FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 22 DOM 2016-04-29 Meddelad i Stockholm Mål nr 998-14, 7153-14, 10304-14, 8642-15 och 9052-15 1 KLAGANDE Fortum Sweden AB, 556478-9674 Ombud: Advokaterna David Björne och Sören Druve Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm MOTPART Skatteverket 116 81 Stockholm ÖVERKLAGADE BESLUT Skatteverkets omprövningsbeslut den 19 december 2011, 20 december 2012, 19 december 2013 och 28 oktober 2014 samt grundbeslut den 9 december 2014, se bilaga 1 och 2 (Övriga taxeringsbeslut är i allt väsentligt likalydande och bifogas därför inte. Ersättningsbeslutet bifogas inte.) SAKEN Inkomsttaxering 2010 2013; ränteavdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. inkomstskattelagen (1999:1229) Ersättning för kostnader FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller delvis överklagandena på så sätt att Fortum Sweden AB medges ytterligare avdrag för ränteutgifter med 135 156 175 kr för taxeringsår 2010, 122 845 430 kr för taxeringsår 2011, 168 811 266 kr för taxeringsår 2012 och 113 266 395 kr för taxeringsår 2013. Förvaltningsrätten avslår överklagandena i övrigt. Dok.Id 681057 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 2 Förvaltningsrätten beviljar Fortum Sweden AB ersättning med 40 000 kr för kostnader i ärendet hos Skatteverket och 600 000 kr för kostnader i målen hos förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten förordnar med stöd av 43 kap. 5 offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) att bestämmelserna i 27 kap. 1 och 4 samma lag ska fortsätta att vara tillämpliga på de uppgifter om enskilds ekonomiska förhållanden som lagts fram vid förvaltningsrättens förhandling inom stängda dörrar och som inte har tagits in i denna dom.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 3 YRKANDEN M.M. Skatteverket har genom omprövningsbeslut beslutat att inte medge Fortum Sweden AB (bolaget) avdrag för räntekostnader belöpande på interna lån med 1 391 092 847 kr vid taxeringen 2010, med 1 234 538 548 kr vid taxeringen 2011, med 1 367 569 570 kr vid taxeringen 2012 och med 325 487 610 kr vid taxeringen 2013. Skälen för besluten framgår av bilaga 1 och 2. Skatteverket har vidare beslutat att avslå bolagets begäran om ersättning för kostnader i ärendet avseende 2013 års taxering. Fortum Sweden AB (nedan bolaget) yrkar avseende taxeringsår 2011 2013 att de överklagande besluten av formella skäl ska undanröjas. Bolaget yrkar vidare för samtliga taxeringsår att de överklagade besluten ska upphävas och att beskattning ska ske i enlighet med lämnade deklarationer. Bolaget yrkar härutöver att det medges ersättning för kostnader för juridiskt biträde med 184 572 kr exklusive mervärdesskatt för nedlagt arbete under handläggningen hos Skatteverket och 6 824 003 kr i målen hos förvaltningsrätten. Som grund för att besluten ska undanröjas anför bolaget att besluten inte tillkommit i laga ordning. Som grund för att besluten ska upphävas anför bolaget i korthet att avdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. inkomstskattelagen (1999:1229), IL, inte ska tillämpas eftersom de strider mot EU-rätten och Sveriges skatteavtal med Belgien, Nederländerna och de nordiska länderna, att de aktuella förvärven inte utgör förvärv av delägarrätter, att ränteinkomsterna avseende taxeringsår 2011 2013 beskattas med över tio procent enligt lagstiftningen i den stat där det företag som har rätt till inkomsten hör hemma samt att förvärvet såväl som den skuld som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 4 Skatteverket har vid obligatorisk omprövning av besluten för taxeringsår 2010, 2011 och 2013 samt ersättningsbeslutet vidhållit de överklagade besluten. Skatteverket har vid obligatorisk omprövning av beslutet för taxeringsår 2012 medgivit bolaget ytterligare ränteavdrag med 53 646 879 kr. Överskott av näringsverksamhet för detta år uppgår därefter till 4 573 281 646 kr. Som skäl för sin ändrade bedömning har Skatteverket anfört att verket felaktigt inräknat ränteinkomster som avser Nordea bank och Fortum Holding II BV vid sin beräkning av vilket räntebelopp som bolaget har avdragsrätt för och felaktigt tagit med ett skuldbelopp som avser räntefordringar vid beräkning enligt det hypotetiska testet. Skatteverket har under processen i förvaltningsrätten medgivit delvis bifall till överklagandena genom att tillstyrka ytterligare avdrag med 135 156 175 kr för taxeringsår 2010, 122 845 430 kr för taxeringsår 2011, 168 811 266 kr för taxeringsår 2012 och 113 266 395 kr för taxeringsår 2013. Som skäl för sin inställning anför Skatteverket att bolaget har visat att dessa belopp utgör upplupen ränta och att ränteavdragsbegränsningsreglerna därmed inte är tillämpliga. Skatteverket vitsordar, för det fall förvaltningsrätten anser att ersättning ska utgå, ersättning om 250 000 kr för samtliga bolagets mål. Förvaltningsrätten har den 17 januari 2016 hållit muntlig förhandling inom stängda dörrar i målen. Förhandlingen har hållits gemensamt med förhandling i mål avseende Fortum Nordic AB (se mål nr 999-14 m.fl.). Vid förhandlingen har på bolagets begäran hållits partsförhör med Susanne Jonsson och vittnesförhör med Jan Seveborg och Kenth Skogsvik.