Juridiska institutionen Vårterminen 2014 Examensarbete i familjerätt, särskilt barnrätt 30 högskolepoäng Surrogatmoderskap en oreglerad verksamhet Författare: Johanna Marie Persson Handledare: Professor Anna Singer
2
Förord... 5 Förkortningar... 6 1 Inledning... 8 1.1 Prolog... 8 1.2 Syfte och avgränsning... 9 1.3 Metod... 10 1.4 Disposition... 10 2 Barnets rätt till familj... 12 2.1 Allmänt... 12 2.2 Olika typer av föräldraskap... 14 3 Fastställande av föräldraskap i svensk rätt... 16 3.1 Inledning... 16 3.2 Fastställande av moderskap... 16 3.3 Fastställande av faderskap... 17 3.3.1 Faderskapspresumtionen... 17 3.3.2 Faderskap vid assisterad befruktning... 17 3.3.3 Socialnämndens utredningsskyldighet vid fastställande av faderskap... 19 3.3.4 Utvidgad utredning... 19 3.4 Fastställande av föräldraskap för samkönade... 20 4 Om adoption... 22 4.1 Svensk rätt... 22 4.1.1 Inledning... 22 4.1.2 Krav och prövning... 22 4.2 Reflektioner... 23 5 Om assisterad befruktning... 25 5.1 Behandling av ofrivillig barnlöshet... 25 5.2 Assisterad befruktning... 25 5.2.1 Illustrerande exempel på assisterad befruktning... 27 6 Om surrogatarrangemang... 29 6.1 Begrepp... 29 6.1.1 Partiellt och fullständigt... 29 6.1.2 Kommersiellt och altruistiskt... 30 6.2 Surrogatarrangemang i ett historiskt perspektiv... 30 6.2.1 SMER-rapporten... 32 6.2.2 Pågående utredning, direktiv 2013:70... 34 6.3 Antal barn som tillkommit via surrogatarrangemang i Sverige... 34 7 Surrogatarrangemang i praktiken... 36 7.1 Inledning... 36 7.2 Surrogatmoderskap i praxis... 36 7.2.1 NJA 2006 s. 505... 36 7.2.2 Minoriteten... 37 7.2.3 Reflektioner... 39 7.3 Sökandet efter en surrogatmamma... 40 7.4 Parternas överenskommelse... 41 7.4.1 Surrogatavtal... 41 7.4.2 Relationen mellan surrogatmamman och det beställande paret... 42 7.5 Fastställelse av föräldraskap för utomlandsfödda barn... 43 7.5.1 Inledning... 43 7.5.3 Biträde av svensk utlandsmyndighet vid fastställelse av faderskap... 46 7.5.4 Fastställande av moderskap till barn födda utomlands... 47 7.6 Hemresan till Sverige... 48 3
7.6.1 Utfärdandet av pass... 48 7.6.2 Betydelsen av surrogatmammans samtycke... 49 7.6.3 Hinder vid barnets resa till Sverige... 50 7.7 När barnet väl befinner sig i Sverige... 52 7.7.1 Skatteverkets folkbokföring... 52 7.7.2 Mer om socialnämndens medverkan vid fastställande av faderskap... 54 7.8 Vårdnad... 55 7.8.1 Inledning... 55 7.8.2 Avtal om vårdnad... 55 7.9 Adoption efter surrogatarrangemang... 58 8 En eventuell framtida lagstiftning om surrogatarrangemang... 60 8.1 Inledning... 60 8.2 Grekisk rätt... 61 9 Reflektioner... 64 9.1 Allmänt... 64 9.2 Problem att få barnet till Sverige... 64 9.3 Fastställande av föräldraskap, vårdnad och adoption... 65 10 Avslutning... 68 11 Käll- och litteraturförteckning... 70 11.1 Offentligt tryck... 70 11.1.1 Propositioner... 70 11.1.2 Riksdagstryck... 70 11.1.3 Betänkanden... 70 11.1.4 Övrigt... 70 11.2 Litteratur och artiklar... 71 11.3 Avgöranden... 73 11.4 Webb... 73 11.5 Övrigt... 74 4
Förord Med detta examensarbete avslutar jag mina juridikstudier vid Uppsala universitet. Min förhoppning är att denna uppsats ska komma att spridas hos de myndigheter som kommer i kontakt med surrogatärenden och förhoppningsvis underlätta deras arbete, samt uppmärksamma eventuella problem. Jag förväntar mig även att utredaren, som i skrivande stund utreder huruvida en lagstiftning om surrogatarrangemang ska stiftas i Sverige, ska ta del av denna skildring av surrogatarrangemang i praktiken. Jag vill inledningsvis rikta ett stort tack till professor Anna Singer, min handledare under detta examensarbete, som gett mig inspiration till att skriva detta arbete med inriktning på just surrogatarrangemang i praktiken. Tack vare uppsatsens inriktning har jag kommit i kontakt med många kunniga personer som på olika sätt arbetar med surrogatärenden. Tack för att Ni tagit Er tid och delat med Er av de kunskaper och erfarenheter som Ni erhåller på området. Jag vill även rikta min uppskattning till de personer som själva använt sig av en surrogatmamma och delgett sin historia för mig. Arbetet skulle inte varit detsamma utan Er. Slutligen vill jag tacka min fantastiska familj för allt Ert stöd. Ett särskilt tack till morfar Bengt Stenberg för Ditt intresse och min livskamrat Alexander Norman för Ditt ovärderliga engagemang. Uppsala, mars 2014 Johanna Marie Persson 5
Förkortningar Bet. Betänkande BO Barnombudsmannen Dir. Kommittédirektiv DNA Deoxiribonukleinsyra FB Föräldrabalken HD Högsta domstolen HovR Hovrätten IFL Lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor IVF In vitro-fertilisering JT Juridisk tidskrift JO Justitieombudsmannen LGI Lag (2006:351) om genetisk integritet LOSM Lag (2001:82) om svenskt medborgarskap LUV Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn NJA Nytt juridiskt arkiv 6
Prop. Proposition RB Rättegångsbalken SMER Statens medicinsk-etiska råd SoL Socialförsäkringsbalken SOSFS Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning TR Tingsrätten UD Utrikesdepartementet WHO Världshälsoorganisationen ÄB Ärvdabalken 7
1 Inledning 1.1 Prolog Under våren 2011 uppmärksammade Arbetarbladet i Gävle paret Linda och Daniel och deras historia, en önskan om att bli föräldrar. 1 Linda är född utan livmoder och kan därför inte bli gravid. När parets barnlängtan växte sig starkare började de titta på olika alternativ för att få barn. Eftersom de gärna ville ha ett biologiskt barn fick de upp ögonen för surrogatmoderskap och kontaktade Surrogatföreningen i Stockholm. De tog därefter kontakt med en klinik i Indien och fick reda på hur proceduren skulle gå till. Först och främst skulle en registreringsavgift betalas till kliniken. Kliniken i Indien ville även säkerställa att paret var friska och därför behövde flertalet prover tas. Detta var till en början problematiskt, eftersom sjukvården i Sverige inte stödjer provtagning som syftar till att genomföra surrogatarrangemang. De lyckades till slut och Linda kunde påbörja sin hormonbehandling för att producera ägg. För att plocka äggen från Linda åkte de till Indien. Det visade sig emellertid att inget av äggen blev befruktat. Linda och Daniel bestämde sig då för att anlita en äggdonator. Barnet skulle då vara biologiskt kopplat till Daniel och äggdonatorn, men