SKADESTÅNDSANSVAR VID MED- VÅLLANDE - ett par framlagda förslag till europeiska rättsregler. Av Rebecka Franzén. Handledare: Bill Dufwa

SKADESTÅNDSANSVAR VID MED- VÅLLANDE - ett par framlagda förslag till europeiska rättsregler Av Rebecka Franzén Handledare: Bill Dufwa Examensarbete 30 poäng i civilrätt Stockholm höstterminen 2010

Förord Jag vill tacka min familj för dess stora tålamod och stöd, samt min handledare Bill Dufwa för hans uppmuntran och goda råd. Stockholm den 17 september 2010 Rebecka Franzén 2

Innehållsförteckning 1 Inledning... Fel! Bokmärket är inte definierat. 1.1 Bakgrund...4 1.2 Syfte... 4 1.3 Avgränsningar... 5 1.4 Metod...5 1.5 Disposition...5 2 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt svensk rätt... 6 2.1 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk...6 2.2 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande...10 2.3 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman...13 3 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt DCFR... 15 3.1 Allmänt...15 3.2 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk...17 3.3 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande...20 3.4 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman...24 4 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt PETL... 26 4.1 Allmänt...26 4.2 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk...27 4.3 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande...29 4.4 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman...36 5 Analys... 38 5.1 Sammanfattning...38 5.2 Slutsats...42 6 Litteraturförteckning... 43 3

1. Inledning 1.1 Bakgrund Den svenska skadeståndsrätten utvecklas och förändras hela tiden. Detta sker bland annat genom ny lagstiftning, såväl svensk som europarättslig och praxis och till följd av förändrade samhällsnormer. Sveriges medlemskap i EU har inneburit en särskilt stor påverkan av den svenska rätten i och med skyldigheten att följa bland annat direktiv. Förändringar sker inte endast på överstatlig nivå. På senare år har även flera akademiskt drivna projekt att utforma en gemensam europeisk civilkod startats. Två sådana projekt som behandlar skadeståndsrätten är Draft Common Frame of Reference DCFR och Principles of European Tort Law PETL. Båda dessa arbeten baserar sig på Principles of European Contract Law PECL, utformad av Commission on European Contract Law den så kallade Lando- kommissionen och båda två har föregåtts av omfattande komparativa studier. År 2009 hänvisade HD i ett rättsfall, som rörde en fråga om uppsägningstid vid ett långvarigt återförsäljaravtal, till DCFR. 1 I och med denna hänvisning startades en diskussion om DCFR:s ställning som rättskälla. Högsta domstolen har även hänvisat till det arbete som sedermera kom att bli PETL i ett fall från 2005. 2 Det har under senare år kommit flera olika europeiska principförslag, men diskussionen om europarättens utveckling har funnits länge och företräds i huvudsak av två olika läror. Den ena är mellanstatlighetsläran, som menar att det bör vara de mellanstatliga regeringarna som är huvudsakliga aktörer vid utveckling av den europeiska integrationen. Den andra är neofunktionalismen som menar att tyngdpunkten bör ligga i Bryssel. 3 Frågan om utvecklingen av en gemensam europeisk rätt är fortfarande och tycks förbli ett intressant ämne. 1.2 Syfte I denna uppsats analyseras det skadeståndsrättsliga försvaret Skadelidandes samtycke eller uppträdande i svensk rätt och i de två principförslagen DCFR och PETL. Syftet med denna analys är att jämföra dessa förslag med svensk rätt samt utreda vilken ställning dessa har i förhållande till svensk rätt och vad en tillämpning av dessa principer skulle få för effekt. 1 NJA 2009 s. 672 2 NJA 2005 s. 608 3 Bill Dufwa, Europarättslig Tidskrift 2006 s. 307, 4

1.3 Avgränsningar Denna uppsats behandlar endast det skadeståndsrättsliga försvaret skadelidandes samtycke eller uppträdande. Det förutsätts att läsaren är bekant med skadeståndsrätten i övrigt och arbetet går således inte in på till exempel vad som utgör ett skadestånd om det inte krävs för att illustrera en särskild frågeställning. 1.4 Metod Vid utformandet av uppsatsen har den traditionella juridiska metoden tillämpats, vilket innebär att svensk lag, förarbeten, praxis och doktrin, men även principförslagen DCFR och PETL, liksom utländsk doktrin har använts. 1.5 Disposition Dispositionen har utgått från artiklarna i DCFR som behandlar skadelidandes medvållande. Kapitel 2-4 består av en redogörelse för svensk rätt (kapitel 2), DCFR (kapitel 3) och PETL (kapitel 4). Underrubrikerna är likalydande för samtliga kapitel för att underlätta en jämförelse. Kapitel 3 och 4 innehåller dock ett allmänt inledande avsnitt som kort redogör för vad DCFR och PETL är för typ av projekt. Kapitel 5 består av en analys, vilken dels sammanfattar jämförelsen i tidigare kapitel dels redogör för författarens egna kommentarer. 5