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 5 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Formella invändningar mot Skatteverkets beslut Bolaget har avseende taxeringår 2011 2013 anfört att Skatteverkets handläggning av ärendena har präglats av allvarliga handläggningsbrister och att Skatteverket därmed inte har uppfyllt lagstadgade krav på saklighet och objektivitet i sin handläggning och rättstillämpning. Bolagets bedömning är att målen inte är tillräckligt utredda och att Skatteverket har brustit i sin kommunikationsskyldighet, har bortsett från tillförd utredning och inte har motiverat sina beslut i tillräcklig omfattning. Bolaget har tidigare lämnat samma invändningar avseende taxeringen 2010. Kammarrätten i Stockholm har genom en lagakraftvunnen dom den 7 maj 2014 i mål nr 7420-13 funnit att Skatteverket inte har brustit i sin kommunikationsskyldighet på så sätt att omprövningsbeslutet för taxeringsår 2010 ska anses inte ha tillkommit i laga ordning. Förvaltningsrätten anser att det inte finns skäl att göra någon annan bedömning avseende taxeringsåren 2011 2013. Domstolen anser inte heller att det i övrigt finns skäl att anse Skatteverkets omprövningsbeslut inte har tillkommit i laga ordning. Det finns därmed inte skäl att på denna grund undanröja de överklagade besluten. Ränteavdragsbegränsningsreglernas förenlighet med EU-rätten och skatteavtal Etableringsfriheten inom EU Bolaget har invänt att avdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. IL inte är förenliga med bestämmelserna om etableringsfrihet inom EU-rätten. Etableringsrätten regleras i artiklarna 49 55 i Fördraget om europeiska unionens funktionssätt (Lissabonfördraget).

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 6 Frågan om reglerna i 24 kap. IL är förenliga med bestämmelserna om etableringsrätt i Lissabonfördraget har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen i avgörandena HFD 2011 ref. 90 II V. Högsta förvaltningsdomstolen fann i dessa mål att det förhållandet att ränteavdragsbegränsningsreglerna var tillämpliga på räntebetalningar till mottagare i länder där räntor beskattades med lägre än tio procent men inte på räntebetalningar till mottagare i Sverige som betalade full bolagsskatt, var en följd av olikheter i medlemsstaternas lagstiftning som inte kom i konflikt med fördragsbestämmelserna om fri rörlighet. Reglerna ansågs därför inte utgöra en inskränkning av etableringsfriheten. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens bedömning att ränteavdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. IL inte strider mot bestämmelserna om etableringsfrihet i Lissabonfördraget. Det finns därmed inte av denna anledning skäl att inte tillämpa de aktuella reglerna. Sveriges skatteavtal med Belgien, Nederländerna och de nordiska länderna Bolaget har vidare invänt att en tillämpning av avdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. IL strider mot artiklarna om diskrimineringsförbud i de skatteavtal Sverige ingått med Belgien, Nederländerna och de nordiska länderna. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandena HFD 2011 ref. 90 IV och HFD 2012 not. 24 funnit att en tillämpning av ränteavdragsbegränsningsreglerna inte kommer i konflikt med diskrimineringsförbuden i skatteavtalen med Belgien och Nederländerna. Förvaltningsrätten konstaterar att artikel 27 om förbud mot diskriminering i det nordiska skatteavtalet i stora delar är likalydande med motsvarande artiklar i skatteavtalen med Belgien och Nederländerna. De skillnader som finns i övriga delar medför inte skäl att göra någon annan bedömning vad avser frågan om en tillämpning av reglerna i 24 kap. IL strider mot diskrimineringsförbudet i skatteavtalet.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 7 Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att det inte heller till följd av de aktuella skatteavtalen finns skäl att inte tillämpa ränteavdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. IL. Frågan om avdrag för ränteutgifterna Är huvudregeln i 24 kap. 10 b IL tillämplig? Ränteutgifter ska enligt 16 kap. 1 IL som regel dras av som kostnader i näringsverksamhet. I 24 kap. IL finns dock bestämmelser som begränsar avdragsrätten för sådana utgifter (de s.k. ränteavdragsbegränsningsreglerna). Av 24 kap. 10 b IL i dess i målen tillämpliga lydelse följer att ett företag som ingår i en intressegemenskap inte får dra av ränteutgifter avseende en skuld till ett företag i intressegemenskapen, till den del skulden avser ett förvärv av en delägarrätt från ett företag som ingår i intressegemenskapen (denna bestämmelse benämns huvudregeln). Bevisbördan för att regeln är uppfylld åligger primärt Skatteverket. En förutsättning för att bestämmelsen är tillämplig är att det föreligger intressegemenskap mellan bolaget och dels det bolag till vilket bolaget har den skuld som ränteutgifterna är hänförliga till, dels det bolag från vilket bolaget har förvärvat delägarrätten. Av handlingarna i målen framgår att bolaget ingår i samma koncern som de bolag till vilka såväl skulderna som förvärven är hänförliga. Det föreligger således intressegemenskap bolagen emellan. En ytterligare förutsättning för att ränteavdragsbegränsningsreglerna ska vara tillämpliga är att det är fråga om förvärv av delägarrätter. Bolaget menar att hela eller delar av skulden inte avser förvärv av delägarrätter. Bolaget har anfört att det är fråga om dels upplupen ränta, dels refinansiering, dels ett nytt lån.