Särskilda regler beträffande makars och sambors möjligheter att förfoga över gemensam bostad och övriga fastigheter Civilrätt 30 högskolepoäng Författare: Sanna Jonsson Handledare: Docent Margareta Brattström VT 2010
2
Förkortningar BRL Bostadsrättslagen (1991:614) Ds Departementsserien HD Högsta Domstolen IM Inskrivningsmyndigheten JB Jordabalken NJA Nytt Juridiskt Arkiv. Avdelning I Prop Proposition SamboL Sambolag (2003:376) SamägL Lag (1904:48 s.1) om samäganderätt SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning UB Utsökningsbalken ÄktB Äktenskapsbalken 3
4
Innehåll 1 Inledning...7 1.1 Bakgrund...7 1.2 Syfte...8 1.3 Metod och material...8 1.4 Avgränsningar och disposition...8 2 Rådighetsinskränkningar enligt ÄktB och SamboL...10 2.1 Inledning...10 2.2 Makars och sambors gemensamma bostad...11 2.3 Övriga fastigheter...14 2.4 Samtycke - en personlig rätt?...15 2.5 Samtycke - en rätt som inte preskriberas?...16 2.6 Diskussion...17 2.6 Sammanfattning...19 3 Rådighetsinskränkningar i praktiken...20 3.1 Överlåtelse, inteckning och pantsättning av den gemensamma bostaden när den utgör fast egendom...20 3.2 Överlåtelse och pantsättning av den gemensamma bostaden när den utgör en bostadsrätt...24 3.3 Rättsverkan vid uteblivet samtycke...25 3.4 Diskussion...28 3.5 Sammanfattning...30 4. Samäganderätt...31 4.1 Inledning...31 4.2 Samäganderättens rättsverkan...31 4.3 Dold samäganderätt...33 4.4 Diskussion...35 4.5 Sammanfattning...36 5. Avslutande kommentarer...37 5
6
1 Inledning 1.1 Bakgrund Utgångspunkten för makars egendomsförhållanden är att vardera make äger och förvaltar sin egendom samt svarar för sina skulder under äktenskapet, äktenskapsbalken 1:3. 1 Vardera make innehar dock giftorätt i den andre makens giftorättsgods som innebär ett vilande anspråk på en viss andel av den andre makens giftorättsgods som aktualiseras vid bodelning. Giftorätten innebär inte att den ena maken äger någon andel i den andres egendom. 2 Precis som makar äger sambor sin egendom och svarar för sina egna skulder. Viss egendom som kan bli föremål för bodelning mellan sambor är endast egendom som utgör samboegendom. Enligt huvudregeln är gemensam bostad samboegendom om den förvärvats för gemensam användning, sambolagen 3. 3 Med uttrycket för gemensam användning menas normalt inte egendom som den ene sambon förvärvat före samlevnaden. Avgörande för om egendomen ska begagnas gemensamt är således avsikten med förvärvet. 4 Makar och sambor kan även inneha egendom med samäganderätt. Om samäganderätt föreligger regleras samägandeförhållandet i lag (1904:48 s.1) om samäganderätt. 5 Giftorätt och samboegendom är inte samma sak som samäganderätt. Uppstår samägande beror det på att parterna förvärvat egendom tillsammans. Samägd egendom kan dock utgöra giftorätt eller samboegendom. Från huvudregeln att makar och sambor fritt råder över sin egen egendom finns undantag uppställda i ÄktB 7:5 och SamboL 23. Begränsningarna i makars och sambors fria rådighet gäller oavsett vem av parterna som äger den aktuella tillgången eller om den är samägd. 1 Fortsättningsvis benämnd ÄktB 2 Teleman s. 24 3 Fortsättningsvis benämnd SamboL 4 Prop. 1986/87:1 s. 257 5 Fortsättningsvis benämnd SamägL 7
1.2 Syfte Uppsatsens syfte är att analysera och utvärdera hur reglerna beträffande makars och sambors möjligheter att förfoga över gemensam bostad och övriga fastigheter är utformade i SamboL och i ÄktB när egendomen ägs såväl enskilt som gemensamt. Som ett led i uppsatsens syfte kommer jag diskutera huruvida rådighetsinskränkningarna i ÄktB 7:5 och SamboL 23 är ändamålsenliga. 1.3 Metod och material Jag har för uppsatsskrivandet använt mig av den rättsdogmatiska metoden. Arbetet har varit inriktat på att studera de traditionella rättskällorna lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. För praktiska infallsvinklar har mina kollegor från sommarvikariatet på Lantmäteriet, Division Inskrivning varit behjälpliga med information. 1.4 Avgränsningar och disposition Uppsatsen är avgränsad till att behandla rådighetsinskränkningarna för makar och sambor som rör den gemensamma bostaden och övriga fastigheter varför det gemensamma bohaget lämnas utanför denna framställning. Vidare kommer inte efterlevande makes och sambos möjligheter att förfoga över den gemensamma bostaden behandlas. Uppsatsen avgränsas ytterligare till att inte behandla makes eller sambos förfogande genom att upplåta nyttjanderätt i den för uppsatsen aktuella egendomen. I kapitel 2 behandlas syftet med rådighetsinskränkningarna i ÄktB och SamboL. Definitionen av makars och sambors gemensamma bostad behandlas. Vidare utreds huruvida medbestämmanderätten som stadgas i ÄktB och SamboL är en personlig rätt och om denna rätt kan preskriberas. I kapitel 3 är det skillnader i medbestämmanderätten när den gemensamma bostaden dels utgörs av fast egendom, dels bostadsrätt som fokuseras. I detta sammanhang berörs även rättsverkan av 8
uteblivet samtycke. Till sist diskuterar jag i kapitel 4 rättsverkan av samäganderätt och dold samäganderätt. Diskussionen är främst inriktad på vilken praktisk betydelse rådighetsinskränkningarna i ÄktB och SamboL får om den gemensamma bostaden är samägd. Uppsatsens sista kapitel 5 innehåller avslutande kommentarer. 9
2 Rådighetsinskränkningar enligt ÄktB och SamboL 2.1 Inledning Från huvudregeln att makar fritt råder över sin egen egendom finns undantag uppställda i ÄktB 7:5. Av ÄktB 7:5 p. 1 framgår att make inte utan den andra makens samtycke får avhända sig eller låta inteckna fast egendom som utgör makarnas gemensamma bostad. För lös egendom som utgör makars gemensamma bostad gäller att en make inte utan samtycke får avhända sig eller pantsätta egendomen utan den andra makens samtycke. 6 För annan fast egendom än sådan som utgör gemensam bostad får ägarmaken inte utan den andre makens samtycke avhända sig och låta inteckna egendomen. Samtycke krävs i sådant fall endast om egendomen är giftorättsgods. 7 Rådighetsinskränkningarnas omfattning är nära förenade med makes övertaganderätt av gemensam bostad i samband med bodelning vid äktenskapsskillnad. 8 ÄktB 11:8 stadgar en rätt för den make som bäst behöver makarnas gemensamma bostad att få den egendomen i avräkning på sin lott eller om värdet är ringa utan avräkning. I princip kan alla typer av bostäder bli föremål för ett övertagande. Enligt huvudregeln är det oväsentligt om egendomen är enskild eller giftorättsgods för att ett övertagande ska kunna ske. Undantag görs dock för egendom som är enskild genom förordande i testamente eller gåvobrev. Har emellertid makarna genom äktenskapsförord avtalat om att gemensam bostad ska vara den ene makens enskilda krävs samtycke. 9 Rådighetsinskränkningar för sambor finns uppställda i SamboL 23. Begränsningarna i ägarsambons fria dispositionsrätt liknar de för makar i ÄktB 7:5 men är begränsade till att enbart omfatta gemensam bostad som den andre sambon har rätt att överta enligt SamboL 22. SamboL 22 stadgar en rätt för den ene sam- 6 ÄktB 7:5 p. 2 7 ÄktB 7:5 st. 2 8 Prop 1986/87:1 s. 62 9 ÄktB 7:5 2 st och ÄktB 7:2 1 st. 1 och 2 10
