Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i civilrätt, särskilt immaterialrätt 30 högskolepoäng EU-kommissionens försök att minska värdegapet En analys av konsekvenserna av kommissionens förslag till nytt upphovsrättsdirektiv Författare: Anna Lidholm Handledare: Professor Sanna Wolk
2
Innehållsförteckning INLEDNING... 7 1.1 BAKGRUND... 7 1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR... 9 1.3 AVGRÄNSNING... 10 1.4 METOD... 10 1.5 MATERIAL... 11 1.6 DISPOSITION... 12 1.7 CENTRALA BEGREPP... 13 Online content sharing service provider... 13 Värdegapet... 14 EU-kommissionens förslag... 14 GÄLLANDE RÄTT OCH RÄTTIGHETSAVVÄGNING... 17 2.1 INLEDNING... 17 2.2 GÄLLANDE RÄTT... 17 Safe Harbour-undantaget i e-handelsdirektivet... 17 Praxis gällande ansvarsundantag för tjänsteleverantörer... 18 Möjlighet för rättighetshavare att vidta åtgärder... 20 Nationell tillämpning av reglerna om ansvarsundantag... 21 Proportionerliga förelägganden... 22 2.3 ANMÄLAN OCH ÅTGÄRD... 23 2.4 BALANSERING AV FRI- OCH RÄTTIGHETER SAMT INTERNETS ÖPPNA KARAKTÄR... 25 Rättighetsavvägning vid föreläggande om filtreringsteknologi... 25 Internet och dess öppna karaktär... 27 EU:s skydd för grundläggande rättigheter... 31 Upphovsrätt - en grundläggande rättighet?... 32 Yttrande- och informationsfrihet... 35 Näringsfrihet... 36 2.5 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR... 36 EU-KOMMISSIONENS FÖRSLAG... 38 3.1 ARTIKEL 13 OCH UPPHOVSRÄTTSREFORMEN... 38 3.2 FÖRSLAGETS FÖRENLIGHET MED GÄLLANDE EU-RÄTT... 39 EU-rätt och skälighetsavvägning... 39 Ett nytt ansvarsundantag för värdtjänster... 39 Förbud mot allmän övervakning... 41 3.3 EN NY SLAGS ÖVERFÖRING TILL ALLMÄNHETEN... 43 Överföring till allmänheten enligt det nya förslaget... 43 Mindre möjlighet för OCSSP:er att undgå ansvar... 45 3.4 FILTRERINGSTEKNOLOGI... 45 Filtreringteknologi och grundläggande rättigheter... 45 Avhjälpning vid felaktigt borttagande... 47 Kostnader för filtreringsteknologi... 48 ANALYS OCH SAMMANFATTNING... 50 4.1 ÄR INFÖRANDET AV SKYLDIGHETEN PROPORTIONERLIG?... 50 4.2 DE LEGE FERENDA... 50 4.3 SAMMANFATTNING... 52 Sammanfattande av uppsatsens innehåll... 52 Avslutande kommentar... 54 Framtidsutsikter... 56 KÄLLFÖRTECKNING... 57 3
Sammanfattning Författaren menar att EU-kommissionens förslag till direktiv om upphovsrätt på den inre digitala marknaden i sin nuvarande utformning potentiellt strider mot EU-rätten och vissa grundläggande rättigheter. Att unionslagstiftaren vidtar åtgärder för att motverka värdegapet är förvisso välbehövligt men större hänsyn måste tas till individers och företags fundamentala rättigheter. Om målet med upphovsrätt är att främja kreativitet och andligt skapande, och medlet för att nå målet är att ge skälig ersättning till skaparna, så är det en oproportionerlig åtgärd att inskränka individers fri- och rättigheter för att främja medlet men inte målet. 4
Förkortningar e-handelsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FEU Fördraget om Europeiska unionen ICANN The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers IFPI International Federation of the Phonographic Industry infosoc-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället sanktionsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställandet av skyddet för immateriella rättigheter STIM Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå 5
6
Inledning 1.1 Bakgrund Den 14 september 2016 lade kommissionen fram ett förslag till direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden. 1 Med ny teknologi har det tillkommit nya sätt att skapa, producera, distribuera och använda verk och andra skyddade alster i den digitala miljön. Teknikutvecklingen går snabbt och det nya direktivet är avsett att anpassa nuvarande EUrättslig reglering till den nya verkligheten som vi lever i genom att bland annat reducera olikheter mellan olika nationers upphovsrättsregleringar och öka tillgängligheten av digitala verk för användare över hela EU. Det syftar också till att skapa nya användningsområden för verk och alster inom forskning och utbildning. 2 Dessutom, vilket är av betydelse för denna uppsats, ska förslaget klargöra vilken roll onlinetjänster spelar i distributionsnätet för verk och alster och därigenom fastställa under vilka omständigheter onlinetjänsterna kan hållas ansvariga för rättighetsintrång som sker då deras användare olovligen laddar upp upphovsrättsligt skyddat material. 3 Leverantörer av informationssamhällets tjänster, som till exempel YouTube och Facebook, som lagrar och ger allmänheten tillgång till verk eller andra alster som laddats upp av deras användare kan idag, under vissa förutsättningar, undgå ansvar vid rättighetsintrång med stöd av en av de så kallade Safe Harbour -reglerna i e- handelsdirektivets artikel 14 och därmed undgå att behöva ingå licensavtal med rättighetshavarna. Det är av rättssäkerhets- och förutsebarhetsskäl som undantaget skapats eftersom utvecklingen på internetmarknaden skulle hämmas om leverantörer behövde oroa sig för att hållas ansvariga vid rättighetsintrång som sker när användare laddar upp innehåll på leverantörens plattform. 4 Med tanke på den stora mängd material som laddas upp varje minut kan inte leverantören förväntas kunna kontrollera varje tillgängliggörande. Den ursprungliga tanken på internet som en plats där yttrande- och 1 EU-kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den inre digitala marknaden, COM(2016) 593 final. 2 EU-kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den inre digitala marknaden, COM(2016) 593 final, s. 3. 3 EU-kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den inre digitala marknaden, COM(2016) 593 final, s. 3. 4 Commission Staff Working Document, A Digital Single Market Strategy for Europe Analysis and Evidence, SWD (2015), s. 55, samt Frosio, s. 3. 7