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 8 Skatteverket anser å sin sida att hela den del som bolaget nekats ränteavdrag för, med undantag för en del som avser upplupen ränta, avser förvärv av delägarrätter. Frågan om upplupen ränta Bolaget har i förvaltningsrätten anfört att det efter en fördjupad genomgång av aktuella transaktioner och skuldens utveckling sedan de interna aktieförvärven 2005 och 2006 har kunnat konstateras att ränta avseende hela eller delar av skulden har lagts till skulden under åren 2006 2008. Bolaget menar därmed att det har rätt till ytterligare avdrag för ränteutgifter med 135 156 175 kr för taxeringsår 2010, 122 845 430 kr för taxeringsår 2011, 168 811 266 kr för taxeringsår 2012 och 113 266 395 kr för taxeringsår 2013. Skatteverket har i yttrande tillstyrkt att avdrag medges med yrkat belopp. Förvaltningsrätten finner i likhet med parterna att reglerna om ränteavdragsbegränsning inte är tillämpliga på delar av en skuld som är hänförlig till upplupen ränta (se HFD 2011 ref 90 III). Bolagets yrkande i denna del ska därför bifallas. Frågan om refinansiering Bolaget menar vidare att stora ekonomiska strömmar har gått in och ut ur bolaget sedan bolaget under 2005 och 2006 upptog lån av Fortum Project Finance SA (senare Fortum Project Finance NV) och att sambandet mellan skulden och aktieförvärven därför alltmer har försvagats. Bolaget anför till stöd för detta bl.a. följande. Bolaget har erhållit betalningar om sammanlagt 27,5 miljarder kr under åren 2007-2010, vilket motsvarar en betydande del av det ursprungliga skuldbeloppet avseende aktieförvärven. Bolaget har även betalat ca 26 miljarder kr i utdelning, skatter, räntor och diverse mindre utgifter. Bolaget kan därmed sägas till stor del ha refinansierat sig, varför skuldbeloppet numera avser andra utgifter. Det är inte rimligt att utsträcka sambandet mellan lånen och aktieförvärven utan hänsyn till ekonomiska flöden i bolaget under tiden, eftersom det innebär en grundlös presumtion

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 9 om att alla senare utgifter finansieras med de nya inkomsterna. Till stöd för sina uppgifter har bolaget inkommit med en sammanställning över de ekonomiska flöden som passerat bolaget under 2007 2012. Skatteverket motsätter sig bolagets synsätt att lånen inte längre skulle anses hänförliga till förvärv av delägarrätter och anför i huvudsak följande. Bolagets syn på refinansiering bygger på att samtliga inkomna betalningar teoretiskt sätt har kunnat användas till att amortera av befintlig skuld. Så har dock inte skett i praktiken. Enligt Skatteverkets bedömning är det de transaktioner som faktiskt är genomförda som i första hand ska tillmätas betydelse. Det som enligt Skatteverket är av vikt är att den långsiktiga upplåningen består. Förvaltningsrätten delar Skatteverkets synsätt att det är de transaktioner som faktiskt har genomförts och inte de som hypotetiskt skulle kunna ha genomförts som ska ligga till grund för bedömningen. Eftersom lånen således inte har återbetalats anser domstolen att det alltjämt får anses finnas en sådan koppling mellan skulderna till Fortum Project Finance NV/Fortum Finance II BV och förvärven av delägarrätter som krävs för att reglerna i 24 kap. IL ska vara tillämpliga. Skuldens karaktär efter borgenärsbytet Bolaget förvärvade under 2005 och 2006 andelar i ett antal svenska bolag koncerninternt. Förvärven finansierades huvudsakligen genom koncerninterna lån om fyra miljarder euro från Fortum Project Finance SA i Luxemburg. Under 2006 flyttades Fortum Project Finance SA till Belgien och blev Fortum Project Finance NV. Bolaget återbetalade den 27 juni 2011 lånet till Fortum Project Finance NV. Lånen uppgick då till ca 40,5 miljarder kr. Bolaget tog därefter samma dag ett nytt lån om 39,1 miljarder kr från det nederländska bolaget Fortum Finance II BV. Räntan för Fortum Project Finance NV:s lån till bolaget är enligt avtalet från den 22 december 2005

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 10 EURIBOR med löptid en månad + 0,63125 procent. Räntan för Fortum Finance II BV:s lån till bolaget är enligt avtal från den 27 juni 2011 STIBOR med löptid sex månader + 1,1 procent. Bolaget anser att dess skuld efter den 27 juni 201l inte längre är hänförlig till förvärv av delägarrätter och anför att det nya lånet från Fortum Finance II BV skiljer sig från det tidigare lånet från Fortum Project Finance NV avseende långivare, belopp, löptid, räntesats och andra villkor. Bolaget anför vidare att lånet av Fortum Finance II BV togs upp för att finansiera bolagets verksamhet som helhet och att det inte finns stöd i lagtext, praxis eller förarbeten för att utsträcka sambandet mellan förvärv av delägarrätter till nya lån med andra villkor som utgår från en annan borgenär. Skatteverket anser att bolagets skuld även efter den 27 juni 2011 är hänförlig till förvärv av delägarrätter och anför att de omständigheterna att skulden huvudsakligen har finansierats med lån från Fortum Finance II BV och att samtliga transaktioner har skett samma dag över cash pool-kontot är tillräckliga för att anse att även skulden till Fortum Finance II BV avser förvärv av delägarrätter, trots att villkoren för lånet inte är identiska och ett borgenärsbyte har skett. Förvaltningsrätten finner vid en helhetsbedömning att bolagets skuld även efter den 27 juni 2011 är att anse som hänförlig till förvärven av delägarrätter. Domstolen grundar sin bedömning på att återbetalningen av skulden till Fortum Project Finance NV och upptagande av ett nytt lån hos Fortum Finance II BV har skett samma dag till ett nästan identiskt belopp. Detta talar enligt domstolens mening tydligt för att återbetalningen av skulden finansierats genom upptagandet av det nya lånet. Vidare framgår av handlingarna i målen att Fortum Finance II BV till stor del finansieras av lån från Fortum Project Finance NV.