2 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt svensk rätt 2.1 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk Skadelidandes samtycke regleras i 24:7 Brottsbalk (1962:700), BrB, vari anges att en handling som begås med samtycke från den mot vilken handlingen riktar sig är brottslig endast om den är oförsvarlig. Samtyckesbestämmelsen är placerad i Brottsbalkens 24 kapitel om ansvarsfrihetsgrunder. Samtycke som ansvarsfrihetsgrund har sin största betydelse vid brott mot person och då särskilt vid brotten mot liv och hälsa. 4 Om en handling är straffri på grund av samtycke saknas grund för skadestånd. Vid frågan om handlingen är oförsvarlig följer den skadeståndsrättsliga bedömningen den straffrättsliga. Det kan dock inträffa att ett samtycke saknar straffrättslig relevans men får skadeståndsrättslig verkan. 5 Detta kan exempelvis vara fallet om en person i vetenskapligt syfte inympas med smitta och smittan sprider sig (13:7 BrB), vilket utgör en straffbar handling och samtycket befriar då ej från straff. 6 Samtycke kan däremot befria från skadeståndsskyldighet, förutsatt att samtycket inte befinns ogiltigt även skadeståndsrättsligt på grund av att skadan var alltför stor. 7 När det gäller frågan om en gärning är att anse som oförsvarlig uttalas det i förarbetena att gränsen för ansvarsfriande verkan av samtycke, vid uppsåtligt tillfogande av kroppsskada, bör dras på i princip samma sätt som gränsen mellan ringa misshandel och normalgraden av misshandel. Regeln är inte avsedd att ge utrymme för att samtycke vid grov misshandel eller vid uppsåtligt dödande i något fall ska leda till ansvarsfrihet. 8 Ett samtycke måste vara giltigt för att inte en annars brottslig handling ska anses som brottslig. Ett giltigt samtycke kräver att den som lämnar samtycket är behörig att förfoga över det aktuella intresset, att vederbörande är kapabel att förstå innebörden av samtycket samt att samtycket skett frivilligt med vetskap om samtliga relevanta förhållanden. 9 Samtycket kan 4 Prop. 1993/94:130 s. 38 5 Hellner & Radetzki s. 123 6 Hellner & Radetzki s. 123. Jfr SOU 1991:34 och Leijonhufvud (1993) s. 139 ff. 7 Hellner & Radetzki s. 123. Jfr Agell (1962) s. 23 och 115 ff., Bengtsson (1962) s. 38f, SOU 1991:34 samt Leijonhufvud (1993) s. 139 ff. 8 Prop. 1993/94:130 sida 38-39 9 Prop. 1993/94:130 sida 39-40 6

vara antingen uttryckligt, underförstått eller hypotetiskt. 10 Det finns inget krav på att samtycket ska ha tagit sig något yttre uttryck, varför så kallat tyst samtycke kan anses föreligga. Formen för samtycket kan dock få betydelse i det fallet samtycket senare förnekas. 11 Då kan det behöva visas någon yttre omständighet som tydde på att samtycke förelåg. Ett uttryckligt samtycke föreligger till exempel om den skadelidande skriver under ett kontrakt eller samtycker muntligen. 12 Det uttryckliga samtycket kan även avse risk för skada, exempelvis då en person i forskningssyfte samtycker till utprovning av ett nytt läkemedel. Personen hoppas att läkemedlet är ofarligt men tagandet av detta är förenat med särskilda risker. 13 I de fall samtycke inte lämnats uttryckligen, men det framgår av omständigheterna att samtycke föreligger, anses det utgöra ett underförstått samtycke. En person som deltar i en boxningsmatch behöver exempelvis inte uttryckligen förklara att han samtycker till att hans motståndare slår honom. Hans deltagande innebär dock inte samtycke till vilken misshandel som helst. Det är i första hand omständigheterna som avgör hur långt samtycket sträcker sig och i andra hand är det upp till rättsordningen att avgöra hur långt den ska godta att samtycket får verkan. 14 Ett hypotetiskt samtycke föreligger om det kan fastställas att ett samtycke skulle ha getts om en begäran hade framställts. Det hypotetiska samtycket ska förstås så att något samtycke inte föreligger, men att omständigheterna är sådana att det objektivt sett kan antas att den som hade förfoganderätten över intresset inte skulle ha haft något att invända mot intrånget om han, med full insikt om de relevanta förhållandena, varit i tillfälle att ta ställning. 15 Eventuellt kan man tala om hypotetiskt samtycke också i fall där samtycke nekats, men där samtycke skulle ha givits om vederbörande känt till samtliga relevanta omständigheter. 16 De fall då fråga om hypotetiskt samtycke aktualiseras är ofta bagatellartade. 17 Som exempel kan nämnas 10 Hellner & Radetzki s. 123-124 11 Prop. 1993/94:130 s. 39-40 12 Inom vissa speciallagstiftningar exempelvis gällande sjukvård krävs dock ett skriftligt samtycke 13 Hellner & Radetzki s. 123 14 Hellner & Radetzki s. 124 15 Prop. 1993/94:130 s. 40 16 Prop. 1993/94:130 s. 40 17 Prop. 1993/94:130 s. 41 7

