller lämnats utan prövning.
7 Om de rättsmedel som står till förfogande vid upphandling som omfattas av Europeiska unionens direktiv om offentlig upphandling bestäms i rådets direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och byggoch anläggningsarbeten och i rådets direktiv 92/13/EEG om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna. Dessa två direktiv har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Enligt artikel 1.1 tredje stycket i direktivet 89/665/EEG ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv 2004/18/EG kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2 2f i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning. En motsvarande bestämmelse ingår i det tredje stycket i artikel 1.1 i direktiv 92/13/EEG. Fastän det i ovan nämnda ärende inte är fråga om en upphandling som omfattas av direktiven om offentlig upphandling, är det även i detta ärende nödvändigt att försäkra sig om att A har möjlighet att effektivt och så snabbt som möjligt söka ändring i det beslut med vilket bolagets anbud har förkastats. I sitt beslut har Ålands förvaltningsdomstol konstaterat följande om indexvillkoren i A:s och B:s anbud. Enligt handlingarna har av vartdera bolaget begärts kompletterande uppgifter angående vilka index som anbuden baserade sig på. A:s representant har uppgivit att bolagets ersättning är bunden till en indexkorg som består av levnadskostnadsindex, kostnadsindex för lätt brännolja och skogsflisens pris, medan i entreprenadprogrammet förutsattes att priserna binds till statistikcentralens konsumentpriser för inhemska bränslen, ved, skogsflis, levererad, enligt situationen 15.1.2008. B:s representant har uppgivit att bolagets anbud baserade sig på flisindex. Härefter har förvaltningsdomstolen ansett att kommunstyrelsen enligt utredningen i ärendet och i enlighet med sin prövningsrätt i och för sig har kunnat anta B:s anbud. Det har inte framkommit att kommunstyrelsen skulle ha åsidosatt kravet på opartisk behandling eller diskriminerat A och sålunda ha överskridit sina befogenheter.
8 Förvaltningsdomstolen har dock upphävt kommunstyrelsens beslut av den anledningen att förvaltningsdomstolen har ansett att av kommunstyrelsens beslut inte har framgått enligt vilketdera priset B:s anbud antagits. I det beslut som kommunstyrelsen 9.6.2009 under 175 har fattat efter att förvaltningsdomstolen har fattat sitt beslut har kommunstyrelsen beslutat att B utses till leverantör till det pris som konstateras i beslutet. Kommunstyrelsen har under 175 konstaterat bland annat att förvaltningsdomstolen klargör att upphandlingsförfarandet gått korrekt till väga i så måtto att kravet på opartiskhet ej frångåtts och att ingen diskriminering har skett av företag. Kommunen har ej överskridit sina befogenheter. Förvaltningsdomstolens ställningstagande om att kommunstyrelsen i enlighet med sin prövningsrätt kunnat anta B:s anbud och att det inte har framkommit att kommunstyrelsen skulle ha åsidosatt kravet på opartisk behandling eller diskriminerat A och sålunda ha överskridit sina befogenheter innehåller ett avgörande i sak som berör A. Till denna del har förvaltningsdomstolens beslut kommit att avgränsa innehållet i kommunstyrelse i kommun X beslut 9.6.2009 under 175 så, att kommunstyrelsen i nämnda beslut har tagit ställning enbart till frågan till vilket pris B:s anbud antas, utan att längre behandla de omständigheter gällande indexvillkoret som A har påpekat i förvaltningsdomstolen och som har varit väsentliga med tanke på ett godkännande av A:s anbud. A:s rättsskydd förutsätter att bolaget kan få ett avgörande av högsta förvaltningsdomstolen om huruvida bolagets anbud har motsvarat anbudsförfrågan. Av denna anledning ska A anses ha ett rättsligt behov att överklaga förvaltningsdomstolens beslut, varför bolagets besvär över beslutet ska prövas. 1.2 Kommunens beslut att förkasta A:s anbud Kommun X har inbegärt anbud för uppvärmning av skola i kommun X och uthyrningslägenheter. I entreprenadprogrammets punkt "20 Ersättningar" förutsattes, att "priserna binds till statistikcentralens konsumentpriser för inhemska bränslen kolumn, Ved, Skogsflis, levererad." A har med sitt 16.1.2009 inlämnade anbud till kommunen lämnat en skrivelse, där bolaget har konstaterats att "Vi ser fram emot att skriva avtal om värmeleveranser så snabbt som möjligt. I avtalet specificeras värmemängd, indexbindning av värmepriset och övriga villkor." Enligt handlingarna har kom-