bäras av surrogatmamman. Kliniken i Indien uppsökte en surrogatmamma, som paret skrev avtal med. I avtalet avsade sig surrogatmamman allt ansvar för barnet och gav Daniel ensam vårdnad. Även surrogatmammans man fick skriva ett avtal om att inte göra anspråk på barnet eller på något sätt skada kvinnan under havandetiden. Linda och Daniel följde graviditeten från Sverige främst via mejl. Några veckor före födseln åkte paret tillbaka till Indien. De fick dock inte medverka under själva förlossningen, som gjordes med kejsarsnitt. Direkt efter förlossningen fick de hålla i barnet, som nu var deras. Redan i och med hemresan till Sverige uppkom det problem. För att resa hem med barnet var de tvungna att ordna ett svenskt medborgarskap, vilket tog lång tid. Väl hemma fortsatte svårigheterna då svenska myndigheter ifrågasatte det beställande parets föräldraskap till barnet, samt att familjerätten i det beställande parets hemkommun vägrade godkänna avtalet om vårdnad av barnet. Paret blev hänvisat till tingsrätten, där en 1 http://arbetarbladet.se/merlasning/smastora/1.3167029-de-fick-barn-via-surrogatmammai-indien 8
långdragen process i vårdnadsfrågan påbörjades. I och med att faderskapet var under utredning kunde inte Linda ansöka om adoption och paret kunde heller inte ansöka om föräldrapenning eller barnbidrag. Fallet med Linda och Daniel är ett verkligt exempel, som påvisar hur mycket det är att tänka på och förbereda innan ett barn som kommit till via en surrogatmamma är fött, har kommit till Sverige och erhållit rättsliga föräldrar här i landet. Fallet kommer i den följande framställningen illustrera de svårigheter som barnlösa par i Sverige idag kan få möta vid användningen av surrogatarrangemang. 1.2 Syfte och avgränsning Mitt syfte med denna uppsats är att undersöka de problem som kan uppstå med surrogatarrangemang, en oreglerad verksamhet, såsom i fallet med Linda och Daniel. 2 Jag kommer att beskriva och utreda den processen som par, som använder sig av en surrogatmamma i utlandet, får genomgå innan det kan uppnå rättslig trygghet. Processen inriktas på medborgarskap, föräldraskap och vårdnadsansvar. I debatten förekommer en etisk diskussion om surrogatarrangemang, som främst rör surrogatmammors utsatthet. Denna framställning kommer dock inte att fokusera på denna debatt. Uppsatsen inriktar sig huvudsakligen på de svenska reglerna kring surrogatarrangemang. Internationell privaträtt kommer dock att behandlas där det är av relevans för uppsatsens frågeställning. Vid användandet av begrepp såsom den beställande mannen/fadern åsyftas den man som avser att axla det rättsliga föräldraskapet. Med anledning av att surrogatarrangemang även ingås av samkönade par kommer partnern till den beställande mannen benämnas som den beställande mannens partner. I framställningen används surrogatmamma för att beskriva den kvinna som bär barnet åt det beställande paret. Begreppen surrogatmoderskap och surrogatmödraskap används synonymt med varandra. 3 Ännu ett begrepp som kan 2 Se avsnitt 1.1. 3 I vissa skrifter görs dock en distinktion mellan dessa. Se Jönsson, Det förbjudna mödraskapet, s. 48 ff. 9
användas för att beskriva fenomenet är värdmoderskap. För att göra det enklare för läsaren har jag dock valt att inte använda det sistnämnda begreppet i uppsatsen. 1.3 Metod Vid författandet av denna uppsats har jag valt att huvudsakligen tillämpa en rättsdogmatisk metod, genom att studera lagtext, förarbeten, doktrin och rättspraxis. 4 I och med att surrogatarrangemang är en relativt ny företeelse, som i dagsläget inte är reglerad i svensk rätt, finns dock inget större utbud av rättskällor på området. En lagstiftning på området har dock under en tid diskuterats, och det finns flera rapporter och utredningar som behandlar ämnet. En del av framställningen bygger även på förarbeten och doktrin där frågan om surrogatarrangemang tagits upp. Mina frågeställningar har formulerats efter studerandet av diverse artiklar samt intervjuer med företrädare för Socialstyrelsen och ett antal familjerätter i landet. Det ska i sammanhanget poängteras att den information som inhämtats från dessa intervjuer i stor utsträckning kommer från enskilda individer och inte ger uttryck för generella riktlinjer. 1.4 Disposition För att introducera läsaren på området är den inledande delen av beskrivande karaktär och utreder relevanta begrepp. Kapitel 2 behandlar av denna anledning förhållandet mellan barn och föräldrar, samt de olika typer av föräldraskap som i dagens samhälle uppkommer. Grunderna gällande fastställande av föräldraskap i svensk rätt presenteras därefter i kapitel 3. Föräldraskap utgår inte enbart efter genetik och biologi, utan kan även erhållas genom adoption (kapitel 4), och assisterad befruktning (kapitel 5). För läsaren är dessa begrepp en nödvändighet för att förstå den nästföljande delen om surrogatarrangemang, som utreds i kapitel 6. I kapitel 7 redogörs för det enda publicerade NJA-fallet i svensk rätt som behandlar just surrogatarrangemang, NJA 2006 s. 505. Därefter beskrivs den process som ofrivilligt barnlösa par, som använder sig av surrogatarrangemang i utlandet, genomgår. På flera stadier i denna process kan det uppstå problem för de inblandade parterna. Förslag till åtgärder för att minska denna problematik presenteras i kapitel 8. I det påföljande kapitlet 4 Kellgren och Holm, Att skriva uppsats i rättsvetenskap råd och reflektioner, s. 47. 10
redogörs mina personliga reflektioner avseende surrogatarrangemang. Avslutningsvis diskuterar jag vilka åtgärder som kan, och bör, vidtas för att minska de problem som uppkommer vid surrogatarrangemang i kapitel 10. 11