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 11 Sammanfattning av bedömningen Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att huvudregeln enligt vilken det finns skäl att neka bolaget avdrag för ränteutgifterna med stöd av 24 kap. 10 b IL, utom vad avser upplupen ränta, är tillämplig. Undantagen i 24 kap. 10 d IL Nästa fråga att ta ställning till är om det finns förutsättningar att bevilja bolaget de yrkade avdragen enligt de s.k. undantagsreglerna i 24 kap. 10 d IL. Enligt denna bestämmelse ska ränteutgiften dras av om någon av följande förutsättningar är uppfyllda. 1. Inkomsten som motsvarar ränteutgiften skulle ha beskattats med minst tio procent enligt lagstiftningen i den stat där det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till inkomsten hör hemma, om företaget bara skulle ha haft den inkomsten (nedan benämnd tioprocentsregeln). 2. Såväl förvärvet som den skuld som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade (nedan benämnd ventilen). Det är bolaget som har bevisbördan för att förutsättningarna att tillämpa undantagen är uppfyllda. Bolaget gör gällande att tioprocentsregeln är tillämplig vid taxeringarna 2011 2013 och att ventilen är tillämplig vid taxeringarna 2010 2013. Skatteverket bestrider detta. Frågan om att tillämpa tioprocentsregeln Det företag som faktiskt har rätt till inkomsten Vid beräkning av om skattesatsen på de aktuella inkomsterna överstiger tio procent ska först bestämmas vilket lands lag som ska tillämpas. Som framgår av bestämmelsen är det lagstiftningen i den stat där det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till inkomsten hör hemma som ska vara styrande.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 12 Det är ostridigt och utrett att ränteutgifterna under 2010 och första halvåret av 2011 (taxeringsår 2011 och 2012) är hänförliga till bolagets skuld till Fortum Project Finance NV i Belgien. För beräkningen av skattesatsen på dessa ränteinkomster är belgisk lagstiftning alltså tillämplig. Som tidigare redogjorts för återbetalade bolaget den 27 juni 2011 skulden till Fortum Project Finance NV och tog ett nytt lån i det nederländska bolaget Fortum Finance II BV. Vad avser det andra halvåret 2011 och 2012 (taxeringsår 2012 och 2013) är ränteutgifterna således hänförliga till lån från detta bolag. Parterna är avseende dessa taxeringsår oense om huruvida det är det belgiska eller det nederländska bolaget som är det bolag som faktiskt har rätt till ränteinkomsten från bolaget. Skatteverket har gjort bedömningen att viss del av räntan får anses ha slussats från Fortum Finance II BV i Nederländerna till Fortum Project Finance NV i Belgien medan viss del får anse ha stannat, och beskattats, i Nederländerna. Skatteverket har följaktligen medgivit bolaget avdrag för den del av ränteutgiften som beräknats svara mot den del av ränteinkomsten som beskattats i Nederländerna. Bolaget menar dock att det för dessa år fullt ut är Fortum Finance II BV som är det företag som faktiskt har rätt till hela ränteinkomsten och anför i huvudsak följande. Ledning för att tolka uttrycket det företag som faktiskt har rätt till inkomsten ska hämtas från uttrycket beneficial owner, som bl.a. används i OECD:s modellavtal. Av kommentaren till OECD:s modellavtal framgår enligt bolaget att räntemottagaren kan underkännas som beneficial owner endast om det finns en till ränteinkomsten avtalsmässig eller legal förpliktelse att vidarebefordra det till någon annan person, vilket inte har varit fallet. Fortum Finance II BV är tvärtom en självständig juridisk person med fullt ansvar för sina inkomster. Fortum Finance II BV bär vidare den ekonomiska risken för utlåningen till bolaget och mottar räntan för egen del och åtnjuter de ekonomiska fördelarna av den. Fortum

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 13 Finance II BV utför vidare alla en långivares funktioner och har full och självständig behörighet att bevilja och avslå en låneansökan. Fortum Finance II BV har även en verklig etablering i Nederländerna och en verksamhet som består i utlåning även till andra operativa bolag inom Fortumkoncernen. Lånen till Fortum Project Finance NV är på andra belopp och i annan valuta samt har en annan löptid och andra räntevillkor än Fortum Finance II BV:s lån till bolaget. Det är således inte fråga om att lån har flyttats. Bolaget har inkommit med ett intyg som visar att Fortum Finance II BV av den nederländska skattemyndigheten har bedömts som beneficial owner utifrån skatteavtalet mellan Sverige och Nederländerna. Skatteverket anser att Fortum Project Finance NV även för dessa år ska anses vara det företag som faktiskt har rätt till ränteinkomsten vad avser de ränteinkomsterna som har vidaredebiterats från Fortum Finance II BV till Fortum Project Finance NV. Skatteverket menar att det företag som faktiskt har rätt till inkomsten ska tolkas utifrån syftet med uttrycket, nämligen att hindra kringgående av tioprocentsregeln. Av förarbetena till ränteavdragsbegränsningsreglerna framgår att regeringen anser att uttrycket det företag som faktiskt har rätt till inkomsten och beneficial owner i princip ska motsvara varandra (prop. 2008/09:65 s. 61). Förvaltningsrätten anser att förarbetena vidare tar fasta på att det företag som faktiskt har rätt till inkomsten är det som för egen del tar emot den inkomst som motsvaras av ränteutgiften och åtnjuter de ekonomiska fördelarna av denna. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2012 not. 24 är i linje med detta. Förvaltningsrätten anser därmed att det centrala vid bedömningen av vilket bolag som ska anses vara det som har rätt till inkomsten är vilket bolag som slutligen har fått den ekonomiska nyttan av ränteinkomsten. Begreppet bör också läsas i ljuset av det huvudsakliga syftet

