FASTIGHETSPAKETERING

Annie Hallberg Pär Löwendahl FASTIGHETSPAKETERING - ett etiskt försvarbart förfarande? Packaging of real estate - an ethical procedure? Rättsvetenskap C-uppsats Termin: VT 2013 Handledare: Kjell Johansson

Sammanfattning Efter att ändringar gjorts i inkomstskattelagen för att undvika kedjebeskattning och internationell skatteplanering inom bolagssektorn, uppkom möjligheten att paketera fastigheter. Företag har numera möjlighet att paketera fastigheter innan de säljs till en extern köpare. Eftersom fastigheterna paketeras innan försäljningen undgår företaget beskattning av den vinst som vanligtvis uppstår. I förarbetet till den ändrade lagstiftningen framgår att lagstiftaren förutsett att de nya reglerna skulle möjliggöra paketering av tillgångar. Ingen lagstiftning har heller införts för att förhindra paketering, då detta anses vara svårt rent lagtekniskt. I denna framställning har sikte tagits på fastigheter som tillgångsslag. Trots att det tydligt framgår att fastighetspaketering förutsetts av lagstiftaren är rättsläget idag inte helt klart. Vart gränsen går för vad som är en tillåten fastighetspaketering är svårt att uttyda, vilket har orsakat osäkerhet inom fastighetssektorn. Skatterättsnämnden och Förvaltningsrätten i Göteborg kom år 2011 med två avgöranden som båda underkände fastighetspaketeringar ur skattesynpunkt. Motiveringarna till varför försäljningarna skulle beskattas skiljde sig dock åt, vilket bidrog till en osäkerhet inom fastighetssektorn. Båda dessa avgöranden överklagades till HFD respektive Kammarrätten som båda gjorde bedömningen att paketeringarna inte skulle leda till beskattning. Kammarrätten godkände ett relativt stort antal paketeringar, vilket har lindrat oron bland de som arbetar med fastighetspaketering. En enklare fastighetspaketering inleds vanligtvis med att ett företag startar ett dotterbolag. Istället för att sälja fastigheten till en extern köpare paketerar företaget fastigheten i dotterbolaget. Företaget placerar fastigheten i dotterbolaget med hjälp av en underprisöverlåtelse, vilken inte utlöser någon beskattning. Företaget avyttrar sedan alla andelar i dotterbolaget till en extern köpare. Dessa andelar ses som näringsbetingade och är därmed skattefria. Slutligen kan konstateras att företag som har möjlighet att paketera fastigheter har mycket pengar att tjäna genom detta förfarande. Den som tjänar mest på att fastigheter paketeras är otvivelaktigt säljaren. Visserligen påverkar förfarandet köparens situation positivt i vissa aspekter. På en het fastighetsmarknad har det dock visat sig att köparen har en underlägsen ställning. Uppsatsen har två syften att uppfylla. Först utreds utifrån det rådande rättsläget i vilken utsträckning svenska aktiebolag kan paketera fastigheter innan de avyttras. Fokus ligger även på vilka för- och nackdelar fastighetspaketering har. Fastighetspaketering kan konstateras vara ett tillåtet förfarande i dagens läge. Däremot kan urskiljas ett antal fallgropar som kan leda till att paketeringar underkänns. Påverkande faktorer är bland annat den så kallade byggmästarsmittan och i vilken omfattning företag använder sig av förfarandet. Uppsatsens andra syfte är att bedöma om fastighetspaketering är förenligt med vissa etiska principer som vårt rättsystem är uppbyggt på. Framförallt inom skatterätten finns det ett flertal grundläggande principer som i många fall inte går att utläsa i lagen. Trots detta har principerna stor påverkan på hur skattesystemet utformas. Fastighetspaketering har visats inte vara förenlig med flertalet etiska principer. Häribland finner vi principerna om likformighet och neutralitet.

Förord Den här uppsatsen markerar slutet för våra tre års studier på det Rättsvetenskapliga programmet vid Karlstads Universitet. Vi vill framförallt rikta ett stort tack till vår handledare Kjell Johansson, vid Högskolan i Borås, för hans engagemang och synpunkter. Denna uppsats har inneburit många sena kvällar för Kjell som har kommit med många bra råd och idéer. Vi vill även passa på att tacka alla som har korrekturläst uppsatsen och stöttat oss. Karlstad den 23 maj 2013 Annie Hallberg Pär Löwendahl

Innehållsförteckning Sammanfattning...2 Förord...3 Förkortningar...6 1. Inledning...7 1.1 Bakgrund...7 1.2 Problemdiskussion...7 1.3 Problemformulering...8 1.4 Syfte...8 1.5 Avgränsning...8 1.6 Metod...9 1.7 Källkritik...9 1.8 Terminologiska frågor... 10 1.9 Disposition... 11 2. Fastighetspaketeringens förutsättningar... 13 2.1 Inledning... 13 2.2 Koncernbegreppet... 13 2.3 Andelar i aktiebolag... 14 2.3.1 Inledning... 14 2.3.2 Näringsbetingade andelar... 15 2.3.3 Lagerandelar... 15 2.3.4 Kapitalplaceringsandelar... 15 2.4 Skattemässigtvärde och marknadsvärde... 16 2.5Förhållandet mellan uttagsbeskattning och underprisöverlåtelse... 16 2.5.1 Uttagsbeskattning... 16 2.5.2 Undantag från uttagsbeskattning... 16 2.5.3 Kvalificerad underprisöverlåtelse... 17 3.Fastighetspaketering... 19 3.1 Inledning... 19 3.2 Paketeringsförfarandet... 19 3.3 Fastighetspaketeringens problemområden... 20 3.3.1 Köparen... 20 3.3.2 Byggmästarsmitta... 21 4. Skatteflykt och skatteplanering... 24 4.1 Inledning... 24 4.2 Skatteflykt... 24 4.3 Skatteplanering... 25

5. Skatterättsliga principer... 26 5.1 Inledning... 26 5.2 Kontinuitet, reciprocitet och symmetri... 26 5.3 Horisontell- och vertikal rättvisa... 26 5.4 Förutsägbarhet... 27 5.5 Likformighetsprincipen... 27 5.6 Neutralitetsprincipen... 27 5.7 Skatteförmågeprincipen... 28 5.8 Regel- och principbaserade normer... 28 6. Rättsfall... 30 6.1 Inledning... 30 6.2 HFD 2012 not. 34... 30 6.2.1 Bakgrund... 30 6.2.2 HFD:s bedömning... 30 6.3 Kammarrätten, Mål nr 4366-4367-11... 30 6.3.1 Bakgrund... 30 6.3.2 Kammarrättens bedömning... 31 6.4Skatterättsnämndens förhandsbesked 104-14/D... 31 6.4.1 Bakgrund... 31 6.4.2 Skatterättsnämndens bedömning... 32 7. Analys av aktiebolags möjlighet till fastighetspaketering... 33 7.1 Inledning... 33 7.2 Skatteflyktslagens tillämplighet... 33 7.3 Byggmästarsmittan... 34 7.4 Paketeringens omfattning... 34 7.5 Köparens situation... 35 8. Analys av fastighetspaketering utifrån etiska principer... 36 8.1 Inledning... 36 8.2 Skatterättsliga principer... 36 8.3 Horisontell rättvisa... 37 9. Sammanfattning... 38 9.1 Inledning... 38 9.2 Slutsats... 38 9.3 De lege ferenda... 38 Källförteckning... 40

