Utredningens robusthet i brottmål

Juridiska institutionen Vårterminen 2019 Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng Utredningens robusthet i brottmål Investigation robustness in criminal cases Författare: Petter Isoz Handledare: Professor Minna Gräns 1

2

1 INLEDNING... 5 1.1 PROBLEM OCH SYFTE... 5 1.2 AVGRÄNSNINGAR... 6 1.3 METOD OCH MATERIAL... 6 1.4 DISPOSITION... 8 2 BEGREPP OCH DEFINITIONER... 9 3 PARTERNAS ROLL I UTREDNINGEN... 10 3.1 INLEDNING... 10 3.2 ÅKLAGARE OCH FÖRUNDERSÖKNING... 11 3.2.1 Bevisbördans fullgörande... 11 3.2.2 Objektivitetsprincipen... 12 3.3 FÖRSVARET... 15 3.4 SAMMANFATTNING... 16 4 RÄTTENS UTREDNINGSANSVAR... 16 4.1 INLEDNING... 16 4.2 RÄTTENS UTREDNINGSMÖJLIGHETER... 17 4.2.1 Formella utredningsbefogenheter... 17 4.2.2 Materiell processledning under huvudförhandling... 19 4.2.3 Övergripande diskussion... 21 4.3 SAMMANFATTNING... 22 5 BEVISPRÖVNINGENS RÄTTSLIGA RAMAR... 23 5.1 INLEDNING... 23 5.2 PROCESSMATERIALET... 23 5.3 GRADEN AV FRIHET I DEN FRIA BEVISPRÖVNINGEN... 29 5.3.1 Allmänt... 29 5.3.2 Förarbeten som inskränkning... 30 5.3.3 Rättspraxis som inskränkning... 31 5.3.4 Praxis om bevisprövning i brottmål... 33 5.4 BEVISKRAVET... 36 5.4.1 Definition och innebörd... 36 5.5 SAMMANFATTNING... 37 6 BEVISPRÖVNINGSMETODER... 38 6.1 INLEDNING... 38 6.2 BEVISPRÖVNINGSMETODERS SYFTE OCH FUNKTION... 38 6.3 KATEGORIER AV BEVISPRÖVNINGSMETODER... 41 7 UTREDNINGENS ROBUSTHET I NÅGRA BEVISPRÖVNINGSMETODER... 41 7.1 INLEDNING... 41 7.2 ALLMÄNT OM SANNOLIKHETSTEORI I BEVISPRÖVNINGEN... 42 7.3 VÄRDEMETODEN... 44 7.3.1 Sannolikhetsbedömningens föremål... 44 7.3.2 Det ensidiga sannolikhetsbegreppet... 44 7.3.3 Hänsyn till robusthet... 45 7.4 TEMAMETODEN... 48 7.4.1 Sannolikhetsbedömningens föremål... 48 7.4.2 Det tvåsidiga sannolikhetsbegreppet... 49 7.4.3 Hänsyn till robusthet... 50 7.5 DIESENS HYPOTESPRÖVNINGSMETOD... 54 7.5.1 Alternativa hypoteser som bedömningsföremål... 54 7.5.2 Hänsyn till robusthet... 55 3

8 DISKUSSION... 58 8.1 INLEDNING... 58 8.2 DAHLMAN OCH KORTHS ASPENGRENS STUDIE... 58 8.3 DIFFERENTIERAT ELLER GENERELLT KRAV PÅ ROBUSTHET... 59 8.4 I VILKEN UTSTRÄCKNING SKA HÄNSYN TAS TILL ROBUSTHET?... 63 8.4.1 Faktisk och hypotetisk risk... 63 8.4.2 Allmänna erfarenhetssatser... 64 8.5 PRAKTISKA PROBLEM... 66 8.6 ROBUSTHET SOM EN FRÅGA OM SANNOLIKHET... 67 9 SLUTSATSER... 70 9.1 FÖRHANDSKONTROLL KRÄVS INTE ENLIGT GÄLLANDE RÄTT... 70 9.2 ROBUSTHET VID BEVISPRÖVNINGEN... 70 KÄLLFÖRTECKNING... 72 4