2 Barnets rätt till familj 2.1 Allmänt I artikel 3 i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen), som tillhör en av konventionens grundläggande principer, framgår att barnets bästa alltid ska beaktas. Artikeln stadgar följande: 1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet. 2. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, och skall för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings- och administrativa åtgärder. 3. Konventionsstaterna skall säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn. Det är i första hand barnets föräldrar som ansvarar för att barnets bästa uppfylls och av denna anledning är det för barnet viktigt att föräldraskapet fastställs. 5 Barnets rätt till att, så långt det är möjligt, få vetskap om sina föräldrar och att omvårdas av dessa stadgas i artikel 7, barnkonventionen: 6 1. Barnet skall registreras omedelbart efter födelsen och skall ha rätt från födelsen till ett namn, rätt att förvärva ett medborgarskap och så långt det är möjligt, rätt att få vetskap om sina föräldrar och bli omvårdat av dem. 2. Konventionsstaterna skall säkerställa genomförandet av dessa rättigheter i enlighet med sin nationella lagstiftning och sina åtaganden enligt tillämpliga internationella instrument på detta område, särskilt I de fall då barnet annars skulle vara statslöst. 5 Enligt 2:1 FB har socialnämnden en skyldighet att utreda och fastställa faderskapet till ett barn som inte fått faderskapet fastställt enligt 1:1 FB. Lagrummet stadgar således barnets intresse av att få den familjerättsliga statusen fastställd. 6 Barnkonventionen ska ses som en helhet, varför artiklarna ska läsas ihop. Artikel 7 ska exempelvis läsas tillsammans med artikel 8, 9, 10 och 20. UNICEF Handbok om barnkonventionen, s. 91. 12
Det kan finnas flera skäl till att barnkonventionen stadgar att en registrering ska göras direkt efter barnets födsel, bl.a. för att barnet ska erkännas i samhället, underlätta den nationella planeringen i landet och trygga barnets andra rättigheter. Registreringen ska åtminstone innefatta information om barnets namn vid födseln, kön, födelsedatum, plats där barnet föddes samt föräldrarnas namn, adress och medborgarskap. 7 Artikel 7 stadgar dessutom barnets rätt till att förvärva ett medborgarskap. Genom hänvisningen i 7(2) till internationella instrument kan artikeln tolkas i ljuset av Konventionen av begränsning av statslöshet (1961). Huvudregeln enligt 1961 års konvention är att barn ska förvärva medborgarskap i den stat de föds. Undantag föreligger i det fall någon annan stat erkänner barnet som medborgare. Kan medborgarskapet inte fastställas stadgar den nyss nämnda konventionen att barnet ska erhålla medborgarskap i samma land som en av föräldrarna. 8 Psykologiska och medicinska skäl kan även vara anledningen till att föräldraskap blivit en central fråga. Många sjukdomar är ärftliga, och det är av stor vikt att de uppmärksammas så tidigt som möjligt för att de ska gå att bota. 9 Motiven kan dessutom bygga på praktiska och juridiska skäl, eftersom både underhållsskyldighet och arvsrätt baseras på föräldraskap. 10 Det är dock inte enbart barnet som har intresse av att få föräldraskapet fastställt. I dagens samhälle ses barn som en viktig del av livet och många föräldrar ser det som en rättighet att få barn. Lagstiftningen är emellertid inte utformad utifrån ett sådant perspektiv, utan man talar om barnets rätt till föräldrar. 11 I svensk rätt regleras förhållandet mellan barn och föräldrar i föräldrabalken (FB). Föräldraskapet delas upp i olika typer av föräldraskap, vilket presenteras i nästa avsnitt. 7 UNICEF Handbok om barnkonventionen, s. 91 ff. 8 UNHCR, Convention on the reduction of statelessness, 1961. 9 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 47 f. 10 Se bl.a. 7 kap. FB om underhållsskyldighet och 2 kap. ÄB om skyldemans arvsrätt. 11 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 391 ff. Även barnombudsmannen (BO) anser i sin rapport; Barnets bästa Barnombudsmannens synpunkter på frågor om vårdnad, boende och umgänge, BR2005:06, att principen om barnets bästa inte sällan tolkas till föräldrarnas fördel. BO förtydligar därför att principen om barnets bästa ska tillgodose barnets intressen. 13
2.2 Olika typer av föräldraskap Utgångspunkten för fastställande av föräldraskap är att barnet har rätt till två biologiska föräldrar av olika kön och att det par vars könsceller använts för skapandet av barnet ska erhålla det rättsliga föräldraskapet. 12 Förr i tiden talade man om en typ av föräldraskap, dvs. det biologiska och naturliga föräldraskapet som även innefattade det rättsliga föräldraskapet. Således uppkom inga problem eftersom det är barnets rättsliga föräldrar som erhåller vårdnaden av barnet, bestämmer om barnet, ser till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och god fostran blir tillgodosedda (6:2 FB). 13 Genom tillåtandet av adoption, olika typer av assisterad befruktning och de framskridna teknikerna på reproduktionsområdet har det emellertid blivit svårare att fastställa föräldraskap. 14 Numera talar man om fyra typer av föräldraskap. Sambandet mellan de inblandade parterna kan delas upp efter sociologi, juridik, genetik och biologi. Med socialt föräldraskap avses den eller de som i praktiken fungerar som barnets föräldrar, dvs. de som spenderar tid med barnet i vardagen och uppfostrar det. Denna typ av föräldraskap är inte helt ovanlig i dagens samhälle där barn växer upp med styvföräldrar, plast- mammor och pappor. I sammanhanget kan det nämnas att det sociala föräldraskapet sällan ligger till grund för rättslig status som förälder. 15 Det rättsliga föräldraskapet avser dem som registrerats som barnets föräldrar. När det talas om föräldraskap är det oftast det rättsliga föräldraskapet som åsyftas. Denna typ av föräldraskap är förknippat med ett antal rättsverkningar, som är till för att tillgodose barnets intressen, bl.a. vårdnadsansvar, förmynderskap, arvsrätt och underhållsskyldighet. Genetiskt föräldraskap föreligger när det finns ett samband, mellan ägget och/eller spermierna samt barnet, som baseras på arv. Biologiskt föräldraskap är en förhållandevis ny företeelse som tillkommit efter introduktionen av äggdonation. Detta föräldraskap avser den kvinna som burit och fött 12 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 381. 13 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 397 f. Samma grundtanke tycks prägla barnkonventionen, se Jönsson, Det förbjudna mödraskapet, s. 113. Se även prop. 1981/82:168 s. 60 ff. 14 År 1978 i Storbritannien tillkom det första barnet i världen genom provrörsbefruktning. Första barnet i Sverige som tillkom genom provrörsbefruktning föddes år 1982. Se SMER 2013:1, s. 46 f. Se även Singer, Barnets bästa, s. 45 f. 15 Singer, Barnets bästa, s. 43. 14