Förkortningar ABL Aktiebolagslagen (SFS 2005:551) BR Byggnadsrörelse FF Fastighetsförvaltande företag HFD Högsta förvaltningsdomstolen IL Inkomstskattelagen (SFS 1999:1229) KonkL Konkurslagen (SFS 1987:672) Prop. Proposition RF Regeringsformen (SFS 1974:152) SOU Statens offentliga utredningar SkFL Lag (SFS 1995:575) mot skatteflykt SRN Skatterättsnämnden ÅRL Årsredovisningslagen (SFS 1995:1554)

1. Inledning 1.1 Bakgrund Omstruktureringar av olika slag är inget ovanligt inom företagssektorn. Detta är också något som i många fall är nödvändigt och som lagstiftaren, i olika utsträckning, vill underlätta. Omstrukturering innebär att transaktioner vidtas som bidrar till förändringar i ägandet eller av organisation. 1 Det handlar ofta om avyttringar som avser hela eller delar av en näringsverksamhet. 2 Då dessa avyttringar sker ska vanligtvis skatt utgå på det övervärde som realiseras i form av kapitalvinstbeskattning. Avyttras tillgången till det skattemässiga värdet uppkommer inget övervärde men det kan istället bli tal om uttagsbeskattning. 3 För att undvika den kedjebeskattning som normalt sker då moderbolag överlåter tillgångar till dotterbolag, valde lagstiftaren att år 2003 införa en ändring i inkomstskattelagen. Ändringen innebar att kapitalvinstbeskattning på näringsbetingade aktier avskaffades. Detta betyder att andelar i aktiebolag kan avyttras utan skattekonsekvenser under vissa förutsättningar. Andelarna måste vara näringsbetingade och det krävs då att andelarna utgörs av kapitaltillgångar och inte av lagertillgångar. 4 Syftet med ändringen var att möjliggöra för dotterbolag att, genom underprisöverlåtelser, förvärva tillgångar från moderbolag utan att kedjebeskattning uppkommer och på så vis underlätta omstruktureringar. 5 Ändringen har gjort det möjligt för bolag att förpacka fastigheter i dotterbolag, vilket lagstiftaren varit väl medveten om. 6 1.2 Problemdiskussion Fastighetspaketering har blivit ett allt mer vanligt förfarande. 7 Trots detta är rättsläget fortfarande oklart och senast i januari 2013 fastställdes en dom i Kammarrätten som gav nya riktlinjer. 8 Med hjälp av fastighetspaketering har företag numera möjlighet att undkomma den kapitalvinstbeskattning som normalt sker vid försäljning av fastigheter till en extern part. Vid fastighetspaketering överlåter företaget istället fastigheten till ett dotterbolag i enlighet med reglerna om underprisöverlåtelser, 23 kap. IL. Detta innebär att bolaget inte uttagsbeskattas då fastigheten byter ägare, trots att ersättningen som utgår endast uppgår till det skattemässiga värdet. Då fastigheten istället ägs av dotterbolaget avyttras detsamma till en extern köpare och någon beskattning av kapitalvinsten sker inte. 9 Som tidigare nämnts krävs också, för att en fastighetspaketering ska lyckas, att fastigheten klassificeras som en näringsbetingad andel. Anses tillgångarna vara lagertillgångar blir detta ett hinder för paketeringen. Svårigheter har funnits då klassificering av andelarna ska göras och oklarheter har då uppkommit kring om kapitalvinstbeskattning ska utgå eller ej. Det finns alltså frågetecken om i vilken utsträckning svenska aktiebolag kan använda sig av fastighetspaketering vid försäljning av fastigheter. Förpackning av tillgångar i bolag ses som en avancerad nivå av skatteplanering, vilket är ett kontroversiellt område som kan ha både en positiv och en negativ klang. Samtidigt som skatteverket vill maximera skatteinkomsterna vill företag undgå så mycket skatt som möjligt 1 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 411. 2 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 529. 3 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 529. 4 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 371. 5 Prop. 2002/03:96, s. 1. 6 Prop. 2002/03:96, s. 132. 7 Tollesson, Fastighetssverige 2012, s. 10. 8 Kammarrätten, Mål nr 4366-4367-11. 9 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 374. 7

för att maximera sin vinst. 10 För att beskattningen ska anses optimal från båda håll krävs det att hänsyn tas till vissa principer inom beskattningsrätten. Skatteplanering är ett förfarande som innebär att den skattskyldige minimerar eller senarelägger den skatt som ska betalas. Detta görs utifrån vad som underförstått eller uttryckligen godkänns av lagstiftningen. 11 Trots detta kan skatteplaneringen snedvrida marknaden på olika sätt och även minska förtroendet för beskattningen. Det har även varit omdiskuterat huruvida fastighetspaketering som förfarande kan anses utgöra skatteflykt enligt SkFL. Generalklausulen, 2 SkFL, har dock tillämpats restriktivt och förfarandet har därmed ansetts ligga inom lagens syfte. 12 1.3 Problemformulering I vilken utsträckning har svenska aktiebolag möjlighet att paketera fastigheter innan avyttring? Är fastighetspaketering förenligt med de etiska principer skatterätten är uppbyggd på? 1.4 Syfte Uppsatsens första syfte är att komma fram till i vilken utsträckning svenska aktiebolag kan använda sig av fastighetspaketering då fastigheter ska avyttras. Eftersom rättsområdet inte är tydligt reglerat måste aktuell praxis och relevant lagstiftning vägas samman för att syftet ska uppnås. Uppsatsens andra syfte är att analysera fastighetspaketeringen som förfarande utifrån etiska principer. Vi kommer slutligen att redovisa ett resonemang de lege ferenda för att uppmana till fortsatt forskning på området. Framförallt för att utreda möjligheten till lagstiftning mot fastighetspaketering. 1.5 Avgränsning Eftersom uppsatsen behandlar svenska aktiebolags möjligheter till fastighetspaketering, har vi medvetet begränsat oss till den nationella rätten. När skatterättsliga frågor behandlas kan det vara svårt att inte beröra de ekonomiska konsekvenser som rättsreglerna ger upphov till. 13 Däremot ska denna framställning lägga störst fokus på den skatterättsliga delen. Vi kommer inte heller, i någon större utsträckning, beröra den civilrättsliga aspekten av fastighetspaketering. Uppsatsens andra syfte har avgränsats till följande skatterättsliga principer: Kontinuitet, reciprocitet, symmetri Horisontell och vertikal rättvisa Förutsägbarhet och rättssäkerhet Likformighetsprincipen Neutralitetsprincipen Skatteförmågeprincipen Anledningen till andra syftets avgränsning är att dessa principer är en viktig grund i skattesystemet och direkt tillämpbara på ämnet fastighetspaketering. Även om skattesystemet bygger på fler viktiga principer har ett urval gjorts för att kunna behandla de mest relevanta principerna för uppsatsens ämne. 10 Sandström, Svensson, Skatteplanering, s. 9 ff. 11 Sandström, Svensson, Skatteplanering, s. 10. 12 Rosander, Generalklausul mot skatteflykt, s. 240. 13 Eriksson, Praktisk beskattningsrätt, s. 17. 8

