Skiljeklausuler i kollektivavtal

UMEÅ UNIVERSITET EXAMENSARBETE Juridiska Institutionen HT 2007 Juristprogrammet Handledare: Catharina Calleman Skiljeklausuler i kollektivavtal Skiljeklausul KOLLEKTIV- AVTAL Martina Axelsson

AD Arbetsdomstolen AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna HD Högsta domstolen HRF Hotell- och restaurangfacket LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd LOA Lag (1994:260) om offentlig anställning LRA Lag (1974:371) om rättegången i arbetstvister MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet NJA Nytt juridiskt arkiv RB Rättegångsbalk (1942:740) 2

Innehållsförteckning 1 Inledning...5 1.1 Syfte och frågeställningar... 5 1.2 Metod och material... 6 1.3 Avgränsningar... 7 2 Historik... 8 3 Skiljeförfarande... 9 3.1 Vad innebär ett skiljeförfarande?... 9 3.1.1 Efter vilka regler avgör en skiljenämnd en tvist?... 10 3.1.2 Jäv... 11 3.1.3 För- och nackdelar med skiljeförfarande... 12 3.1.3.1 Fördelar med skiljeförfarande... 12 3.1.3.2 Nackdelar med skiljeförfarande... 14 3.2 Skiljeklausuler i kollektivavtal - Allmänt... 15 3.3 Sammanfattning och avslutande synpunkter... 18 4 De avtalsslutande organisationerna... 21 4.1 En skiljeklausul är bindande för parterna... 21 4.2 Skiljeklausul i anställningsavtal binder även arbetstagarens fackliga organisation... 22 4.3 Sammanfattning och avslutande synpunkter... 23 5 Enskilda arbetstagare Hur blir en arbetstagare bunden av en skiljeklausul i ett kollektivavtal?... 23 5.1 Medlem i kollektivavtalsslutande organisationen... 24 5.2 Utanförstående arbetstagare... 26 5.3 Kriterier för att en skiljeklausul ska bli gällande... 29 5.4 Sammanfattning och avslutande synpunkter... 33 6 Hur kan en skiljeklausul angripas?... 36 6.1 Vad krävs för att en skiljeklausul ska få verkan som rättegångshinder?... 36 6.2 När kan en skiljeklausul bli ogiltig?... 37 6.2.1 Om den är otydlig?... 37 6.2.2 Om arbetsgivaren inte informerat arbetstagaren om skiljeklausulen?... 39 6.2.3 Om arbetstagaren får en felaktig fullföljdshänvisning?... 41 6.2.4 Om en skiljeklausul är oskälig?... 42 6.3 Tolkning av skiljeklausuler... 45 3

6.4 Sammanfattning och avslutande synpunkter... 46 7 DISKUSSION... 47 7.1 Skiljeförfarande allmänt... 47 7.2 Vem binder en skiljeklausul i ett kollektivavtal och hur?... 48 7.3 Förekomsten av skiljeklausuler... 51 7.4 I vilka fall är det acceptabelt med skiljeklausuler?... 52 7.5 Kan en domare från arbetsdomstolen ha uppdrag som skiljeman?... 54 7.6 Avslutande synpunkter på skiljeklausuler i kollektivavtal... 55 KÄLLFÖRTECKNING... 58 Litteratur och artiklar... 58 Internetkällor... 58 Offentligt tryck... 59 Rättsfall... 59 4

1 Inledning Konflikter är troligtvis något ingen människa vill råka ut för, inte minst med sin arbetsgivare, men ibland är det oundvikligt. En arbetstagare kan anse sig ha blivit felaktigt uppsagd eller utsatt för diskriminering, naturligtvis bör då arbetstagaren agera. När en konflikt uppstår är det viktigt att det finns bra medel för att lösa konflikten. Det medel det allmänna tillhandahåller för att lösa arbetsrättsliga konflikter och tvister är ett domstolsförfarande. Det finns även en möjlighet för parterna att komma överens om att tvisten ska lösas privat, utan ett domstolsförfarande, de kan låta en skiljenämnd avgöra frågan. Parterna kan vid en redan uppkommen tvist komma överens om att den ska lösas genom ett skiljeförfarande men de kan även ha ett avtal om att framtida tvister ska lösas på detta sätt. Ett sådant avtal kan finnas som ett separat dokument, ett skiljeavtal, eller i ett annat dokument som en skiljeklausul. När det gäller arbetsrättsliga tvister kan det direkt i den enskilde arbetstagarens anställningsavtal finnas inskrivet en skiljeklausul. Frågan är hur det förhåller sig om skiljeklausulen inte står direkt i själva anställningsavtalet utan som en skiljeklausul i det kollektivavtal arbetsgivaren är bunden av? Blir arbetstagaren bunden av denna? Är det någon skillnad om arbetstagaren är medlem i den kollektivavtalsslutande organisationen eller medlem i en annan facklig organisation? Gäller samma regler för den arbetstagare som inte alls är fackligt organiserad? Detta är några av de frågor som ska undersökas i denna uppsats! 1.1 Syfte och frågeställningar Syftet med detta arbete är att undersöka skiljeklausuler i kollektivavtal, i vilken utsträckning de förekommer och om/hur sådana binder enskilda arbetstagare. Jag vill även diskutera om skiljeklausuler är ett bra sätt att lösa arbetsrättsliga konflikter, framförallt ur arbetstagarens synvinkel, men även för rättssamhället. De frågeställningar jag arbetat med är; - Vem binder en skiljeklausul i ett kollektivavtal och hur? - Vad innebär ett skiljeförfarande för en enskild arbetstagare? För- och nackdelar. - Hur kan en skiljeklausul angripas om arbetstagaren inte vill att den ska bli gällande? - Är skiljeklausuler vanligt förekommande? - Vad medför skiljeförfaranden för samhället, rättsutveckling m.m.? - Kan ledamöter från arbetsdomstolen ingå i en skiljenämnd? 5