att någon lånar en gräsklippare av en bortrest granne eller tar sig in i grannens hus för att i all välmening avhjälpa ett fel, trots att man inte kan tala om att en nödsituation föreligger. Enligt förarbetena till samtyckesbestämmelsen i 24:7 BrB är det osäkert huruvida svensk rätt accepterar ett hypotetiskt samtycke som ansvarsfrihetsgrund och i doktrinen har det på många håll tagits avstånd från det hypotetiska samtycket som ansvarsfrihetsgrund. Flertalet författare synes dock vara av uppfattningen att det behövs en regel av detta slag i det vardagliga livet. 18 Inte heller i rättspraxis tycks det finnas något klart stöd för hypotetiskt samtycke. Det finns däremot ett flertal exempel på rättsfall då hypotetiskt samtycke inte har godtagits. 19 Enligt ordalydelsen i 24:7 BrB omfattas inte hypotetiskt samtycke. Detta innebär dock inte att ansvarsfrihet i dessa och liknande fall är helt uteslutet. I praktiken torde den oskrivna ansvarsfrihetsgrund som ibland tillämpas i mera bagatellartade mål, och som har formen av en hänvisning till "livets regel" eller "social adekvans" eller liknande i litteraturen använda uttryck, ofta kunna åberopas i sådana situationer. 20 Vad gäller handlande på egen risk, eller medvetet risktagande, är det inom svensk rätt oklart i vilken utsträckning detta kan medföra ansvarsfrihet. Såvitt avser personskada skulle ansvarsfrihet vid medvetet risktagande gå emot den i svensk rätt fastslagna principen, att skadestånd inte jämkas vid medvållande utan endast vid grovt vållande. Det skulle sätta den skadelidande i ett sämre läge att inte få ersättning alls på grund av att han insett risken. Det är endast i extrema fall när risktagande ingår som ett spänningsmoment i den skadelidandes handlande som ansvarsfrihet kan förekomma. 21 Vid sakskador anses det dock mer berättigat att ta hänsyn till risktagande, även om tendensen även här tycks vara att mindre hänsyn tas till detta. 22 Det har gjorts gällande att om den förlust den skadelidande riskerar att lida är särskilt stor eller annars extraordinär bör den skadelidande bli skyldig att bära en del av denna förlust själv även om han inte varit medvållande i egentlig mening. 23 Det synes dock saknas stöd för en sådan begränsning av skadeståndsskyldighet enligt svensk rätt. Situationerna som kan uppstå löses vanligen istället genom en culpabedömning, medvållandebedömning, 18 Jareborg (2005), s. 286 och 293; Leijonhufvud & Wennberg, (2007), s. 97. 19 Prop. 1993/94:130 sida 40-41. Ett fall där hypotetiskt samtycke inte godtagits som ansvarsfrihetsgrund är NJA 1957 s. 337 där en värnpliktig utan tillstånd använt krigsmaktens motorfordon, varvid det skadats. Han dömdes för olovligt brukande trots att han haft fog att anta att kompanichefen, om han hade träffat denne (vilket han uppgav sig ha försökt), skulle ha gett tillstånd till färden. Rättsfallet rör militära förhållanden och det är inte helt klart att utgången skulle ha blivit densamma i privata förhållanden. 20 Prop. 1993/94:130 sida 43 21 Hellner & Radetzki s. 124 ff, Agell (1962) särskilt s. 134, Bengtsson (1962) s 57 ff. och Bengtsson (1982) s. 193 samt Karlgren (1969) och Karlgren (1971) s. 154 ff. Jfr även Sundberg (1966) s 146 f. 22 Hellner & Radetzki s. 125. Jfr Andersson (1993) s. 521 ff. NJA 1993 s. 149 (Golf-fallet) 23 Hellner & Radetzki s. 125 och särskilt Karlgren (1971) s. 154 ff. med hänvisningar 8

adekvansbedömning samt tillämpning av jämkningsregeln i 3 kap 6 Skadeståndslagen (1972:207), SkL. 9