1.6 Metod I uppsatsen använd sen traditionell rättsdogmatisk metod. Detta är dock ett begrepp med en splittrad definition. 14 En mera ingående precisering av begreppet ska därför göras. Den rättsdogmatiska metoden brukar anses ha till uppgift att systematisera och tolka gällande rätt. Detta innebär att rätten ska tolkas utifrån rättskälleläran på ett sammanhängande och etiskt godtagbart sätt. Rättskällor så som lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska beaktas i den juridiska argumentationen. Prejudikat och andra förarbeten till lagar är också rättskällor som bör beaktas i argumentationen. 15 Vår syn på rättsdogmatiken är i uppsatsen densamma som den nyss beskrivna. Eftersom rättsområdet inte innehåller tydliga prejudikat har hänsyn tagits till avgöranden med lägre dignitet. 16 Den rättsvetenskapliga litteraturen har varit en central del i vår insamling av material inom ämnet. Rättsdogmatiken är dock en metod som kritiserats. Innebörden vi finner i begreppet rättsdogmatik har kritiserats av bland andra Hellner. Begreppet rättsdogmatik anses vara missvisande då den ofta ses som den egentliga rättsvetenskapen. Rättsvetenskapen torde var mer skiftande och kan inte förklaras under begreppet rättsdogmatik. 17 Den kritik som förts mot rättsdogmatiken är i vår mening inte skäl nog för att metoden inte ska fungera i denna uppsats. Däremot krävs medvetenhet om att kritik förts mot metoden och att den inte är definitivt. Uppsatsen kommer även att innefatta en rättspolitisk argumentation då fastighetspaketering analyseras utifrån etiska principer. En rättspolitisk argumentation kan föras på olika sätt. Fokus kan ligga på hur lagstiftningen ska förändras för att uppfylla dess ändamål. Möjligheten till egna värderingar blir då begränsad. Ett annat sätt att föra argumentationen är då de grundläggande dragen och dess konsekvenser i lagstiftningen ifrågasätts. 18 I uppsatsen har argumentationen förts på det senare sättet. För att på ett pedagogiskt sätt beskriva fastighetspaketering som förfarande, har vi valt att använda oss av typfall. Ett fiktivt förfarande kommer att presenteras och förklaras med hjälp av bilder. Typfall kan vara ett sätt att ge läsaren en bättre förståelse för förfarandet. 19 Detta är även något som kommer att användas då byggmästarsmittan ska förklaras. De typfall och företagsnamn som används är endast fiktiva och illustrerar ett typiskt fastighetspaketeringsförfarande och hur byggmästarsmitta uppstår. 1.7 Källkritik Valet av de källor som uppsatsen bygger på har skett med stor medvetenhet om skatterättens föränderliga natur. Uppsatsen behandlar ett rättsområde som är under ständig utveckling. När gällande rätt ska beskrivas är det av största vikt att aktuella källor ligger till grund för uppsatsens slutsatser. I uppsatsens empiriska del, kapitel 6, har de avgöranden valts som påverkar den skatterättsliga bedömningen av vad som är en tillåten fastighetspaketering. Det framgår i kapitel 6 att skattefrågor kan behandlas på två olika sätt i domstol. Två olika processlinjer går här att urskilja där en variant är då Skatteverkets beslut överklagas genom den förvaltningsrättsliga instansordningen. Den andra varianten är då ett förhandsbesked från SRN överklagas direkt till HFD. 20 Även om praxis tillkommer på olika vis medför inte en viss processlinje att mindre vikt läggs vid ett visst rättsfall. 14 Kellgren, Holm, Att skriva uppsats i rättsvetenskap, s. 47. 15 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 33 f. 16 Se avsnitt 1.7. 17 Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, s. 23. 18 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 62. 19 Se Johansson, Substance over form. 20 Hiort af Ornäs, Skatterätt, s. 28. 9

När gällande rätt ska utläsas från praxis är det relevant att avgöra vilken vikt som ska läggas vid respektive avgörande. Betydelse för rättsläget har bland annat ett avgörande från Kammarrätten fått. 21 Avgörandets prejudikatvärde bör ifrågasättas då det främst är HFD:s avgöranden som tillmäts prejudikatvärde. En Kammarrätts dom kan trots detta ha viss betydelse. 22 Vid valet av avgöranden från HFD bör skillnaden mellan referatmål och notismål beaktas. Uppsatsen lägger vikt på ett notismål från HFD. Notismål anses ha ett lägre prejudikatvärde än referatmål. Trots detta kan rättsvetenskapsmannen tillmäta notismål en viss betydelse om det sker med viss försiktighet. 23 Vid val av doktrin har de senaste upplagorna eftersträvats. Ny och aktuell doktrin har framförallt eftersträvats till de delar av uppsatsen som beskriver gällande rätt. Däremot har något äldre doktrin ansett fylla sitt syfte då mer grundläggande frågor berörs. Generellt har arbetet fortgått med ett kritiskt förhållningssätt. Förarbeten, doktrin och artiklar har under arbetet utvärderats efter dess nuvarande rättsliga auktoritet. En författare kan ha haft rättslig auktoritet inom sitt område men inte kritiserats under en lång tid för sitt verk. Det finns här anledning till att vara kritisk och det är inte alltid säkert att doktrin innehåller författarens mest genomtänkta och välgrundade argument. 24 1.8 Terminologiska frågor I detta avsnitt ska uttryck som är centrala i uppsatsen förklaras. Kapitel 5 behandlar exempelvis etiska principer vilket är ett uttryck som bör utvecklas. Vad som menas med princip är i många fall mångtydigt och ordet anses vara vagt. 25 I uppsatsen används uttrycken princip och etiska principer i den meningen att de är så kallade värdeprinciper. Dessa principer ställer upp ett ideal som mer eller mindre kan förverkligas. 26 Även om värdeprinciperna sällan motiverar avgörande i domstol kan de ligga till grund för positivrättsliga regler. 27 Även om skatterätten grundas på vissa principer är det viktigt att påpeka att dessa inte är absoluta. Principerna kan antas eller avskaffas då lagstiftningen ändras. Samma vikt behöver inte heller läggas vid varje princip då vissa principer har större betydelse för rättssystemet. 28 Fler viktiga uttryck som används i uppsatsen är kapitaltillgång och lagertillgång. En tillgång kan inkomstskattemässigt vara antingen en kapitaltillgång eller en lagertillgång. Uttrycken används i enlighet med de definitioner som ställs upp i IL. I de fall en tillgång är avsedd för omsättning eller förbrukning är den att ses som en lagertillgång enligt 17 kap. 3 IL. Kapitaltillgångar är de tillgångar i en näringsverksamhet som inte är lagertillgångar, pågåendearbeten, kundfordringar och liknande tillgångar, inventarier samt patent och andra rättigheter, 25 kap. 3 2st. IL. När paketeringsförfarandet beskrivs används uttryck som byggnadsrörelse och fastighetsförvaltande företag. I uppsatsen används byggnadsrörelse som ett skattemässigt begrepp. Reglerna om beskattning av byggnadsrörelse finns i 27 kap. IL. Däremot saknas en skattemässig definition i IL av denna verksamhet. 29 När det gäller fastighetspaketering har frågan uppkommit om reglerna i 27 kap. IL är tillämpliga. Byggnadsrörelse bedrivs i sådana 21 Se avsnitt 6.3. 22 Gyland, Skatterätt, s. 18. 23 Bernitz, Heuman, Leijonhufvud, Seipel, Warling- Nerep, Vogel, Finna rätt, s. 134. 24 Kjellgren, Holm, Att skriva uppsats i rättsvetenskap, s. 53 f. 25 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 75. 26 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 75. 27 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 76. 28 Gunnarsson, Skatterättvisa, s. 39. 29 Tegnander, Skattenytt 2013, s. 183. 10