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 14 med ränteavdragsbegränsningsreglerna, nämligen att förhindra s.k. slussning och undandragande av beskattningsbara inkomster från Sverige. Förvaltningsrätten delar inte bolagets tolkning av uttrycket beneficial owner i OECD:s modellavtal 1. I den aktuella passusen anges att i de exempel som texten syftar till är räntemottagaren inte att anse som beneficial owner eftersom räntemottagarens rätt att använda och åtnjuta räntan är hindrad genom en avtalsmässig eller legal förpliktelse att vidarebefordra ränteinkomsten till någon annan person. Någon vidare slutsats än just denna kan enligt förvaltningsrätten inte dras. Frågan är därmed om det är det belgiska eller det nederländska bolaget som är det företag som faktiskt har åtnjutit de ekonomiska fördelarna av den del av ränteinkomsterna som Skatteverket bedömt inte har stannat i Nederländerna. Av handlingarna i målen framgår att Fortum Finance II BV i huvudsak är finansierat med räntebärande koncerninterna lån, varav övervägande del från Fortum Project Finance NV. Fortum Finance II BV erlägger således regelbundet ränta till Fortum Project Finance NV. Vidare framgår att merparten av de långsiktiga koncerninterna fordringarna och samtliga de långsiktiga koncerninterna lånen som Fortum Finance II BV har, har uppkommit under 2011. De ränteinkomster som Fortum Finance II BV erhåller från de koncerninterna fordringarna är de enda inkomsterna som bolaget har. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att Fortum Project Finance NV är att anse som det bolag som faktiskt har rätt till inkomsten motsvarande den del bolaget mottagit i ränteinkomster från Fortum Finance II BV. Det är således fråga om en s.k. slussning av denna del av räntan. 1 OECD Modell Tax Convention: Revised proposals concerning the meaning of beneficial owner in articles 10, 11 and 12, den 19 oktober 2012, s. 21.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 15 Mot bakgrund av detta saknar bolagets invändning om att Fortum Finance II BV är att anse som en internbank betydelse eftersom en internbank endast kan anses som den faktiska mottagaren av ränteinkomsten om det inte är fråga om slussning (se prop. 2008/09:65 s. 61f). Bolaget invänder även mot de sätt på vilket Skatteverket har beräknat det belopp som ska anses ha slussat till det belgiska bolaget och mot att verket har använt olika beräkningsmodeller olika år. Förvaltningsrätten finner att Skatteverket vid beräkningarna har utgått ifrån de uppgifter som funnits tillgängliga för de olika åren och det på sätt som, enligt rättens bedömning, ger rimliga resultat. Hur ska den belgiska skatten på ränteinkomsten beräknas? Av förarbetena till ränteavdragsbegränsningsreglerna följer att ett hypotetiskt test ska genomföras för att avgöra beskattningsnivån. Vid det hypotetiska testet ska hänsyn inte tas till överskott eller underskott som härstammar från normal drift eller till normalt avdragsgilla utgifter hos det mottagande företaget. En konsekvens av detta blir att förutsättningarna för att tillämpa tioprocentsregeln inte bör vara uppfyllda om t.ex. ränteinkomsten kan neutraliseras genom ett grundavdrag, fribelopp eller liknande avdrag. Det mottagande företaget ska behandlas som om det enbart haft den inkomst som motsvarar den ränteutgift som är föremål för bedömning. (prop. 2008/09:65 s. 59 f.) Den ränteinkomst som Fortum Project Finance NV har erhållit från bolaget har i Belgien varit föremål för bolagsskatt. Fortum Project Finance NV har dock för de aktuella åren gjort avdrag från bolagsskatten genom att använda ett s.k. NID-avdrag (notional interest deduction). Ett schablonvis beräknat avdrag för beräknad ränta på riskkapital utifrån viss procent av det långivande bolags egna kapital. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2011 ref 90 II och V uttalat att det belgiska NID-avdraget utgör ett sådant

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 16 liknande avdrag som enligt förarbetena ska beaktas vid beräkning av om det bolag som har ränteintäkterna skulle ha beskattats med minst tio procent om företaget som faktiskt har rätt till inkomsten bara skulle ha haft den inkomsten. Den nedsättning av bolagsskatten som Fortum Project Finance NV erhållit genom att nyttja NID-avdraget ska således beaktas vid beräkningen av vilken procentsats ränteinkomsten skulle ha beskattats med vid en beräkning enligt ett hypotetiskt test. Av praxis följer att det endast är det NID-avdrag som faktiskt yrkats och som kan anses belöpa på den ränteinkomst som motsvarar ränteutgiften som ska beaktas (HFD 2011 ref 90 II). Frågan är därmed hur man ska beräkna hur stor andel av det yrkade NID-avdraget som ska anses belöpa på ränteinkomsten från bolaget. Skatteverket anser att, i avsaknad av uppgifter om hur stor del av det yrkade NID-avdraget som är hänförligt till de aktuella lånen, ska en beräkning göras utifrån det NID-avdrag