2.2 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande Den skadelidandes medverkan behandlas i 6:1 SkL. Enligt denna bestämmelse kan skadestånd på grund av personskada jämkas om den skadelidande uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet bidragit till skadan. Av bestämmelsen framgår att medverkan som varken är uppsåtlig eller oaktsam inte beaktas. Konsekvensen av uppsåtlig eller grovt vårdslös medverkan blir att skadeståndet jämkas, inte att det helt faller bort. Skadeståndet kan dock jämkas till noll. I förarbetena till 1975 års personskadereform anges att skadeståndsreglerna bör vara utformade så att de tillgodoser socialt motiverade ersättningsbehov samtidigt som de leder till en samhällsekonomiskt rationell fördelning av de förluster som uppkommer genom skadefall. 24 Såvitt avser personskador ansågs att en tillämpning av de dåvarande medvållandereglerna fick konsekvenser som inte var förenliga med det nya betraktelsesättet, nämligen att det från sociala och humanitära synpunkter inte var rimligt att den som drabbades av en skada skulle bli lidande för all framtid av en tillfällig oaktsamhet. Vidare ansågs att tillgängliga ekonomiska resurser skulle komma att utnyttjas bäst om skaderiskerna i samhället slogs ut på så många händer som möjligt. Om fullt skadestånd utgick skulle det, enligt detta synsätt, ofta leda till en acceptabel riskspridning eftersom skadeståndet i de flesta fall skulle täckas av en ansvarsförsäkring och en jämkning av skadestånd på grund av medvållande skulle i de flesta fall medföra att skadan delvis kom att stanna på den skadelidande. Vid denna tidpunkt ansågs argumentet att möjligheterna till jämkning var av betydelse från preventionssynpunkt ha spelat ut sin roll såvitt avsåg personskador. De rättssystematiska och rättstekniska synpunkter som tidigare anförts till stöd för jämkning, liksom hänvisningen till det allmänna rättsmedvetandet, ansågs sakna nämnvärd tyngd. 25 Mot denna bakgrund infördes år 1975 nya regler om jämkning vid medvållande i SkL. Dessa begränsade möjligheterna att jämka skadestånd vid personskada väsentligt, medan möjligheterna att jämka skadestånd vid sakskada och ren förmögenhetsskada bibehölls i stort sett oförändrade. Sverige fick härigenom medvållanderegler som från ett internationellt perspektiv måste betraktas som generösa mot den skadelidande. 26 24 Prop. 1975:12 s. 131 25 Prop. 1975:12 s. 131-132 26 Prop. 2000/01:68 s. 43 10