barnet. Av denna anledning tycks en distinktion mellan genetiskt och biologiskt föräldraskap för fadern framstå som obefogad. 16 Synen på rättsligt föräldraskap återspeglas i lagstiftningen och har av denna anledning kommit att utvecklats med tiden, vilket bl.a. framkommer i SOU 2007:3: I början av 1900-talet ansågs barnets intresse främst vara att tillförsäkras en familj där barnet kunde få försörjning och uppfostran. Att den rättslige fadern också var genetiska far var i och för sig önskvärt men det ansågs inte nödvändigt. På senare tid har betydelsen av att det rättsliga föräldraskapet till barn som avlats genom naturlig befruktning överensstämmer med det genetiska ökat, vilket kan bero på att det nu är möjligt att med stor säkerhet fastställa det genetiska föräldraskapet. Det rättsliga föräldraskapet i svensk lagstiftning utgår, med något undantag, från det genetiska släktskapet. Sådana undantag är t.ex. adoption och assisterad befruktning med donerade ägg och spermier. Grunden för det rättsliga föräldraskapet vid assisterad befruktning med donerade ägg och spermier är som huvudregel istället samlevnadsformen och ett samtycke till befruktningen eller inseminationen. 17 Det kan emellertid konstateras att det biologiska föräldraskapet i dagsläget utgör grunden för det rättsliga föräldraskapet i svensk rätt, vilket i praktiken innebär vårdnadsansvar, förmynderskap, arvsrätt och underhållsskyldighet. Undantagsfall uppkommer emellertid vid adoption och assisterad befruktning med donerade könsceller, där föräldrarna inte har något biologiskt samband med barnet. 18 Föräldraskap fastställs olika för kvinnor och män, vilket kommer att behandlas i det följande. 16 SMER 2013:1, s. 44. 17 SOU 2007:3, s. 68. 18 A.a. s. 35 ff. 15
3 Fastställande av föräldraskap i svensk rätt 3.1 Inledning Ett barn har alltid rätt att veta sitt biologiska ursprung, samt en rätt till försörjning och arv grundat på föräldraskap. 19 Som tidigare nämnts kan barnet även av andra skäl, exempelvis psykologiska och medicinska, vara i behov av ett fastställt föräldraskap. 20 Föräldraskap fastställs olika för kvinnor och män, vilket kommer att presenteras nedan. 3.2 Fastställande av moderskap Enligt den svenska rättsordningen är den kvinna som föder ett barn att anse som moder. Denna utgångspunkt har sitt ursprung från den romerska satsen; mater semper certa est, som innebär att det alltid är säkert vem som är moder samt mater est quam gestatio demonstrat, vilket betyder att modern är den som födandet visar. 21 Före januari 2003, då moderskapspresumtionen trädde i kraft i svensk rätt, tillämpades dessa mater-est regler vid fastställande av moderskap. Ett konkretiserande av moderskapets grund kom emellertid att efterfrågas i och med legaliseringen av äggdonation i lag (1988:711) om befruktning utanför kroppen. 22 I och med lagändringen ansågs det föreligga en viss osäkerhet gällande vem som vid äggdonation var att anse som barnets moder, den kvinna som donerat äggen eller den som fött barnet? En moderskapspresumtion infördes i 1:7 FB och har nu följande lydelse: Om en kvinna föder ett barn som tillkommit genom att ett ägg från en annan kvinna efter befruktning utanför kroppen har förts in i hennes kropp, ska hon anses som barnets moder. Lagrummet, precis som mater est-regeln, grundar moderskapet på biologiskt samband. Det är alltså kvinnan som föder barnet som får rättslig status som barnets mor, inte den 19 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 47 f. Se även artikel 7 barnkonventionen samt not 5. 20 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 47 ff. Se även kapitel 2.1. 21 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 48 ff. 22 Lag (1988:711) om befruktning utanför kroppen har ersatts av lag (2006:351) om genetisk integritet. 16
kvinna som donerat ägg, den genetiska modern. 23 Nu gällande moderskapspresumtion torde gälla all typ av assisterad befruktning, således även surrogatarrangemang. 24 3.3 Fastställande av faderskap 3.3.1 Faderskapspresumtionen Eftersom mannens föräldraskap inte kan fastställas på samma sätt som kvinnans, alltså genom födseln, finns ett omfattande regelsystem för fastställande av faderskap. Är modern till barnet gift presumeras mannen som kvinnan är gift med vara barnets far (1:1 p. 1 FB), pater is est quem nuptiae demonstrant. 25 Denna presumtion kan hävas, exempelvis då en annan man genom skriftlig och bevittnad handling bekräftar faderskapet. För att presumtionen ska brytas krävs dock att mannen i äktenskapet, den som först erhöll rättslig status som far, samt modern och socialnämnden, godkänner detta (1:2 st. 2 FB, 1:4 FB). Är modern till barnet ogift vid barnets födelse finns ingen presumtion för faderskapet. Socialtjänsten är i de fall då ett barn har hemvist i Sverige skyldig att genomföra en utredning för att fastställa faderskapet (2:1 FB). Faderskapet för barn som fötts utom äktenskap kan förutom genom bekräftelse även fastställas genom dom (1:3 FB). Fyra situationer kan läggas till grund för en dom; (1) en genetisk undersökning som bekräftar att mannen är barnets far, (2) då det är utrett att mannen haft samlag med barnets mor, eller (3) att en insemination eller (4) befruktning utanför moderns kropp har skett med mannens spermier under den tid då barnet kan vara avlat. Det ska dessutom med hänsyn till samtliga omständigheter anses sannolikt att barnet har avlats av mannen (1:5 FB). 3.3.2 Faderskap vid assisterad befruktning Vid assisterad befruktning, som behandlats i kapitel 4, skiljer sig bekräftelsen av faderskapet till viss del från då barnet tillkommit via samlag. I de fall fadern lämnat samtycke till insemination eller befruktning utanför kroppen och det anses sannolikt att 23 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 48 ff. 24 Bogdan, Internationellt privaträttsliga aspekter av äggdonation och surrogatmoderskap, SvJT 2002, s. 746. 25 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 56 ff. 17