informationsfriheten värderas högt och där användare fritt ska kunna sprida information och innehåll kan också motivera existensen av mellanhändernas undantag från ansvar. YouTube och flera andra stora tjänsteleverantörer har en funktion som ger rättighetshavare möjligheten att begära borttagning av sina verk om användare olovligen laddar upp dem. Ofta ges rättighetshavaren alternativet att låta tjänsteleverantören lägga annonser innan videon så rättighetshavaren får ta del av annonsintäkterna istället för att verket helt tas bort från sidan. Användningen av en sådan avtalsmodell mellan rättighetshavare och mellanhänder innebär att tjänster som kapitaliserar på användargenererat innehåll kan ta del av intäkterna från rättighetshavarens offentliggjorda verk utan att ingå skäliga licensavtal med rättighetshavarna. Streamingtjänster såsom till exempel Spotify behöver däremot avtala med rättighetshavarna för att få överföra deras musik till allmänheten, eftersom det är på Spotifys initiativ som tillgängliggörandet sker. Denna skillnad leder till att intäkterna för annonsbelagda videos på YouTube är betydligt mycket större än Spotifys intäkter från betalande prenumeranter och reklamintäkter sammanlagt men att rättighetshavarna ändå får en betydligt större ersättning från Spotify än från YouTube. Detta trots att YouTube har en betydligt större användarskara. Skillnaden är känd som the value gap eller värdegapet och har fått mycket fokus som ett stort problem för jämlikhet mellan olika tjänster inom musikindustrin. 5 Artikel 13 i förslaget till nytt upphovsrättsdirektiv syftar till att minska plattformarnas möjligheter att undgå ansvar för rättighetsintrång genom att ålägga dem en skyldighet att införa system för preventiv övervakning och blockering av upphovsrättsligt skyddat material. Med tanke på hur sättet att skapa nya verk har förändrats i och med internets uppkomst kan detta förslag påtagligt hämma kreativiteten hos internetanvändare. Lättillgängliga program i vilka det går att skapa verk har berett väg för vad som kallats en kreativ revolution där ny kultur ofta består av bearbetningar eller remixer av gamla verk. Exempel på nya typer av kreativa verk är audiovisuella remixer och mashups, lipsyncs, supercuts (montage av korta klipp från filmscener som liknar varandra), nyinspelningar av eller hommager till gamla klassiker, let s-plays (livesända datorspelssessioner) och mycket mer. Denna remixkultur representerad av amatörer styrs oftast inte av kommersiella mål och är kanske just därför särskilt värdefull för kulturell utveckling 5 Se bland annat Smith m.fl. i The Guardian, Value Gap is crucial for the music sector. 8
1.2 Syfte och frågeställningar Förslaget och dess artikel 13 har mött stort motstånd i olika medlemsländer då det anses kunna få en del oönskade konsekvenser. Syftet med uppsatsen är att analysera potentiella konsekvenser av hur EU-kommissionen utformar förslaget till artikel 13. Det är den senaste versionen av förslaget, i vilket Europaparlamentet och rådet kommit med förslag på ändringar i kommissionens ursprungliga utkast, från den 13 april 2018 (härefter förslaget ) som analysen baseras på. 6 För att kunna fullfölja uppsatsens syfte måste först gällande rätt utredas för att se hur de unionsrättsliga regleringarna kring ansvarsundantag för plattformar ser ut idag. Detta inkluderar en genomgång av vilka mellanhänder som undgår ansvar för vad deras användare laddar upp på plattformarna samt hur reglerna kring nedtagning av olagligt material ut ser ut. För att kunna analysera konsekvenser av hur ett förslag utformas måste det också fastställas vilka värden som står på spel och kommer behöva balanseras mot varandra. Uppsatsen kan således delas upp i tre delar i vilka följande frågeställningar ska besvaras; 1. Hur ser gällande rätt rörande ansvarsundantag ut för de tjänster som den föreslagna artikel 13 är avsedd att tillämpas på? 2. Vilka värden samt fri- och rättigheter bör beaktas i analysen av potentiella konsekvenser av förslaget? Hur bör dessa vägas mot varandra? 3. Vilka konsekvenser kan uppstå med anledning av hur förslaget utformas och vilka begrepp som används? Med andra ord; på vilket sätt riskerar ett filtreringssystem att hämma individers och företags fri- och rättigheter? En bakomliggande fråga som kommer genomsyra hela uppsatsen gäller vad som bör prioriteras; internetanvändarnas möjlighet att sprida information och plattformarnas frihet att tillhandahålla faciliteter som möjliggör denna spridning, eller upphovsmännens rätt till ersättning för sina skapelser. 6 Europeiska unionens råds förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den inre digitala marknaden, Presidency Compromise Proposal, 2016/0280(COD). 9
1.3 Avgränsning I kommissionens förslag till nytt upphovsrättsdirektiv finns flertalet intressanta artiklar men fokus kommer enbart riktas mot artikel 13 med tillhörande skäl i ingressen. Internet är en plats där många typer av olagligt innehåll förmedlas men i uppsatsen berörs enbart upphovsrättsligt skyddat material då det är vad artikel 13 syftar till att minska den okontrollerade spridningen av. Uppsatsen begränsas även till att beröra den ekonomiska delen av den upphovsrättsliga ensamrätten, närmare bestämt ensamrätten till överföring till allmänheten, eftersom det är den delen som drabbas hårdast av den nya typen av spridning av skyddade verk. Det är vidare enbart mellanhänders ansvar för intrång i upphovsrätten som kommer att diskuteras; inte användares, alltså de som tillgängliggör verken, eller slutanvändares potentiella ansvar för intrång. Framställningen kommer röra reglering på en EU-rättslig nivå trots att motsvarande Safe Harbour-undantag även existerar utanför EU. Vad som däremot kommer hämtas utifrån unionen är statistik på intäkter inom musikindustrin från onlineplattformar eftersom musikindustrin är global på samma sätt som användningen av internet. Frågan om hur implementeringen av direktivet i svensk rätt skulle gå till kommer inte beröras i uppsatsen utan diskussionen kommer som ovan nämnts hållas på ett unionsrättsligt plan. Vidare så lämnas diskussion om sanktioner och föreläggande för intrång utanför analysen av förslagets konsekvenser eftersom påföljdsdiskussionen ligger utanför uppsatsens syfte. 1.4 Metod En rättsdogmatisk metod kommer tillsammans med en EU-rättslig metod användas för att utreda rättsläget dels kring undantag från ansvar för onlinetjänster och dels kring filtreringteknologi. När en rättsdogmatisk metod tillämpas så analyseras det rådande rättsläget utifrån, samtidigt som kritik mot rådande rättsläge framförs. Sedvanliga rättskällor, såsom lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin - är således centrala för framställningen. 7 EU-rättslig metod används då uppsatsen enbart berör unionsrättslig lagstiftning som används för att tolka och förstå unionslagstiftarens förslag. I de fall det inte finns någon definition av ett särskilt begrepp i direktiv tolkar EU-domstolen begreppet enligt den allmänna tolkningsprincip som kommit till uttryck i mål C-201/13 (Deckmyn m.fl.) Betydelsen och räckvidden av en odefinierad term ska enligt domstolen, 7 Kleineman, J, Juridisk metodlära, s. 21 24. 10
