BESLUT 2011-12-20 Meddelat i Stockholm

KAMMARRÄTTEN BESLUT 2011-12-20 Meddelat i Stockholm Mål nr UM 9742-10 1 KLAGANDE Migrationsverket MOTPART Ombud: ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm, migrationsdomstolen, dom den 5 november 2010 i mål nr UM 22554-10, se bilaga A (Migrationsverkets ärende nr 10-840215) SAKEN Uppehållsrätt MIGRATIONSÖVERDOMSTOLENS AVGÖRANDE undanröjer migrationsdomstolens dom och visar målet åter till migrationsdomstolen för ny handläggning. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2302 Birger Jarls Torg 5 08-561 690 00 08-14 98 89 måndag fredag 103 17 Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se 09:00-16:00

BAKGRUND 2 Den 15 december 2008 avslog Migrationsverket ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd samt beslutade att utvisa honom. Efter att migrationsdomstolen avslagit hans överklagande den 13 november 2009, beslutade att inte bevilja prövningstillstånd i målet den 21 januari 2010. Härigenom vann utvisningsbeslutet laga kraft. Den 21 april 2010 ansökte om uppehållskort med hänvisning till samboförhållande med den grekiska medborgaren, som enligt ett intyg utfärdat av Migrationsverket den 27 november 2008 har permanent uppehållsrätt i Sverige. Migrationsverket avslog ansökan om uppehållskort den 9 juni 2010 med motiveringen att det inte var styrkt att och var sambor och att det inte visats att uppfyller villkoren för uppehållsrätt. Samtidigt beslutade Migrationsverket att inte avbryta verkställigheten av utvisningsbeslutet. Den 1 juli 2010 gifte sig med i Sverige. överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen. I sin dom den 5 november 2010 avvisade Migrationsdomstolen i Stockholm överklagande i den del det avsåg uppehållskort och beslutet att inte avbryta verkställigheten av utvisningsbeslutet. Migrationsdomstolen biföll samtidigt överklagandet i övrigt och förklarade att har uppehållsrätt i Sverige. Migrationsdomstolen fann att beslut gällande uppehållskort enligt 14 kap. 1 utlänningslagen (2005:716) inte får överklagas, varför överklagandet i denna del avvisades. Överklagandet gällande avbrytande av verkställigheten avvisades med hänvisning till att utvisningsbeslutet hade vunnit laga kraft och inte var föremål för prövning i målet. Vad gäller överklagandet i övrigt konstaterade domstolen att hade permanent

uppehållsrätt i Sverige och att efter sitt giftermål med henne fick anses uppfylla förutsättningarna för uppehållsrätt i Sverige, varför överklagandet i denna del bifölls. 3 YRKANDEN M.M. Migrationsverket yrkar att undanröjer migrationsdomstolens dom. Till grund för överklagandet anförs bl.a. följande. Migrationsdomstol kan enligt Migrationsverkets uppfattning inte vara behörigt forum för prövning av vare sig överklagande i fråga om uppehållskort eller en fastställelsetalan avseende uppehållsrätt. Migrationsdomstolen har i ett särskilt beslut funnit att invändningen om att hinder föreligger för talans prövning ska lämnas utan bifall. Migrationsverket vidhåller dock att migrationsdomstolen inte varit behörigt forum. Migrationsdomstolen har avvisat överklagande såvitt avser uppehållskort och inhibition men bifallit överklagandet i övrigt, trots att det överklagade beslutet bara avsåg ansökan om uppehållskort. Möjligen kan domen tolkas så att domstolen bifallit skälen för överklagandet, något som är främmande för svensk rättstradition. Rättsverkan av domen är dessutom oklar. Migrationsverket vidtar inga åtgärder alls med anledning av en sådan dom. Om personen efter laga kraft på nytt ansöker om uppehållskort, prövas den nya ansökan i enlighet med de aktuella förhållandena och enligt den rättstolkning som verket anser riktig. Om MIG 2008:34 inte ska tolkas som att det finns en rätt till överklagande beträffande skälen för ett beslut om uppehållskort, uppstår frågan om det istället rör sig om en fastställelsetalan, vilket i så fall leder till oklarheter gällande instansordningen och talans anhängiggörande. Om talan inte kan anhängiggöras genom överklagande, torde det vara fråga om en ansökan, i vilket fall Migrationsverket inte ska anses som motpart till den