SkL skiljer på olika typer av skador och medverkansreglerna är olika för å ena sidan personskada och å den andra sidan sakskada och förmögenhetsskada. 6:1 SkL äger inte tillämpning vid kränkning vilket innebär att jämkning på grund av medverkan inte är möjlig. Medverkansregeln är anpassad till culparegeln men gäller även vid strikt ansvar såvida ingen specialregel är tillämplig. Tillämpningen av regeln kan dock påverkas av om ansvaret är strikt på den skadelidande eller skadevållarens sida. 27 Skadestånd till följd av personskada kan endast jämkas om den skadelidande medverkat uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet enligt 6:1 2 st. SkL. Detsamma gäller enligt 12 Trafikskadelagen (1975:1410) TSL med undantag för en förare som gjort sig skyldig till rattfylleri eller grovt rattfylleri när föraren genom vårdslöshet medverkat till skada. Huvudregeln är således att det krävs uppsåt eller grov vårdslöshet. Med uppsåtlig medverkan till personskada avses oftast självmord eller försök till självmord. Vid försök till självmord jämkas vanligen skadeståndet. Medan det vid ett fullbordat självmord sällan förekommer att jämkning sker av skadestånd till de efterlevande. 28 Skadeståndet kan även jämkas vid grov vårdslöshet. Detta betyder att det ska röra sig om vårdslöshet av mycket allvarligt slag och att den skadelidandes handling vittnar om betydande hänsynslöshet och nonchalans, som har medfört avsevärd risk även för andra än honom själv eller att den skadelidande visat uppenbar likgiltighet för sitt eget liv eller hälsa. 29 Det är därför sällsynt att jämkning förekommer på grund av grovt vårdslös medverkan till personskada. 30 Jämkningen är inte heller obligatorisk. Vid medvållande till personskada förekommer inte passiv identifikation, det vill säga medvållande av någon annan än den skadelidande själv. 31 Så eftersom det står i lagtexten att det är den skadelidande själv som ska ha medverkat till skadan. 32 Ett undantag från detta görs i förhållande till efterlevande. De kan få sitt skadestånd jämkat till följd av den skadelidandes uppsåtliga medverkan. Vid medverkan till sakskada och förmögenhetsskada kan skadeståndet komma att jämkas på grund av vållande på den skadelidandes sida. I detta fall räcker det med vållande. Jämkning av 27 Hellner & Radetzki s. 221 28 Hellner & Radetzki s. 226 29 Hellner & Radetzki s. 225 Prop. 1975:12 s. 133, Bengtsson (1982) s. 71 ff, von Eyben (1993a) s. 41 ff och Dufwa (1993) nr. 4356 ff. Se om begreppet i andra rättsförhållanden NJA 1992 s. 130. 30 Hellner & Radetzki s. 225 31 Hellner & Radetzki sid. 227 32 SkL 6:1 1 st. 1 men. 11

skadeståndet är inte obligatorisk eftersom lagtexten anger att jämkning kan ske. Möjlighet finns att jämka även om det inte är den skadelidande själv som varit medvållande, till skillnad från fallet vid personskada. Det räcker att någon på den skadelidandes sida varit vållande. I 6:1 3 st. SkL anges att jämkning ska ske efter vad som är skäligt med hänsyn till graden vållande på ömse sidor och omständigheterna i övrigt. Bestämmelsen är gemensam för personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada, men på grund av förutsättningarna för jämkning vid personskada blir regeln särpräglad. 33 Graden av vållande på ömse sidor kan bli aktuell vid slagsmål där den som börjat slagsmålet kan bli strängare bedömd än den som anfallits även om den senare fortsätter så att även han blir skadeståndsskyldig. 34 33 Hellner & Radetzki s. 226, SOU 1995:33 s. 172 ff och Bengtsson (1982) s. 117 ff. 34 Hellner & Radetzki s. 226 12

2.3 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman I svensk rätt finns ingen allmän princip av innebörd att brottsliga intressen saknar skadeståndsrättsligt skydd. Istället avgörs dessa frågor i praxis. 35 Det finns i princip inget som hindrar att en gärningsman får skadestånd från en medgärningsman, men skadeståndet kommer sannolikt att jämkas på grund av gärningsmannens medvållande. I realiteten skyddar skadeståndsrätten idag ofta brottslingar och brottsliga intressen och det finns sedan länge exempel på hur rättsordningar låtit brottslingar använda sig av systemet för att erhålla ersättning även när det gäller anspråk som har sin bakgrund i brottslighet. 36 I NJA 1995 s. 661 medverkade en man i ett väpnat rån och sköts med två skott. HD fann att den skadelidande medverkat till sin skada genom grov vårdslöshet i sådan mån att han endast var berättigad till ett jämkat skadestånd. I detta fall var det ett butiksbiträde som sköt rånaren (och inte en medhjälpare). Det ansågs vara grov vårdslöshet på grund av att skadorna var en direkt följd av att skadelidande medverkat i ett väpnat rån. I NJA 1937 s. 264 fastslog HD i plenum att en brottsling som betalat skadestånd som föll under ett solidariskt ansvar, vilket omfattade även andra brottslingar regressvis, kunde kräva övriga skadeståndsskyldiga på deras del trots att denna fordran således kunde sättas samman med brottsligheten. I rättsfallet RH 2003:48 hade två män beslutat sig för att mötas på natten. Den ene utrustade sig med en kniv och den andre med en pistol och de tillfogade varandra allvarliga kroppsskador. Sedan de båda åtalats för försök till mord invände var och en av dem att nödvärn förelegat. Hovrätten ansåg att en av dem befunnit sig i en nödvärnssituation men fällde honom till ansvar på grund av att hans handlande varit uppenbart oförsvarligt och att det saknats förutsättningar för ansvarsfrihet på grund av nödvärnsexcess. Båda männens skadestånd jämkades på grund av att de ansågs ha medverkat till sina skador genom grov vårdslöshet. I NJA 1973 s. 141 erhöll en person skadestånd för personskada som uppstått på en byggnadsplats, trots att han obehörigen tagit sig in på området. Han hade gått in på en 35 Mårten Schultz, SvJT 2007 s. 481, Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd 36 Mårten Schultz, SvJT 2007 s. 485, Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd 13