bon att efter en behovsprövning överta den gemensamma bostaden som den andra sambon innehar med hyresrätt eller bostadsrätt även om bostaden inte utgör samboegendom. Avgörande för rådighetsinskränkningarnas räckvidd är således SamboL tillämpningsområde och därmed de kriterier som uppställs för att en sambos egendom överhuvudtaget ska omfattas av lagen. 10 Saknas samtycke som krävs för en åtgärd kan rätten under vissa omständigheter tillåta åtgärden på ansökan av den som vill företa åtgärden, ÄktB 7:8 och SamboL 24. Det huvudsakliga syftet med rådighetsinskränkningarna i ÄktB och SamboL är att främja samråd mellan parterna. Därigenom skapas ett skydd mot överraskande åtgärder avseende den berörda egendomen. Skyddet för den gemensamma bostaden är av övervägande social karaktär medan kravet på samtycke såvitt avser övriga fastigheter närmast är betingat av ekonomiska hänsynstaganden. 11 2.2 Makars och sambors gemensamma bostad Egendom som utgör makars och sambors gemensamma bostad omfattas av rådighetsinskränkningarna i ÄktB 7:5 och SamboL 23. Makars och sambors gemensamma bostad definieras i ÄktB 7:4 och SamboL 5. Begreppet makars gemensamma bostad är helt fristående från indelningen i giftorättsgods och enskild egendom. För sambor gäller vidare att gemensam bostad enligt definitionen i SamboL 5 endast omfattas av rådighetsinskränkningarna i SamboL 23 om egendomen utgör samboegendom eller om det är egendom som den andre sambon har rätt att överta enligt SamboL 22. ÄktB 7:4 p. 1 och SamboL 5 p. 1 omfattar fast egendom och tomträtt samt tillbehör till fastigheten eller tomträtten. Första punkten omfattar även sådana situationer när byggnaden är belägen på ett område som ännu inte har avskiljts genom fastighetsbildning. 12 Vidare omfattar första punkten dessutom ägarlägenhetsfas- 10 Se SamboL 1-4 11 Prop. 1986/87:1 s. 135 ff. samt NJA 2005 s. 420 12 Walin s. 174 11
tigheter. 13 ÄktB 7:4 p. 2 och SamboL 5 p. 2 omfattar de fall när makarna eller samborna inte äger marken men jämväl byggnaden som står på marken. ÄktB 7:4 p. 3 och SamboL 5 p. 3 behandlar de fall när makar och sambor inte har någon äganderätt till en byggnad utan endast en begränsad rätt. Särskilt viktiga bostadsformer som inryms i tredje punkten är hyresrätt och bostadsrätt som också omnämns uttryckligen i bestämmelsen. För att bostaden ska anses vara gemensam krävs att bostaden är avsedd till makarnas eller sambornas gemensamma hem och huvudsakligen innehas för det ändamålet. Lagstiftaren har inte lämnat någon närmare definition på vilka omständigheter som har avgörande betydelse för bedömningen av innehavet och kravet på huvudsaklighet. Bedömningen har lämnats öppen för rättstillämparen och samtliga omständigheter i det enskilda fallet måste därvid beaktas. Innebörden av huvudsaklighetsrekvisitet har diskuterats i rättspraxis. I NJA 1960 s 265 bedrev en av makarna en fotorörelse i en i en lokal där hyresvärden hade förbundit sig enligt hyreskontraktet att upplåta en bostad åt hyresgästen i samma fastighet som rörelselokalen. Rörelselokalen och bostaden utgjorde tillsammans en lägenhet med vardagsrum, sovrum, fotografiateljé, butikslokal samt två såsom mörkrum nyttjade garderober. Den totala lägenhetsytan var 78 kvm där bostadsdelen utgjorde 46 kvm. I NJA 1960 s 265 ansågs huvudsaklighetsrekvisitet inte uppfyllt därför att det primära syftet med makarnas lägenhet var inriktat på en av makarnas affärsverksamhet. Enbart den omständigheten att en av makarna eller samborna bedriver en rörelse på fastigheten behöver dock inte innebära att fastigheten används huvudsakligen för annat ändamål än gemensam bostad. I RH 1986:58 hade parterna förvärvat en bostad på en fastighet där de även drev en mindre rörelse med träning och inackordering av cirka 10 hästar. Särskilt med hänsyn till att den ena maken vid tiden för fastighetsköpet hade heltidsanställning på en större ridskola och den till fastigheten anknutna rörelsen ansågs vara av mindre omfattning fann hovrätten att fastigheten hade förvärvats för att huvudsakligen tjäna som makarnas gemensamma bostad. I RH 1986:58 var således huvudsaklighetsrekvisitet uppfyllt trots att en rörelse fanns på fastigheten. Med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet måste, som Teleman anför, 13 Se vidare Prop. 2008/09:91 s 15 12
bostadsfunktionen påtagligt väga över för att huvudsaklighetsrekvisitet ska vara uppfyllt. 14 Utmärkande att en bostad är makars gemensamma är enligt förarbetena att båda makarna är folkbokförda på bostadens adress. 15 Samma princip torde gälla även för sambor. Sambor kan dock tillskillnad från makar genom en undertecknad handling anmäla till inskrivningsmyndigheten 16 att fastighet eller tomträtt som en av samborna är inskriven som innehavare för eller har lagfart för utgör gemensam bostad. 17 Möjligheten för sambor att anmäla till IM att en fastighet är gemensam bostad är frivilligt och utgör ingen skyldighet. Valet att föra in en samboanteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel infördes för att ge sambor en möjlighet att skapa klarhet om bostadens karaktär inför en eventuell framtida tvist. 18 I förhållandet mellan samborna gäller anteckningen som bevis att bostaden är gemensam och att de är sambor. 19 När IM handlägger samboanteckningen görs dock ingen prövning av om fastigheten har förvärvats för gemensam användning eller om egendomen innehas huvudsakligen för ett gemensamt ändamål. Enbart den omständigheten att två sambor gemensamt har ansökt om införandet av en samboanteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel behöver således inte innebära att klarhet har uppnåtts avseende bostadens karaktär. Ändamålen med samboanteckningar kan därför enligt min mening ifrågasättas. En samboanteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel omfattar endast fast egendom och någon motsvarande möjlighet att anmäla exempelvis att en hyresrätt eller bostadsrätt utgör sambors gemensamma bostad finns inte. En möjlighet skulle kunna vara att sambor gemensamt anmäler till bostadsrättsförening eller hyresvärd att egendomen är gemensam bostad. Vilken praktisk betydelse en sådan anmälan skulle ha är dock oklart. Om ett hyresavtal avser en bostadslägenhet har hyresgäst alltid en ovillkorlig rätt att säga upp avtalet. 20 Någon möjlighet för hy- 14 Teleman s. 216 15 Prop. 1986/87:1 s. 134 16 Fortsättningsvis benämnd IM 17 SamboL 5 st. 2 18 Prop. 2002/03:80 s. 47 19 Prop. 1986/87:1 s. 254 20 JB 12:5 13