som maximalt kan anses hänförligt till lånet. Detta innebär således att det ska presumeras att lånet till bolaget har finansierats helt av Fortum Project Finance NV:s egna kapital och att det NIDavdrag som faktiskt yrkats helt har genererats av detta kapital. Det finns enligt Skatteverket inte stöd för att ta hänsyn till en sådan faktisk omständighet som fördelningen av eget och främmande kapital i det belgiska bolaget. Skatteverket menar vidare att vid beräkningen enligt det hypotetiska testet ska samtliga lån från bolag som är underkastade de svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna och som Fortum Project Finance NV erhållit ränteinkomster från, läggas samman. En förutsättning för sammanslagning av samtliga lån är dock enligt Skatteverket att ränteinkomsten sedd isolerad inte beskattas över tio procent hos Fortum Project Finance NV. Bolaget menar å sin sida att Fortum Project Finance NV:s fördelning av årets yrkade NID-avdrag mellan sina lån ska ligga till grund för hur stor

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 17 andel NID-avdrag som ska anses belöpa på ränteinkomsten från bolaget. Bolaget menar vidare att eftersom Fortum Project Finance NV finansieras både med eget kapital och främmande kapital och det inte är möjligt att härleda hur varje enskild tillgång är finansierad, ska en proportionering mellan eget och främmande kapital göras vid beräkning av hur mycket NIDavdrag som belöper på lånet. Beräkningen enligt det hypotetiska testet bör vidare anpassas till det enskilda lånet då det saknas rättsligt stöd för att lägga samman räntebetalningar från olika juridiska personer i Sverige. Bolaget anför att om samtliga länders skattemyndigheter tillämpar motsvarande modell för just fordringar på koncernbolaget i det egna landet skulle det innebära att mer än räntemottagarens totala faktiska NID-avdrag beaktas vid det hypotetiska testen sammanräknade. Förvaltningsrätten konstaterar att vid beräkningen enligt ett hypotetiskt test måste en avvägning göras av vilka faktorer som ska utgå från en hypotetisk bedömning och vilka som ska utgå från faktiska förhållanden. Såsom ovan angetts har Högsta förvaltningsdomstolen slagit fast att endast det NIDavdrag som faktiskt yrkats och som kan anses belöpa på ränteinkomsten från bolaget ska beaktas vid det hypotetiska testet. Förvaltningsrätten anser att det, utifrån hur lagstiftningen är utformad och Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i tillämpliga avgöranden, inte är uteslutet att även andra faktiska omständigheter som är kända skulle kunna beaktas vid bedömningen. Detta innebär att för det fall det hade varit känt hur de olika lånen från Fortum Project Finance NV varit finansierade skulle detta kunnat vara en omständighet som hade kunnat tas med i bedömningen. Bolaget, som är den part som har bevisbördan för att ränteinkomsten skulle ha beskattats med minst tio procent i Belgien, har dock inte kunnat visa hur de olika fordringarna hos Fortum Project Finance NV har finansierats. Den fördelning av beviljat NID-avdrag som Fortum Project Finance NV gjort i deklarationerna visar enligt domstolens mening inte hur finansieringen av

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 18 lånen faktiskt har skett. Eftersom det inte är visat hur lånen finansierats är det därmed inte heller visat att det finns skäl att göra en proportionering av det NID-avdrag som kan anses belöpa på bolagets lån utifrån andelen eget och främmande kapital i Fortum Project Finance NV. Av den aktuella undantagsbestämmelsen framgår att bedömningen av om ränteinkomsten skulle ha beskattats med minst tio procent ska göras grundat på antagandet att det långivande företaget bara skulle ha haft den inkomsten. Med hänsyn till detta anser domstolen att det, då inget annat är visat, vid bedömningen får förutsättas att ränteinkomsten hänförlig till bolagets lån har finansierats helt av eget kapital och att maximalt möjligt NID-avdrag för den aktuella inkomsten därmed ska tillämpas vid bedömningen. Att vid prövningen lägga ihop lånen i enlighet med Skatteverkets modell framstår enligt förvaltningsrätten som skäligt. Utan en sammanläggning skulle samma egna kapital och samma yrkade NID-avdrag samtidigt kunna presumeras vara hänförligt till flera olika lån som omfattas av ränteavdragsbegränsningsreglerna, vilket skulle kunna bli till nackdel för den som yrkar avdrag för ränteutgiften i Sverige. För att säkerställa att yrkat NID-avdrag i Fortum Project Finance NV inte överskrids anser förvaltningsrätten därför att det är rimligt att vid bedömningen beakta samtliga inkomster från bolag som berörs av de svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna. I förevarande mål innebär detta således att även ränteinkomster från Fortum Nordic AB ska beaktas vid beräkningen. Eftersom syftet med att vid beräkningen beakta samtliga lån är att yrkat NID-avdrag inte ska överskridas får denna beräkningsmetod dock enligt förvaltningsrättens mening aldrig i praktiken innebära att bolaget hamnar i ett sämre läge än om endast bolagets ränteinkomst hade beaktats. En förutsättning för att vid beräkningen beakta samtliga ränteinkomster från bolag som berörs av de svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna är därmed