1.2 Metod och material Jag har använt mig av den juridiska metoden. Jag har studerat lagtext, förarbeten, doktrin och praxis. Jag har behandlat det material som finns om skiljeklausuler i kollektivavtal. Det har ofta varit insprängt i arbetsrättsliga böcker som behandlar den arbetsrättsliga processen och arbetsrätt allmänt. Materialet som behandlar skiljeklausuler i kollektivavtal har inte så ingående beskrivit själva skiljeförfarandet, men jag fann det viktigt för arbetet att ge en kortare beskrivning av vad ett skiljeförfarande innebär. För detta ändamål sökts efter artiklar och böcker som behandlar skiljeförfarandet allmänt och jag valde ut en bok av Åke Hassler & Thorsten Cars som behandlar det väsentliga och en artikel av Jan Ramberg som jag fann intressant. För att få veta hur arbetsrättsliga tvister tidigare lösts, bakgrunden till skiljeklausuler och därigenom få ett sammanhang har jag sökt efter äldre litteratur. Detta gjorde jag genom att jag vände mig till den fackliga organisationen IF Metalls kontor i Oskarshamn och fråga efter böcker som behandlar skiljeklausuler, genom detta fick jag boken Kollektivavtalslagen och arbetsdomstolen av Lode Wistrand. Lode Wistrand var arbetsdomstolens förste sekreterare mellan åren 1929 och 1945. Denna bok har jag använt mig av för att beskriva hur arbetsrättsliga tvister lösts tidigare. Boken är tryckt 1948, men jag anser att det är en pålitlig källa och att boken därför användas för att beskriva historiken. En sekreterare för arbetsdomstolen under de aktuella åren borde ha goda kunskaper om det jag i det är arbetet kallar för historik. Jag har i arbetet använt mig av boken Tvistelösning i arbetsrätten av Lars Gellner och Lars Sydolf. En läsare av mitt arbete bör vara medveten om att Lars Gellner arbetar för Svenskt näringsliv och Lars Sydolf är chefsjurist för arbetsgivarföreningen Industri- och kemigruppen. De representerar med andra ord arbetsgivarsidan vilket kan ha påverkat deras synpunkter i boken. Jag anser att boken är intressant och tar upp mycket av det jag i detta arbete vill behandla på ett konkret sätt, men en läsare bör vara uppmärksam på att den inte är skriven av objektiva författare och att det är deras egna synpunkter som visar sig ibland. I det material som jag arbetat med har det varit svårt att finna författare som är kritiska till skiljeklausuler. Eventuellt kan det vara så att författarnas arbetsrättsliga kunskaper efterfrågas av skiljenämnder varför de inte vill vara kritiska mot dem. 6

Jag har behandlat de rättsfall som finns om skiljeklausuler i kollektivavtal. Jag har även studerat rättsfall som handlar om skiljeklausuler i enskilda anställningsavtal då de har ett så nära samband med hur skiljeklausuler i kollektivavtal ska tolkas. För att besvara frågan om skiljeklausuler är vanligt förekommande har jag haft kontakt med de centrala fackliga organisationerna, men de har inte kunnat svara på frågan och tid har inte funnits att göra en djupare studie av detta. Jag har istället granskat de rättsfall som finns på området för att svara på denna fråga. I de flesta fall där det finns en skiljeklausul löses troligtvis tvisten direkt av skiljenämnden utan att parterna invänder att skiljeklausulen inte skulle vara tillämplig. Det kan ändå antas att de tvister som faktiskt hamnar i arbetsdomstolen ger en bild av förekomsten av skiljeklausuler. En rättsfallsstudie ger naturligtvis inte en lika bra bild av hur det egentligen ser ut på arbetsmarknaden, men en hel del kan ändå utläsas, det ger en fingervisning om hur det ser ut vilket jag anser räcker för detta arbetet. 1.3 Avgränsningar I detta arbete har jag valt att titta på hur skiljeklausuler påverkar arbetstagare och diskutera vad det kan innebära för samhället om skiljeklausuler blir utbrett. Jag har inte undersökt hur det påverkar övriga aktörer på arbetsmarknaden, exempelvis arbetsgivare. I ett avsnitt tas upp hur skiljeklausuler binder de avtalsslutande parterna och hur en facklig organisation kan bli bunden. Detta har dels gjorts för att kunna ge en grund för att sedan undersöka om/hur skiljeklausuler binder enskilda arbetstagare och dels för att ge en bättre helhetsbild av skiljeklausulers funktion. En intressant fråga hade även varit att diskutera utifrån EKMR art. 6 om kravet på en rättvis rättegång är uppfyllt när en tvist löses genom ett skiljeförfarande. Detta är dock en mycket stor fråga, först och främst är ett skiljeförfarande ett privat förfarande och för att kunna hävda att rättigheterna i EKMR har kränkts ska klagomålet vara riktat mot en stat. Vidare ska alla möjligheter att med nationens rättsystem pröva frågan vara uttömda (EKMR art. 19 och 35.1). Det finns i Sverige en möjlighet att klaga på en skiljedom, på formella grunder, eller om den strider mot grunderna i svensk rätt. Domen kan då bli upphävd av tingsrätten. Frågan blir väldigt stor och det finns inte utrymme i detta arbete att behandla denna fråga, men det skulle vara intressant att i ett annat arbete utreda detta. 7