resvärden att hindra en uppsägning på den grunden att han har blivit informerad om att hyresrätten utgör sambornas gemensamma bostad finns inte. Den som förvärvat en bostadsrätt får inte vägras inträde i föreningen om de villkor för medlemskap som föreskrivs i föreningens stadgar är uppfyllda och föreningen skäligen bör godta den nya ägaren som bostadsrättshavare, bostadsrättslagen 2:3. 21 Det är tillåtet att i en bostadsrättsförenings stadgar ta in begränsningar i rätten till inträde. Vanligt är exempelvis att det i stadgarna föreskrivs att föreningen vänder sig till äldre personer eller att lägenheten endast får användas för permanentboende. Vid skälighetsbedömningen får endast objektiva skäl åberopas av föreningen. Skäl som kan åberopas är exempelvis att förvärvaren inte kan antas fullgöra sina ekonomiska förpliktelser mot föreningen. 22 Det torde vara ytterst ovanligt att det i en bostadsrättsföreningsstadgar står att en medlem kan nekas inträde om bostadsrättsföreningen har blivit informerad om att den berörda lägenheten utgör en sambos gemensamma bostad. 2.3 Övriga fastigheter Utöver den gemensamma bostaden gäller rådighetsinskräkningarna för makar även fast egendom som inte utgör makarnas gemensamma bostad, om egendomen är giftorättsgods. 23 Bestämmelsen fanns även i giftermålsbalken. 24 Som skäl för att bibehålla kravet på makesamtycke för fast egendom som inte utgör gemensam bostad men ändock giftorättsgods var enligt departementschefen att det i dessa fall rör sig om egendom som i allmänhet uppfattas som särskilt viktig i ett äktenskap. 25 Vid tillkomsten av ÄktB 7:5 st. 3 uppmärksammades inte bostadsrätter som särskild viktig egendom i ett äktenskap. 26 Trots att innehavaren inte innehar lägenheten med direkt äganderätt har bostadsrätt i flera avseenden kommit att närma sig 21 Bostadsrättslagen (1991:614) fortsättningsvis benämnd BRL 22 Se vidare Victorin, Flodin och Hager s. 137 ff. 23 ÄktB 7:5 st. 3 24 Se giftermålsbalken 6:4 25 Prop. 1986/87:1 s. 62 26 Prop. 1986/87:1 s. 62 14
innehavet av ett traditionellt småhus. I likhet med vad som gäller vid förvärv av äganderätt till fast egendom kan sålunda kapitalinsatsen för att förvärva en bostadsrätt vara hög. Det är inte ovanligt att bostadsrätter i storstadsregioner uppgår till minst lika stora förmögenhetsvärden som fast egendom i glesbygd. Bostadsrätter pantsätts dessutom ofta på villkor och i en utsträckning som om de utgjorde fast egendom. Skillnaderna i förhållande till äganderätt till fast egendom är dock fortfarande betydande. Det är föreningen som äger det hus där lägenheten finns och endast föreningen kan belåna fastigheten. I de fall bostadsrätten inte utgör gemensam bostad omfattas kapitalplaceringen inte av rådighetsinskränkningarna i ÄktB och SamboL vilket enligt min mening är anmärkningsvärt eftersom bostadsrätter och fast egendom i många avseenden behandlas likvärdigt. Det är inte orimligt att innehavet av en bostadsrätt idag är att anse som egendom som i ett äktenskap är särskilt viktig i ett äktenskap. Exempel på en sådan bostadsrätt kan vara en lägenhet i Visby som förvärvats för att tjäna som sommarboende. En sådan bostadsrätt skulle inte utgöra makarnas gemensamma bostad och eftersom egendomen inte är fast egendom skulle den inte omfattas av rådighetsinskränkningarna i ÄktB. Bostadsrätter i Visby kan ha ett förmögenhetsvärde som överstiger värdet för fast egendom på landsbygden och bör därför enligt min mening omfattas av medbestämmanderätten i ÄktB. 2.4 Samtycke - en personlig rätt? Huruvida rätten att ge samtycke är personlig eller inte framgår inte av ÄktB 7:5 eller SamboL 23. Av förarbetena kan dock utläsas att rätten att ge samtycke är personlig och att medbestämmanderätten är en personlig rätt som inte ska kunna utövas genom ställföreträdare. 27 Om samtycket kan vara generellt eller om det ska avse en specifik åtgärd kan inte utläsas av varken av lagtext eller i förarbeten. I doktrin har det diskuterats huruvida ett på förhand lämnat generellt samtycke kan godtas. Enligt Nial kan fullmaktsreglerna tillämpas fullt ut och samtycket skulle därmed vara giltigt men möjligt att 27 Prop. 1986/87:1 s. 138 15
när som helst återkallas. 28 Tottie anser att kravet på samtycke är en av sociala skäl motiverad rättighet som det finns anledning att inte låta makarna på förhand fritt disponera över. Enligt Tottie är det den mer restriktiva synen som får anses råda. Förhandssamtycken måste då på något sätt vara möjligt att knyta till den aktuella rättshandlingen såväl i tid som i fråga om precisering av det tillämnande förfogandet. 29 Diskussionen har avgjorts i rättspraxis. I NJA 2005 s. 420 anförde HD att det huvudsakliga syftet med makes begränsade rätt att förfoga över sin egendom är att främja ett samråd mellan makarna. Om generella förhandssamtycken godtas innebär det i realiteten att en make tillåts avsäga sig samrådsrätten. En sådan dispositionsrätt kunde enligt HD inte anses överensstämma med motiven för rådighetsinskränkningen. Som en av sociala skäl skyddad personlig rättighet är det min uppfattning att medbestämmanderätten i ÄktB 7:5 och SamboL 23 får bäst genomslagskraft om generella samtycken inte godtas. Ändamålen med rådighetsinskränkningarna borde infrias på bästa sätt om makar och sambor inför varje förfogande med den gemensamma bostaden samråder. Rätten att lämna samtycke ska således ses som en personlig rätt som inte går att överlåta genom fullmakt. 2.5 Samtycke - en rätt som inte preskriberas? Kravet på samtycke gäller inte enbart under äktenskapet och samboendet utan fram till dess att bodelning har skett. 30 Någon tidsfrist för när makar senast ska påkalla bodelning efter äktenskapsskillnad finns inte uppställd eftersom giftorätten inte anses kunna gå förlorad genom preskription. 31 Någon preskriptionstid för att efter äktenskapsskillnad begära övertagande av bostad enligt ÄktB 11:8 är inte heller angiven i lag. Beroende på omständigheterna kan dock rätten att överta den gemensamma bostaden efter viss tid anses ha eftergetts. 32 När rätten till övertagande ska anses eftergiven är samtycke enligt ÄktB 7:5 inte längre erforderligt. 33 HD har i ett nyligen meddelat beslut vägrat en make att inteckna en fastighet utan 28 Nial, SvJT 1936 s. 83 f 29 Tottie s. 186 f. 30 Prop 1986/87:1 s 136. 31 Teleman s. 247. 32 Jfr NJA 1968 s. 169, NJA 1993 s. 570 samt NJA 2009 s. 437 33 Högsta domstolens beslut meddelat i Stockholm den 13 november 2009, Mål nr Ö 1089-08 16