i enlighet med domstolens fasta praxis, fastställas i överensstämmelse med dess normala betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket den används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i. 8 Enligt artikel 31.1 i Wienkonventionen ska traktat också tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. När EU-rättsliga rättsakter, som direktiv, tolkas bör det som står i ingressen tas i noga beaktning. 9 I ingressen preciseras direktivets syfte i ett antal numrerade skäl som inte är juridisk bindande men som likväl utgör en del av själva rättsakten i form av motiveringar till bestämmelserna i rättsakten. 10 Ingresskälen kan ge väsentlig tolkningshjälp och förtydliga innebörden av bestämmelserna och är därför av stor betydelse i denna uppsats där konsekvenserna av utformningen av förslag till nya bestämmelser ska analyseras. Hänsyn tas också till ingressen i förslaget eftersom det än så länge är just ett förslag och därför finns det inte mycket doktrin och ännu mindre praxis att tillgå. Viktigt är också att påpeka att alla organ inom EU ska handla enligt proportionalitetsprincipen som återfinns i artikel 5 FEU. Principen finns till för att säkerställa att EU:s befogenheter inte ger upphov till åtgärder som är mer omfattande än vad som är nödvändigt för att uppnå EU:s mål. 11 1.5 Material De domar från EU-domstolen som kommer behandlas i denna uppsats är relevanta då de behandlar frågan om vilket ansvar som ska läggas på onlinemellanhänder när deras användare laddar upp upphovsrättsligt skyddat material och om hur fri- och rättigheter ska inkluderas i avvägningen vid bestämmandet om innehållsfiltrering- och blockering är lämpligt. Ett spanskt avgörande används för att belysa hur reglerna om ansvarsundantag för onlinemellanhänder tillämpats och tolkats i nationell rätt. Jag använder mig delvis av det första förslaget till artikel 13 som kommissionen publicerade i september 2016 12 där motiven bakom förslaget fastställs. Själva analysen gällande konsekvenserna av hur artikel 13 utformas grundas dock på det i skrivandets 8 C-201/13, Deckmyn m.fl., p. 19. 9 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 198. 10 A. a. s, 198. 11 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod, s. 81. 12 COM(2016) 593 final. 11
stund senaste utkastet till artikel 13 från den 13 april 2018. 13 För att närma sig någon form av tolkning av förslaget så kommer soft law, exempelvis rekommendationer och andra dokument från kommissionen, att användas. Dessa dokument är inte rättsligt bindande men kan användas som tolkningshjälp när det inte finns annat underlag att tillgå. 14 Till exempel anges i kommissionens Staff Working Document att dokumentet inte är rättsligt bindande och att det varken utgör unionsrättsliga regler eller riktlinjer från kommissionen. 15 För att belysa problemet som värdegapet utgör använder jag mig av den mest pålitliga, om än inte helt objektiva, globala statistiken från International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) gällande intäkter inom musikindustrin. 1.6 Disposition Uppsatsen är skriven efter en ofta använd dispositionsmetod enligt vilken framställningen först är bred och allmän, sedan smalnar av för att till sist svara på frågeställningarna. I enlighet med denna metod inleds uppsatsen i kapitel 2 med en genomgång av vad den nya regeln har tänkt skydda och hur rättsläget ser ut idag gällande ansvarsundantag för de som träffas av förslaget till artikel 13. För att potentiella konsekvenser ska gå att analysera måste det fastställas vilka fri- och rättigheter samt vilka värden som måste balanseras och hur dessa bör vägas mot varandra i analysen. Ett antal möjliga konsekvenser av EUkommissionens förslag kommer att diskuteras i kapitel 3. Uppsatsen kommer sedan avrundas med ett sammanfattande avsnitt med de lege ferenda-resonemang och avslutande synpunkter. 13 Europeiska unionens råds förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den inre digitala marknaden, Presidency Compromise Proposal, 2016/0280(COD). 14 Reichel, J, Juridisk metodlära, s. 127 128. 15 Commission Staff Working Document, A coherent framework to boost confidence in the Digital Single Market of e-commerce and other online services, s. 27. 12
1.7 Centrala begrepp Online content sharing service provider I den senaste versionen av förslaget används benämningen online content sharing service provider ( OCSSP ) gällande de tjänster som ska träffas av artikeln. 16 En definition av denna typ av tjänster finns i artikel 2.5 i samma förslag. Enligt definitionen är en OCSSP en leverantör av informationssamhällets tjänster som har som ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till stora mängder verk eller andra alster som laddats upp av användare av tjänsten samt att organisera dessa verk och gör reklam för dem med vinstdrivande syfte. Enligt artikel 1(b) i EU:s anmälningsdirektiv för tekniska föreskrifter 17 innefattar informationssamhällets tjänster tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I denna uppsats kommer fokus ligga på tjänsteleverantörer, som enligt beskrivning i artikel 14 e- handelsdirektivet, levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren. Med andra ord kommer det röra sig om onlineplattformar, eller mellanhänder, som agerar som värdtjänster åt information som tillhandahålls av användare. Exempel på företag som kan räknas som sådana mellanhänder är till exempel YouTube, Vimeo, Tumblr, Pinterest, SoundCloud, Dailymotion och Flickr. Det går att tala om onlinemellanhänder i allmänhet som mellanhänder som främjar eller möjliggör transaktioner mellan tredjeparter på internet. De ger tillgång till, vidarebefordrar, kategoriserar och agerar som värdtjänster för innehåll, produkter och tjänster som härrör från tredjeparter på internet. De kan även ge tredje part tillgång till internetbaserade tjänster. 18 När ett subjekt benämns plattform, onlineplattform, mellanhand, tjänsteleverantör eller leverantör i denna uppsats så syftar det på en OCSSP som är leverantör av informationssamhällets tjänster i förslagets mening, om inget annat anges. 16 Någon officiell svensk översättning på denna typ av tjänst finns inte att tillgå i skrivandets stund. 17 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (kodifiering). 18 OECD (2011), The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives, s. 20. 13