enskilde. Något lagstöd för en sådan rätt till domstolsprövning finns inte. bör uttala att antingen får Migrationsverkets beslut i fråga om uppehållskort överklagas i fall då utlänningen har ett lagakraftvunnet beslut om avlägsnande, eller att migrationsdomstolen genom en fastställelsetalan kan pröva om utlänningen har uppehållsrätt. Vidare är det oklart vilken rättsverkan en förklaring om uppehållsrätt har. Uppehållsrätt kan föreligga ena dagen men ha upphört nästa dag. En migrationsdomstols förklaring av uppehållsrätt innebär inte att sökanden alltjämt har uppehållsrätt när Migrationsverket ska pröva en ny ansökan om uppehållskort. Om utlänningen vid prövningstillfället saknar uppehållsrätt, är det inget som hindrar att han utvisas i enlighet med det lagakraftvunna utvisningsbeslutet. Den praktiska innebörden av en förklaring av uppehållsrätt blir således begränsad och oklar. 4 Det är ovidkommande att sökandens maka har permanent uppehållsrätt, eftersom familjemedlemmar till en unionsmedborgare som inte utövar fri rörlighet inte har rätt att följa med eller ansluta sig till EES-medborgaren. Detta är grundläggande inom gemenskapsrätten och följer av både 3 a kap. 4 utlänningslagen och artikel 7.2 i rörlighetsdirektivet. Bara i de fall som anges i 3 a kap. 7 utlänningslagen och 3 a kap. 6 utlänningsförordningen (2006:97) får den omständigheten att EESmedborgaren har permanent uppehållsrätt någon självständig betydelse, jfr artiklarna 16 och 17 i rörlighetsdirektivet. Ingen av dessa situationer är för handen i detta mål. Sökanden har inte visat att hans maka uppfyller kraven i 3 a kap. 3 utlänningslagen, varför han inte visats ha uppehållsrätt. Slutligen har migrationsdomstolen inte tagit ställning till om sökanden utgör ett hot mot allmän ordning eller ej. Det går inte att avgöra frågan om uppehållsrätt utan att undersöka eventuell brottslighet. bör således undanröja migrationsdomstolens dom. Det saknas skäl för att fastställa Migrationsverkets beslut, eftersom detta står fast i och med att migrationsdomstolen avvisat överklagandet i dessa delar.

bestrider ändring. Till grund för bestridandet anförs bl.a. följande. Migrationsverket gör ofta foruminvändning vid överklaganden i fråga om uppehållsrätt. Att dylika invändningar ska lämnas utan bifall har blivit fast praxis hos migrationsdomstolen, varför domstolen inte ska behöva argumentera utförligt i den delen. Han känner inte till om domstolen undersökt om han förekommer i SIS eller belastningsregistret. Att det inte antecknats i domen betyder inte att sådana undersökningsåtgärder inte vidtagits. Hinder att bifalla förelåg uppenbarligen inte. Hans maka är grekisk medborgare och har uppehållsrätt i Sverige. Genom sitt äktenskap med henne har även han det. 5 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Svenska bestämmelser om uppehållsrätt återfinns huvudsakligen i 3 a kap. utlänningslagen samt i 3 a kap. utlänningsförordningen. Av 3 a kap. 1 utlänningslagen framgår att med uppehållsrätt avses en rätt för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att vistas i Sverige mer än tre månader utan uppehållstillstånd. Uppehållsrätten finns så länge villkoren är uppfyllda (3 a kap. 5 ). Med familjemedlem till EES-medborgare avses enligt 3 a kap. 2 utlänningslagen bl.a. en utlänning som följer med eller i Sverige ansluter sig till en EES-medborgare och som är dennes make eller sambo. Enligt 3 a kap. 3 utlänningslagen har en EES-medborgare uppehållsrätt om han eller hon 1. är arbetstagare eller egen företagare i Sverige, 2. har kommit till Sverige för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få en anställning,