fall av den som äger fastighet, aktier eller andelar i fastighetsförvaltande företag om dessa är omsättningstillgångar. Så länge som tillgångarna innehas anses byggnadsrörelse bedrivas. 30 I uppsatsen är det endast aktuellt att avgöra om olika verksamheter kan anses bedriva byggnadsrörelse. Även fysiska personer kan bedriva byggnadsrörelse. 31 Detta är däremot något som inte behandlas i denna framställning. Ett fastighetsförvaltande företags verksamhet är, tillskillnad mot byggnadsrörelse, huvudsakligen inriktad på att äga och förvalta fastigheter. Den avgörande skillnaden mellan de två olika verksamheterna, är karaktären på fastigheterna. Fastigheter i ett fastighetsförvaltande företag utgör kapitaltillgångar. 32 Anses verksamheten istället bedriva byggnadsrörelse utgör fastigheterna, som tidigare konstaterats, omsättningstillgångar. Vilken karaktär tillgångarna anses ha kommer i den fortsatta framställningen visa sig vara relevant för huruvida en fastighetspaketering lyckas eller ej. 1.9 Disposition Uppsatsen disponeras i fortsättningen på följande sätt. 33 Kapitel 2 innehåller en redogörelse för de begrepp som läsaren kommer stöta på i den fortsatta framställningen om fastighetspaketering. Här behandlas koncerner, olika aktieslag, skattemässigt värde, marknadsvärde och underprisöverlåtelse. På detta sätt beskrivs gällande rätt på de områden som berör området fastighetspaketering. Kapitel 2 skiljer sig från de övriga kapitlen i uppsatsens teoretiska del. Syftet med kapitlet är att öka läsarens förförståelse inom ämnet, då det är många faktorer som gör en fastighetspaketering möjlig. Den stora skillnaden är på så vis att kapitel 2 inte ligger till grund för uppsatsens analyserande del. Kapitel 3 beskriver hur fastighetspaketeringar fungerar i praktiken och vilka problem som följer med förfarandet. Både köparen och säljarens situation behandlas. För att tydliggöra hur en fastighetspaketering skulle kunna se ut i verkligheten, används typfall för att ge en klar bild. Typfallen kompletteras med grafiska skisser över paketeringsförfarandet. I kapitel 4 behandlas skatteflykt och skatteplanering. I detta kapitel ligger utgångspunkten i SkFL för att visa var på skalan mellan skatteplanering och skatteflykt fastighetspaketering befinner sig. Kapitlet behandlar grundläggande SkFL för att dess tillämplighet på fastighetspaketering ska kunna diskuteras. Kapitel 5 innehåller en redogörelse för en del av de etiska principer som framförallt skattelagstiftningen bör uppfylla. Här behandlas även olika sorters rättvisor samt kravet på förutsägbarhet inom rättssystemet. Kapitlet avslutas med en redogörelse för skillnaden mellan regel- och principbaserade normer och dess för- och nackdelar. Uppsatsens empiriska del finner vi i kapitel 6 där aktuella avgöranden från HFD, Kammarrätten och SRN presenteras. Avgörandena ligger till grund för den analys av aktiebolags möjlighet till fastighetspaketering som följer i kapitel 7. Kapitel 7 inleds med en analys av SkFL:s tillämplighet på fastighetspaketeringar. Uppsatsen inriktar sig sedan på de omständigheter i praxis som varit ett hinder mot paketering. Därför behandlas i vilka situationer byggmästarsmitta kan drabba en fastighetspaketering. Kapitlet avslutas med att fastighetspaketering analyseras utifrån köparens perspektiv. I kapitel 8 tas sikte på i vilken utsträckning fastighetspaketering är förenligt med de etiska principer som enligt vår mening är väsentliga på detta område. 30 Qwerin, Eriksson, Beskattning av byggnadsrörelse, s. 24. 31 Qwerin, Eriksson, Beskattning av byggnadsrörelse, s. 23. 32 SKV 399 utgåva 2, s. 1868. 33 Eftersom denna framställning består av en utredande text har endisposition valts som ska skapa samband mellan texterna. Denna dispositionsmodell kallas för logisk disposition och materialet grupperas för att göra texten lättillgänglig och överskådlig. Se Jensen, Rylander, Lindblom, Att skriva juridik, s. 24. 11

Slutligen presenteras slutsatser av arbetet i kapitel 9. Här förs även ett resonemang de lege ferenda där diskussionen om ett regel- respektive principbaserat normsystem står i centrum. 12