9 munen av A begärt kompletterande uppgifter om vilka index som anbuden baserat sig på. Härvid har A:s representant skickat ett förslag på värmeleveransavtal, i vars punkt "6. Värmens pris och prisjusteringar" konstaterats, att "ersättningen är bunden till en indexkorg som består av följande, lika stora, delar levnadskostnadsindex, kostnadsindex för villaolja och skogsvedens pris." Samma uppgift om indexvillkoret hade bolaget även gett muntligen till kommuns X representant. Eftersom anbudet från A inte i fråga om indexvillkoret har motsvarat kommunens anbudsförfrågan, har kommun X kunnat förkasta bolagets anbud. Av dessa skäl och med beaktande i övrigt av de skäl och bestämmelser som förvaltningsdomstolen har anfört till stöd för sitt beslut, yrkandena i högsta förvaltningsdomstolen och utredningen i ärendet finns det inteskäl till ett annat slut i ärendet än det som framgår av Ålands förvaltningsdomstols beslut. 2. Rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen. Med beaktande av att besvären har avslagits samt 74 i förvaltningsprocesslagen får A själv bära sina rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen. Det alle, som vederbör, till efterrättelse länder. Högsta förvaltningsdomstolen: Pirkko Ignatius Irma Telivuo Matti Pellonpää Riitta Mutikainen (g) Alice Guimaraes-Purokoski Föredragande, referendarierådet Anne Nenonen
10 Vid avgörandet av ärendet har förrättats omröstning. Röstningsanförandet framgår av en bilaga till beslutet. BILAGA Röstningsanförande Röstningsanförande Förvaltningsrådet Mutikainen var av avvikande mening. Hennes röstningsanförande, i vilket förvaltningsrådet Telivuo instämde, var följande: "1. Jag avvisar besvären. 2. Ålagd att uttala mig om huvudsaken och rättegångskostnaderna är jag av samma mening som majoriteten. Skäl 1. Enligt 111 1 mom. i kommunallagen (ÅFS 1997:73) för landskapet Åland får beslut som fattats av fullmäktige eller det organ som utövar beslutanderätt i ett kommunalförbund samt beslut som kommunstyrelsen eller en nämnd fattat med anledning av ett rättelseyrkande överklagashos Ålands förvaltningsdomstol genom kommunalbesvär. Enligt 2 mom. i samma paragraf får ett beslut överklagas genom kommunalbesvär på den grunden att 1) beslutet tillkommit i felaktig ordning, 2) den myndighet som fattat beslutet har överskridit sina befogenheter eller 3) beslutet annars strider mot lag. Enligt 120 i kommunallagen för landskapet Åland tillämpas på kommunalbesvär i övrigt vad som stadgas i förvaltningsprocesslagen. Enligt 5 1 mom. i förvaltningsprocesslagen avses med ett beslut över vilket besvär kan anföras en åtgärd varigenom ett ärende har avgjorts eller lämnats utan prövning. Ålands förvaltningsdomstol har på besvär av A upphävt kommunstyrelses i kommun X beslut 3.3.2009 under 76. Samtidigt har förvaltningsdomstolen förbjudit att nämnda beslut verkställs. Utan att fatta ett nytt överklagbart beslut har kommunstyrelsen således inte kunnat ingå något nytt avtal om upphandlingen. I sina besvär har A inte yrkat att ärendet ska sluta på något annat sätt än det som framgår av förvaltningsdomstolens beslut. Av denna anledning och när skälen till ett beslut inte kan överklagas separat ska bolagets besvär avvisas utan prövning. 2. Jag instämmer i de skäl som majoriteten i högsta förvaltningsdomstolen har omfattat."
11 In fidem: Referendarierådet Anne Nenonen Distribution Beslut Avskrift Handlingar A, rättegångsavgift 223 euro Kommun X B Ålands förvaltningsdomstol Arbets-och näringsministeriet Högsta förvaltningsdomstolen