byggnadsplats när det ar mörkt ute för att kasta vatten och föll då ned i ett öppet hisschakt och skadades. I NJA 1963 s. 39 deltog fyra pojkar i en experimentlek med ett sprängämne och vid en explosion skadades en av dem. Han krävde skadestånd från de övriga deltagarna, vilka även åtalades. Åtalet för allmänfarlig vårdslöshet ogillades men däremot ansågs de tre pojkarna ansvariga för vårdslöst handhavande av explosiva varor. Skadeståndstalan ogillades och HD anförde bland annat att den skadade i lika mån som de övriga deltagit i leken borde ha insett faran. Grunden för ogillandet av skadeståndstalan synes ha varit att den skadade själv deltagit i den farliga lek varigenom vilken han kommit till skada. Detta betraktades som en objektiv grund för ansvarsfrihet och inte som en omständighet som inverkat på culpabedömningen. 37 Det är osäkert om rättsfallet motsvarar nu rådande rättsuppfattning. Mer sannolikt är att de omständigheter som var för handen i fallet beaktas vid culpabedömningen eftersom jämkning på grund av medvållande numera synes utesluten på grund av 6 kap 1 SkL. 38 37 Se Karlgren (1964) s. 45 ff och Karlgren (1969) s. 46 samt Hellner och Radetzki s. 126. 38 Hellner och Radetzki s. 126 14

3 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt DCFR 3.1 Allmänt DCFR är ett förslag till en gemensam europeisk civillagskodifikation. Det är framarbetat av de två grupperna Study Group on a European Civil Code och European Research Group on Existing EC Private Law (Acquis Group). Dessa två grupper består av professorer från flera europeiska länder och arbetet har skett under ledning av professor Christian von Bar. Arbetet är resultatet av ett 25- årigt samarbete mellan jurister från alla nuvarande medlemsstater i EU. 39 DCFR uppges ha flera syften. För det första är det tänkt att förslaget ska utgöra en modellag samt en grund för en eventuell framtida politisk Common Frame of Reference (CFR). För det andra framhålls det att förslaget är akademiskt och ska kunna ses som rättsvetenskap, och användas i utbildningssyfte. För det tredje ska förslaget kunna utgöra en inspirationskälla till en harmoniserad och icke-bindande europeisering av privaträtten. 40 DCFR består av principer, definitioner och modellregler. 41 Principerna är dels underliggande (bakomliggande), dels överskuggande. De underliggande principerna har delats in i kategorierna frihet, säkerhet, rättvisa och effektivitet. 42 Dessa principer är genomgripande och finns i modellreglerna. 43 De överskuggande principerna är av politisk natur 44 och består av skyddet för mänskliga rättigheter, främjande av solidaritet och socialt ansvar, bevarande av kulturell och språklig mångfald, skydd och främjande av välfärd och den inre marknaden. Även frihet, säkerhet rättvisa och effektivitet spelar en roll bland de överskuggande principerna och de två kategorierna överlappar varandra. Definitionerna återfinns i ett annex till DCFR och är inkorporerade genom bestämmelsen i DCFR I. 1:108 som anger att definitionerna i annexet gäller för alla syften av dessa regler om inte sammanhanget kräver annat. 39 DCFR 2009, s. 47, The pan- European teams 40 DCFR 2009, s. 7-9,The purposes of the DCFR, 41 DCFR 2009, s. 9, Contents of the DCFR, Principles, definitions and model rules 9. 42 DCFR 2009, s. 13, Contents of the DCFR, Underlying principles 15. 43 DCFR 2009, s. 13, Contents of the DCFR, Lessons learned from the principes directeurs 14. 44 DCFR 2009, s. 13, Contents of the DCFR, Lessons learned from the principes directeurs 14. 15

Den största delen av DCFR består av modellregler. Modellreglerna har ingen normativ verkan utan utgör soft law liksom reglerna i PECL och liknande publikationer. 45 Modellreglerna kompletteras även av kommentarer som belyser aktuell regel och i flera fall illustrerar dess tillämpning genom exempel. Noterna reflekterar den rättsliga positionen i de nationella rättssystemen. Även internationella instrument såsom CISG och UNIDROIT tas upp då det anses lämpligt. 46 45 DCFR 2009 s. 18 Contents of the DCFR (Model rules 24.) 46 DCFR 2009 s. 18 Contents of the DCFR (Comments and notes 25.) 16