2 Historik Den svenska arbetsdomstolen infördes 1929. Innan denna tillkom kunde arbetstagare och arbetsgivare gå till allmän domstol med sina arbetstvister. Detta skedde sällan. Det ansågs ofta att det tog för lång tid att få tvisten löst, dels tog varje instans tid och dels kunde domen överklagas i tre instanser. Ett annat skäl för att inte ta tvisten till domstol var att både arbetsgivarna och arbetstagarna inte trodde att den allmänna domstolen hade den rätta kompetensen att lösa deras tvister. Parterna på arbetsmarknaden hade utvecklat en slags praxis när det gällde kollektivavtalens tillämpning och denna praxis kände inte ledamöterna i domstolen till. En del tvister löstes istället genom skiljeförfarande, genom att vissa kollektivavtal innehöll bestämmelser om att tolkningstvister i sista hand skulle lösas av en skiljenämnd. De innehöll helt enkelt skiljeklausuler. Det var dock inte så vanligt att parterna använde sig av skiljeförfarande. Mellan 1920 och 1928 fanns en statlig skiljenämnd dit parterna kunde vända sig, men det gjorde de sällan. Istället slogs parterna genom åtgärder som strejk, blockad och lockout. Bland annat på grund av dessa stridsåtgärder väcktes tanken på att införa en speciell domstol för arbetstvister, arbetsdomstolen. Detta var uppe på förslag både 1910 och 1911 men föll. Först 1929 infördes arbetsdomstolen, men möjligheten att låta en skiljenämnd lösa tvister kvarstod. 1 Införandet av arbetsdomstolen var inte till för att försvåra ett skiljeförfarande i arbetstvister, tvärtom sågs det som önskvärt att skiljeförfarande tillämpades då det ökade möjligheterna att avgöra tvister på fredlig väg. 2 1938 slöt de centrala parterna på arbetsmarknaden det så kallade Saltsjöbadsavtalet. I detta avtal fanns ett kapitel om att arbetsgivaren måste kunna motivera uppsägningar och att uppsägningar kunde bedömas av en partssammansatt nämnd. Nämndens uttalanden var dock endast en rekommendation, i denna nämnd infördes skadestånd först 1964. 3 Fram till 1974 var det inte ovanligt att tvister som rörde uppsägningar löstes genom skiljeförfarande, tvärtom var det ganska vanligt. När LAS trädde ikraft slutade parterna i princip att använda sig av skiljeförfarande för dessa tvister trots att det var, och även idag är, tillåtet att även frågor som rör anställningstryggheten handläggs av en skiljenämnd. 4 1 Wistrand, Lode Kollektivavtalslagen och arbetsdomstolen tredje upplagan, Victor Pettersons Bokindustriaktiebolag, Stockholm 1948 s. 14-19 2 Prop. 1928:39 s. 183 3 Schmidt, Folke Facklig arbetsrätt Reviderad upplaga 1997 ombesörjd av Eklund, Ronnie under medverkan av Göransson, Håkan, Källström, Kent och Sigeman, Tore, Nordstedts Juridik AB Stockholm 1997 s. 25 4 Fahlbeck, Reinhold Praktisk arbetsrätt Liber, Malmö 1989 s. 272 8

3 Skiljeförfarande I detta avsnitt ska undersökas närmare vad ett skiljeförfarande innebär och vilka regler som ska tillämpas vid ett sådant förfarande. De för- och nackdelar som finns med ett skiljeförfarande kommer även tas upp. Därefter undersöks vilka regler som gäller för en skiljeklausul i ett kollektivavtal och om det finns några begränsningar när de inte får finnas sådana klausuler i ett kollektivavtal. 3.1 Vad innebär ett skiljeförfarande? Ett skiljeförfarande kan beskrivas som en privat domstol. Skiljedomen som skiljemännen i skiljenämnden meddelar är juridiskt bindande för parterna i tvisten. För att skiljedomen som skiljenämnden meddelar ska bli gällande uppställs en del krav, framförallt krav på att skiljeförfarandet ska vara opartiskt och sakligt. 5 Det finns bara två krav för att en person ska få ingå i skiljenämnden (vara skiljeman), hon/han måste råda över sig själv och sin egen egendom (7 lagen om skiljeförfarande) och vara opartisk (8 lagen om skiljeförfarande). Några andra krav finns inte. Ett skiljeförfarande är i stora delar dispositivt, parterna kan komma överens om hur det ska gå till, t.ex. vilka tidsramar som ska gälla. För att förklara hur ett skiljeförfarande går till vill jag använda ett hypotetiskt exempel. Paragrafhänvisningarna gäller lagen om skiljeförfarande. I exemplet finns ett kollektivavtal med en skiljeklausul. I skiljeklausulen finns instruktioner om att parterna utser varsin skiljeman och dessa två tillsammans utser den tredje som även fungerar som ordförande. Exemplet handlar om Stina som har blivit uppsagd på grund av arbetsbrist, men Stina anser att detta är felaktigt. För att inte krångla till exemplet antas att Stina är bunden av skiljeklausulen och själv för sin talan. För att inleda själva skiljeförfarandet skickar hon ett brev till sin arbetsgivare där hon berättar att hon vill ha en skiljedom i frågan om hennes uppsägning. Stina berättar även i brevet vem hon har utsett till skiljeman (19 ). Hennes arbetsgivare ska då inom en bestämd tid svara vem hon/han utsett till skiljeman (14 ). De skiljemän som Stina och hennes arbetsgivare valt utser därefter tillsammans den tredje skiljemannen. Stina och hennes arbetsgivare ska sedan komma överens om när själva avgörandet av frågan ska inledas, vilken tidpunkt och plats. Stina är så arg över uppsägningen att hon vägrar prata med sin arbetsgivare och de kan inte komma överens om när förhandlingarna ska inledas. Det blir då upp till skiljemännen att själva bestämma detta (22 ). Själva förhandlingen om tvisten leds av ordförande som även för protokoll. Skiljenämnden är 5 Fahlbeck Praktisk arbetsrätt 1989 s. 271-272 9