3. är inskriven som studerande vid en erkänd utbildningsanstalt i Sverige och enligt en försäkran om detta har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning samt har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i Sverige, eller 4. har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i Sverige. 6 Enligt 3 a kap. 4 utlänningslagen har en familjemedlem till en sådan EES-medborgare som anges i 3 1 2 och 4 uppehållsrätt. Av 3 a kap. 10 utlänningslagen framgår att en familjemedlem som inte själv är EES-medborgare och som har uppehållsrätt, ska ansöka om uppehållskort hos Migrationsverket senast tre månader efter ankomsten till Sverige. En EES-medborgare som har vistats lagligt i Sverige utan avbrott under minst fem år har permanent uppehållsrätt (3 a kap. 6 utlänningslagen). Permanent uppehållsrätt gäller utan villkor och upphör bara om utlänningen vistas utanför Sverige i mer än två på varandra följande år (3 a kap. 9 utlänningslagen). I 8 kap. utlänningslagen finns bestämmelser om avvisning och utvisning. En utlänning som har uppehållsrätt får inte avvisas (8 kap. 3 ). En utlänning som har uppehållsrätt kan däremot utvisas, men då endast av hänsyn till allmän ordning och säkerhet (8 kap. 7 a ). I artikel 31 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av

direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (rörlighetsdirektivet) anges att de berörda personerna ska ha tillgång till domstolsprövning och, i förekommande fall, till prövning av administrativ myndighet i den mottagande staten för att överklaga eller begära omprövning av beslut mot dem av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Enligt artikel 15.1 ska förfarandena i artiklarna 30 och 31 på motsvarande sätt tillämpas på alla beslut som på andra grunder än allmän ordning, säkerhet eller hälsa begränsar unionsmedborgares och deras familjemedlemmars fria rörlighet. 7 Migrationsverkets foruminvändning Migrationsdomstolen har i särskilt beslut den 6 september 2010 funnit att Migrationsverkets foruminvändning ska lämnas utan bifall med hänvisning till MIG 2008:34. Beslutet har vunnit laga kraft efter att den 4 oktober 2010 beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Invändningen kan därmed inte tas upp till prövning i detta mål. Rätten till domstolsprövning Av 14 kap. 1 utlänningslagen framgår att förvaltningsmyndighets beslut enligt samma lag endast får överklagas i de fall som anges i 14 kap. utlänningslagen. I artikel 15 jämfört med artikel 31 i rörlighetsdirektivet stadgas dock en rätt till domstolsprövning för berörda personer gällande alla beslut som begränsar unionsmedborgares och deras familjemedlemmars fria rörlighet. Direktivet kräver således att det finns en möjlighet till domstolsprövning beträffande beslut om uppehållsrätt. I normalfallet finns också en sådan rätt enligt utlänningslagen. Då ett beslut om avvisning eller utvisning överklagas till migrationsdomstol ska prövningen i domstolen även omfatta frågan om uppehållsrätt (se MIG 2007:53).

konstaterade i MIG 2007:56 att uppehållskort enbart är en bekräftelse på den uppehållsrätt som personen redan har och som följer direkt av gemenskapsrätten. Vidare följer det uttryckligen av artikel 25.1 i rörlighetsdirektivet att innehav av uppehållskort inte får göras till villkor för att utöva en rättighet. Ett uppehållskort är inte bärare av någon rättighet utan fungerar endast som ett bevismedel. Ett beslut att neka uppehållskort kan därför inte anses utgöra en begränsning av den fria rörligheten. Avsaknaden av en möjlighet att överklaga sådana beslut strider följaktligen inte mot rörlighetsdirektivet (jfr MIG 2008:34). 8 När en invändning om uppehållsrätt framkommer först efter det att beslutet om utvisning eller avvisning vunnit laga kraft begränsas möjligheten till domstolsprövning enligt utlänningslagens bestämmelser till en prövning av om förutsättningar för att bevilja en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 utlänningslagen föreligger. En förutsättning är då att det kan antas föreligga verkställighetshinder enligt 1 3 samma kapitel, dvs. att det föreligger ett skyddsbehov. En invändning om uppehållsrätt omfattas dock inte av bestämmelsen. Ett avlägsnandebeslut som vunnit laga kraft kan endast upphöra att gälla antingen om beslutet preskriberas eller om ett permanent uppehållstillstånd meddelas (12 kap. 22 utlänningslagen). Att en utlänning på verkställighetsstadiet får uppehållsrätt innebär således inte att avlägsnandebeslutet upphör att gälla. För att förhindra verkställighet har Migrationsverket möjlighet att enligt 12 kap. 13 utlänningslagen besluta om inhibition av avlägsnandebeslutet. Det finns även möjlighet att under vissa förutsättningar besluta om inhibition eller uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 utlänningslagen. Migrationsverkets beslut att inte inhibera verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut innebär att den enskilde riskerar att avvisas respektive utvisas och därmed inte har möjlighet att kunna utöva