Värdegapet Kort sammanfattat tar uttrycket the value gap eller värdegapet sikte på en problematisk situation där ett värdegap uppstår mellan vad som kommer musikskaparna till del och vad plattformarna tjänar. 19 55 % av all on-demandstreaming av musik sker genom videostreaming på tjänster som YouTube, varav enbart YouTube står för hela 46% av den totala mängden streamad musik on-demand. Försiktigt uppskattat har tjänster som YouTube, som tillhandahåller användargenererat innehåll på sina plattformar, mer än 1,3 miljarder användare. Ersättningen som går till rättighetsinnehavare vars verk finns tillgängliga på plattformarna uppskattades år 2017 till 856 miljoner USD medan en betydligt mindre skara användare av musikprenumerationstjänster (både betalda och reklamfinansierade) såsom Spotify (272 miljoner användare) där licenser har avtalats med rättighetshavare, bidrog med mer än hela 5,5 miljarder USD. 20 Den här ojämna fördelningen av ersättning till rättighetshavaren mellan de olika typerna av streamingtjänster on-demand är vad som delvis bidrar till värdegapet. En annan bidragande orsak är det faktum att tjänster som YouTube tjänar stora summor på att lägga reklam på materialet som finns tillgängligt på plattformen. Företaget behöver dock, då det är skyddat under Safe Harbour-undantaget, inte ingå skäliga licensavtal med rättighetshavare. Den andel av intäkterna som kommer rättighetshavarna till hands är därför oproportionerligt liten i förhållande till plattformens totala intäkter. EU-kommissionens förslag Den nuvarande EU-kommissionen, under ledning av ordförande Jean-Claude Junker, är EU:s verkställande organ som arbetar för att främja EU:s allmänna intressen. 21 Vid tillsättandet vid ordförandeposten lade Juncker-kommissionen upp en plan för jobb och tillväxt inom EU. 22 I planen ingick upprättandet av en förenad digital inre marknad och främjande av utvecklingen på denna marknad genom att modernisera upphovsrättsliga regler i ljuset av den digitala revolutionen och ändrade konsumentvanor. I januari 2016 antog Europaparlamentet resolutionen Towards a Digital Single Market Act som uppföljning på strategin för den Europeiska digitala inre marknaden som 19 STIM, Transfer of value och musikskaparna. 20 IFPI, Global Music Report 2018. 21 Europeiska kommissionens hemsida. 22 Jean-Claude Juncker, A New Start for Europe: My Agenda for Jobs, Growth, Fairness and Democratic Change. 14
kommissionen presenterade den 6 maj 2016. Rapporten uppmuntrar till en inre digital marknadskommunikation och uppmanar till snabb implementering av initiativen däri. Utöver de åtgärder som finns nämnda i strategin och tidigare krav från Europaparlamentet har Europaparlamentet bett om bearbetning av regler på ett flertal områden, däribland gällande rollen för onlineplattformar. Kommissionen har ombetts undersöka om potentiella problem relaterade till onlineplattformar kan lösas genom gedigen implementering av redan existerande rätt och genom effektivt genomdrivande av unionsrättslig konkurrensrätt. Vad gäller bestämmandet av vilket ansvar värdtjänster har vid rättighetsintrång orsakat av deras användare har kommissionen antingen att välja på att uppmuntra till utökat samarbete mellan rättighetshavarna och värdtjänsterna eller att införa bindande lagstiftning. Kommissionen har hittills mestadels låtit ansvarsfrågan för onlineplattformar inom EU styras av mjuk och informell reglering eftersom detta ansetts öka effektiviteten på beslutsfattandet inom EU då de formella processerna är omständliga och ofta långdragna. 23 Den mjuka regleringen innefattar till exempel informationsutbyte och utrönande av god praxis mellan mellanhänder och intressenter vilket kan ändra beteenden och styra åtgärder i frånvaro av annan regulatorisk utveckling. Exempel på nuvarande mjuk reglering på området är de icke-bindande rekommendationer i vilka kommissionen uppmanar onlineplattformar att införa mer effektiva verktyg och preventiva teknologier för att förhindra intrång orsakat av användargenererat innehåll. 24 Detta kan ses som ett bevis på att kommissionen vill lägga ett större ansvar på dessa plattformar än vad de har idag. Den senaste rekommendationen påverkar dock inte tillämpningen av e-handelsdirektivet och de ansvarsbestämmelser som det omfattar eftersom e-handelsdirektivet dels ger handlingsutrymme när det gäller möjlighet för självreglering inom branschen och dels ger EU-länderna möjlighet att införa särskilda krav för att ta bort olagligt innehåll online. Kommissionen har nämligen åtagit sig att upprätthålla en balanserad och förutsebar ansvarsordning för onlineplattformar eftersom en övergripande lagstiftningsram är grundläggande för att bevara digital innovation på den digitala inre marknaden. 25 Förslaget och dess artikel 13 är ett försök 23 Heisenberg, D, International Handbook on Informal Governance, Edward Elgar, s. 379. 24 EU-kommissionens rekommendation 2018/334, om åtgärder för att effektivt bekämpa olagligt innehåll online, s.6. 25 EU-kommissionens rekommendation 2018/334, om åtgärder för att effektivt bekämpa olagligt innehåll online, s.6. 15