samtycke från sin exfru trots att det har förflutit tio år efter äktenskapsskillnaden. Mannen förvärvade år 1983 en fastighet. Han gifte sig år 1994 med en kvinna och makarna skrev samma år äktenskapsförord med innebörden att all deras egendom skulle vara enskild. Äktenskapet upplöstes år 1997 och kvinnan flyttade från fastigheten. Eftersom det inte fanns annan egendom än enskild förrättades inte någon bodelning. HD anförde att IM:s prövning av om samtycke krävs eller inte är av enkel beskaffenhet. Som exempel nämns när det av ett offentligt register framgår att maken har avlidit eller om det av ett läkarintyg framgår att maken på grund av en sjukdom inte kan lämna samtycke. Med hänsyn till att granskningen vid IM huvudsakligen är av formell karaktär bör enligt HD bevis om samtycke efterges bara när det är uppenbart att samtycke inte erfordras. 34 Med beaktande av HD:s anförande bör det således krävas mycket speciella omständigheter för att medbestämmanderätten ska förfalla genom preskription. Till skillnad från vad som gäller för bodelning enligt ÄktB finns det i SamboL en frist inom vilken bodelning ska påkallas. För sambors del torde därmed kravet på samtycke förfalla om mer än ett år har förflutit sedan samboförhållandet upphörde, SamboL 8 st. 2 eller vid samboförhållandets upphörande om samborna har avtalat bort bodelningsreglerna, SamboL 9. 2.6 Diskussion Av förarbetena kan det utläsas att rätten att ge samtycke är personlig och att medbestämmanderätten är en personlig rätt som inte ska kunna utövas genom ställföreträdare. 35 Har en make blivit tilldelad en god man eller förvaltare är det enligt min mening märkligt att ställföreträdaren inte har någon möjlighet att påverka medbestämmandeförfarandet. Ställföreträdaren har trots allt förordnats till maken eller sambon eftersom denne inte har ansetts kunna hantera sin egen ekonomi och övriga angelägenheter. 36 Att medbestämmanderätten enligt förarbetena har konstruerats som en personlig rätt kan därför leda till den samtyckande maken eller 34 Högsta domstolens beslut meddelat i Stockholm den 13 november 2009, Mål nr Ö 1089-08 35 Prop. 1986/87:1 s. 138 36 Gode män och förvaltare ska i enlighet med förordnandet bevaka rätten för de personer som de företräder, förvalta dess tillgångar och sörja för dess person, föräldrabalken 12:2 17
sambons rättsförlust. Att få samtycka till åtgärder som rör det gemensamma hemmet måste anses vara en starkt social skyddad rättighet som inte bör begränsas av att en make eller sambo är företrädd av en ställföreträdare. 37 Möjligheten för sambor att införa en samboanteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel infördes för att sambor skulle få en möjlighet att klargöra bostadens karaktär inför en eventuell framtida tvist. Anteckningen ska enligt förarbetena utgöra ett bevis för att den aktuella egendomen är gemensam. Eftersom IM vid införandet av samboanteckningen inte genomför någon formell prövning av om den aktuella tillgången är samboegendom och om den kan bli aktuell för en kommande bodelning kan dock dess bevisverkan enligt min mening ifrågasättas. Samboanteckningens effektivitet och genomslagskraft kan ifrågasättas dels för att det grundar sig på frivillighet, dels för att endast gemensam bostad som är fast egendom omfattas. Att kravet på samtycke inte preskriberas innebär i praktiken att IM måste begära makes samtycke även om väldigt lång tid har förflutit sedan äktenskapsskillnaden. Inskrivningsförfarandet skulle onekligen effektiviseras om det fanns en preskriptionstid. Med beaktande av den samtyckande makens eventuella rättsförluster som en preskriptionstid skulle innebära är jag dock av den uppfattningen att en sådan effektivisering av inskrivningsförfarandet inte är att föredra. Till skillnad från vad som gäller för bodelning för makar finns det för sambor en frist inom vilken bodelning ska påkallas. Tidsfristen för att påkalla bodelning bör därför påverka medbestämmandeförfarandet för sambor. Har tidsfristen för att påkalla bodelning löpt ut bör således medbestämmanderätten ha preskriberats. Har emellertid sambor infört en samboanteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel uppkommer frågan hur IM vet att samboförhållandet har upphört och därmed om medbestämmanderätten har preskriberats. Denna fråga återkommer jag till i avsnitt 3.1. 37 Huruvida ställföreträdaren kan agera inom ramen för ÄktB 7:7 återkommer jag till under 3.3 18
2.6 Sammanfattning Från huvudregeln att makar fritt råder över sin egen egendom finns undantag uppställda i ÄktB 7:5 och SamboL 23. Rådighetsinskränkningarna omfattar makarnas gemensamma bostad som definieras i ÄktB 7:4 och SamboL 5. Med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet måste bostadsfunktionen påtagligt väga över för att bostaden ska omfattas av definitionen. Skyddet för den gemensamma bostaden är av övervägande social karaktär medan kravet på samtycke såvitt avser övriga fastigheter närmast är betingat av ekonomiska hänsynstaganden. 38 Rätten att lämna samtycke är en personlig rätt som inte går att överlåta genom en generell fullmakt eller till en ställföreträdare såsom godman eller förvaltare. Enligt huvudregeln preskriberas inte medbestämmanderätten i ÄktB 7:5 och SamboL 23. 38 Prop. 1986/87:1 s. 135 ff samt NJA 2005 s. 420 19