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 19 enligt domstolens mening att ränteinkomsterna från bolaget för de aktuella åren sedda isolerade inte skulle beskattas med mer än tio procent i Belgien. I förevarande mål innebär detta således att ränteinkomster från Fortum Nordic AB endast ska beaktas om dessa inte medför att bolaget hamnar i ett sämre läge än om endast ränteinkomsterna från bolaget hade beaktats. Vid en beräkning enligt det hypotetiska testet i aktuellt fall anser förvaltningsrätten vidare att endast den beskattning som ränteinkomsten skulle varit föremål för i Belgien är den som ska beaktas. Av lagtexten följer att man vid prövningen enligt bestämmelsen ska se till om ränteinkomsten skulle ha beskattats med minst tio procent enligt lagstiftningen i den stat där det företag inom intressegemenskapen som faktiskt har rätt till inkomsten hör hemma. Eftersom Fortum Project Finance NV hör hemma i Belgien finns det således inte lagstöd för att beakta någon annan beskattning än den som skulle ha skett i det landet. Härtill kommer att bolaget genom Skatteverkets beslut har medgivits avdrag för den del av ränteutgiften som korresponderar mot den ränteinkomst som av verket bedömts ha stannat och beskattats i Nederländerna. Sammantaget anser förvaltningsrätten således att vid en beräkning enligt det hypotetiska testet ska presumeras att lånet till bolaget finansierats av Fortum Project Finance NV:s egna kapital, ränteinkomsterna från Fortum Nordic AB beaktas och hänsyn endast tas till den beskattning som skulle ha ägt rum i Belgien. En beräkning av den skattesats ränteinkomsterna från bolaget skulle varit föremål för enligt belgisk lagstiftning utifrån dessa antaganden visar att ränteinkomsterna från bolaget inte för något av taxeringsåren överstiger tio procent. Det blir vid beräkningen inte någon skillnad om ränteinkomsten från bolaget beaktas isolerad. Inte heller vid användning av den eurokurs bolaget förespråkar överstiger beskattningen i Belgien tio procent. Det finns därmed inte skäl att med stöd av tioprocentsregeln medge bolaget de yrkade ränteavdragen, varför överklagandena ska avslås i denna del.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 20 Är ventilen tillämplig? Slutligen har förvaltningsrätten att pröva om bolaget ska medges avdrag för sina ränteutgifter med stöd av ventilen, dvs. till följd av att såväl förvärvet av delägarrätter som skulden är huvudsakligen affärsmässigt motiverade. Bolaget har anfört att det föreligger affärsmässiga skäl för både förvärven och skulden och anför härvid följande. Omstruktureringen skedde i samband med den externa avyttringen av Neste Oil Oyj. Det finns således ett samband med en extern transaktion. Skulden har även samband med externa förvärv som gjordes under 1998 2002. Det huvudsakliga skälet för omstruktureringen var att förbättra utdelningsstrukturen i koncernen, vilket utgör ett externt förhållande på samma sätt som ett externt förvärv. Ökad utdelning var väsentligt för att locka investerare, förbättra konkurrensförmågan och skapa god kreditvärdighet. Omstruktureringen gjordes även för att optimera förhållandet mellan eget och främmande kapital i bolaget. Av inlämnade NERA-rapporter framgår att omstruktureringen hade betydligt högre affärsmässiga fördelar än skattemässiga. Skatteverket anser att ventilen inte är tillämplig och anför i huvudsak att en extern försäljning inte är att likställa med ett externt förvärv, att omstruktureringen hade kunnat finansieras genom tillskott eller lån från moderbolaget Fortum Oyj och att skattefördelarna med omstruktureringen är klart överordnade andra fördelar. Av förarbeten till ränteavdragsbegränsningsreglerna framgår bl.a. följande. Ventilen ska tillämpas restriktivt för att syftet med bestämmelserna om avdragsbegränsningen, nämligen att motverka att det svenska skatteunderlaget urholkas, ska kunna uppnås. För en restriktiv tillämpning talar också konkurrensskäl eftersom den som får tillämpa ventilen får en lägre skattekostnad i förhållande till den som inte får avdrag för sin räntekostnad. Vidare framgår att med huvudsakligen affärsmässiga skäl menas att det ska

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 21 ligga sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden utöver eventuella skatteeffekter bakom de transaktioner som ska bedömas. Med huvudsakligt avses enligt förarbetena ca 75 procent eller mer (prop. 2008/09:65 s. 68). Förvaltningsrätten finner inte skäl ifrågasätta att den omstrukturering som gjorts inom Fortumkoncernen har föranletts av affärsmässiga överväganden och varit viktig för att förbättra bolagets och koncernens konkurrensförmåga. Detta har framgått av åberopade NERA-rapporter och vid förhör understrukits av partsföreträdare och vittnen. Högsta förvaltningsdomstolen har dock i avgörandena HFD 2011 ref. 90 I V gjort en tydlig uppdelning mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl för tillämpningen av den s.k. ventilen. Av HFD:s avgöranden kan enligt förvaltningsrätten den slutsatsen dras att en omorganisation som i och för sig syftar till att förbättra företagsgruppens konkurrensförmåga men som inte genomförs med någon i förhållande till koncernen oberoende part är vid tillämpningen av ventilen i regel att betrakta som genomförd av organisatoriska skäl. Genom HFD:s ställningstagande är utrymmet för att tillämpa ventilen vid interna förvärv i andra situationer än den som där angetts mycket begränsat. Förvaltningsrätten anser att det i målen inte är visat att bolagets förvärv av delägarrätter inom koncernen har en sådan koppling till ett eller flera externa förvärv att dessa, tidsmässigt och i övrigt, endast varit ett led i att foga in företaget eller företagen i intressegemenskapen (jfr HFD 2011 ref 90 I). Det föreligger inte heller i övrigt skäl att medge bolaget rätt till avdrag för ränteutgifter med stöd av ventilen. Överklagandena ska därmed avslås i denna del.