den fria rörlighet som tillkommer unionsmedborgare och deras familjemedlemmar under de förutsättningar som anges i direktivet. 9 fann i MIG 2008:34 att artiklarna 15.1 och 31 i rörlighetsdirektivet om rätt till domstolsprövning för berörda personer gällande alla beslut som begränsar unionsmedborgares och deras familjemedlemmars fria rörlighet, är sådana att de är direkt tillämpliga utan föregående implementering i svensk rätt. Eftersom migrationsdomstolen i det målet hade avvisat överklagandet i sin helhet, undanröjdes och återförvisades målet till underinstansen för prövning av frågan om uppehållsrätt, trots att beslutet att neka uppehållskort inte fick överklagas. Avsaknaden av en överprövningsrätt i en situation där det föreligger ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut, befanns strida mot rörlighetsdirektivet. Innebörden av den i MIG 2008:34 fastslagna och på rörlighetsdirektivet grundade rätten till domstolsprövning är således att den enskilde har rätt till domstolsprövning av alla beslut som inkräktar på dennes fria rörlighet. Eftersom rörlighetsdirektivet har direkt effekt vad gäller rätten till domstolsprövning, måste ett sådant beslut kunna överklagas till domstol trots att det inte är föreskrivet i 14 kap. utlänningslagen. I nu aktuellt mål borde migrationsdomstolen således inte ha avvisat överklagande i den del som avser inhibition av verkställigheten av utvisningsbeslutet. Migrationsdomstolens dom ska därför undanröjas och målet återförvisas dit. Att migrationsdomstolen i domslutet förklarat att har uppehållsrätt och sålunda tagit ställning i frågan föranleder ingen annan bedömning, eftersom uttalandet saknar rättsverkan.

10 Vid denna utgång i målet saknas anledning att pröva om det finns andra skäl för återförvisning. Domen får inte överklagas (16 kap. 9 tredje stycket utlänningslagen). lagman ordförande kammarrättsråd kammarrättsråd referent föredragande

FÖRVALTNINGSRÄTTEN Migrationsdomstolen DOM 2010-11-05 Meddelad i Stockholm Mål nr UM 22554-10 Enhet 21 Bilaga A 1 KLAGANDE MOTPART Migrationsverket Förvaltningsprocessenhet Solna Box 507 169 29 Solna ÖVERKLAGAT BESLUT Migrationsverkets beslut 2010-06-09, se bilaga 1 Dnr 10-840215 SAKEN Uppehållsrätt m.m. enligt utlänningslagen (2005:716); UtlL DOMSLUT Migrationsdomstolen avvisar överklagandet i den del det avser uppehållskort och beslutet att inte avbryta verkställigheten av utvisningsbeslutet. Migrationsdomstolen bifaller överklagandet i övrigt och förklarar att har uppehållsrätt i Sverige. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 686 55 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: 09:00-15:00 forvaltningsrattenistockholm@dom.se