barnet tillkommit genom denna behandling grundas faderskapet på makens/sambons samtycke (1 kap. 6 och 8 FB). Assisterad befruktning får enbart utföras i det fall kvinnans make/sambo lämnat ett skriftligt samtycke (2 lagen om insemination och 3 lagen om befruktning utanför kroppen). Det kan dock förekomma fall där assisterad befruktning utförts trots att något skriftligt samtycke från make/sambo inte lämnats. Faderskapet kan även i dessa fall fastställas, eftersom FB inte uppställer några särskilda krav på samtycket vid assisterad befruktning. En muntlig bekräftelse av faderskapet är således tillräcklig för att faderskapet ska fastställas. Lagutskottets skäl till det ovan nämnda är orimligheten i att ett barn, som tillkommit genom assisterad befruktning, går miste om en rättslig fader med anledning av avsaknaden av ett skriftligt samtycke. 26 Det kan tilläggas att faderskapspresumtionen vid assisterad befruktning gäller oavsett om ägget härstammar från makan/sambon eller en donator. 27 Dessutom påverkas inte fastställandet av faderskapet av att befruktningen skett utomlands eller i strid med svensk lag. 28 Faderskapspresumtionen i 1:1 FB är direkt tillämplig på de fall där modern befruktats via insemination eller befruktning utanför kroppen med samtycke från maken. Tillkommer barnet via insemination fastställs faderskapet via bekräftelse eller dom (1:6 FB). Fastställande via bekräftelse eller dom gäller även barn som tillkommit via befruktning utanför kroppen, och fötts av en ogift samboende kvinna (1:8 FB). Faderskapsbekräftelsen ska, vid både insemination och befruktning utanför kroppen, godkännas av socialnämnden. Varken 1:6 eller 1:8 FB uppställer krav på att den assisterade befruktningen ska ha utförts i enlighet med svensk lag. Därmed omfattas även assisterad befruktning som genomförts utomlands. 29 I det fall faderskapet inte kan fastställas genom 1:6 eller 1:8 FB, exempelvis då assisterad befruktning utförts i strid med svensk lagstiftning, åligger det socialnämnden att utreda faderskapet. 26 LU 1984/85:10, s. 12. 27 SMER 2013:1, s. 72. 28 Walin och Vängby, Föräldrabalken: en kommentar, del I, s. 1:30. 29 Prop. 1984/85:2, s. 20 samt prop. 2001/02:89, s. 58. 18
3.3.3 Socialnämndens utredningsskyldighet vid fastställande av faderskap I Sverige ansvarar socialnämnden för att utreda faderskapet för barn med hemvist i Sverige (2:1 FB). 30 Socialnämndens utredning kan påbörjas på olika sätt. I vissa fall kontaktar Skatteverket nämnden när de fått uppgifter om att ett nyfött eller invandrat barn befinner sig i Sverige utan en registrerad fader. I andra fall kontaktar det beställande paret nämnden för att fastställa föräldraskapet. Möjligt är även att en utomstående part kontaktar nämnden med anledning av att föräldraskapet ifrågasätts. 31 När socialnämnden utreder faderskapet inhämtar de upplysningar från parter som kan ha information som är av betydelse, framförallt från den rättsliga modern (2:4 FB). Under utredningen är det dessutom av stor vikt att socialnämnden för protokoll (2:8 FB). Enligt huvudregeln ska utredaren även kalla till ett personligt sammanträde mellan parterna för att deras identitet ska säkras, samt ska parterna beredas möjlighet att ställa frågor till nämnden. 32 I undantagsfall kan dock kontakten mellan parterna och socialnämnden föras via telefon eller brev. 33 Dessa undantag tycks emellertid begränsas till de fall där utredaren sedan tidigare känner till parterna, exempelvis då modern och den man som utreds vara fader tidigare bekräftat faderskapet för ett gemensamt barn. 34 3.3.4 Utvidgad utredning Utredningen bör utvidgas i det fall den ansvarige utredaren på socialnämnden, eller någon av parterna, ifrågasätter faderskapet. Det kan i ett sådant fall bli aktuellt för socialnämnden att beräkna en ny konceptionstid, dvs. den tid under vilken ett barn kan vara avlat, eller verka för att en rättsgenetisk undersökning genomförs (2:6 FB). 35 Fastställande av föräldraskap enligt svensk rätt grundar sig även i detta sammanhang på biologiskt föräldraskap. 36 30 SOSFS 2004:16, s. 79. 31 A.a. s. 31. 32 JO beslut 1983-06-15, dnr. 1676-1983. 33 SOSFS 2004:16 s. 5 ff. 34 A. st. 35 A.a. s. 6. Se även NJA 1998 s. 184 samt NJA 1999 s. 598. 36 SOSFS 2004:16, s. 51 ff. 19
Genom en rättsgenetisk undersökning baserad på DNA, kan barnet och de påstådda föräldrarnas genetiska samband jämföras. Innan provtagningen genomförs är det viktigt att parterna legitimerar sig. 37 Därefter görs, i de allra flesta fall, en DNA-analys via blodprov eller munskrap, båda tillvägagångssätten anses lika säkra. I det fall en man uppvisar samma arvsanlag som barnet kan mannen med största sannolikhet (99,99 %) anses vara far till barnet, och faderskapet kan då fastställas. 38 Går inte faderskapet att fastställa genom ovan presenterade metoder kan ärendet komma att överlämnas till domstol. 39 3.4 Fastställande av föräldraskap för samkönade För samkönade gäller till viss del samma regler som presenterats gällande föräldraskap. 40 Skillnaden är att par i samkönade förhållanden inte gemensamt kan få biologiska barn på naturlig. Emellertid kan ena parten i ett samkönat förhållande få barn tillsammans med en utomstående person av motsatt kön. Detta torde dock inte vara ett tillvägagångssätt som är aktuellt för alla samkönade par, eftersom det i praktiken innebär att denna part har samlag med en annan. För många samkönade par är istället adoption och assisterad befruktning de enda möjligheterna att få barn. 41 I sammanhanget ska det dock framhållas att det i svensk rätt är olagligt med donerade könsceller från båda parter, varför det för kvinnopar inte är möjligt med behandling av donerade ägg. 42 Samkönade kvinnor, som är gifta eller registrerade partners (enligt lag 1994:1117 om registrerat partnerskap) eller sambor, kan dock genom införandet i 6 och 7 kap. lag (2006:351) om genetisk integritet (LGI) genomgå assisterad befruktning med donerade spermier. Föräldraskap för den kvinna som inte föder barnet regleras i 1:9 FB: Har insemination utförts på modern enligt 6 kap. (2006:351) om genetisk integritet m.m. eller har befruktning av moderns ägg utförts enligt 7 kap. samma lag med samtycke av en kvinna som var moderns maka, registrerade partner eller sambo och är det med hänsyn till 37 SOSFS 2002:3. 38 SOSFS 2004:16, s. 58 ff. 39 A.a. s. 60. 40 Se avsnitt 5.2 och 5.3. 41 Se kapitel 4 och kapitel 5. 42 Prop. 2001/02:89, s. 52. 20