1 Inledning 1.1 Problem och syfte Beviskravet i brottmål är att det ska vara ställt bortom rimligt tvivel att den tilltalade gjort sig skyldig till vad som påstås i åklagarens gärningsbeskrivning. 1 I doktrinen har det hävdats att utredningen utöver det bör prövas mot ett så kallat utredningskrav. Andra menar att ett sådant krav inte föreligger, men stor enighet råder om att utredningens robusthet bör beaktas i någon mån vid bevisprövningen. 2 Om utredningen som åtalet grundar sig på inte är tillräckligt robust, bör domstolen enligt detta synsätt (oavsett värdet i de bevis som faktiskt presenterats) fria den åtalade, eftersom det inte har vänts tillräckligt många stenar under förundersökningen. Behovet av att vända på tillräckligt många stenar borde kännas igen för den som är bekant med deckargenren. Deckare är ofta uppbyggda på så vis att misstankarna först riktas mot en person som klart framstår som skyldig. En bit in i berättelsen tillkommer nya omständigheter som pekar åt ett annat håll. Vad vi kan lära oss av deckarna är att sannolikheten för en hypotes både kan öka och minska när ny bevisning tillförs utredningen. Fenomenet beskrivs inom kunskapsteorin som att slutsatsens trovärdighet är en icke-monoton funktion av mängden evidens. 3 Så är fallet med bevisprövning, liksom all annan verksamhet som resulterar i en induktiv slutsats. 4 När fällande dom avkunnats i brottmål talar rättssäkerhetsintressen med styrka för att överraskningar av den sort som underhåller oss i deckargenren undviks. Ju mer robust utredning, desto mindre risk att slutsatsen omkullkastas vid ytterligare utredning. 5 Det är alltså av stor vikt att de utredningar som läggs till grund för fällande brottmålsdomar är robusta. Samtidigt som straffprocessen har till syfte att garantera rättssäkerhet, är den också tänkt att kunna beivra brott effektivt. Utredande myndigheter måste hushålla med begränsade resurser i sitt arbete. Det är vidare antagligt att myndigheterna inte utreder 1 NJA 2015 s 702, p 28 i HD:s domskäl. 2 Ekelöf m fl, Rättegång IV, 7 uppl., s 189. 3 Johansson m fl, Kunskapsteori, en introduktion till vetande, berättigande och sanning s 162. 4 Ekelöf, Rättegång 4, 7 uppl. s 153, Diesen, Bevisprövning i brottmål s 138. 5 Ekelöf i SvJT 1988 s 34. 5

fall mer noggrant än vad som verkar erfordras för fällande dom enligt domstolarnas praxis. 6 I rapporten från JK:s rättssäkerhetsprojekt konstateras att fällande domar baserade på icke-robusta utredningar utgör en viktig felkälla i straffprocessen. 7 Som Edelstam uttrycker det i Rättegång IV råder stor enighet om att utredningens robusthet bör beaktas av domstolarna, men meningarna går isär gällande hur det bör göras. 8 Syftet med denna uppsats är att undersöka hur domstolen bör hantera frågan om utredningens robusthet, dels under rättegången, dels vid bevisprövningen. 1.2 Avgränsningar Jag har valt att avgränsa mig till mål om brott under allmänt åtal där den tilltalade har rätt till offentlig försvarare. Det motiveras enligt mig av de rättssäkerhetsintressen som gör sig gällande till följd av straffhotet och åklagarens utredningsbörda. Mål där den tilltalade har rätt till offentlig försvarare är av särskilt intresse dels eftersom de högre straffsatserna i sådana mål verkar ställa högre krav på utredningens robusthet, och dels eftersom försvararens roll i att kritiskt granska (och ibland bidra till) robusthet är intressant att belysa. Rättssäkerhetsintressen skapar berättigade förväntningar på att fällande domar är materiellt riktiga, vilket aktualiserar frågan om utredningens robusthet. 9 Liknande synpunkter kan framföras om förvaltningsärenden och indispositiva tvistemål. Det hade varit intressant att göra jämförelser med dessa processformer. Av tids- och utrymmesskäl har jag dock valt bort det för att kunna göra en mer djuplodande undersökning av hur frågan bör hanteras i straffprocesser av nämnt slag. 1.3 Metod och material Uppsatsens första del har till syfte att undersöka gällande rätts innehåll rörande hur långtgående rättens materiella processledning bör vara. Eftersom det är en rättsfråga kommer en traditionell rättsdogmatisk metod tillämpas där. Metodvalet i denna del 6 Diesen, Bevisprövning i brottmål s 186, s 188. 7 Felaktigt dömda s 485, se vidare Axberger i Rättssäkerheten i brottmål ifrågasatt av justitiekanslern s 41, där denna felkälla beskrivs som den mest genomgående iakttagelsen rörande de fall som granskades. 8 Ekelöf m fl, Rättegång IV, 7 uppl., s 189. 9 Se Lindell i Rätt och sanning s 19. 6