bunden av de instruktioner som finns i skiljeklausulen och i övrigt ska de avgöra tvisten opartiskt, ändamålsenligt och skyndsamt (21 ). Det finns inga övriga krav på skiljeförfarandet i detta hänseende, det finns exempelvis inget krav på muntlighet (som det finns i allmän domstol) utan om parterna vill kan förfarandet vara skriftligt. Nämnden har däremot en skyldighet att ge båda parterna tillfälle att yttra sig, men om i detta exempel antas att arbetsgivaren finner det onödigt att yttra sig för att hon/han tycker uppsägningen är så självklar får skiljenämnden avgöra frågan på den utredningen som finns (24 ). När det gäller utredningen får skiljenämnden vidta de åtgärder de finner nödvändiga för att tvisten ska bli tillräckligt utredd då parterna i detta exempel inte föreskrivit något annat. Skiljenämnden har däremot inga möjligheter att använda sig av tvångsmedel för att få målet tillräckligt utrett, men de kan få hjälp av tingsrätten för exempelvis bevisupptagning (25 st. 3 och 26 ). När sedan skiljemännen anser att tvisten är tillräckligt utredd ska de avgöra den genom en skiljedom, domen ska vara skriftlig och undertecknad av skiljemännen (31 ). Skiljedomen är bindande för Stina och hennes arbetsgivare. Finns i skiljeklausulen inga möjligheter att klandra domen kan den inte angripas på grund av materiella regler utan då kan endast formella felaktigheter påverka domens giltighet eller om skiljedomen är uppenbart oförenlig med grunderna i svensk rättsordning (33-34 ). Då ett skiljeförfarande är ett privat förfarande är det parterna, Stina och hennes arbetsgivare, som bekostar hela förfarandet, inte bara sina egna processkostnader i form av t.ex. ombudsarvode som vid en allmän domstol, utan allt. Detta inkluderar ersättningen till skiljemännen. I detta exempel antas att det i skiljeklausulen finns en regelring att arbetsgivaren ska bekosta merparten av kostnaderna för skiljeförfarandet. Denna reglering blir då bindande för skiljenämnden. 3.1.1 Efter vilka regler avgör en skiljenämnd en tvist? En allmän domstol ska följa gällande lagar och förordningar. Vid ett skiljeförfarande finns inte samma garantier för att gällande rätt tillämpas vid lösningen av en tvist. I 1999 års lag om skiljeförfarande finns nämligen inga bestämmelser om vilka materiella regler som en skiljenämnd ska tillämpa när de avgör en tvist. Bland praktiker idag finns dock den uppfattningen att skiljemän skall döma enligt gällande lag om inte parterna kommit överens om något annat. Det är fullt möjligt att parterna kommer överens om vilka materiella regler som ska användas vid prövningen. Det kan till exempel vara att ett visst lands lag ska 10

tillämpas eller att skiljemännen ska använda sunt förnuft. En skiljedom kan dock bli ogiltig om den eller det sätt den tillkommit på är uppenbart oförenligt med grunderna i svensk rättsordning (33 lagen om skiljeförfarande). 6 3.1.2 Jäv Det som är intressant i det här sammanhanget med den här frågan är om det är förenligt med lagarna att domarna i arbetsdomstolen först kan sitta i arbetsdomstolen och bedöma om en skiljeklausul ska får verkan som rättegångshinder eller ej och därefter ingå i skiljenämnden som avgör tvisten (om skiljeklausulen nu fått verkan som rättegångshinder). Det är även intressant att undersöka om kollegor till den domare som dömt i arbetsdomstolen kan få uppdraget att ingå i skiljenämnden eller om detta kan rubba förtroendet för domarens opartiskhet i sin yrkesutövning. I LOA 7 finns en generell bestämmelse att en arbetstagare (exempelvis en domare) inte får ha något uppdrag som kan rubba förtroendet för hennes/hans opartiskhet i dennes yrkesutövning. När det gäller skiljenämndens jävsgrunder finns dessa i 8 lagen om Skiljeförfarande. Uppräkningen anses uttömmande och därför blir det inte aktuellt med analogier från RB. 7 Författarna Hassler och Cars säger att: Har domstol överlämnat viss fråga, exempelvis om bestämmande av skadeståndsbelopp till skiljemäns avgörande, blir inte den som deltagit i sådant beslut jävig att vara skiljeman, eftersom beslutet inte faller under skiljemännens prövning. Det samma synes vara fallet, om rätten på grund av skiljeavtalet förklarat sig obehörig [ ] En domare blir inte jävig som skiljeman därför att han deltagit i handläggningen av ett mål, såvida han inte dömt i målet eller i övrigt fattat något beslut, som rör den sak skiljemannen har att avgöra. 8 [mina kursiveringar]. Vidare bör även tilläggas att det är skiljemannen själv som självmant ska berätta för parterna och övriga skiljemän om det finns något som kan göra henne/honom jävig. 9 Även i 6 Gellner, Lars och Sydolf, Lars Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2005 s. 50 7 Hassler, Åke & Cars, Thorsten Skiljeförfarande andra upplagan, reviderad av Thorsten Cars, Nordstedts förlag AB, Stockholm 1989 s. 73 8 A.a. s. 74 9 A.a. s. 77 11