3 Rådighetsinskränkningar i praktiken 3.1 Överlåtelse, inteckning och pantsättning av den gemensamma bostaden när den utgör fast egendom Vid överlåtelse av fast egendom ska en köpehandling upprättas. Handlingen ska vara underskriven av säljaren och köparen, innehålla uppgift om köpeskilling och en överlåtelseförklaring, jordabalken 4:1. 39 Om formkraven inte iakttas är överlåtelsen ogiltig. 40 Vid överlåtelse av fast egendom är förvärvaren skyldig att söka lagfart på förvärvet. 41 En fastighetsägare som vill upplåta panträtt i sin fastighet måste först ansöka om inteckning på visst belopp i fastigheten. En förutsättning för att fastighetsägaren ska vara behörig att söka inteckning är att denne även är lagfaren ägare. 42 Bevis om inteckningen kallas pantbrev. 43 Tidigare fanns enbart skriftliga pantbrev men numera kan även datapantbrev utfärdas. Ett datapantbrev är ett bevis för en inteckning i elektronisk form och innebär att en registrering i pantbrevsregistret enligt lagen (1994:448) om pantbrevsregister utförs. 44 För att en inteckning ska få registreras i pantbrevsregistret fordras att den är införd i fastighetsregistrets inskrivningsdel. 45 Lantmäteriverket för pantbrevsregistret. 46 Av totala antalet inteckningar utgör drygt 88 procent datapantbrev. 47 När ett skriftligt pantbrev har utfärdats kan fastighetsägaren upplåta panträtt i egendomen genom att överlämna pantbrevet som pant för fordringen. 48 Pantsättningen görs således av fastighetsägaren och har två moment, först görs en pantför- 39 Fortsättningsvis benämnd JB 40 JB 4:1 st. 3 41 JB 20:1 42 Fortsättningsvis benämnd JB 43 JB 6:1 44 Fortsättningsvis benämnd LPR 45 LPR 4 46 LPR 1 47 Lantmäteriets hemsida www.lantmateriet.se, Inteckningsstatistik, 2009-11-10 48 JB 6:2 20
skrivning och därefter överlämnas pantbrevet till borgenären. Skriftliga pantbrev anses överlämnade när borgenären har dem i sin besittning medan datapantbrev anses överlämnat till borgenären när denne eller någon som företräder honom har registrerats som pantbrevsinnehavare i pantbrevsregistret. 49 Vid datapantbrev ersätter följaktligen registrering av pantbrevshavare i pantbrevsregistret traditionen av pantbrevet. Konsekvensen av att den gemensamma bostaden pantsätts är att den kan utmätas för gäldenärens gäld, utsökningsbalken 4:24. 50 När den gemensamma bostaden är fast egendom omfattas den av rådighetsinskränkningarna i ÄktB 7:5 p. 1 och SamboL 23 p. 2. Om en make eller sambo är ensam lagfaren ägare på en fastighet som utgör makarnas eller sambornas gemensamma bostad krävs således den andre maken eller sambons samtycke för inteckning i fastigheten. Att samtyckeskravet knutits till inteckning och inte till pantsättning innebär att det endast är sådana fall då inteckningsbelastningen på fastigheten ökas som omfattas av samrådsförfarandet i ÄktB 7:5 och SamboL 23. Om en make eller sambo pantsätter den gemensamma bostaden utan att nyinteckna omfattas således inte förfogandet av IM:s kontroll. Systematiken är enligt min mening anmärkningsvärd eftersom rådighetsinskränkningarna enligt sitt syfte ska innebära en skyldighet för ägarmaken och ägarsambon att samråda för att därigenom skapa ett skydd mot överraskande åtgärder avseende egendomen. 51 Särskilt anmärkningsvärt är regleringen därför eftersom förfogandet kan innebära att den gemensamma bostaden utmäts för ägarmakens obetalda skulder. 52 När IM handlägger ärenden om inskrivning och lagfart kontrolleras om makes samtycke finns till den sökta åtgärden. I handläggningssystemet kommer det upp en varning som upplyser handläggaren om sökandens civilstånd. I de fall samtycke saknas av make sänds oftast enligt medgivande på ansökan, ärendet åter till ingivaren för komplettering. Om makesamtycke saknas och något återmedgivande inte finns på ansökan förklaras ansökan vilande. 53 För att IM ska kunna kontrollera om sambosamtycke fordras till den sökta åtgärden är det en förutsättning att 49 JB 6:2 50 Fortsättningsvis förkortas utsökningsbalken UB 51 Prop. 1986/87:1 s. 135 ff. samt NJA 2005 s. 420 52 UB 4:24 53 JB 20:7 p. 7-8, 21:7, 22:4 st. 1 p. 3-4 och 22:15. 21
samborna ansökt om att en anteckning om gemensam bostad ska införas i fastighetsregistret. 54 Har en anteckning om att fastigheten utgör sambornas gemensamma bostad inte gjorts har IM ingen möjlighet att kontrollera om sambosamtycke krävs eller inte. En speciell situation uppstår om samborna har anmält till IM i enlighet med SamboL 5 st. 2 att en fastighet eller tomträtt utgör deras gemensamma bostad. Om en sådan anteckning har införts i fastighetsregistrets inskrivningsdel uppkommer frågan hur IM vet att samboförhållandet har upphört och därmed om fristen för att påkalla bodelning har löpt ut eller inte. Situationen har inte uppmärksammats av lagstiftaren och det är inte speciellt vanligt att sambor inför en anteckning om gemensam bostad i fastighetsregistret varför det inte finns mycket vägledning i hur IM hanterar problemet. Av IM:s handbok i inskrivningsärenden framkommer dock att anteckningen bör tas bort om båda samborna som undertecknat anmälan begär det, om den antecknade sambon begär det eller om den lagfarne eller den inskrivne sambon begär det och kan visa att fastigheten eller tomträtten inte längre är gemensam bostad. 55 För att visa att fastigheten eller tomträtten inte längre är gemensam bostad torde det krävas att den som begär ett bortförande av anteckningen kan visa att samborna inte längre är folkbokförda på samma adress. 56 Ett bortförande av samboanteckningen kräver således en aktiv handling av den antecknade sambon eller den lagfarne sambon. Det torde därmed krävas en aktiv handling av samborna för att IM ska veta att samboförhållandet har upphört. Viktigt att påpeka är dock att bara för att IM har tagit bort en samboanteckning efter en anmälan från någon av samborna innebär det inte att samboförhållandet har avslutats. Ett bortförande av en sådan anteckning innebär endast att IM inte längre kan kontrollera om det för en åtgärd krävs samtycke från den lagfarna ägarens sambo. Medbestämmanderätten för sambor består fram till dess att samboförhållandet har avslutats och fristen för att påkalla bodelning har löpt ut. Samboanteckningen är ingen förutsättning för rådighetsinskränkningarnas tilllämpning. 54 SamboL 5 st. 2 55 Handbok IM avsnitt 9.7.26 56 Prop. 1986/87:1 s. 254 22