att frångå den informella, mjuka, regleringen och istället införa för medlemsstaterna bindande regler. Lagförslaget, som alltså är resultatet av Juncker-kommissionens plan på modernisering av upphovsrätten, har diskuterats i Europeiska Rådet sedan november 2016. Långdragna förhandlingar i syfte att uppnå en kompromiss mellan medlemsstaterna pågår för tillfället. Även om medlemsstaterna har kommit överens gällande vissa bestämmelser i förslaget så kvarstår stora meningsskillnader mellan några medlemsstater, speciellt rörande artikel 13 som är menad att minska värdegapet. Det senaste sagda datumet då en omröstning för att anta ett politiskt beslut och fastställa sin position i förhållande till förslaget är den 27 april 2018 (möte i Commitee of Permanent Representatives of the Governments of the Memberstates to the European Union - COREPER). Det datum som har satts för omröstning i Europaparlamentet är först 20 21 juni 2018, eftersom Legal Affairs (JURI) kommittén anser att mer tid behövs för att komma fram till en välgenomtänkt utgång. 16
Gällande rätt och rättighetsavvägning 2.1 Inledning För att kunna analysera potentiella konsekvenser av kommissionens förslag utreds först gällande rätt beträffande ansvarsundantag, notice/takedown-procedurer och rättighetsavvägningen. Internets öppna karaktär kommer behandlas i detta kapitel, tillsammans med lagstadgade fri- och rättigheter, trots att det inte är en faktor som domstolen inkluderat i avvägningar som skett när mellanhänders ansvar för användares rättighetsintrång har fastställts. Detta för att internets öppna karaktär är värt att bevara, eftersom det ger upphov till spännande och viktiga möjligheter av flera aspekter, främst öppet åsiktsutbyte som gynnar samhälle i stort på flera plan. 2.2 Gällande rätt Safe Harbour-undantaget i e-handelsdirektivet Att undanta mellanhänder från ansvar vid intrång som skett när användare av mellanhändernas tjänster olovligen laddat upp skyddat innehåll har varit av stor betydelse för den fria informationsspridningen på internet, kanske till och med ett av de viktigaste besluten för hur informationsspridningen ser ut just nu. 26 På grund av den digitala teknikutvecklingen där plattformar i nutid har större kommersiellt intresse gällande innehållet som deras användare laddar upp skulle undantaget antagligen se annorlunda ut om det utformades idag. Artikel 1 i e-handelsdirektivet anger att direktivets syfte är att bidra till att den inre marknaden fungerar väl genom att den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna säkerställs. Om verk kan förflyttas fritt och med enkelhet mellan medlemsstaterna, med hjälp av ett mer harmoniserat upphovsrättssystem, stimuleras investeringen i skapande och kreativiteten i medlemsstaterna ökar. Ökad kreativitet leder till ökad innovation som i sin tur leder till att EU kan behålla sin ledande ställning i den digitala ekonomin. 27 I artiklarna 12 14 i e-handelsdirektivet stadgas undantag från ansvar för användares handlingar när leverantörer utför enbart vidarebefordran ( mere conduit ) cachning eller lagring av information. Förslaget till artikel 13 är ämnat att träffa den sista 26 Elkin-Koren, N, After twenty years: revisiting copyright liability of online intermediaries, s. 30. 27 Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén, En strategi för en inre digital marknad i Europa, SWD (2015), 100 Final, s. 3. 17
kategorin av tjänster, de som lagrar information, och därför centreras denna framställning kring just Safe Harbour-undantaget i artikel 14 i e-handelsdirektivet. Undantaget gäller enligt artikel 14.1(a) e-handelsdirektivet om den ansvarige inte haft kännedom om den olovliga uppladdningen och, enligt punkt (b) i samma artikel, så fort hen fått kännedom eller blivit medveten om den olovliga verksamheten handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig ( notice/takedown ). Safe Harbour-undantaget motiveras av rättssäkerhetsskäl då bristande rättssäkerhet och förutsebarhet skulle hämma tillväxten och den digitala innovationen. Möjligheten till undantag för ansvar för mellanhänder kan också kopplas till den enorma mängd material som laddas upp och sprids via plattformarna. Ronan Harris som är VD på Google UK bekräftade i mars 2017 att det varje minut laddas upp 400 timmar av videomaterial på YouTube. 28 Att övervaka och analysera allt uppladdat material i sökandet efter intrångsgörande material skulle vara otroligt kostsamt för plattformarna. På grund av detta antog EU-kommissionen och parlamentet i juni 2000 e-handelsdirektivet som innefattade dessa regler om ansvarsundantag för att inte lägga en orimligt stor börda på plattformarna vars tjänst huvudsakligen bestod i att möjliggöra informationsspridning. Praxis gällande ansvarsundantag för tjänsteleverantörer I de förenade målen C-236/08 C-238/08 (Google France) behandlade EU-domstolen för första gången frågan om ansvarsundantagen i e-handelsdirektivet och vilken roll mellanhänder spelar i distributionsledet av digitala verk. Klagande menade att ansvarsundantaget i artikel 14 e-handelsdirektivet inte skulle vara tillämpligt på sökmotorn Google eftersom Google inte kunde klassas som en leverantör av informationssamhällets tjänster i e-handelsdirektivets mening när företaget tillhandahöll hyperlänkar till sidor med intrångsgörande material. Domstolen kvalificerade Google som en värdtjänst. 29 Dock ansåg domstolen att artikel 14 ska tolkas skulle så att undantaget är tillämplig på en söktjänsteleverantör på internet när leverantören i fråga inte har utövat en aktiv roll av den art som kan ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter. Om leverantören inte har utövat en sådan aktiv roll kan hen inte hållas ansvarig för de uppgifter hen har lagrat på en annonsörs begäran annat än om hen har underlåtit att, när hen fått kännedom om den olagliga karaktären på dessa uppgifter 28 Harris, R, Improving our brand safety controls. 29 Mål C-236/08 C-238/08 Google France, p. 110. 18