samtliga omständigheter sannolikt att barnet har avlats genom inseminationen eller befruktningen, ska den som har lämnat samtycket anses som barnets förälder. Samma krav som vid fastställande av faderskap vid assisterad befruktning slås fast, dvs. att den andra partnern lämnar sitt skriftliga samtycke och att det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet avlats genom insemination eller befruktning. Föräldraskapet för samkönade kvinnor fastställs genom bekräftelse eller dom på samma sätt som faderskapet (1:9 FB och 1:4 FB). I dagsläget finns, utöver adoption, ingen laglig möjlighet för samkönade män att bli föräldrar. 21
4 Om adoption 4.1 Svensk rätt 4.1.1 Inledning Syftet med adoption är att de mottagande föräldrarna, även kallat adoptanterna, ska erhålla rättsligt föräldraskap för de barn de adopterar. Därmed konstrueras ett föräldraskap som inte är biologiskt. 43 Detta syfte kommer till uttryck i de grundläggande reglerna om adoption, som stadgas i 4 kap. FB. Huvudregeln är att adoptionsfrågan kan prövas här i landet, under förutsättning att adoptanterna har anknytning till Sverige. I de fall barnet härstammar från ett annat land än Sverige kan dock internationell lagstiftning komma att tillämpas. 44 4.1.2 Krav och prövning Åldersgränserna för adoption anges i 4:1 FB. 45 I Sverige får man ansöka om adoption om man är gift, har ingått partnerskap eller såsom enskild. Adoption beviljas inte för samboende. En av samborna kan dock adoptera ensam. 46 I det senare fallet kan emellertid det samboende paret, såsom sociala föräldrar, utöva föräldraskapet. 47 Det rättsliga föräldraskapet och vårdnaden tillfaller dock enbart den som beviljats rätten att adoptera barnet enskilt. I svensk rätt uppställs även ett samtyckeskrav vad gäller adoption. Ett barn som har fyllt 12 år ska enligt huvudregeln inte adopteras utan sitt samtycke, 4:5 FB. Barn under 18 år ska inte heller adopteras utan föräldrarnas samtycke. Undantag föreligger i det fall föräldern lider av allvarlig psykisk störning, inte har del i vårdnaden eller befinner sig på okänd ort, enligt 4:5 a FB. I dessa fall ska dock förälderns åsikt höras, enligt 4:10 st. 3 FB. Vid beslut om adoption ska rätten ta ställning till om adoptionen är till fördel för barnet och i linje 43 SOU 2009:61, s. 61 ff. 44 Sverne Arvill och Svensson, Adoption, s. 22. 45 Den nedre åldersgränsen på 25 år är lagstadgad i 4:1 FB. Den övre åldersgränsen på 45 år har uttalats i prop. 2003/04:131, s. 87. 46 Sverne Arvill och Svensson, Adoption, s. 31. 47 Se avsnitt 2.2. 22
med barnets bästa, enligt 4:6 st. 2 FB. Lagrummet stadgar det s.k. vederlagsförbudet, vilket innebär att adoptionen inte får bifallas om det från någon sida utlovats ersättning. 48 I sammanhanget ska rätten enligt 4:10 st. 1 FB ta reda på om ersättning eller bidrag lämnats eller utlovats. Vid internationella adoptioner utför socialnämnden en lämplighetsprövning, även kallad medgivandeutredning, enligt 6:12 socialtjänstlagen (SoL). 49 Således måste socialnämnden godkänna adoptionen för att den ska kunna genomföras. Detta genomförs för att säkra att barnet kommer till en bra familj som kan tillgodose barnets intressen. 50 4.2 Reflektioner Som ovan påvisats kan adoptionsprocessen uppfattas som invecklad, vilket även kan göra den tidskrävande. Statistik från Myndigheten för internationella adoptionsfrågor (MIA) visar dessutom att enbart 341 barn anlände till Sverige genom adoption år 2013. Detta är en stor minskning från tidigare år, 2003 adopterades totalt 920 barn via auktoriserade adoptionsorganisationer. 51 På tio år har alltså antalet adoptioner minskat med nästan två tredjedelar. En möjlig förklaring till att antalet internationella adoptioner har minskat är en minskad tillgänglighet av adoptivbarn. Många av de länder som har ett stort antal föräldralösa barn uppställer dessutom höga krav på adoptivföräldrarna. Adoptionskostnader, lång väntetid och omfattande utredningar kan även vara anledningar till att antalet adoptioner minskat. 52 I sammanhanget ska det även framhållas att inte alla par har möjlighet att välja behandlingsmetod för deras ofrivilliga barnlöshet. Som ovan nämnts uppställer många länder höga krav på adoptanterna och alla länder tillåter exempelvis inte samkönade par att 48 Vederlagsförbudet omfattar inte befogade kostnader, SOU 2009:61, s. 196-198. 49 Se artikel 5 a i 1993 års Haagkonvention om skydd av barn och samarbete vid internationella konventioner. 50 Sverne Arvill och Svensson, Adoption, s. 87. 51 http://www.mia.eu/sv/blanketter-och-statistik/statistiklista/ 52 SMER 2013:1, s. 44. 23
adoptera. 53 assisterad befruktning. Samkönade blir av denna anledning begränsade till att bli föräldrar via 53 SMER 2013:1, s. 45. 24
5 Om assisterad befruktning 5.1 Behandling av ofrivillig barnlöshet Många människor har en stark önskan om att bli förälder, men det är inte alla som på naturlig väg, alltså genom samlag och graviditet, kan bli föräldrar. Ungefär 10-15 procent av alla par som lever i äktenskapsliknande förhållanden lider av ofrivillig barnlöshet, dvs. har försökt att bli med barn på naturlig väg utan att ha lyckats. 54 I diskussionen om behandling av ofrivillig barnlöshet uppmärksammas ofta adoption och assisterad befruktning som lösningar på problemet. Därutöver förekommer även surrogatarrangemang, en typ av assisterad befruktning som idag inte är en erkänd behandling i svensk rätt, och som därför utförs i utlandet. Det förekommer således en reproduktionsturism, där svenska par söker sig utomlands för att uppfylla sin önskan om barn. 55 5.2 Assisterad befruktning Med assisterad befruktning avses en åtgärd som syftar till att på medicinsk väg befrukta ägg med spermier i eller utanför en kvinnas kropp. 56 Assisterad befruktning regleras sedan år 2006 i 6 och 7 kap. i lag (2006:351) om genetisk integritet m.m. (LGI). 57 Behandlingen klassificeras som vård och ska därför utföras i enlighet med hälso- och sjukvårdslagstiftningen. 58 Huvudregeln enligt svensk rätt är att assisterad befruktning 54 SMER 2013:1, s. 39. Definitionen på ofrivillig barnlöshet är tvetydlig. Det par som i ett års tid försökt att få barn utan att lyckats bli gravida uppfyller definitionen på barnlöshet enligt SMER:s rapport. Enligt Världshälsoorganisationen (WHO) krävs dock två års oskyddat samlag utan graviditet för att definitionen ska vara uppfylld, se WHO, 2012, hämtat från WHO infertility: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/infertility/en/index.html 55 Surrogatfödslar är enligt svensk inte reglerade enligt lag (2006:351) om genetisk integritet men uppkommer ändå i svensk rätt, se Socialstyrelsens enkät i avsnitt 3.3.1. 56 1:3 p. 4, SOSFS 2009:32. 57 Innan 1 juli 2006 fanns bestämmelser om assisterad befruktning i lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen, lagen (1984:1140) om insemination samt lagen (1991:115) om åtgärder i forsknings- eller behandlingssyfte med ägg från människa. 58 SMER 2013:1, s. 67. 25