arbetsdomstolen ska en ledamot självmant pröva om hon/han kan anses jävig, men även domstolen har en skyldighet att ex officio pröva om jäv förekommer. 10 3.1.3 För- och nackdelar med skiljeförfarande Med allting finns det fördelar och nackdelar, så även med skiljeförfarande i en arbetstvist. I de två kommande styckena ska redovisas det som anses vara fördelar med ett skiljeförfarande och det som anses vara dess nackdelar. 3.1.3.1 Fördelar med skiljeförfarande En av fördelarna med skiljeförfarande är snabbheten. När en tvist löses genom skiljeförfarande är det bara skiljenämnden som prövar saken. Det är ett eninstansförfarande. Skiljedomen går inte att överklaga utom i undantagsfall och då av formella grunder. Tvisten får därmed ett definitivt avgörande då skiljedomen meddelas. Vid en tvist vid allmän domstol, där tingsrätten är första instans, blir det ett avgörande i flera instanser vilket gör att det tar längre tid. 11 Ett skiljeförfarande är snabbare. En skiljenämnd börjar dessutom arbeta med tvisten när den utsetts, den har i princip bara det fallet att arbeta med till skillnad från en tingsrätt eller arbetsdomstolen. Skiljenämnden behöver inte heller använda några detaljerade regler om förfarandet som en allmän domstol måste göra. Förfarandet i en skiljenämnd är flexibelt ur detta hänseende då det kan anpassas för den aktuella tvisten. 12 En annan fördel är att det inte är någon offentlighet. Allmänheten har inte utan parternas samtycke rätt att delta vi sammanträden, ta del av inlagor eller själva domen. Det anses även att skiljemännen och parterna har tystnadsplikt. 13 I vissa frågor vill inte arbetsgivaren, av förståliga skäl, ha någon offentlighet åt målet t.ex. om tvisten gäller ersättning till uppfinnare, företagshemligheter eller marknadsföringsåtgärder. I andra fall kan båda parterna vilja hemlighålla vissa uppgifter, det kan till exempel röra sig om förmåner och skyldigheter i ett anställningsavtal. En annan anledning till att uppgifter vill hemlighållas kan vara för att värna om en utanförståendes integritet. Inom bankområdet har skiljeförfarande tillämpats sedan 1947 beroende på den omfattande banksekretessen som gäller och även att det uppställs 10 Eklund, Ronnie, Red. Rättegången i arbetstvister lagkommentar och uppsatser utgivna av arbetsrättsliga föreningen andra upplagan Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2005 s. 156 11 Prop. 1974:77 s. 90 12 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 50-51 13 A.a. s. 51 12

särskilda villkor på banktjänstemän. 14 Även när det gäller personliga assistenter anförs att en tvist ska lösas av skiljenämnd istället för av domstol. 15 Syftet med regeln om skiljeförfarande och syftet med att åberopa den är att förhindra att uppgifter av personlig natur som rör den s.k. brukaren redovisas vid en offentlig rättegång. Det kan röra sig om uppgifter av sådant slag att de finns i läkarutlåtanden eller läkarjournaler men det kan också vara fråga om uppgifter som inte har koppling till brukarens eventuella sjukdom men ändå är sådana att brukaren skulle uppfatta deras omnämnande som mycket besvärande, genant och inkräktande på den personliga integriteten. 16 Detta syfte har även godtagits av arbetsdomstolen. Att förfarandet är hemligt kan även bidra till att motsättningarna mellan parterna minskar vilket kan göra att tvisten kan lösas i en mer avspänd atmosfär. När motsättningarna minskar mellan parterna kan det underlätta och påskynda förfarandet. 17 När en skiljenämnd sätts samman för en speciell tvist kan parterna försäkra sig om att skiljenämnden får den önskade sakkunskapen från början. Detta är naturligtvis en fördel jämfört med en allmän domstol. Tillräcklig sakkunskap kan tillföras en allmän domstol på olika sätt, men det finns en fördel om denna redan från början finns i det dömande organet. Genom att skiljenämnden redan har sakkunskapen som behövs uppnås en annan fördel som tidigare nämnts, det går snabbare. 18 Vid ett skiljeförfarande kan parterna själva bestämma hur förfarandet ska gå till. Parterna kan träffa ett avtal om detta och får på så sätt en ändamålsenlig och kostnadseffektiv process. Det finns dock vissa begränsningar, i lagen om skiljeförfarande finns vissa regler som ska se till att vissa grundläggande rättsanspråk i processuellt avseende tillgodoses. Exempelvis finns en rätt för part att få ta del av processhandlingar och rätt för part att få utföra sin talan, 19 samt att nämnden har en skyldighet att behandla båda parter lika 20. Några övriga processregler likt de som finns i allmän domstol om omedelbarhet, koncentration och muntlighet finns inte i ett 14 AD 1994 nr 28 15 AD 2005 nr 59 16 AD 2005 nr 79 17 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 51-52 18 A.a. s. 52 19 24 lagen om skiljeförfarande 20 21 lagen om skiljeförfarande 13

skiljeförfarande. Om parterna inte avtalat om hur förfarandet ska gå till har skiljenämnden stora möjligheter att själva besluta om detta. 21 3.1.3.2 Nackdelar med skiljeförfarande Det finns även en del nackdelar med skiljeförfarande. En som framhålls ofta är kostnaden. Enligt lagen om skiljeförfarande ska parterna solidariskt betala kostnaden för skiljemännen. Tilläggas bör att arvodena till skiljemän är förhållandevis höga. Det går att dra ner på kostnaderna för skiljeförfarandet genom att minska på antalet skiljemän, men sammantaget är ett skiljeförfarande ganska dyrt. Det finns fall där den ekonomiskt starkare parten, t.ex. arbetsgivaren utfäster sig att betala hela eller större delen av kostnaden för skiljeförfarandet oavsett utfallet i tvistefrågan, ett exempel på detta är ett kollektivavtal för personliga assistenter. I det avtalet är det kollektivavtalsparterna som står för alla kostnader med skiljenämnden, den enskilde arbetstagare betalar då inget för detta. 22 Utöver kostnaden för själva skiljeförfarandet tillkommer de sedvanliga rättegångskostnaderna för bl.a. ombud. 23 Rättshjälp kan komma ifråga även vid en tvist inför skiljenämnd, men en sådan ersättning omfattar inte ersättningen till skiljemännen. 24 Att skiljeförfarandet är flexibelt kan också vändas till en nackdel. Parterna är helt i händerna på skiljemännen. Har parterna inte angivit instruktioner om hur förfarandet ska gå till har skiljenämnden stora friheter, lever de inte upp till parternas förväntningar blir flexibiliteten en nackdel. 25 Reinhold Fahlbeck anser att en domstolsprocess ger bättre garantier för rättssäkerheten. Vidare framför han att den enskilde arbetstagaren troligtvis anser att ett förfarande vid allmän domstol är säkrare för henne/honom. Det faktum att ett domstolsförfarande är offentligt kan göra att den enskilde uppfattar det som att det finns en bättre garanti för en riktig och rättvis bedömning. 26 En skiljedom kan inte överklagas, vilket kan riskera rättssäkerheten, eftersom allt hänger på skiljemännens erfarenhet och omsorg. 27 Inte ens om det skulle vara uppenbart att en annan 21 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 52 22 AD 2005 nr 59 23 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 53 24 Rättshjälpslagen (1996:1619) och Fahlbeck, Reinhold Om arbetsprocessrätt: studier i det fackliga tvisteförhandlandets juridik PA Nordstedt & söners förlag 1974 s. 312 25 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 53-54 26 Fahlbeck Om arbetsprocessrätt: studier i det fackliga tvisteförhandlandets juridik 1974 s. 311 och 313 27 JT 1997-98 s. 628 Ramberg, Jan 14