2. Fastighetspaketeringens förutsättningar 2.1 Inledning För att paketering av fastigheter ska vara möjligt, behöver företaget som ska avyttra fastigheter ingå i någon slags gruppbildning. Eftersom den fortsatta framställningen kommer att behandla svenska aktiebolag i så kallade koncerner är det av vikt att utveckla begreppet koncern. Vi ska framförallt se på företagens förhållande till varandra och även på hur man kan definiera begreppet koncern. Vid fastighetspaketering spelar även delägarrätters olika karaktärer en viktig roll. Vilken karaktär delägarrätten har inverkar på om en paketering kommer fylla sitt syfte. För att avyttra fastigheter genom paketeringar krävs att fastigheterna överförs inom koncernen till ett lägre pris än vad som skulle satts på den öppna marknaden. Dessa förutsättningar är grunden för fastighetspaketering och ska nedan behandlas för att ge en ökad förförståelse för ämnet. 2.2 Koncernbegreppet En koncern kan uppstå på tre olika sätt. Då tillgångar ska paketeras är det vanligt med nystart av dotterbolag. Ett koncernförhållande kan även uppstå genom att redan existerande företag förvärvas. Företag kan även gå samman och bilda en koncern, vilket dock är ovanligt. 34 Ett sammangående liknar ett vanligt förvärv. Aktieägarna i det blivande dotterbolaget överlåter då aktierna till det blivande moderbolaget. Moderbolaget överlåter därefter egna aktier till aktieägarna i det nyförvärvade dotterbolaget. 35 Koncern som företagsgrupp är inte unikt för endast aktiebolag. Här ryms flera olika företagsformer. Aktiebolag kan även vara dotterbolag under till exempel en ekonomisk förening. 36 Eftersom företagen inom koncernen fortfarande är juridiskt självständiga personer, bör man se konstellationen som en samarbetsform. Samarbetet förutsätter att ett moderbolag har en överordnad ställning gentemot minst ett dotterbolag. 37 Definitionen av moderföretag och dotterbolag återfinns i 1 kap. 4 ÅRL och 1 kap. 11 ABL. På samma ställe har man infört en koncerndefinition som stadgar att moder- och dotterbolag tillsammans utgör en koncern. I 35 kap. 2 IL definieras även begreppen moderföretag och helägt företag. Företag som äger mer än 90 procent av ett annat företag klassificeras som moderbolag. Företagsom moderbolaget äger andelar i ses då som helägt. I 2 kap. 5 IL finns även en hänvisning till koncerndefinitioner i andra svenska lagar. Definitionerna finns idag i ABL och ÅRL. I ABL utgår lagstiftaren från att moderbolaget är ett svenskt aktiebolag. ABL:s koncerndefinition blir i vårt fall användbar, då uppsatsen inriktar sig på koncerner med svenska moderbolag i toppen. Då skatterätten inte har en egen skatterättslig definition får vi falla tillbaka på den associationsrättsliga definitionen i ABL. 38 För att klargöra förhållandet mellan företagen bör moderbolagets dominerande inflytande belysas. Detta inflytande inom koncernen kan nämligen uppkomma på ett flertal olika sätt. 39 Utgångspunkten är att ett överordnat företag ska äga aktier eller andel i en underordnat företag. Endast ägandet är dock inte tillräckligt för att en koncern ska anses föreligga. 40 Den centrala punkten är moderbolagets bestämmande inflytande, vilket kan erhållas genom att någon av följande förutsättningar föreligger: Röstmajoritet föreligger genom ägda aktier i dotterbolag. 34 Kedner, Svenberg, Ekberg, Koncernredovisning, s. 18 f. 35 Kedner, Svenberg, Ekberg, Koncernredovisning, s. 213. 36 Kedner, Svenberg, Ekberg, Koncernredovisning, s. 14. 37 Kedner, Svenberg, Ekberg, Koncernredovisning, s. 13. 38 Wiman, Beskattning av företagsgrupper, s. 23. 39 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt. s. 65 f. 40 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt. s. 65. 13

Röstmajoritet föreligger genom avtal med andra ägare. Moderbolaget har rätt att utse majoriteten av styrelseledamöterna i dotterbolaget. Dotterbolaget har underkastat sig moderbolagets maktutövning. 41 Moderbolaget kan ha ett inflytande som antingen är direkt eller indirekt. Låt oss föreställa oss ett moderbolag(a) som äger 51 procent av ett dotterbolag(b). B innehar i sin tur ett helägt bolag(c). A har på detta vis indirekt ett bestämmande inflytande på C trots att A inte äger C. 42 Det är även möjligt att moderbolag har både ett indirekt och direkt inflytande över ett underställt bolag. Detta skulle vara möjligt om både A och B i exemplet ovan ägt aktier i C. Som tidigare konstaterats är en koncern en företagsgrupp som uppfyller kraven i ABL och ÅRL. Dessa kallas ibland för äkta koncerner, vilka inte ska sammanblandas med de som anses vara oäkta. De oäkta koncernerna är de som helt enkelt inte uppfyller kraven på bestämmande inflytande. Här finner vi till exempel 50/50-bolag där inget av företagen har ett bestämmande inflytande. Ytterligare ett exempel är då en företagsgrupp kontrolleras av en fysisk person. Trots en sådan ägarkoppling ses företagsgruppen inte som en koncern i ABL:s mening. 43 Vad är då anledningen till att företag väljer att ingå i en koncern? De flesta svenska företag som är noterade på börsen är moderbolag i en koncern. Dessa moderbolag har ofta många helägda dotterbolag. 44 Eftersom koncerner är vanliga måste det finnas incitament att ingå i en sådan grupp. Bedriver ett företag en verksamhet som anses riskfylld kan det bli aktuellt att starta ett dotterbolag. Tar dotterbolaget därefter över den riskfyllda verksamheten kommer inte moderbolagets ekonomi äventyras. Det kan även bli lättare att optimera lönsamheten i en koncern eftersom denna drivs som en ekonomisk enhet. 45 När fastighetspaketering ska behandlas nedan kommer vi att se hur koncerner kan användas för att helt eller delvis undvika skatt vid försäljning av fastigheter. Samtidigt som koncerner som gruppbildning kan ha positiva effekter, ur företagets synvinkel, bör här nämnas att även särskilda förpliktelser åläggs företag i en koncern. För aktiebolag i koncerner finns både betungande krav och lättnadsregler uppställda i ABL. 46 2.3 Andelar i aktiebolag 2.3.1 Inledning Ur ett juridiskt perspektiv är en aktie en andel i ett aktiebolag, tillika en delägarrätt. Med denna delägarrätt följer inte fler skyldigheter än att betala vederlaget för aktien. 47 Delägarrätter kan skattemässig ha olika karaktär och går därför att dela upp i tre grupper: Näringsbetingade andelar Lagerandelar Kapitalplacerings andelar. 48 Vid paketering av fastigheter kommer vi se att det är relevant att kunna skilja de olika delägarrätterna åt. För de företag som använder sig av fastighetspaketering är framförallt skillnaden mellan näringsbetingade andelar och lagerandelar relevant. 41 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt. s. 65. 42 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt. s. 64. 43 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s. 67. 44 Hansson, Aktier optioner obligationer, s.19. 45 Af Sandberg, Aktiebolagsrätten, s. 34. 46 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s. 66 f. 47 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s. 139 f. 48 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 371. 14