eller på annonsörens verksamhet, utan dröjsmål avlägsna eller göra nämnda uppgifter oåtkomliga. 30 Att söktjänsten är avgiftsbelagd, att Google beslutar om hur betalningen ska gå till eller att Google ger allmänna upplysningar till sina kunder innebar inte att Google skulle förlora sitt skydd under artikel 14 i e-handelsdirektivet. 31 Domstolen specificerade inte närmare under vilka omständigheter en mellanhand så som Google skulle förlorat sin rätt till ansvarsundantag och lämnade vidare det upp till nationella domstolar att avgöra huruvida Googles ansvar faktiskt var begränsat. I mål C-324/09 (L Oréal/eBay) specificerade domstolen närmare under vilka omständigheter en värdtjänst kan undgå ansvar för användares intrång. ebay är en ekonomisk marknadsplats som används för att visa annonser för varor som säljs av personer som är inskrivna hos ebay och har upprättat säljarkonton. 32 L Oréal uttryckte oro över ett antal transaktioner som förekommit på ebays europeiska webbplatser och som inneburit intrång i L Oréals immateriella rättigheter och yrkade att ebay skulle hållas ansvariga för försäljningen av de intrångsgörande varorna. 33 Kortfattat så fann domstolen att ebay lagrade uppgifter, det vill säga att de sparades på ebays server, varje gång en kund tillhandahöll uppgifterna. 34 Om ebay lämnade hjälp som bland annat bestod i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller gjorde reklam för dessa så hade tjänsten inte agerat neutralt utan snarare en spelat aktiv roll. En sådan aktiv roll skulle ha gett tjänsten kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter varpå undantag från ansvar under artikel 14 i e-handelsdirektivet inte är tillämpligt. Enbart de omständigheter att den näringsidkare som driver en elektronisk marknadsplats lagrar försäljningserbjudandena på sin server, fastställer villkoren för sin tjänst, uppbär betalning för denna och ger allmänna upplysningar till sina kunder leder inte till att näringsidkaren ska nekas de undantag från ansvar som fastställs i e-handelsdirektivet. 35 Dessutom fann domstolen att en leverantör av informationssamhällets tjänster inte kan åberopa undantaget från ansvar om leverantören haft kännedom om sådana fakta eller omständigheter som borde ha föranlett en försiktig näringsidkare att inse att de aktuella försäljningserbjudandena var olagliga. Samma gäller i de fall företaget hade kännedom 30 Mål C-236/08 C-238/08 Google France, p. 120. 31 Mål C-236/08 C-238/08 Google France, p. 116. 32 Mål C-324/09 L Oréal/eBay, p. 28. 33 Mål C-324/09 L Oréal/eBay, p. 32 34. 34 Mål C-324/09 L Oréal/eBay, p. 110. 35 Mål C-324/09 L Oréal/eBay, p. 116. 19
härom, men inte handlat i enlighet med artikel 14.1(b) e-handelsdirektivet utan dröjsmål. 36 Möjlighet för rättighetshavare att vidta åtgärder Rättighetshavarna är självklart inte helt utan möjligheter att vidta åtgärder då intrång sker. E-handelsdirektivet utgör en harmoniserad ram för principer och bestämmelser som bland annat berör vissa viktiga delar i Infosoc-direktivet. I Infosoc-direktivet diskuteras utvecklingen av den digitala miljön och hur tjänster som mellanhänder erbjuder på internet i ökande grad kan användas av tredje parter (användare) för att göra intrång i upphovsrätter. 37 Det är i de flesta fall plattformarna själva som har den största möjligheten att sätta stopp för dessa intrång. Därför bör det enligt Infosoc-direktivet finnas möjlighet för rättsinnehavaren att begära ett föreläggande mot en mellanhand som förmedlar en användares intrång i ett skyddat verk. 38 Artikel 8 Infosoc fastställer detta och lägger ansvar på medlemsstaterna att se till så det finns lämpliga sanktioner att tillgå och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder. Upphovspersonerna kan därför, efter att ha spårat ett intrång till en särskild onlineplattform, framtvinga åtgärder för att intrånget ska upphöra samt få uppgifter om eventuella gärningsmäns olagliga aktiviteter. Det är dock fastställt att Infosoc-direktivet inte påverkar bestämmelserna om ansvar i e- handelsdirektivet. 39 Vidare så ska enligt artikel 11 i sanktionsdirektivet medlemsstaterna se till att de behöriga domstolarna eller myndigheterna får, efter att de har fastställt att ett upphovsrättsintrång begåtts, utfärda ett föreläggande mot intrångsgöraren med förbud att fortsätta intrånget. Föreläggande får även förenas med vite om det föreskrivs enligt nationell rätt eller om det anses vara lämpligt. Enligt domstolen i mål C-70/10 (SABAM I) 40 framgår det att medlemsstater kan förelägga mellanhänder att vidta åtgärder som inte enbart syftar till att få de intrång i immateriella rättigheter som skett med hjälp av deras IT-tjänster att upphöra utan även till att förhindra nya intrång. 41 För att vidta åtgärder mot intrång kan enligt artikel 14.3 e-handelsdirektivet en domstol eller administrativ 36 Mål C-324/09 L Oréal/eBay, p.119. 37 Ingresskäl 59, Infosoc. 38 Ingresskäl 59, Infosoc. 39 Ingresskäl 16, Infosoc. 40 Mål C-70/10 Scarlet Extended SA mot Societé belge de auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM I). 41 Se bland annat mål C-70/10 SABAM I, p. 31 samt för liknande resonemang mål C-324/09 L Oréal m.fl. p. 131. 20
myndighet i enlighet med medlemsstaternas rättssystem även kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse. Detta gäller i specifika fall och är därmed i linje med bestämmelsen om lämpliga sanktioner eller andra åtgärder mot en plattform. Medlemsstater får dock, enligt artikel 15 e-handelsdirektivet, inte ålägga tjänsteleverantörerna någon allmän övervakningsskyldighet eller någon skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. Nationell tillämpning av reglerna om ansvarsundantag EU-rättslig praxis gällande ansvarsfrihet för mellanhänder har tillämpats även i nationella domar. Madrids överklagandeinstans avgörande nr 11/1024 (Youtube mot Telecinco) 42 rörde ett spanskt mediebolags tv-program som laddats upp i ett videoklipp på YouTube. Mediebolaget väckte talan mot YouTube och yrkade intrång i sin upphovsrättsliga ensamrätt till verket samt krävde ett beslut om blockeringsföreläggande. I sina domskäl hänvisade den spanska domstolen till domarna Google France 43 samt L Oréal/eBay 44 och klarlade att en mellanhand alltid går fri från ansvar då leverantören i fråga inte har utövat en aktiv roll av den art som kan ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter. För att YouTube skulle anses ha sådan kännedom om och kontroll över lagrade uppgifter räckte det inte med, som Telecinco argumenterade för, att YouTube hade (1) avtalat med rättighetshavare och upphovsrättsorganisationer (andra än Telecinco) för att erhålla licenser till deras verk, (2) upprättat en innehållspolicy som användarna måste följa, (3) i användarvillkoren inkluderat en rätt för sig själva att använda innehållet som användaren laddat upp, samt (4) utfört redaktionellt och övervakande arbete med det på plattformen lagrade innehållet. 45 För att hindra YouTube från att använda Telecincos skyddade verk argumenterade mediebolaget också för att EU-domstolens tolkning av artikel 11 i sanktionsdirektivet betyder att en mellanhand som tillhandahåller tjänster på internet, så som i L Oréal-fallet en onlinemarknadsplats, av nationella domstolar får föreläggas att vidta åtgärder som inte bara bidrar till att få intrång som gjorts i dessa rättigheter av personer som använder 42 YouTube mot Telecinco, Madrid Court of Appeal, avgörande nr 11/1024. 43 Mål C-236/08 C-238/08 Google France. 44 Mål C-324/09 L Oréal/eBay. 45 YouTube mot Telecinco, p. 9. 21