3.2 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk Artikel 5:101 i DCFR behandlar samtycke och handlande på egen risk. Artikeln är placerad i kapitel 5 som handlar om skadevållarens försvar. Detta är i sin tur är placerat under avsnittet Utomkontraktuellt ansvar för skador som orsakats annan, det vill säga skadeståndsdelen av DCFR. Enligt denna artikel har en skadevållande person ett försvar om den skadelidande på ett giltigt sätt samtycker till den rättsligt relevanta skadan och är, eller borde vara, medveten om konsekvenserna av samtycket. 47 Bestämmelsen omfattar alla typer av rättsligt relevant skada. Den skadelidande kan alltså ha lidit annan skada än personskada, till exempel en sakskada. 48 Regeln är formulerad på så sätt att den som orsakar en annan skada inte begår något civilrättsligt fel om den skadelidande samtyckt, men det förtar inte att skadan är rättsligt relevant, även om det i verkligheten kan förekomma att visst beteende hos den skadelidande leder till att förekomsten av rättsligt relevant skada förnekas. 49 Detta aktualiseras exempelvis då en person tar en sak från en annan med den personens samtycke. Det är då inte att betrakta som ett intrång i äganderätten. 50 Med samtycke förstås en överenskommelse som tillkommit innan skadan. En senare överenskommelse kan ha den effekten att skadelidande anses avstå från skadestånd men det förtar inte den otillåtna karaktären av beteendet. Samtycket behöver inte ske uttryckligen utan det kan framgå av omständigheterna att det är underförstått. Personen som samtycker bestämmer omfattningen av samtycket, men ett misstag av den andra personen angående samtyckets räckvidd kan, beroende på omständigheterna, utesluta vållande. 51 Samtycke till försumlighet omfattas inte av denna del och utan istället av paragraf två som handlar om accepterande av risk. 52 För att samtycke ska utesluta ansvar, krävs att samtycket är giltigt. De typiska grunderna för att ett samtycke är ogiltigt är bristande kapacitet hos den skadelidande, avsaknad av tillräcklig information innan samtycket gavs och olaglighet eller osedlighet. Bristande kapacitet kan 47 DCFR 2009, artikel 5:101 (1) 48 DCFR 2009, kommentar till consent paragraph (1) 49 DCFR 2009, s. 3609, kapitel 5, B. Consent (paragraph (1) 50 DCFR 2009, s. 3609, kapitel 5, B. Consent (paragraph (1) 51 DCFR 2009, s. 3609, kapitel 5, B. Consent (paragraph (1) 52 DCFR 2009, s. 3611 17

exempelvis vara att en väldigt berusad person går med på att en annan lika berusad kör denne. Detta är inte ett giltigt samtycke och något giltigt accepterande av risk för en olycka har inte skett. Även underåriga har bristande kapacitet men åldersgränsen regleras av medlemsstaterna själva. Informerat samtycke innebär att personen som lämnar samtycket vet, eller åtminstone har en allmän uppfattning om vad den andra parten planerar att göra och vilka konsekvenserna blir om handlingen skulle resultera i något ofördelaktigt. Regeln har sitt huvudsakliga tillämpningsområde inom medicinska operationer. 53 Samtycke kan även bli ogiltigt om det strider mot lag eller grundläggande värderingar i ett lands rättsordning. I en mer specifik fråga är det dock relevant varför en lag förbjuder vissa beteenden även i det fallet då den skadelidande samtyckt. Då förbudet skyddar den skadelidande utan allmänhetens intresse så kommer samtycke vidare att utesluta reglerna om civilt ansvar, 54 det vill säga att man kan samtycka till något som skyddar ett allmänt intresse men inte till något vars syfte är att skydda den skadelidande. Skadevållaren anses även ha ett försvar om den skadelidande vet om risken för den aktuella typen av skada samt frivilligt utsätter sig för denna risk. I en sådan situation anses den skadelidande ha accepterat risken. 55 Regeln har sitt främsta användningsområde vid deltagande i kampsporter eller andra farliga sporter, men är inte begränsad till detta, utan är i princip användbar för alla regler om ansvar. 56 Den skadelidande ska dessutom känna till risken för den typ av skada som inträffat. Det är däremot inte lika relevant om den skadelidande kunnat förutse storleken på skadan. Om exempelvis två båtar krockar under en kappsegling och en person dör, anses inte den personen ha frivilligt samtyckt till risken för ett dödsfall, eftersom en kappsegling normalt sett inte innebär en risk för denna typ av skada. Den avgörande poängen är att den skadelidande frivilligt utsatt sig för risken och att en neutral åskådare skulle kunna komma till slutsatsen att den skadelidande visserligen accepterat risken. 57 Bedömningen är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet och hänsyn tas särskilt till om det handlar om deltagande i en fritidsaktivitet eller om det handlar om en sport som utövas under regelbestämmelser. Endast i det senare fallet kan deltagarna anses ha accepterat 53 DCFR 2009, s. 3612, Comments, B. Consent paragraph (1) 54 DCFR 2009, s. 3612,Comments, B. Consent paragraph (1) 55 DCFR artikel 5:101 (2) 56 DCFR 2009, s. 3612, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), The basic idea 57 DCFR 2009, s. 3613, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), Voluntary exposure to and acceptance of the risk 18