instans skulle döma annorlunda eller om det framkommer ny bevisning i tvisten kan en skiljedomen överklagas. 28 Vidare anses inte alltid ett skiljeförfarande innefatta lika goda garantier för att avgörandet ska bli lika materiellt riktigt som ett domstolsförfarande. 29 En nackdel som torde vara relativt stor är att skiljeförfarande är hämmande för rättsutvecklingen. När det inte finns någon offentlighet i dessa förfaranden får ingen annan veta hur tvisten bedömts. Detta gör att det blir färre vägledande domar. Det går inte finna vägledning bland praxis om det inte är offentliga avgöranden. Det blir en prejudikattorka. 30 Arbetsdomstolen har tagit upp att det inom bankområdet finns långtgående skiljeklausuler vilket medför att det inom detta område inte blir några domstolsavgöranden som i sin tur kan vara vägledande för rättstillämpningen. 31 Det går att sprida viss information från skiljedomarna, men parterna måste vara med på detta. 32 Som tidigare nämnts får en skiljenämnd inte använda några tvångsmedel, detta kan leda till att en tvist inte blir ordentligt utredd vilket naturligtvis är en nackdel. 3.2 Skiljeklausuler i kollektivavtal - Allmänt I det följande ska undersökas när ett skiljeförfarande får tillämpas i arbetsrättsliga tvister. Huvudregeln är nämligen att en arbetstvist ska avgöras av allmän domstol, men ända sedan arbetsdomstolen infördes 1929 har arbetsmarknadens parter kunnat ta in en klausul i kollektivavtalet om att tvister istället ska lösas genom skiljeförfarande. 33 Skiljeklausuler förekommer inom arbetslivet, både i kollektivavtal och enskilda anställningsavtal och både inom den offentliga och privata sektorn. 34 Skiljeklausuler i kollektivavtal kan ibland hänvisa till en fast skiljenämnd, en skiljenämnd med redan utsedda ledamöter som är beredd att pröva uppkomna tvister. Ibland kan en skiljeklausul i kollektivavtal innebära ett en skiljenämnd tillsätts från gång till gång när tvister uppkommer. 35 1 kap. 1 LRA anger lagens tillämpningsområde: 28 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 54 29 Prop. 1974:77 s. 48 30 JT 1997-98 s. 628 Ramberg, Jan 31 AD 1994 nr 28 32 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 54 33 Prop. 1928:39 s. 183 34 Gellner & Sydolf Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 55 35 A.a. s. 57 15

Denna lag äger tillämpning på rättegången i tvister om kollektivavtal och andra tvister rörande förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (arbetstvister). Huvudregeln är som sagt att arbetstvister ska handläggas i enlighet med LRA, det vill säga av en allmän domstol. I 1 kap. 3 finns dock ett undantag från huvudregeln. Enligt denna paragraf kan nämligen parterna välja att låta tvisten avgöras av en skiljenämnd istället. Från regeln att en skiljenämnd kan avgöra tvisten, finns några undantag. I samma paragraf bestäms att sådana tvister som avses i 31 första eller tredje stycket i MBL inte får avgöras genom skiljeförfarande. Vidare finns en begränsning att parterna inte får träffa ett skiljeavtal innan tvistens uppkomst om det inte finns någon möjlighet att klandra skiljedomen i tvister som rör föreningsrätten, jämställdhetslagen eller diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion, annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning, deltidsarbetande arbetstagare eller arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Med det första undantaget, tvister som avses i 31 första och tredje stycket MBL, menas dels tvister där ena parten yrkar att kollektivavtalet som binder parterna inte längre ska gälla på grund av att motparten grovt brutit mot detta avtal eller MBL. Dels tvister där ena parten yrkar att hon/han ska befrias från vissa förpliktelser enligt kollektivavtalet eller lagen, på grund av att motparten brutit mot detta avtal eller lagen. Detta undantag motiverade departementschefen så här: Enligt min uppfattning äro dessa avgöranden av så utomordentligt ömtålig natur, att de böra uteslutande förbehållas arbetsdomstolen, vilken kan förväntas med större auktoritet och vidare överblick än en skiljenämnd ingå på bedömande av dessa för arbetsfreden så viktiga frågor. 36 Det andra undantaget är tvister om föreningsrätten, men här gäller inte ett generellt förbud som det gör i det första undantaget. Det här förbudet innebär att det är förbjudet att före tvistens uppkomst träffa skiljeavtal som inte ger möjlighet att klandra skiljedomen. Detta förbud hade växt fram i praxis och lagfästes i samband med införandet av LRA. Arbetsdomstolen ska i sin praxis ha lagt stor vikt vid att det skulle finnas garantier för en 36 Prop. 1928:39 s. 183 16