tjänsten att upphöra, utan även att förebygga nya intrång av samma art. 46 Den spanska domstolen uppmärksammade dock att EU-domstolen även klarlagt, i enlighet med artikel 2.3(a) sanktionsdirektivet, att artikel 11 i sanktionsdirektivet särskilt inte påverkar tillämpningen av artiklarna 12-15 i e-handelsdirektivet enligt vilka nationella myndigheter förbjuds att vidta åtgärder som skulle kräva att en värdtjänst utför generell övervakning av materialet som den lagrar. 47 Enligt den spanska domstolen skulle ett föreläggande om åtgärder mot framtida intrång resultera antingen i en allmän övervakningsskyldighet, vilket strider mot bestämmelser i e-handelsdirektivet, eller i en skyldighet att implementera ett filtreringssystem som enligt EU-domstolen allvarligt skulle äventyra skyddet av den näringsfrihet som operatörer såsom värdetjänsteleverantörer åtnjuter 48 samt möjligtvis kränka grundläggande rättigheter som användarna av tjänsterna åtnjuter enligt artiklarna 8 och 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna av den 7 december 2000 ( rättighetsstadgan ), nämligen rätt till skydd för personuppgifter samt deras frihet att ta emot och sprida uppgifter. 49 Efter denna spanska dom har dock ny praxis från EU-domstolen kommit i form av domen i mål C-314/12 (UPC Telekabel) och ett liknande mål skulle på grund av den domen kunna komma att får en annan utgång, men troligtvis inte om det gäller värdtjänster utan enbart för tjänster som utför enbart vidarebefordran. Proportionerliga förelägganden Domstolen fastslog i UPC Telekabel 50 att ett krav på att plattformar ska blockera kunders tillgång till webbsidor som tillhandahåller intrångsgörande material, inte ålägger plattformarna en oproportionell börda eftersom det är upp till plattformarna själva att avgöra vilket sätt som detta ska göras på och som är mest effektivt. Dessutom ansåg domstolen att mottagaren av ett sådant blockeringsföreläggande kan vidta de åtgärder som är bäst anpassade till mottagarens resurser och kapacitet och som är förenliga med andra skyldigheter och utmaningar som mottagaren har att beakta i sin verksamhet. 51 Det ska poängteras att denna dom gäller ansvarsfrihetsgrunden mere conduit, artikel 12 e- handelsdirektivet, då det handlar om en annan typ av leverantör än i det spanska fallet där 46 Mål C-324/09 L Oréal/eBay, p. 130 131 samt målets domskäl p.7. 47 YouTube mot Telecinco, p. 42. 48 Mål C-360/10 SABAM II, p. 47. 49 Mål C-360/10 SABAM II, p. 48. 50 Mål C-314/12 UPC Telekabel mot Constantine Film m.fl. 51 Mål C-314/12 UPC Telekabel, p. 53. 22
YouTube klassas som en värdtjänst som går under Safe Harbour-undantaget för värdtjänster i artikel 14 i e-handelsdirektivet. Ansvarsundantaget för mere conduit omfattar normalt sett internetleverantörer. Unionslagstiftare har uppenbarligen, eftersom de olika verksamheterna regleras av skilda bestämmelser i e-handelsdirektivet, velat göra åtskillnad mellan det regelverk som gäller för mere conduit och det som gäller för värdtjänster. 52 Samtliga tjänster som omfattas av ansvarsundantag består av verksamhet av rent teknisk, automatisk och passiv natur, vilket innebär att tjänsteleverantörerna varken har kännedom om eller kontroll över vidarebefordran eller lagrad information. Beroende på vilken typ av verksamhet som är aktuell skiljer sig villkoren för tillämpning av ansvarsundantagen. Ju mindre kontroll mellanhänderna utövar över sina användares handlingar, desto mindre är troligheten att tjänsten åläggs ansvar. Skillnaden mellan värdtjänster för webbplatser och sådana som utför mere conduit är att de förstnämnda är varaktiga tjänster. En sådan tjänst kan få kännedom om att viss information den lagrar är olaglig och agera för att ta bort detta vid ett senare tillfälle än vid det tillfället som denne lagrade informationen. En tjänsteleverantör som ger tillgång till ett kommunikationsnät (mere conduit) vidarebefordrar däremot normalt sätt inte information som denne tillhandahåller på ett varaktigt sätt och kan därför inte agera för att ta bort eller göra olagligt innehåll oåtkomligt efter att informationsöverföringen skett. Dessa skillnader i villkor för tillämpning av de olika Safe Harbour-undantagen gör att villkoren inte bör tillämpas analogt. 53 Domen i UPC Telekabel bör därmed inte vara av större relevans för analysen av vilket ansvar som ska åläggas värdtjänster genom införande av innehållsigenkänningsteknologi enligt artikel 13 i förslaget till nytt upphovsrättsdirektiv. 2.3 Anmälan och åtgärd Som ovan nämnt är motiven bakom undantagen rättssäkerhet och förutsebarhet och dessa värden kan påverkas negativt av oliklydande domar gällande notice/takedown-procedurer på nationell nivå. 54 Det är inte helt klarlagt hur reglerna om ansvarsundantag och mer specifikt reglerna om anmälan och åtgärd ( notice/takedown ), ska tillämpas och detta 52 Mål C-484/14 McFadden mot Sony Music p. 55 65. 53 Mål C-484/14 McFadden mot Sony Music, p. 55 65. 54 Commission Staff Working Document, A Digital Single Market Strategy for Europe Analysis and Evidence, SWD (2015), 100 Final, s. 55. 23