riskerna som ingår i sporten. Bedömningen är även beroende av hur skadan orsakades, liksom varför den skadelidande utsatte sig för risken. Om exempelvis en fotbollsspelare under en match i ilska sparkar en motståndare och därmed allvarligt skadar motståndaren när bollen inte längre är i närheten anses inte detta vara ett accepterande av risken från den skadelidandes sida. 58 Inte heller i det fallet då en passagerare följer med en förare med provisoriskt körkort i en bil och föraren kör för fort för att imponera och därmed orsakar en olycka anses passageraren ha frivilligt accepterat risken. 59 58 DCFR 2009, s. 3613, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), Voluntary exposure to and acceptance of the risk, Illustration 8 59 DCFR 2009, s. 3614, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), Voluntary exposure to and acceptance of the risk, Illustration 9 19

3.3 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande Skadelidandes fel och medverkan regleras i artikel VI. 5-102 DCFR som innehåller tre typer av försvar. Paragraf 1 och 2 innefattar de fall då den skadelidande personligen bidrar till skadan medan paragraf 3 klargör att den skadelidande också ska tillskrivas fel som orsakas av en anställd eller en representant för vilken den skadelidande är ansvarig. Paragraf 4 avser den omständigheten då kompensationen ska reduceras på grund av den skadelidandes eget ansvar för en bidragande orsak till skadan. Den rättsliga grunden för ansvar för skadevållaren har ingen betydelse enligt denna artikel, utan den gäller både för de situationer då ansvaret är baserat på uppsåt och vållande samt då ansvaret är strikt. 60 Typen av skada gör ingen betydande skillnad utan det är endast kroppsskada vid trafikolyckor som regleras särskilt. 61 Artikeln är i grunden byggd på spegelprincipen, vilket innebär att allt som kan tala för att ansvar föreligger kan, om omständigheterna är de omvända och det är den skadelidandes fel som granskas, också reducera ansvaret. Denna princip orsakade enligt kommentarerna inte någon debatt och det anges vidare att rättsordningen inte kan tillåtas vara blind på ett öga. Det som är till en persons fördel ska också vara till dennes nackdel då situationen är den omvända. 62 Spegelprincipen utgör dock bara en utgångspunkt för regeln och är inte utan begränsningar, dels eftersom varken uppsåt eller underlåtenhet kan få samma betydelse i förhållande till den skadelidande, dels eftersom frågan alltid slutligen avgörs av i vilken omfattning skyddet för den skadelidande bedöms rimligt och nödvändigt. 63 Varken uppsåt eller oaktsamhet kan ges sin normala betydelse i relation till den skadelidande. I korthet kommer frågan alltid att vara till vilken grad skyddet av den skadelidande bedöms rimligt och nödvändigt och för detta ändamål presenterar paragraf 2 i artikeln ett antal eftergifter. Skadelidandes bidragande fel är inte betingat av vårdslöshet. Detta eftersom en person som skadar sig själv eller bidrar till att skada sig själv inte gör något förbjudet och därmed inte orsakar någon rättsligt relevant skada. Skadeståndskravet jämkas eftersom den skadelidande, genom sitt beteende, har visat att hans skyddade personliga intressen inte var så viktiga. Det har ansetts bättre att använda termen bidragande fel dels eftersom den skadelidande inte orsakar någon annan person skada, dels eftersom det bättre reflekterar 60 DCFR 2009, s. 3627, A. General 61 DCFR 2009, s. 3631, C. Exceptions paragraph (2), Traffic accidents 62 DCFR 2009, s. 3628, A. General, The mirror principle 63 DCFR 2009, s. 3628, A. General, Exceptions 20