utförs av offentligt finansierad sjukvård, enligt 6:2 och 7:4 LGI. Undantag för andra vårdenheter kan emellertid medges av Socialstyrelsen. För par i Sverige erbjuds två typer av assisterad befruktning: insemination, då spermierna hanteras utanför kroppen med egna eller donerade spermier, och provrörsbefruktning (IVF), som kan ske med båda parters könsceller eller med antingen donerade spermier eller donerat ägg. I det senare fallet hanteras både spermier och ägg utanför kroppen. 59 Som tidigare nämnts är det i svensk rätt inte tillåtet att genom IVF skapa ett barn med könsceller från två donatorer trots att detta i praktiken är möjligt. 60 Det huvudsakliga skälet som regeringen anfört i propositionen Behandling av ofrivillig barnlöshet gällande användningen av tekniken på reproduktionsområdet, var att ett accepterande av en metod där inget genetiskt samband mellan föräldrar och barn finns kan ses som en alltför långtgående strävan efter att med tekniska insatser kompensera livets ofullkomlighet. 61 Utvecklingen tycks dock ha medfört en förändring vad gäller synen på assisterad befruktning. Majoriteten i Statens medicinsk-etiska råd (SMER), ett organ som tillsatts av regeringen med uppgift att ge råd till regering och riksdag gällande medicinsk-etiska frågor, anser nämligen att donation av befruktade ägg, även kallat embryodonation, bör tillåtas i Sverige. 62 Detta skulle möjliggöra graviditet för bl.a. ensamstående kvinnor med infertilitetsproblem, samkönade kvinnor utan fertilitetsproblem men som av andra anledningar vill donera ägg, samt samkönade kvinnor och heterosexuella par som lider av infertilitetsproblem. Rådets motiv till att godkänna assisterad befruktning, utan något genetiskt samband, är att det sociala föräldraskapet anses viktigare än det arvsbaserade. 63 Frågan om embryodonation berör svåra etiska ställningstaganden. I debatten har det förts diskussioner huruvida donation av befruktade ägg leder till en objektifiering av könsceller och en onaturlig människosyn, likt det ställningstagande som regeringen tog i den ovan angivna propositionen. 64 Emellertid skiljer sig detta synsätt inte 59 Singer, Barnets bästa, s. 67 f. 60 Prop. 2001/02:89 s. 52. 61 A. st. 62 SMER:s syn på surrogatarrangemang presenteras i avsnitt 6.2.1. 63 http://www.smer.se/om-smer/. Se även SMER 2013:1, s. 126. 64 SMER 2013:1, s. 126 ff. 26
märkbart från andra typer av assisterad befruktning, som också till viss del kan bidra till en onaturlig människosyn. Vi bör dessutom ha i åtanke att regeringen, som i samband med den första IVF-behandlingen år 1978, intog en relativt restriktiv ställning när frågan först kom på tal. Kanske är donation av befruktade ägg att betrakta som en del i utvecklingen på reproduktionsområdet. Regeringen har ännu inte tagit ställning till rådets överväganden och ståndpunkter avseende äggdonationer. I det fall regeringen antar rådets anvisning kommer troligtvis också grundsynen gällande föräldraskap att förändras. På så sätt skulle det sociala föräldraskapet, istället för det genetiska, utgör grunden för det rättsliga föräldraskapet, som medför bl.a. vårdnadsansvar, förmyndarskap, arvsrätt och underhållsskyldighet. 65 5.2.1 Illustrerande exempel på assisterad befruktning De olika typerna av assisterad befruktning som i dagsläget finns att tillgå illustreras genom bilden på nästa sida. 66 Flertalet av teknikerna är dock inte erkända enligt svensk lag. Dessa markeras med en *. För att illustrera biologiskt samband eller föräldraskap används en heldragen linje. Streckad linje avser socialt, men ej biologiskt samband. Cirkel avser familjen och det sociala sambandet. Ellips runt kvinna och barn symboliserar surrogatmoderskap, som behandlas i kommande kapitel. 65 Se avsnitt 2.2. 66 Illustration från SMER 2013:1, s. 45. 27
28
6 Om surrogatarrangemang 6.1 Begrepp Surrogatarrangemang är en metod för assisterad befruktning och innebär att ett par, som av någon anledning inte kan eller vill genomgå en graviditet, använder sig av en surrogatmamma. 67 Surrogatmamman bär barnet i sin livmoder med den uttalade avsikten att lämna ifrån sig barnet till det beställande paret efter födseln, såsom i fallet med Linda och Daniel. 68 6.1.1 Partiellt och fullständigt Surrogatarrangemangen kan se ut på många olika sätt. För att urskilja de olika situationerna används diverse begrepp. De fall där surrogatmamman både har en genetisk och biologisk koppling till barnet, som i exemplet homosexuella män med surrogatmammans ägg benämns partiellt surrogatmoderskap. 69 I ett sådant fall används surrogatmammans ägg, som sedan befruktas av spermier från mannen i det beställande paret. Enligt moderskapspresumtionen i svensk rätt anses surrogatmamman vara barnets mor (1:7 FB). Detta kan innebära problem eftersom avsikten med arrangemanget är att den beställande kvinnan ska erkännas som rättslig förälder till barnet. Hur detta löses i praktiken utreds närmare i kapitel 7. I de fall könscellerna kommer från de tilltänkta föräldrarna, eller från en eller flera donatorer, benämns arrangemanget som fullständigt surrogatmoderskap. Fullständigt surrogatmoderskap innebär att ett redan befruktat ägg förs in i surrogatmammans livmoder. Således har surrogatmamman i och med födseln enbart en biologisk koppling till barnet. 70 Fullständigt surrogatmoderskap exemplifieras ovan med egna könsceller, homosexuella män med äggdonator och ensamstående man med äggdonator. 71 Denna typ av surrogatmoderskap använde sig även Linda och Daniel av och är förmodligen den 67 Prop. 2001/02:89, s. 55. 68 A.a. s. Se även avsnitt 1.1. 69 Se avsnitt 5.2.1. 70 Dir. 2013:70, s. 6. 71 Se avsnitt 5.2.1. 29