opartisk och sakkunnig prövning samt att det var av betydelse att man fick en enhetlig lagtillämpning. 37 De sista undantagen gäller diskrimineringstvister och inte heller för dessa tvister är det ett generellt förbud utan bara ett förbud att träffa skiljeavtal innan tvistens uppkomst som gör det omöjligt att klandra skiljedomen. Detta förbud innebär att om parterna infört en skiljeklausul i ett kollektivavtal som även omfattar dessa undantag är klausulen utan verkan, om det inte går att klandra skiljedomen. Den som vill väcka talan i en tvist rörande exempelvis könsdiskriminering kan vid dessa förutsättningar göra detta vid allmän domstol. Skiljeklausulen i kollektivavtalet utgör då inte ett rättegångshinder. Det är däremot enligt lagen möjligt att parterna i en uppkommen tvist kommer överens om att tvisten ska lösas genom skiljeförfarande. Anledningen till alla dessa nämnda undantag är densamma som för undantaget som avser tvister enligt 31 första och tredje stycket MBL, (se departementschefens uttalande ovan) nämligen att de är av så ömtålig natur varför arbetsdomstolen med sin auktoritet och vidare överblick anses mer lämpad att avgöra dessa tvister. 38 Det finns i de här fallen ett särskilt intresse av att lagen tillämpas enhetligt och ett behov av garantier, inte bara för en opartisk prövning, men även för en sakkunnig prövning. Den person som har hamnat i exempelvis en könsdiskrimineringstvist befinner sig ofta i en väldigt känslig och utsatt situation. Då skiljemännen vid ett skiljeförfarande inte är bundna av materiella rättsregler på samma sätt som en allmän domstol, anses en domstol ge ett bättre skydd för den enskilde arbetstagaren. 39 Påpekas bör att det är bara är de uppräknade fallen som är undantagna från skiljeförfarande enligt lagen, därför kan skiljeklausuler förekomma om i princip allt annat, även när det gäller tvingande lagregler t.ex. LAS eller semesterlagen. 40 I AD 1994 nr 28 uttalade arbetsdomstolen att det inte räcker med att en part påstår att diskriminering ägt rum för att undantaget ska vara för handen utan parten måste göra det sannolikt att diskriminering ägt rum. Enligt domstolen skulle annars avtalsinnehållet 37 Malmberg, Jonas Anställningsavtalet. Om anställningsförhållandets individuella reglering Iustus Förlag AB Uppsala 1997 s. 103 och Prop. 1974:77 s. 106 och 145 38 Prop. 1928:39 s. 183, att det är samma anledning även till de andra undantagen hävdas av Gellner & Sydolf i Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 56 39 Prop. 1979/80:129 s. 14 40 Scmidt Facklig arbetsrätt 1994 s. 82 17

åsidosättas utan att det svarade mot något rättslig intresse för part. 41 Det aktuella rättsfallet handlade om en tvist där en kvinna och hennes fackliga organisation ansåg att hon har blivit felaktigt behandlad vid en uppsägningssituation. De hävdade att uppsägningen av kvinnan inte varit grundad på arbetsbrist utan att hon blivit uppsagd på grund av att hon planerat att utnyttja sin föräldraledighet. Den turordningslista som upprättats ansåg arbetstagarsidan vara diskriminerande. Arbetsdomstolen uttalade i domskälen att en skiljeklausul inte kan sättas ur spel enbart på grund av att en part hävdat könsdiskriminering. Domstolen krävde att parten åtminstone gjorde det sannolikt att könsdiskriminering förekommit. I det aktuella fallet ansåg AD att arbetstagarsidan bara hade hävdat att könsdiskriminering förekommit då de inte hade kunnat visa någon utredning i sak eller några förhållanden som gav stöd för påståendet. Arbetstagarsidan kunde därför inte ha ansets gjort det sannolikt att könsdiskriminering förelegat, varför skiljeklausulen ansågs giltig. Något nyare mål runt detta undantag som ger vägledning om till vilken grad en arbetstagare måste visa att diskriminering förekommit finns inte. Bevisbördan i diskrimineringstvister har dock ändrats sedan detta avgörande. I dag krävs att den som anser sig vara diskriminerad gör det antagligt att hon/han blivit diskriminerad, därefter övergår bevisbördan på arbetsgivaren som ska visa att diskriminering ej förekommit. 42 Samma bevisregler torde gälla när en arbetstagare hävdar att en skiljeklausul ej ska vara tillämplig på grund av diskriminering, Rättsfallet är ändå viktigt då det visar på att skiljeavtal, enligt arbetsdomstolens mening, ska respekteras så långt möjligt och att det inte räcker med att bara hävda ett undantag t.ex. diskriminering för att komma runt skiljeavtalet. Däremot torde det inte kunna krävas att arbetstagaren gör det sannolikt att diskriminering förekommit utan det bör räcka med att arbetstagaren gör det antagligt precis som i övriga diskrimineringstvister. 3.3 Sammanfattning och avslutande synpunkter När tvister uppstår är det viktigt att det finns bra tillvägagångssätt för att lösa dem. Tvisten kan till exempel röra en arbetstagare som anser sig ha blivit felaktigt uppsagd. För att lösa denna tvist kan arbetstagaren oftast gå till allmän domstol. Hon/han kan även komma överens med arbetsgivaren att tvisten ska lösas av en skiljenämnd. I en del fall finns det redan avtal om att framtida tvister ska lösas av en skiljenämnd, detta kan till exempel finnas som en 41 Gellner & Sydolf, Tvistelösning i arbetsrätten: Förhandling och process 2005 s. 56 42 Se bl.a. 45a Jämställdhetslagen och 36a Lagen mot etnisk diskriminering 18