Om samborna inte aktivt har ansökt om samboanteckningens bortförande uppkommer frågan hur IM hanterar en situation som innebär att ägarsambon ett år efter samboförhållandets avslutande ansöker om inteckning i fastigheten. Eftersom samboanteckningen fortfarande finns i fastighetsregistrets inskrivningsdel kommer IM kräva samtycke till åtgärden av exsambon. Kan ett sådant samtycke inte visas kommer ansökan förklaras vilande. 57 I den här situationen kommer således medbestämmanderätten i SamboL inte preskriberas förrän anteckningen har bortförts från fastighetsregistret. För att undvika att inteckningsansökan ska vilandeförklaras måste ägarsambon samtidigt ansökan om att samboanteckningen ska bortföras. Ett sådant bortförande kommer endast beviljas om ägarsambon samtidigt kan visa att fastigheten inte längre är gemensam bostad, det vill säga att de inte längre är folkbokförda gemensamt på fastighetens adress. 58 Eftersom samboanteckningen inte per automatik försvinner när fristen för att påkalla bodelning har löpt ut kommer således anteckningen att bestå till dess att en anmälan om dess bortförande har gjorts. Eftersom det inte är någon skyldighet att föra in samboanteckningen och inte heller någon skyldighet att anmäla om dess bortförande vid samboförhållandets upphörande kan systemets effektivitet enligt min mening ifrågasättas. Det kan inte heller vara tillfredsställande ur IM:s perspektiv som i en situation som den ovan beskrivna först måste vilandeförklara en ansökan till dess att en anmälan om bortförande har gjorts. En annan omständighet som kan uppkomma är om IM vet att ägaren är sambo trots att det inte framgår av registret. Typiskt sätt kan så vara fallet om en offentlig person ansöker om inteckning på en fastighet när det nyligen har publicerats ett reportage i en tidning om att ägaren har flyttat ihop med sin nyblivna sambo i ett för ändamålet inköpt hus. Ska i ett sådant fall handläggaren på IM ta hänsyn till den omständigheten och därav begära in ett samtycke från den icke lagfarna sambon? Svaret på frågan är troligen att handläggaren inte ska ta i beaktande vad denne vet om den lagfarna ägarens familjeförhållanden utan enbart ska bereda ärendet med hänsyn till de handlingar som har skickats in. Det är i och för sig inte orimligt att IM inte ska beakta vad som har framkommit i massmedia eller vad tjänstemännen på IM vet personligen om en ingivare. Däremot kan systemets effektivi- 57 JB 20:7 p. 8 och JB 22:4 p. 4 58 Prop. 1986/87:1 s. 254 23
tet och skyddsändamål ifrågasättas. Även om det av handlingarna kan utläsas att ägarsambon vill nyinteckna och att samborna inte längre är sammanboende bör en ansökan om inteckning inte även kunna avse en ansökan om bortförande av en samboanteckning om det inte klart framgår av inteckningsansökan. 3.2 Överlåtelse och pantsättning av den gemensamma bostaden när den utgör en bostadsrätt Enligt 6:4 BRL ska ett avtal om överlåtelse av bostadsrätt genom köp, byte eller gåva upprättas skriftligen och skrivas under av säljaren och köparen. Äkta makar och sambor måste enligt ÄktB 7:5 respektive SamboL 23 ge sitt samtycke till överlåtelse av bostadsrätt om den utgör makarnas eller sambornas gemensamma bostad. Tillskillnad från vad som gäller vid fast egendom finns för bostadsrätt inget motsvarande offentligt register för vilka som är bostadsrättshavare. En bostadsrätt är i grunden en nyttjanderätt till en bostadslägenhet. Nyttjanderätten är knuten till en andel i den bostadsrättsförening som är lagfaren på fastigheten där lägenheten är belägen. Makes eller sambos samtycke vid överlåtelse av bostadsrätt omfattas således inte av IM:s kontroll. Köpare till en bostadsrätt har inte heller någon skyldighet att kontrollera om överlåtarens makes eller sambo samtycker till överlåtelsen. Konsekvensen av ett uteblivet samtycke kan dock innebära att förvärvaren avhyses från bostadsrätten. 59 När bostadsrätt som utgör gemensam bostad pantsätts krävs samtycke av ägarens make eller sambo enligt ÄktB 7:5 p. 2 och SamboL 23. I dagsläget saknas uttryckliga bestämmelser om hur pantsättning av bostadsrätter ska gå till. 60 Någon motsvarighet till pantbreven för fast egendom finns inte. Pantsättningen går i allmänhet till så att bostadsrättshavaren genom ett avtal pantsätter bostadsrätten till kreditgivaren. Det finns inga formkrav för hur ett sådant avtal skall se ut men i 59 Konsekvensen av ett uteblivet samtycke återkommer jag till i avsnitt 3.3 60 Diskussion har förts angående inrättande av ett bostadsrättsregister med ett liknande inteckningsförfarande som gäller för fast egendom. Diskussionen har emellertid inte lett till någon konkret lagstiftning, se SOU 1998:80, SOU 2002:2, Prop. 2002/03:12 samt Ds. 2007:12. 24
normalfallet är det skriftligt. 61 Genom att den blivande bostadsrättshavaren undertecknar pantsättningshandlingen är en panträtt upplåten till kreditgivaren. Panträtten är emellertid inte sakrättsligt skyddad gentemot tredje man förrän bostadsrättsföreningen denuntieras av panthavaren. Bostadsrättsföreningen har i sin tur en lagstadgad skyldighet att anteckna pantsättningen i lägenhetsregistret. 62 Denuntiationskravet kan inte utläsas ur BRL men återfinns i rättspraxis. 63 Tillskillnad från vad som gäller vid inteckning av fast egendom där IM kontrollerar makes eller sambos samtycke finns för bostadsrätter ingen myndighet som kontrollerar tillämpningen av rådighetsinskränkningarna i ÄktB och SamboL. För giltig pantsättning av en bostadsrätt fordras inte att en bank eller bostadsrätt kontrollerar pantsättarens familjestatus och därmed om samtycke till pantsättningen krävs eller inte. 3.3 Rättsverkan vid uteblivet samtycke Om giltigt samtycke inte kan lämnas eller om samtycke inte kan inhämtas inom rimlig tid förfaller kravet på samtycke. 64 Att make och sambo inte kan lämna giltigt samtycke åsyftar situationer när rättslig handlingsförmåga saknas. Vad gäller oförmåga att lämna ett giltigt samtycke kan ett läkarintyg som styrker den andre partens bristande rättshandlingsförmåga räcka. 65 När en person har bristande rättshandlingsförmåga och det går att visa genom ett läkarintyg kan en förvaltare tilldelas. Som diskuterades ovan i avsnitt 2.4 ska dock medbestämmanderätten ses som en personlig rätt som inte går att överlåta till en ställföreträdare. I situationer när en make eller sambo saknar rättslig handlingsförmåga kan dock medbestämmanderätten förbises och samtycke krävs i sådant fall inte. Det kan enligt min mening inte anses rimligt att en god man eller förvaltare i en situation när ägarmaken eller ägarsambon vill överlåta, inteckna eller pantsätta den gemensamma 61 Victorin, Flodin och Hager s. 163 f. 62 BRL 9:10 63 NJA 1971 s. 66 64 ÄktB 7:7 och SamboL 23 4 st 65 Prop 1986/87:1 s. 138 25