skapar stor osäkerhet för plattformarna. Som kommer diskuteras senare i uppsatsen är en harmonisering av reglerna kring notice/takedown att föredra framför tvång på införande av filtreringssystem. I detta avsnitt följer en kort genomgång av de befintliga notice/takedown-reglerna. Gällande rätt, närmare bestämt artikel 14 i e-handelsdirektivet, fastställer att värdtjänster ska ta ned eller förhindra åtkomsten av olaglig information på plattformen så snart den fått kännedom eller blivit medveten om att informationen finns på plattformen. Rättighetshavaren anmäler intrånget till plattformen som beslutar om huruvida åtgärder i form av avlägsnande eller blockering av materialet bör ske. En sådan ned- eller borttagningsprocedur är vad som kallas för notice/takedown. Mekanismerna som gör dessa procedurer genomförbara skulle kunna bygga på frivilliga överenskommelser mellan alla berörda parter och bör uppmuntras av medlemsstaterna. 55 Sådana frivilliga mekanismer för notice/takedown existerar redan hos de flesta stora värdtjänsterna. Till exempel så har YouTube, Dailymotion, ebay och Google frivilliga mekanismer implementerade. 56 Notice/takedown-system skyddar yttrandefriheten genom att ge användare möjlighet att sprida information samtidigt som rättighetshavare har möjlighet och rätt att påkalla intrång i sina ensamrätter. Tydliga regler angående notice/takedown skulle också främja rättssäkerhet för användare och de som tillhandahåller internettjänster eftersom det blir tydligare vad som krävs i form av nedtagnings- och andra åtgärder då intrång uppmärksammas. Flera medlemsländer (Finland, Ungern, Litauen, Frankrike, Sverige med flera) har lagstiftat gällande införandet av notice/takedown-procedurer. Reglerna varierar beroende på vilka intrång eller brott det gäller (det kan röra sig om upphovsrättsliga intrång, terrorism, sexuellt utnyttjande av barn med mera) och hur detaljerade kraven i bestämmelserna är. 57 55 Ingresskäl 40, e-handelsdirektivet. 56 Se bland annat ebay, Verified Rights Owner Program samt YouTube Skicka in anmälan om upphovsrättsintrång. 57 Meyer, T, The Politics of Online Copyright Enforcement in the EU Access and Control, s. 216. 24
2.4 Balansering av fri- och rättigheter samt internets öppna karaktär Rättighetsavvägning vid föreläggande om filtreringsteknologi I mål C-70/10 (SABAM I) 58 samt C-360/10 (SABAM II) 59 framgår vilka fri- och rättigheter som bör vägas och balanseras mot varandra när det ska avgöras vilket ansvar en tjänst bör ha för intrångsgörande material som tillgängliggjorts på tjänsten av tredje man. SABAM I rörde internetleverantören Scarlet Extended SA:s ( Scarlet ) vägran att införa ett system för filtrering av elektronisk kommunikation som sker via peer-to-peerprogram som skulle hindra utväxling av intrångsgörande filer. SABAM är en upphovsorganisation som företräder upphovsmän, kompositörer och utgivare av musikaliska verk när det gäller att bevilja tredje man tillstånd för att använda deras skyddade verk. Tjänsten som Scarlet erbjöd bestod enbart av tillhandahållande av internetanslutning, inte några andra tjänster såsom ned- eller uppladdning eller fildelning. Den 24 juni 2004 väckte SABAM talan mot Scarlet vid Tribunal de première instance de Bruxelles. SABAM yrkade på intrång i upphovsrätten till de musikaliska verk som ingick i SABAM:s katalog och gjorde gällande att det var Scarlet, i egenskap av internetleverantör, som var bäst lämpad att vidta åtgärder för att få bolagets kunder att upphöra med upphovsrättsintrången som skedde i form av fildelning. Efter utlåtande av sakkunnig vid domstolen förelade ordförande för Tribunal de première instance de Bruxelles Scarlet Extended att vid vite få de upphovsrättsintrång som fastställts att upphöra, genom att göra det helt omöjlig för bolagets kunder att med hjälp av peer-topeer-program skicka och ta emot elektroniska filer innehållande musikaliska verk ur SABAM:s repertoar. Scarlet överklagade och andrainstansen i Bryssel förklarade målet vilande och hänsköt tolkningsfrågor till EU-domstolen gällande huruvida införandet av filtreringsystemet var förenligt med gällande EU-rätt. Domstolen uttalade att trots att det finns ett fastställt skydd för immateriella rättigheter i artikel 17.2 EU:s rättighetsstadga, så är detta inte en absolut rättighet som ska garanteras undantagslöst skydd. 60 Domstolen påpekade sedan att i enlighet med domen i mål C- 275/06 (Promusicae) så ska en avvägning göras mellan immaterialrätten och skyddet av 58 Mål C-70/10 Scarlet Extended SA mot Societé belge de auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL. 59 Mål C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) mot Netlog NV. 60 Mål C-70/10 SABAM I, p. 43. 25
andra grundläggande rättigheter. 61 Domstolen fastställde slutligen att filtreringskravet inte var förenligt med e-handelsdirektivet eftersom artikel 15.1 i det direktivet förbjuder sådan allmän övervakning som det kravet skulle inneburit då alla internetleverantörens kunders trafik aktivt skulle ha övervakats. 62 Domstolen menade också att filtreringssystemet skulle göra intrång på internetprenumeranternas yttrandefrihet och deras rätt till privatliv. 63 Även internetleverantörens näringsfrihet skulle allvarligt kränkas av ett sådant system eftersom det skulle medföra en skyldighet för leverantören att, på egen bekostnad, införa ett komplicerat, kostsamt och permanent IT-system. 64 Dessutom ville SABAM att Scarlet skulle betala för systemet. 65 Enligt domstolen i L Oréal/eBay måste domstolar i medlemsstaterna låta rättighetsinnehavare vidta åtgärder som förhindrar framtida intrång. Sådana åtgärder måste vara rättvisa och skäliga, inte onödigt komplicerade eller kostsamma och inte medföra oskäliga tidsfrister eller omotiverade dröjsmål. 66 Filtreringskraven som SABAM ställde gentemot Scarlet mötte inte dessa krav. I mål C-360/10 (SABAM II) liknade omständigheterna de i SABAM 1, och gällde återigen den upphovsrättsliga organisationen SABAM som sökte applicering av filtreringsteknologi, men denna gång på en social media-plattform (Netlog) där användare laddade upp immaterialrättsligt skyddat innehåll. Viktigast i fallet var frågan om huruvida en plattform för sociala medier kan räknas som en värdtjänst och därmed falla under Safe Harbour-undantaget i artikel 14 e-handelsdirektivet. Domstolen svarade tydligt att; bolag som driver en plattform för sociala nätverk på internet, såsom Netlog, på sina servrar lagrar sådan information som användarna fyllt sin profil med. Ett sådant bolag är således en värdtjänstleverantör i den mening som avses i artikel 14 e- handelsdirektivet. 67 61 Mål C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) mot Telefónica de España SAU, p. 62 68. 62 Mål C-70/10 SABAM I, p.40. 63 Mål C-70/10 SABAM I, p. 50. 64 Mål C-70/10 SABAM I, p. 46. 65 Mål C-70/10 SABAM I, p. 48. 66 Artikel 3.1, sanktionsdirektivet. 67 Mål C-360/10 SABAM II, p. 27. 26