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 998-14 m.fl. 22 Ersättning för kostnader Bolaget har yrkat ersättning för kostnader som uppkommit under handläggningen hos Skatteverket avseende taxeringen 2013 och för samtliga mål hos förvaltningsrätten. Bolaget har vunnit delvis bifall till sina yrkanden i förvaltningsrätten. Målen är dessutom materiellt komplicerade och avser frågor som får anses vara av betydelse för rättstillämpningen. Det sistnämnda gäller särskilt frågan om beräkning av NID-avdraget. Förvaltningsrätten bedömer att bolaget skäligen har behövt anlita ombud för att ta tillvara sin rätt hos Skatteverket och hos förvaltningsrätten. Rätten bedömer härvid att bolaget får anses skäligen tillgodosett med en ersättning om 40 000 kr i ärendet hos Skatteverket och 600 000 kr i målen hos förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 3 (DV 3105 1A) för taxeringsfrågor och frågor om kostnader i förvaltningsrätten och i bilaga 4 (DV 3111 A) för frågor kostnader hos Skatteverket. Michael Erliksson Chefsrådman Cecilia Mauritzon Rådman I avgörandet har även nämndemännen Ann-Christin Holgersson, Bo Klasmark och Ulf Bourker Jacobsson deltagit. Föredragande har varit förvaltningsrättsfiskalen Stina Nordström.

Bilaga 3 Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Hur man överklagar (2+1mån PT) (DV3105-1A) 2013-06 Producerat av Domstolsverket Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens dom/beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Tala om varför Ni anser att domen/beslutet ska ändras och vilken ändring Ni vill ha. Sänd även med sådant som Ni anser ha betydelse och som Ni inte tidigare gett in. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till förvalntingsrätten inom två månader från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. För offentlig part räknas dock tvåmånaderstiden från den dag då domen/beslutet meddelades. (Angående beräkningen av tiden för överklagande, se nedan.) Tala om vilken dom eller vilket beslut Ni överklagar genom att anteckna förvaltningsrättens namn och målnummer. Uppge person-/organisationsnummer, postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till Er arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där Ni kan nås för delgivning. Har Ni redan tidigare lämnat dessa uppgifter i målet och om de fortfarande är aktuella behöver Ni inte uppge dem igen. Om Ni anlitar ombud ska ombudets namn, postadress, e-postadress och telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefon anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av förvaltningsrättens dom/beslut. Om Er motpart överklagar förvaltningsrättens dom/beslut får Ni överklaga domen/beslutet även om Er egen tid för överklagande har gått ut. I så fall måste Er skrivelse ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre månader från den dag då förvaltningsrättens dom/beslut meddelades. För offentlig part räknas dock tremånaderstiden från den dag då motparten fick del av domen/beslutet. Om det första överklagandet återkallas eller förfaller av någon annan anledning, förfaller också det senare. Sista dagen för överklagande är i regel den dag som genom sitt tal i månaden motsvarar den dag Ni fick del av domen/beslutet. Om Ni fick del av förvaltningsrättens dom/beslut t.ex. den 30 juni måste besvärshandlingen ha kommit in senast den 30 augusti. Om Ni fick del av domen/beslutet en dag med ett tal i månaden som inte finns i slutmånaden löper besvärstiden ut på slutmånadens sista dag. Om Ni fick del av domen/beslutet t.ex. den 31 juli måste besvärshandlingen ha kommit in senast den 30 september. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se

Bilaga 4 Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Hur man överklagar (3+1v) (DV3111A) 2013-06 Producerat av Domstolsverket Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens dom/beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Tala om varför Ni anser att domen/beslutet ska ändras och vilken ändring Ni vill ha. Sänd även med sådant som Ni anser ha betydelse och som Ni inte tidigare gett in. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Tala om vilken dom eller vilket beslut Ni överklagar genom att anteckna förvaltningsrättens namn och målnummer. Uppge person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till Er arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där Ni kan nås för delgivning. Har Ni redan tidigare lämnat dessa uppgifter i målet och om de fortfarande är aktuella behöver Ni inte uppge dem igen. Om Ni anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av förvaltningsrättens dom/beslut. Om Er motpart överklagat förvaltningsrättens dom/beslut i rätt tid, får även Ni överklaga (s.k. anslutningsöverklagande) även om den vanliga tiden för överklagande har gått ut. I så fall måste Er skrivelse ha kommit in till förvaltningsrätten inom fyra veckor från den dag då förvaltningsrättens dom/beslut meddelades. För offentlig part räknas dock fyraveckorstiden från den dag då motparten fick del av domen/beslutet. Om det första överklagandet återkallas eller förfaller kan inte heller anslutningsöverklagandet prövas. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se