bostaden inte får svara för sin huvudman. Sociala skäl kan i en sådan situation vara mycket starka för att skydda det gemensamma hemmet. Om bristande rättshandlingsförmåga inte går att visa eller om en make eller sambo vägrar att lämna samtycke till en åtgärd som den andre parten vill företa kan denne söka rättens tillstånd att vidtaga åtgärden. 66 Rätten ska tillåta åtgärden om inte godtagbart skäl mot åtgärden visas. 67 I en situation som denna när en make eller sambo inte helt saknar bristande rättshandlingsförmåga är det tänkbart att denne företräds av en god man. Fråga uppkommer vilken roll en god man har om ägarmaken har ansökt om rättens tillstånd att vidta en åtgärd som annars hade krävt samtycke från den andre maken. Till följd av medbestämmanderättens personliga karaktär har en ställföreträdare inte ansetts ha någon möjlighet att företräda sin huvudman. Eftersom medbestämmanderätten i SamboL och ÄktB enligt sitt syfte är en socialt skyddad rättighet vore det enligt min mening mycket märkligt om en ställföreträdare inte har någon möjlighet att föra den samtyckande maken talan när ägarmaken ansöker om rättens tillstånd enligt ÄktB 7:8. Syftet med att förse personer med bristande rättshandlingsförmåga en ställföreträdare är trots allt att ställföreträdaren ska kunna rättshandla på den enskildes vägnar och därigenom tillgodose såväl hans personliga som ekonomiska skyddsintressen. 68 Ett sådant personligt och ekonomiskt skyddsintresse bör enligt mig vara att tillgodose det skydd som rådighetsinskränkningarna i ÄktB och SamboL ger det gemensamma hemmet. Har ägarmaken avhänt sig egendom utan erforderligt samtycke eller rättens tillstånd kan förfogandet ogiltigförklaras av domstol. 69 Har ägarmaken avhänt sig den gemensamma bostaden kan den andra maken angripa rättshandlingen oavsett med vilken rätt bostaden innehas. Makar kan till skillnad från sambor även angripa överlåtelser av fast egendom som inte utgör gemensam bostad om egendomen är giftorättsgods. Talan enligt ÄktB 7:9 ska väckas inom tre månader från det att den andre maken fick kännedom om förfogandet. Motsvarande reglering finns för sambor i SamboL 25. Ogiltigförklarar domstolen avhändelsen ska egendomen 66 ÄktB 7:8 och SamboL 24 67 Prop 1986/87:1 s. 139 samt Walin s. 191 68 SOU 2004:112 s. 107 69 ÄktB 7:9 26
återgå och den nya förvärvaren avhysas från makarnas eller sambornas gemensamma bostad. För de fall den gemensamma bostaden utgör fast egendom eller innehas med tomträtt kan dock en överlåtelse inte angripas sedan lagfart eller inskrivning beviljats med anledning av överlåtelsen. 70 Möjligheten för den andra maken eller sambon att komma till rätta med en överlåtelse som skett utan samtycke är inte definitivt utesluten därför att lagfart eller inskrivning har beviljats för förvärvaren. En make eller sambo som anser att lagfart eller inskrivning felaktigt har beviljats kan överklaga IM:s beslut genom att åberopa att samtycke till överlåtelsen borde ha lämnats. 71 Överklagandet ska göras skriftligt och inges till IM tre veckor från den dag en underrättelse eller ett bevis om beslutet hölls tillgängligt för sökanden. 72 Om tiden för överklagande har gått ut har den andra maken eller sambon möjlighet att utkräva skadestånd enligt skadeståndslagen. 73 SkL 3:2 stadgar att stat ska ersätta ren förmögenhetsskada som vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Den make eller sambo som fått sin medbestämmanderätt försummad får dock inte genom statens skadeståndsskyldighet en möjlighet att upphäva överlåtelsen. När det gäller belåning av fast egendom och tomträtt framgår det av ÄktB 7:5 och SamboL 23 att medbestämmanderätten är anknuten till inteckning. Kravet på samtycke för inteckning är dock inte sanktionerat i ÄktB 7:9 eller SamboL 25 utan den andre maken eller sambon är hänvisad till att föra talan mot IM:s beslut. Pantförskrivningen som teoretiskt följer inteckningsförfarandet kräver inte samtycke och är således inte sanktionerat i ÄktB 7:9. Belåning av gemensam bostad som inte utgör fast egendom, det vill säga de bostadsformer som beskrivs i ÄktB 7:4 st. 1 p. 2-4 och SamboL 5 st. 1 p. 2-4, omfattas inte av ogiltighetsverkningarna i ÄktB 7:9. Således kan en make utan samtycke pantsätta en bostadsrätt som utgör gemensam bostad utan att den andre maken har möjlighet att angripa rättshandlingen. 70 ÄktB 7:9 st. 2 och SamboL 25 st. 2 71 JB 19:32 72 JB 19:34 73 Skadeståndslagen (1972:207) fortsättningsvis benämnd SkL 27
3.4 Diskussion Enligt den före 1970 års jordabalk gällande fastighetsrätten var inteckning liktydigt med pantsättning. Numera innebär inteckning endast att ett visst penningbelopp skrivs in i fastigheten varefter pantsättning sker när fastighetsägaren överlämnar pantbrev till kreditgivaren. Om fastighetsägaren har övertagit obelånade pantbrev vid förvärvet eller fått tillbaka pantbrev sedan en skuld har betalats kan han således på nytt pantsätta fast egendom eller tomträtt utan den andre makens eller sambons samtycke. Rådighetsinskränkningarna ska enligt sitt syfte innebära en skyldighet för ägarmaken att samråda med sin make och därigenom ska ett skydd skapas mot överraskande åtgärder avseende egendomen. 74 I realiteten kan däremot endast ett skydd gällande makars och sambors gemensamma bostad som utgör fast egendom skapas för de åtgärder som innebär att en make måste söka nya inteckningar i fastigheten. Ägarmaken kan således ha pantsatt fastigheten till hela dess marknadsvärde och därigenom riskera att fastigheten utmäts enligt UB 4:24. En annan konsekvens kan vara att ägarmaken genom pantsättningen inte tillför något ekonomiskt värde i bodelningen avseende den egendomen. 75 Att samtyckeskravet knutits till inteckning och inte till pantsättning innebär att det endast är sådana fall då inteckningsbelastningen på fastigheten ökas som omfattas av samrådsförfarandet i ÄktB 7:5 och SamboL 23. Om kravet på samtycke istället skulle anknytas till pantsättningen skulle alla förfogande av ägarmaken och ägarsambon omfattas av rådighetsinskränkningarna i ÄktB och SamboL. Genom att knyta medbestämmanderätten till pantsättning skulle samtyckemaken/sambon inför varje pantsättning av fastigheten ha möjlighet att ta ställning till hur förfogandet kommer påverka den gemensamma bostaden. En medbestämmanderätt som är anknuten till pantsättning av den gemensamma bostaden skulle därmed innebära ett starkare socialt skydd för den gemensamma bostaden. Att flytta kravet på makes samtycke från inteckning till pantsättning har dock ansetts innebära praktiska problem för kreditlivet eftersom samtycke i sådant fall måste lämnas varje gång ett pantbrev ska pantförskrivas. 76 Utgör den gemensamma bo- 74 NJA 2005 s. 420 75 Se ÄktB 11:1 samt ÄktB 11:3. Om förfarandet har skett efter att ansökan om äktenskapsskillnad har inkommit till tingsrätten är det möjligt att det omfattas av redovisningsplikten i ÄktB 9:3. 76 Prop. 2005/06:28 s. 34 28