skiljeklausul i ett kollektivavtal. Tidigare har tagits upp att det finns vissa undantag. Dessa undantag har bland annats motiverats av att det för arbetsfreden är viktigt att de avgöras av en allmän domstol. Att undvika konflikter på arbetsmarknaden är viktigt och speciellt känsliga frågor bör därför avgöras av en allmän domstol för att de ska få mer tyngd då en domstol har en större auktoritet. Det finnas även bättre garantier för att tvisten ska få ett materiellt riktigt avgörande om den prövas av en allmän domstol. Dessutom är det mer troligt att parterna har lättare att acceptera en dom av en allmän domstol. Finns det en skiljeklausul i ett kollektivavtal som rör något av undantagen i 1:3 LRA binder inte denna skiljeklausul arbetstagarna. Om det inte finns någon möjlighet att klandra skiljedomen (detta gäller ej det första undantaget, för det första undantaget blir en skiljeklausul aldrig bindande). Arbetstagare kan då väcka talan vid en allmän domstol, men som följer av arbetsdomstolens dom AD 1994 nr 28 räcker det inte att bara påstå att ett undantag är för handen för att komma runt skiljeklausulen, det måste visas. Till vilken grad detta måste visas finns inga klara uttalanden om. Den nämnda domen säger att arbetstagaren måste göra det sannolikt, men då bevisbördan förändrats i diskrimineringstvister anser jag att den måste ha förändrats även i tvister om en skiljeklausul ska tillämpas eller ej. Det är orimligt att vid en tvist om en skiljeklausuls tillämplighet kräva att arbetstagaren ska göra det sannolikt att det förekommit diskriminering, men i en diskrimineringstvist bara kräva att arbetstagaren gör det antagligt varpå bevisbördan i sådant fall övergår på arbetsgivaren. Det torde vara så att samma bevisregler numera ska tillämpas även vid en tvist om en skiljeklausuls tillämpning. Detta skulle innebära att arbetstagaren bara behöver göra det antagligt att det förekommit diskriminering varpå bevisbördan då övergår på arbetsgivaren. Kan arbetsgivaren visa att det inte förekommit diskriminering ska skiljeklausulen tillämpas och den får då verkan som rättegångshinder. Fahlbecks beskrivning ovan att ett skiljeförfarande är som en privat domstol passar väldigt bra. Parterna bestämmer i stora delar själva hur det ska gå till och vilka som ska döma. Det parterna bestämt är skiljenämnden bundna av, men har parterna inte angett riktlinjer för skiljeförfarandet bestämmer skiljemännen själva hur det ska gå till. Vissa begränsningar finns i lagen, de viktigaste är att skiljenämnden ska ge parterna tillfälle att yttra sig samt att skiljenämnden ska avgöra frågan genom en skriftlig och undertecknad skiljedom. Ett allmänt krav finns även på att tvisten ska avgöras opartiskt, ändamålsenligt och skyndsamt. Det finns inga bestämmelser om vilka materiella regler en skiljenämnd ska tillämpa när de avgör en tvist. Parterna kan komma överens om detta, annars är det upp till skiljemännen att avgöra denna fråga. Då ett skiljeförfarande är helt privat bekostas det även privat, av parterna. 19

Ett skiljeförfarande är snabbt och saknar insyn från allmänheten. Dessutom kan parterna själva bestämma hur förfarandet ska gå till inklusive vilka som ska avgöra tvisten, detta gör att de kan få den sakkunskap de önskar från start, något som även detta skyndar på förfarandet. Den stora fördelen med ett skiljeförfarande verkar vara snabbheten. Att en arbetsrättslig tvist relativt snabbt får sitt avgörande torde vara det bästa för alla inblandade, inte minst för arbetstagaren, hon/han kan då lägga tvisten bakom sig och gå vidare. Det finns även en del nackdelar med ett skiljeförfarande. Den som framhålls mest i arbetsrättsliga tvister är kostnaden. Hela förfarandet betalas av parterna och skiljemännens arvoden kan bli relativt höga när parterna vill ha bästa möjliga kompetens i skiljenämnden. Andra nackdelar är att parterna är i skiljemännens händer och skiljedomen de fattar inte kan överklagas på materiella grunder, men om skiljemännen är duktiga torde inte detta bli ett bekymmer för parterna. Som en fördel har tagits upp att ett skiljeförfarande inte är offentligt, detta kan även vara en nackdel. Det blir inga offentliga avgöranden. När en tvist avgjorts vid en allmän domstol blir domen offentlig och kan läsas av alla. Detta gör att en arbetstagare som hamnat i tvist med sin arbetsgivare kan läsa domar och få veta hur domstolen dömt i liknande fall. Detta kan göra att arbetstagaren känner starka skäl att väcka talan i sin egen tvist eller att hon/han ser att det inte finns någon större chans att vinna tvisten och därför inte väcker talan. Arbetstagaren kan hämta vägledning, det blir en viss förutsägbarhet i tvisten. När tvister avgörs genom skiljeförfarande finns inga domar att hämta vägledning ur för den enskilde arbetstagare, eller för andra i samhället, det går inte att på förhand säga hur tvisten kommer att avgöras. Förutsägbarheten går förlorad. När det inte blir några offentliga domar får varken skiljenämnderna eller de allmänna domstolarna någon vägledning. Rättsutvecklingen avstannar istället för att vidareutvecklas. Om skiljeförfarande blir för utbrett kan det vara en fara för rättsutvecklingen. Likaså minskar förutsägbarheten markant vilket kan sägas vara ett hot mot rättssäkerheten. När det gäller frågan om jäv kan ur författarna Hassler och Cars uttalanden ovan utläsas att en domare som i arbetsdomstolen dömt i frågan om en skiljeklausul ska få verkan som rättegångshinder därefter kan ingå i skiljenämnden, så länge hon/han inte tagit ställning till något som ska avgöras av skiljenämnden. Det anses inte vara jäv utan frågan blir då istället om det kan ses som ett uppdrag som enligt 7 LOA kan anses rubba förtroendet för domarens opartiskhet i sin yrkesutövning som domare i arbetsdomstolen. Jag återkommer till denna 20