2.3.2 Näringsbetingade andelar Inom företagsbeskattningen skedde år 2003 en betydande förändring i lagstiftningen. 49 Beskattningen av kapitalvinster på näringsbetingade andelar avskaffades. Med skattefrihet på näringsbetingade andelar följer även att avdrag för kapitalförluster inte längre är tillåtna på sådana andelar. Syftet med denna reform var att undvika kedjebeskattning av vinster bland företag. Den dåvarande lagstiftningen ansågs även leda till internationell skatteplanering vilket skapade asymmetri i det svenska skattesystemet. Beskattning av näringsbetingade andelar kunde då undvikas med hjälp av dotterbolag i länder där denna kapitalvinst inte beskattas. 50 Vilka andelar är det då som ses som näringsbetingade? Det ska först och främst röra sig om en andel i ett aktiebolag eller en ekonomisk förening. Det finns inget krav på var företaget ska ha sitt driftställe, utan andelar i utländska företag kan också vara näringsbetingade. Däremot krävs det att andelen är en kapitaltillgång enligt 24 kap. 14 IL. Samtidigt stadgas ytterligare tre förutsättningar, varav minst en måste vara uppfylld för att andelen ska ses som näringsbetingad. Andelen ska inte vara marknadsnoterad. Ägarföretaget innehar tio procent eller mer av röstetalet i det ägda företagets samtliga andelar. Sista förutsättningen som kan leda till att andelen anses vara näringsbetingade är om företagen står varandra nära. Här tar man hänsyn till äganderättsförhållanden eller organisatoriska förhållanden. De två sista förutsättningarna blir som en följd av den första förutsättningen, endast tillämpbara på noterade företag. På detta sätt godtas även ett lägre innehav om verksamheten bedrivs av innehavaren eller närstående företag. 51 2.3.3 Lagerandelar Bland de företag som innehar lagerandelar finner vi bland annat de som bedriver handel med värdepapper. Även företag som bedriver byggnadsrörelse, tomtrörelse eller handel med fastigheter tillhör denna kategori. Till skillnad från näringsbetingade andelar är utdelning och kapitalvinster på lagerandelar skattepliktig. 52 Har man konstaterat att en andel inte är näringsbetingad är det även relevant att avgöra om den ska betraktas som en lagerandel eller kapitalplaceringsandel. Hur bedömer man då om andelen i fråga är en lagerandel? Genom ett hypotetiskt prov avgörs om fastigheten/fastigheterna skulle utgjort en lagertillgång i byggnadsrörelse eller handel med fastigheter om de ägts direkt av den skattskyldige. Om så är fallet ska andelarna betraktas som lagerandelar och beskattas i inkomstslaget näringsverksamhet. 53 Huvudregeln är dock att tillgångar som är avsedda för omsättning eller förbrukning är lagertillgångar, 17 kap. 3 IL. Detta var även SRN:s utgångspunkt i sitt förhandsbesked den 21 juni 2006. I förhandsbeskedet angående en banks innehav av aktier i s.k. utvecklingsföretag, klargjordes gränsdragningen mellan näringsbetingade andelar och lagerandelar. 2.3.4 Kapitalplaceringsandelar Det sista aktieslaget som ska behandlas är kapitalplaceringsandelar. Dessa andelars syfte är att vara en ren kapitalplacering. Aktieslaget rymmer således alla andelar som inte är näringsbetingade eller lagerandelar. 54 Anledningen till att skattefriheten på kapitalplaceringsaktier avskaffades är att aktiebolag inte ska försättas i en skattemässigt bättre ställning än exempelvis fysiska personer. Detta skulle i förlängningen kunna leda till att företagen tränger ut allmänheten från aktiemarknaden. 55 49 Se Prop. 2002/03:96. 50 Prop. 2002/03:96, s. 1. 51 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 372. 52 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 371. 53 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 405. 54 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 371. 55 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 415. 15

Eftersom skattebelastningen mellan aktieslagen är olika, kan det bli aktuellt att omvandla en kapitalplaceringsandel till en näringsbetingad andel. Ett företag som förvärvat 9 % av rösterna i ett annat företag skulle kunna förvärva ytterligare 1 %. Genom det sistnämnda förvärvet kan andelarna avyttras skattefritt då villkoren för näringsbetingade andelar uppfylls. 56 Lagstiftaren har dock valt att ställa krav på innehavstiden för andelarna. För att andelen ska kunna avyttras skattefritt måste den har varit näringsbetingad sammanhängande en tid av ett år före avyttringen, 25 a kap. 6 IL. Övergången till näringsbetingad andel kan ske utan någon avskattning. 57 2.4 Skattemässigtvärde och marknadsvärde Inom beskattningsrätten definieras marknadsvärdet som det pris på varor eller tjänster som skulle sättas om dessa bjudits ut under normala omständigheter inom orten, 61 kap. 2 2 st. IL. Skattemässigt värde, då det gäller lagertillgångar, kundfordringar, pågående arbete m.m. beräknas till det värde som tagits upp då resultatet beräknats i näringsverksamhet, 2 kap. 31 IL. Då det gäller försäljning av fastigheter ska, vid beskattningen hänsyn tas till de värdeminskningsavdrag som gjorts under räkenskapsåret. Då det handlar om kapitaltillgångar, är det skattemässiga värdet lika med det omkostnadsbelopp som skulle använts om tillgången avyttrats, 2 kap. 32 IL. För att få fram det skattemässiga värdet av en tillgång måste alltså en beräkning av omkostnadsbeloppet göras. Om inte annat föreskrivits beräknas omkostnadsbeloppet genom att de utgifter man haft vid anskaffandet ökas med utgifter för förbättringar, 44 kap. 14 IL. 2.5 Förhållandet mellan uttagsbeskattning och underprisöverlåtelse 2.5.1 Uttagsbeskattning Beskattning av vinster ska, enligt realisationsprincipen, ske vid avyttringstillfället. 58 Med avyttring avses enligt 44 kap. 3 IL byte, försäljning eller liknande överlåtelser av tillgångar. Det är även möjligt för den skattskyldige att själv förfoga över tillgången. Vid en sådan benefik transaktion är värderingen och hur beskattningen ska ske inte självklar. 59 Uttag innebär att tillgångar överlåts mot ersättning som understiger marknadsvärdet eller utan någon ersättning alls. 60 Reglerna om uttagsbeskattning finns i 22 kap. IL. Huvudregeln är att tillgångar som tas ur näringsverksamheten ska beskattas som om de avyttrats mot marknadsmässig ersättning. Det är därmed övervärdet som ska beskattas, alltså den positiva skillnaden mellan det skattemässiga och det verkliga värdet. 61 Syftet med bestämmelsen är att näringsidkare som erhåller avdrag för anskaffningskostnader inte ska kunna göra uttag ur näringsverksamheten utan att beskattning av värdet skett. Bestämmelserna gäller även då tillgångarna producerats i verksamheten. 62 2.5.2 Undantag från uttagsbeskattning För att beskattning vid omstruktureringar ska undvikas är det vanligt att verksamheter säljer tillgångar till ett pris motsvarande det skattemässiga värdet. Det blir då ett nollresultat och någon vinst uppstår alltså inte. 63 Enligt 22 kap. 3 IL ska dock överlåtelser som understiger det marknadsmässiga värdet uttagsbeskattas genom att en skattepliktig inkomst tas upp. Ett 56 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 373. 57 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 373. 58 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 194. 59 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 121. 60 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 411. 61 Prop. 1998/99:15, s. 117. 62 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 122. 63 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 531. 16