staden istället en bostadsrätt kommer samtycket att anknytas till pantsättningen enligt ÄktB 7:5 p. 2. Några lagregler hur en bostadsrätt pantsätts finns inte och det finns till skillnad för vad som gäller vid pantsättning av fast egendom inget inteckningsförfarande och en myndighet som utfärdar pantbrev. När bostadsrätter pantsätts är det följaktligen upp till varje enskild kreditgivare att bevaka om make eller sambo måste samtycka till pantsättningen. I det här avseendet har således lagstiftaren inte ansett att förfarandet innebär några praktiska problem för kreditlivet även fast det inte finns något offentligt register över vilka som är bostadsrättshavare. Jag ställer mig tveksam till denna åtskillnad främst med hänsyn till att den make och sambo som ska få samtycka inte har någon möjlighet att angripa pantsättningen vid uteblivet samtycke. Argument som anförts mot kravet på makes samtycke från inteckningen till pantsättningen är att en långivare idag sedan han har konstaterat att det finns ett pantbrev inte behöver kontrollera om makes samtycke har lämnats. 77 Argumentet är enligt mig inte hållbart om man ser till att 88 % av alla pantbrev är datapantbrev. När beviset om inteckningen är utfärdat som ett datapantbrev måste lånegivaren kontrollera att inteckningen överhuvudtaget är gjord. En registeråtgärd från lånegivaren är således nödvändig för att fastigheten ska kunna pantsättas. Vid denna registeråtgärd är det inte orimligt att lånegivaren samtidigt kontrollerar lånesökandens civilstatus. För sambor finns inte samma kontroll avseende medbestämmandeförfarandet eftersom det inte finns något register på vilka som är sambor. IM har därför ingen möjlighet att kontrollera att de rådighetsinskränkningar som stadgas i SamboL upprätthålls. Sambor kan ansöka om anteckning i fastighetsregistret om att fastigheten utgör deras gemensamma bostad och därmed bli synliga i IM:s handläggningssystem. I praktiken förekommer dock detta i väldigt liten utsträckning. Det kan därmed anses att det är upp till kreditgivarna att kontrollera dels om sökanden har en sambo, dels om denne sambo samtycker till pantsättningen. Eftersom kravet på samtycke för inteckning inte är sanktionerat i SamboL 25 ligger det dock inte i kreditgivarnas intresse att bevaka att medbestämmanderätten för sambor. 77 Prop. 2005/06:28 s. 34 29
3.5 Sammanfattning En fastighetsägare som vill upplåta panträtt i sin fastighet måste först ansöka om inteckning i fastigheten. En förutsättning för att fastighetsägaren ska vara behörig att söka inteckning är att denne även är lagfaren ägare. Pantsättning av fast egendom görs av fastighetsägaren och har två moment, först görs en pantförskrivning och därefter överlämnas pantbrevet till borgenären. För bostadsrätter saknas i dagsläget uttryckliga bestämmelser om hur pantsättning av bostadsrätter ska gå till. Någon motsvarighet till pantbreven för fast egendom finns inte. Makar och sambor måste enligt ÄktB 7:5 respektive SamboL 23 ge sitt samtycke till överlåtelse av bostadsrätt och fast egendom om den utgör makarnas eller sambornas gemensamma bostad. Makar har vidare en medbestämmanderätt för fast egendom som inte utgör makarnas gemensamma bostad om egendomen är giftorättsgods. När det gäller belåning av fast egendom och tomträtt framgår det av ÄktB 7:5 och SamboL 23 att medbestämmanderätten är anknuten till inteckning. För bostadsrätt som utgör gemensam bostad krävs samtycke av ägarens make eller sambo till pantsättning enligt ÄktB 7:5 p. 2 och SamboL 23. Kravet på samtycke för inteckning i fast egendom och pantsättning av bostadsrätt är dock inte sanktionerat i ÄktB 7:9 eller SamboL 25. Om giltigt samtycke inte kan lämnas eller om samtycket inte kan inhämtas inom rimlig tid förfaller kravet på samtycke, ÄktB 7:5 och SamboL 23 4 st. På yrkande av ägarmaken eller sambon kan även domstol tillåta åtgärden, ÄktB 7:8 och SamboL 24. Har ägarmaken eller ägarsambon avhänt sig den gemensamma bostaden utan erforderligt samtycke eller rättens tillstånd kan förfogandet ogiltigförklaras av domstol, ÄktB 7:9. Makar kan även till skillnad från sambor angripa överlåtelser av fast egendom som inte utgör gemensam bostad om egendomen är giftorättsgods. 30
4. Samäganderätt 4.1 Inledning Giftorätt och samboegendom är inte samma sak som samäganderätt. Uppstår samägande beror det på att parterna förvärvat egendom tillsammans. Samägd egendom kan dock utgöra giftorätt eller samboegendom. Makes andel i samägd egendomen utgör giftorättsgods eller enskild egendom medan sambos andel kan utgöra samboegendom om den anskaffats för gemensam användning. Samägande regleras i SamägL. SamägL reglerar inte hur samägande kan stiftas utan endast verkningarna av samägandet. Lagen är dispositiv och parterna kan avtala om att annat ska gälla. 78 Samäganderätten innebär att makarna och samborna redan under äktenskapet eller samboförhållandet bestämmer över egendomen gemensamt och att varje part såväl under förhållandet som vid dess upplösning äger sin andel av egendomen. Vid bodelning ska samägandeandelarna enligt huvudregeln hälftendelas och parterna ska få hälften var av den samägda egendomens värde. Samäganderätt innebär således tillskillnad från giftorätt inte någon latent fordringsrätt i den andra makens förmögenhet. 79 4.2 Samäganderättens rättsverkan När samäganderätt har fastställts regleras samägandeförhållandet av reglerna i SamägL. Vid samäganderätt har varje delägare sin lott i egendomen beräknad efter huvudtalet om inget annat avtalats. 80 Varje delägare förfogar fritt över sin lott och kan överlåta sin del till någon annan utan att de övriga delägarna kan hindra detta. Delägarna måste dock vara överens om varje åtgärd som ska vidtas med den 78 SOU 1999:104 s 149 79 Prop. 1986/87:1 s. 58 80 SamägL 1 31