vanligast förekommande metoden idag. 72 Trots att surrogatmamman vid fullständigt surrogatmoderskap inte har någon genetisk koppling till barnet innebär moderskapspresumtionen (1:7 FB) att surrogatmamman ändå anses vara barnets mor, i och med att hon föder barnet. Således uppkommer samma föräldraskapsproblematik vid partiellt som fullständigt surrogatmoderskap. 6.1.2 Kommersiellt och altruistiskt En distinktion görs därutöver med hänsyn till surrogatmammans motiv. Om surrogatmamman erhåller ekonomisk ersättning från det beställande paret benämns detta som ett kommersiellt surrogatarrangemang. Det är vanligt att denna typ av surrogatarrangemang ingås med en surrogatmamma i utlandet, som är i behov av pengar. I de fall surrogatmamman inte erhåller någon ekonomisk ersättning, med anledning av sin roll som surrogatmamma, benämns arrangemanget som altruistiskt. Undantag kan dock göras för kostnader som är förknippade med bärandet av barnet, exempelvis sjukhusbesök, försäkringar, förlorad arbetsinkomst etc. 73 Distinktionen mellan kommersiellt och altruistiskt surrogatmoderskap har viss betydelse för huruvida adoption av barnet senare kan komma att ske, samt i debatten där de altruistiska arrangemangen framhållits som etiskt försvarbara i och med surrogatmammans goda motiv. 74 6.2 Surrogatarrangemang i ett historiskt perspektiv En diskussion om surrogatmoderskap fördes redan år 1985 i betänkandet Barn genom befruktning utanför kroppen, där Inseminationsutredningen konstaterade att en lagstiftning som tillåter surrogatmoderskap inte var att eftersträva. Som skäl för detta anförde utredningen ett flertal argument, bl.a. att de svenska lagarna inte var anpassade för surrogatarrangemang. 75 De svenska adoptionsreglerna tillåter exempelvis inte att det förekommit någon ersättning för barnet, det s.k. vederlagsförbudet (4:6 st. 2 FB). 76 Utöver detta konstaterade utredningen att verksamheten förutsätter ett köpslående med barn som 72 Motion 2011/12:So620. Se även avsnitt 1.1. 73 Dir. 2013:70, s. 6 f. 74 Se avsnitt 4.1.2. 75 SOU 1985:5, s. 49 f. 76 Se avsnitt. 4.1.2. 30
inte är etiskt försvarbart. 77 Dock framgår inte av utredningen huruvida surrogatarrangemang är etiskt försvarbart eller ej, det som fastställs är att köpslående av barn är etiskt oförsvarbart. 78 Varifrån härstammar då uppfattningen att surrogatarrangemang är oetiska? I rättskällorna tycks det inte gå att finna några klara argument till varför surrogatarrangemang är att anse som oetiskt. I förarbetena till gällande lagstiftning konstaterar regeringen enbart att surrogatmoderskap inte är etiskt försvarbart och att det därför inte skall tillåtas. 79 Några uttryckliga skäl till varför surrogatmoderskap inte ska tillåtas anges inte heller. Läser man mellan raderna i propositionen kan det dock förstås att anledningen till att surrogatmoderskap inte tillåts i svensk rätt är för att det anses oförenligt med människovärdesprincipen, dvs. att människan alltid ska användas som ändamål och aldrig som medel. 80 Att använda en annan kvinnas kropp för att uppfylla sin önskan om barn kan därför anses förkastligt och inte heller förenligt med barnets bästa. 81 Genom det tidigare behandlade anförandet i propositionen Behandling av ofrivillig barnlöshet, som utgjorts av Statens medicinsk-etiska råds rapport Assisterad befruktning synpunkter på vissa frågor i samband med befruktning utanför kroppen, ställde sig även regeringen skeptisk till metoder av assisterad befruktning där något arvssamband mellan föräldrar och barn inte existerar. 82 Regeringen ansåg det däremot inte nödvändigt att särskilt kriminalisera surrogatarrangemang, eftersom införandet av straffsanktion inte ansågs som ett effektivt tillvägagångssätt för att motverka uppkomsten av surrogatarrangemang. 83 Ansvarsbestämmelserna i 8 kap. LGI, som kan resultera i böter eller fängelse i sex månader för den som vanemässigt eller i vinstsyfte bryter mot LGI, kan av denna anledning inte komma att aktualiseras i samband med surrogatarrangemang. 77 SOU 1985:5, s. 10. 78 Se Stoll, Surrogacy Arrangements and Legal Parenthood, s. 55 ff. 79 Prop. 2001/02:89, s. 55 ff. 80 Immanuel Kants människovärdesprincip innebär att människan är ett subjekt med fri vilja ansvar och mänsklig värdighet, se Statens medicinsk-etiska råd (SMER) och deras riktlinjer, Etiska vägmärken 1, Etik en introduktion, s. 23. 81 Prop. 2001/02:89, s. 55. Statens medicinsk-etiska råd (SMER) och deras riktlinjer, Etiska vägmärken 1, Etik en introduktion, s. 23, samt Assisterad befruktning synpunkter på vissa frågor i samband med befruktning utanför kroppen, 1995-04-05, s. 25. 82 Prop. 2001/02:89, s. 55 ff. Se även SMER 2013:1, förord. 83 Prop. 2001/02:89, s. 55 ff. 31
Det kan konstateras att den svenska regeringen genom åren ställt sig skeptisk till surrogatmoderskap. Frågan är dock högst aktuell; år 2013 publicerade SMER sin rapport om etiska aspekter avseende assisterad befruktning och i skrivande stund utreder justitiedepartementet möjligheterna för ofrivilligt barnlösa par att bli föräldrar genom assisterad befruktning. 6.2.1 SMER-rapporten Syftet med rapporten var att utgöra underlag för en framtida reglering och praxis, samt att stimulera samhällsdebatten. Rapporten behandlar allt från fakta, etiska argument och rådets ställningstaganden. I rapporten presenteras bl.a. rådets överväganden och ställningstaganden gällande surrogatmoderskap. Rapporten är emellertid avgränsad till att enbart behandla fullständigt surrogatmoderskap. 84 Samtliga i rådet anser att barn som tillkommer via surrogatarrangemang utomlands ska ges samma förutsättningar som de barn som tillkommit på naturlig väg, dvs. genom samlag. Mottagandet av dessa barn bör därför ses över. 85 Rådet anser dessutom att kommersiellt surrogatmoderskap inte är etiskt försvarbart. Som skäl till detta framfördes risken för att kvinnan, som i ett kommersiellt surrogatarrangemang agerar surrogatmoder, utnyttjas. Denna risk anses vara extra påtaglig för kvinnor i fattigare länder. Att surrogatmamman används för att lösa ett annat pars barnlöshet i utbyte mot ekonomisk ersättning anser rådet strida mot människovärdesprincipen. 86 Majoriteten i rådet anser däremot att altruistiskt surrogatmoderskap, under särskilda förutsättningar, kan utgöra en etiskt godtagbar metod inom assisterad befuktning. Med särskilda förutsättningar åsyftas att: 1. Det föreligger en nära relation mellan surrogatmamman och det beställande paret. 2. Surrogatmamman tidigare fött barn. 3. Surrogatmamman inte är genetisk mor till barnet. 84 SMER 2013:1. 85 A.a. s. 175. 86 A.a. s. 171. 32