undantag från detta finns dock i 22 kap. 11 IL. För att underlätta omstruktureringar inom koncerner finns det undantag från när uttagsbeskattning ska utgå. Det gäller i vissa fall av uttag av tillgångar och finns reglerat i 23 kap. IL om underprisöverlåtelser. 64 Staten går i dessa fall inte miste om några skatteinkomster utan beskattningen blir endast framskjuten till det tillfälle då förvärvaren avyttrar tillgången till en extern part. 65 Uppfylls kraven för undantag till uttagsbeskattning, benämns företeelsen kvalificerad underprisöverlåtelse. 66 En förutsättning för att undantagsreglerna ska bli tillämpliga är att det rör sig om en underprisöverlåtelse där överlåtelsen, utan att det är affärsmässigt motiverat, skett mot ersättning som understiger marknadsvärdet eller där ersättning helt uteblivit. 67 I förarbetet till reglerna om uttagsbeskattning framgår att affärsmässigt motiverade överlåtelser kan anses föreligga då företag har utbjudit tillgångar till underpris för att långsiktigt förbättra eventuella kundrelationer. 68 2.5.3 Kvalificerad underprisöverlåtelse I 23 kap. IL uppställs ett antal krav som ska vara uppfyllda för att kvalificerad underprisöverlåtelse ska anses föreligga. Förvärvaren såväl som överlåtaren ska enligt 23 kap. 14 IL vara ett företag eller en fysisk person. Definitionen av begreppet företag finns i 23 kap. 4 IL och innefattar bland annat svenska aktiebolag. Ideella föreningar och stiftelser har däremot inte möjlighet att göra skattefria överlåtelser. Kravet i 23 kap. 16 IL stadgar att förvärvaren måste vara skattskyldig för inkomst i näringsverksamhet omedelbart efter överlåtelsen. Detta gäller i den näringsverksamhet i vilken tillgången ingår. Skattskyldigheten får inte heller vara undantagen med hjälp av ett dubbelbeskattningsavtal. Då rätten till avdrag för koncernbidrag saknas ska kravet i 23 kap. 17 IL vara uppfyllt för att underprisöverlåtelsen ska bli kvalificerad. Det innebär att överlåtelsen i ett sådant fall måste avse en hel verksamhet eller verksamhetsgren. Det kan även röra sig om en ideell andel i en verksamhet eller verksamhetsgren. I 2 kap. 25 IL finns definitionen av begreppet verksamhetsgren. Det ska då röra sig om en del av en rörelse som lämpar sig för att avskiljas till en självständig rörelse. Detta kan dock vålla tolkningsproblem. I lagens förarbete har det uttalats att en enstaka tillgång, till exempel en fastighet, kan anses vara en verksamhetsgren. 69 Omfattningen av verksamheten bör då vara sådan att det framstår som ändamålsenligt att bedriva den självständigt. Villkoret i 23 kap. 17 IL gäller dock inte om koncernbidragsrätt innehas. Anledningen till detta är att en underprisöverlåtelse kan ses som ett förtäckt koncernbidrag, som det inte finns anledning att förbjuda. Resultatutjämning kan alltså ändå uppnås. 70 Reglerna i 23 kap. 18-23 IL innehåller kapitlets fjärde krav och har till syfte att upprätthålla beskattningen enligt 57 kap. IL gällande fåmansaktiebolag. Förvärvaren får slutligen inte enligt 23 kap. 24-29 IL ha underskott i näringsverksamheten. Detta gäller underskott som uppkommit beskattningsåret före överlåtelsen. Underskottet ska nämligen inte gå att kvitta mot överskott i annan verksamhet med annan indirekt eller direkt ägare. Detta gäller dock inte då underskottet hade kunnat kvittas genom ett koncernbidrag. 71 I förarbetet till reglerna om underprisöverlåtelser utesluts det dock inte att uttag ur verksamheter, som uppfyller kraven för underprisöverlåtelser, trots allt kan komma att 64 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 122. 65 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 533. 66 SOU 2005:99, s. 19. 67 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 534. 68 Prop. 1998/99:15, s. 166. 69 Prop. 1998/99:15, s. 138. 70 Wiman, Beskattning av företagsgrupper, s. 132. 71 Lodin, Lindencrona, Melz, Silfverberg, Simon- Almendal, Inkomstskatt, s. 537. 17

underkännas med hjälp av 2 SkFL. Detta kan förekomma då otillbörlig skatteförmån uppnås genom att förfarandet anses strida mot lagstiftningens syfte. 72 72 Prop. 1998/99:15, s. 146 f. 18

3.Fastighetspaketering 3.1 Inledning När beskattningen av näringsbetingade aktier slopades år 2003 uppkom incitament för företagen att förpacka tillgångar. På så sätt kan tillgångar avyttras utan att kapitalvinsten behöver tas upp till beskattning. 73 Tillgångar inom en koncern kan med fördel placeras i dotterbolag som sedan säljs i sin helhet. Att den ändrade lagstiftningen skulle öppna för en sådan möjlighet har lagstiftaren varit medveten om. Det ansågs inte finnas motiv till att införa lagstiftning som förhindrar paketering. Framför allt skulle detta vara svårt rent lagtekniskt. 74 På senaste tiden har fastighetspaketering blivit ett vanligt förfarande och vanliga paketerade tillgångar är fastigheter i aktiebolag och ekonomiska föreningar. Omstruktureringar inom koncerner underlättades efter årsskiftet 1998/1999 vilket även det bidrog till att möjliggöra paketering av t.ex. fastigheter. 75 Även om beskattning på kapitalvinsten undviks vid avyttringen är skattelättnaden inte definitiv. Syftet med lagstiftningen är att avyttringen inte ska leda till omedelbar beskattning. En latent skatteskuld kommer istället följa fastigheten. 76 3.2 Paketeringsförfarandet För att bringa klarhet kring ämnet fastighetspaketering ska paketeringsförfarandet beskrivas. Paketering kan bli aktuellt för ett moderbolag som ska avyttra en fastighet. Säljer moderbolaget fastigheten direkt till köparen kommer moderbolaget att beskattas för kapitalvinsten. 77 Vinsten beskattas i inkomstlaget näringsverksamhet, där bolagsskatten för räkenskapsåret 2013 är 22 procent. För att undvika beskattning kan moderbolaget förvärva eller starta ett dotterbolag. I de fall som nybildning inte är aktuellt finns färdigregistrerade bolag att köpa, så kallade lagerbolag. 78 Fastigheten överförs därefter till dotterbolaget som erlägger ett underpris. Koncernen måste då tillämpa reglerna om underprisöverlåtelser i 23 kap. IL. 79 Istället för att dotterbolaget betalar marknadspris sätts köpeskillingen till det skattemässiga värdet. Moderbolaget gör då ingen kapitalvinst och undviker på så sätt beskattning. Köparen förvärvar därefter hela dotterbolaget och moderbolaget beskattas inte för kapitalvinsten på fastigheten då andelarna i dotterbolaget är näringsbetingade. 80 Stämpelskatt utgår på underpriset eller på taxeringsvärdet om detta är högre. 81 Stämpelskatten är en omsättningsskatt som utgår vid förvärv av fast egendom och erläggs av köparen. Beräkningen av stämpelskatten sker utifrån värdet på fastigheten. Värt att nämnas är även att stämpelskatten är högre för juridiska personer än för fysiska personer. 82 Däremot leder moderbolagets underprisöverlåtelse till att stämpelskatten hålls nere. Företag som använder sig utav fastighetspaketering vid försäljning av fastigheter försätts således i en skattemässigt fördelaktig situation. Huvudsakligen genom att undvika kapitalvinstbeskattning och även genom att stämpelskatten kan reduceras. En tydligare bild av paketeringsförfarandet ska nedan försöka ges med ett enklare typfall och illustration. Händelserna i typfallet är numrerade och kopplade till den efterföljande illustrationen. Nedan behandlas typfall 1 som förklarar hur en enklare fastighetspaketering kan gå till. Typfallet illustreras med figur 1. 73 Se avsnitt 2.3.2. 74 Prop. 2002/03:96, s. 72. 75 Se avsnitt 2.5. 76 Norell, Tegnander, Werkell, Inkomst av hyresfastighet, s. 154. 77 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 374. 78 Lundén, Aktiebolag, s. 61. 79 Se avsnitt 2.5. 80 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 374. 81 Henriksson, Fastigheter, Fastighetsnytt 2007, s. 52 f. 82 Svensson, Fastighetsbeskattning, s. 171. 19