FÖRVALTNINGSRÄTTEN Migrationsdomstolen DOM UM 22554-10 2 YRKANDEN M.M. Migrationsverket beslutade den 9 juni 2010 att avslå ansökan om uppehållskort samt att inte avbryta verkställigheten av hans utvisningsbeslut. Skälen för beslutet framgår av bilaga 1. överklagar Migrationsverkets beslut och yrkar att han beviljas uppehållskort samt att verkställigheten av hans utvisningsbeslut avbryts. Som grund anges uppehållsrätt. Till stöd för sin talan vidhåller han vad han tidigare uppgett och anför därtill i huvudsak följande. Hans skilsmässa i Turkiet är nu klar, och han har ingått äktenskap med i Sverige den 1 juli 2010. Angående de jobbansökningar han inkom med till Migrationsverket var det vara för att visa att han var sambo med. Beträffande den tredje person som varit folkbokförd på deras adress gäller det en person som numera bor i Upplands Väsby och felaktigt inte ändrat sin folkbokföringsadress. Han visste inte att gemensamma bankkonton eller testamente kunde vara till deras fördel. Han har lämnat kopia av hustruns registrering av uppehållsrätt. Hon har tillräckliga medel för att försörja honom, och det spelar ingen roll att hon är sjukskriven. Oaktat detta har hon rätt att ingå samboskap och äktenskap. Så snart han får sitt uppehållskort kan även han börja arbeta. har inkommit med bl.a. vigselbevis mellan och den 1 juli 2010, och deklarationsuppgifter för sig och hustrun. Migrationsverket bestrider bifall till överklagandet.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN Migrationsdomstolen DOM UM 22554-10 3 DOMSKÄL Av 14 kap. 1 UtlL följer att en förvaltningsmyndighets beslut enligt utlänningslagen endast får överklagas i de fall som anges i 14 kap. samma lag. Beslut angående uppehållskort anges inte i kapitlet och får således inte överklagas (jfr MIG 2008:34). överklagande såvitt avser beslutet att inte bevilja honom uppehållskort ska således avvisas. har anfört att han har uppehållsrätt i Sverige då han anslutit sig till sin grekiska maka som har permanent uppehållsrätt i Sverige. Av rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet) artiklar 15 och 31 följer en ovillkorlig rätt till domstolsprövning av alla beslut som begränsar den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar. EU-direktivet kräver således att det finns en möjlighet till domstolsprövning beträffande beslut om uppehållsrätt (MIG 2008:34). har ett laga kraftvunnet utvisningsbeslut. Den omständighet att han befunnits sakna uppehållsrätt får till följd att han kommer att utvisas från Sverige. Han har således rätt att få frågan om uppehållsrätt prövad i domstol. Av 3 a kap. 9 UtlL följer att permanent uppehållsrätt gäller utan villkor och endast kan upphöra om utlänningen vistats utanför Sverige i mer än två på varandra följande år. Av handlingarna i målet framgår att Migrationsverket den 27 november 2008 utfärdade ett intyg om permanent uppehållsrätt för Hon behöver således inte längre visa att hon uppfyller villkoren för uppe-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN Migrationsdomstolen DOM UM 22554-10 4 hållsrätt i 3 a kap. 3 UtlL. Det framgår inte av utredningen i målet att skulle ha vistats utanför Sverige i mer än två på varandra följande år sedan 2008, varför migrationsdomstolen finner att hon har permanent uppehållsrätt. och har den 1 juli 2010 ingått äktenskap hos länsstyrelsen i Stockholms län. Det föreligger därmed ett civilrättsligt giltigt äktenskap vilket inte har ifrågasatts av Migrationsverket. Under sådana förhållanden är att betrakta som en sådan familjemedlem som har anslutit sig till en EES-medborgare i den mottagande medlemsstaten. Migrationsdomstolen finner mot denna bakgrund att i dag får anses uppfylla förutsättningarna för att ha uppehållsrätt i Sverige. Överklagandet såvitt avser uppehållsrätt ska därför bifallas. utvisningsbeslut har vunnit laga kraft och är inte föremål för prövning i målet. Överklagandet i den del det avser beslutet att inte avbryta verkställigheten av det laga kraftvunna utvisningsbeslutet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3110) rådman Föredragande har varit

Bilaga 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR - MIGRATIONSMÅL DV 3110 2006-07 Producerat av Domstolsverket Den som vill överklaga migrationsdomstolens dom/beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm,. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten, migrationsdomstolen. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningssrätten inom tre veckor från den dag domen/beslutet meddelades. Om domen/beslutet inte har meddelats vid muntlig förhandling och det inte heller vid en sådan förhandling har tillkännagetts när domen/beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagande från utlänningen ha kommit in inom tre veckor från den dag då han eller hon fick del av domen/beslutet. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller annan allmän helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Dom/beslut om förvar överklagas på samma sätt. Ett sådant beslut får överklagas utan samband med ärendet i övrigt. Överklagandet är inte begränsat till viss tid. Prövningstillstånd För att ett överklagande ska kunna tas upp till prövning i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Prövningstillstånd meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om förvaltningsrätten beslutat om förvar i annat fall än efter överklagande av förvarsfrågan krävs inte prövningstillstånd vid överklagandet till kammarrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas i ett mål där sådant krävs står förvaltningsrättens dom/beslut beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten, migrationsdomstolen framgår av domen/beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. www.domstol.se