Typfall 1. Sjöbo Fastigheter AB äger ett hundratal fastigheter som huvudsakligen är hyresfastigheter. En av dessa hyresfastigheter vid namn Guldlocken, har en egen bostadsrättsförening i form av en ekonomisk förening. Föreningen har funnits sedan 1950-talet och har länge velat köpa fastigheten de hyr av Sjöbo Fastigheter AB. Då ekonomin i föreningen är god har förhandlingar påbörjats om ett köp av Guldlocken. Marknadspriset för fastigheten uppskattas vara tio miljoner kronor, vilket föreningen också är villiga att betala. Efter förhandlingarna är Sjöbo Fastigheter villiga att sälja fastigheten genom en paketering och startar därefter ett dotterbolag(1). Ett år därefter säljs fastigheten till dotterbolaget som betalar ett underpris(2). Stämpelskatt erläggs även för köpet. Föreningen köper dotterbolaget i sin helhet med fastigheten som enda tillgång för tio miljoner(3). Eftersom Sjöbo Fastigheters andelar i dotterbolaget var näringsbetingade beskattas de inte för kapitalvinsten(4). 1.Moderbolaget bildar eller förvärvar ett helägt dotterbolag. Sjöbo Fastigheter AB 2.Genom en underprisöverlåtelse placeras fastigheten i dotterbolaget som endast erlägger det skattemässiga värdet. 4. Eftersom aktierna i dotterbolaget är näringsbetingade behöver kapitalvinsten inte tas upp till beskattning inom koncernen. Dotterbolag Guldlocken (extern köpare) 3. Dotterbolaget avyttras i sin helhet till en extern köpare som erlägger det marknadsmässiga värdet. Fastigheten är ensam tillgång i dotterbolaget. Figur 1. Fastighetspaketering 3.3 Fastighetspaketeringens problemområden 3.3.1 Köparen Efter att fastighetspaketering behandlats med utgångspunkt i hur överlåtelser sker mellan bolag i en koncern, ska överlåtelsen till den externa köparen behandlas. Reglerna om näringsbetingade aktier medför endast att beskattning inte sker omedelbart vid avyttringen av dotterbolaget. Med dotterbolaget följer en latent skatteskuld vilken förorsakar beskattning när 20

fastigheten lämnar bolagssektorn. 83 Då köparen förvärvar dotterbolaget i sin helhet byter fastigheten aldrig ägare. Anskaffningskostnaden för fastigheten förblir på så vis den samma, oberoende av vem som äger dotterbolaget. Köparen kommer vid en försäljning därför att få en betydligt större kapitalvinst än om fastigheten köpts separat. Eftersom den latenta skatteskulden följer med fastighetsköpet, bör köparen kräva rabatt på aktierna. På en het fastighetsmarknad är denna rabatt dessvärre inte en realitet. Teoretiskt sett skulle en sådan rabatt ligga på 10-15 procent. 84 Underprisöverlåtelsen från moderbolaget leder även till att köparen får ett lägre underlag för värdeminskningsavdrag. En direkt avyttring skulle däremot möjliggöra större värdeminskningsavdrag på fastigheten för köparen. I 4 kap. KonkL finns regler om återvinning i konkurs, vilka kan påverka fastighetspaketeringar. Syftet med reglerna är dels att skydda borgenärer från skadliga rättshandlingar som företagits av gäldenären. Reglerna syftar även till att motverka kapplöpningar mellan fordringsägare vid en närliggande konkurs. 85 Eftersom fastigheten säljs till ett underpris är det viktigt att köparen har insikt i säljarens ekonomi. Skulle säljaren gå i konkurs efter försäljningen riskerar köparen att fastigheten återvinns. 86 Även ABL har regler som kan vara till nackdel för köparen. Lagstiftaren ser täckningen av det bundna kapitalet som mycket skyddsvärd. Följaktligen är påföljderna mot olovliga värdeöverföringar stränga och huvudregeln är att värdeöverföringen ska återföras. 87 Köparen av en paketerad fastighet blir därför beroende av att det finns täckning för underpriset i det bundna kapitalet hos säljaren. Skulle inte täckning finnas riskerar bolaget som fastigheten ligger paketerad i återbäringsskyldighet. 88 3.3.2 Byggmästarsmitta Paketeringsprocessen är beroende av att andelarna i dotterbolaget är näringsbetingade. Ett av kraven för att en andel ska vara näringsbetingad är att den är en kapitaltillgång. När det rör sig om handel med fastigheter och byggnadsrörelse är det skattemässigt relevant att avgöra fastighetens eller aktiernas karaktär. Om en kapitaltillgång inte ligger för handen rör det sig om en lagertillgång, vilken alltid beskattas i näringsverksamhet. 89 För en enskild näringsidkare som beskattas i kapital för sina kapitaltillgångar blir fastighetens eller aktiernas karaktär relevant. Aktiebolag som endast beskattas i ett inkomstslag, näringsverksamhet, kan tänkas inte beröras av denna frågeställning. 90 Detta är dock inte fallet när aktiebolag paketerar fastigheter, eftersom kapitalvinsten ska beskattas om den överförda tillgången ses som en lagertillgång. I en byggnadsrörelse kan en fastighet ha karaktären av en lagerfastighet. Detta kallas även för byggmästarsmitta. 91 Bedriver fastighetsägaren byggnadsrörelse och förvärvar en fastighet genom köp, byte eller på likande sätt ska fastigheten ses som lagertillgång i rörelsen. Det samma gäller om maken till fastighetsägarens förvärvat fastigheten, 27 kap. 4 IL. Betraktas en tillgång som lagertillgång kan detta hindra en paketering. I förarbetet till reglerna om skattefri kapitalvinst och utdelning på näringsbetingade andelar, framgår lagstiftarens avsikt att lagertillgångar inte ska gå att paketera. 92 För att förklara strukturen på en fastighetspaketering och hur byggmästarsmittan påverkar, ska ytterligare två typfall med tillhörande figurer framställas. Företagen i typfallet är en blandning av fastighetsförvaltande 83 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 374. 84 Henriksson, Fastigheter, Fastighetsnytt 2007, s. 53. 85 Folkesson, Företag i ekonomisk kris, s. 133. 86 Bergstrand, Paketerade fastigheter, Fastighetsnytt 2008, s. 38. 87 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt. s. 311. 88 Bergstrand, Paketerade fastigheter, Fastighetsnytt 2008, s. 37 f. 89 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 401. 90 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 401. 91 Rabe, Hellenius, Det svenska skattesystemet, s. 402. 92 Prop. 2002/03:96, s. 133. 21