medför att materialet kommer utgöras av rättskällor. Eftersom frågan inte avgjorts genom prejudikat från HD, kommer lagtext, förarbeten och doktrin användas. Metoden i den andra, bevisrättsliga delen är mer komplicerad. Där kommer jag undersöka hur utredningens robusthet bör hanteras vid bevisprövningen. Ett metodproblem vid studiet av bevisteoretisk doktrin är att det kan vara svårt att skilja mellan vad Zahle kallat filosofisk kritik och dogmatisk tydning. Med det menas att det kan vara svårt att dra en gräns mellan resonemang som utgör en kritik av rådande bevisvärdering på exempelvis kunskapsteoretisk grund respektive dogmatisk tydning av den bevisvärdering domstolarna praktiserar. 10 Att bevisprövningen är fri medför enligt Edelstam att domaren ska pröva bevisningen i enlighet med allmän kunskapsteori. Av detta skäl måste domaren ämnesmässigt tillämpa kunskap av icke-juridiskt slag. 11 Med ett sådant synsätt har rättsdogmatisk metod inte något större syfte att fylla i bevisrättsliga studium av det slag det är fråga om här, eftersom metoden är tänkt att användas för att studera rättsfrågor. Lindell menar att frågan om hur man bäst utför bevisvärderingen bör betraktas som en rättsfråga i vid mening, eftersom det är fråga om ett normativt ställningstagande baserat på rättsprinciper. Själva metoden kan i sin tur ha ett stort mått kunskapsteoretiskt innehåll. 12 Även om man anser att frågan om utredningens robusthet är en rättsfråga har den rättsdogmatiska metoden vissa tillkortakommanden för mina syften. Bevisprövningen är inte reglerad i lag, och förarbetsuttalanden om hur bevisprövningen bör gå till är fåtaliga. Överläggningarna där rättens ledamöter utför bevisprövningen är sekretessbelagda, och domskälen är sällan utförliga i denna del. Det är därför vanskligt att identifiera och diskutera bevisprövningen utifrån en gällande rätt på området. 13 Praxis kan dock vara av värde för att exemplifiera hur frågan om utredningens robusthet kan och bör hanteras. Anvisningar om hur utredningens robusthet bör behandlas vid bevisprövningen har dock inte behandlats explicit i något prejudikat. Doktrinen är därför av stor betydelse som material om man, som jag, är 10 Zahle i Rätt och sanning s 32. 11 Ekelöf m fl, Rättegång IV, 7 uppl., s 160, s 164. 12 Lindell i Festskrift till Christian Diesen s 389. 13 Felaktigt dömda s 53, s 470 f. 7

intresserad av mer systematiska förslag på hur frågan bör hanteras. I doktrinen används inte sällan exempel från rättspraxis för att belysa antingen att den metod författaren förfäktar hade lett till bättre resultat, eller att metoden har stöd i gällande rätt. De bevisprejudikat som finns innehåller inte hänvisningar till de metoder som föreslagits i doktrinen, utan uttrycker snarare att en viss metod inte bör tillämpas systematiskt. 14 Det kan därför sägas att doktrinär bevisteori inte är att likställa med doktrinen inom andra rättsområden, eftersom domstolarna till synes inte hämtar vägledning i den vid bevisprövningen på samma sätt som vid vanlig rättstolkning. 15 Jag kan slutligen konstatera att jag kommer behöva gå utanför den rättsdogmatiska metodens ramar i uppsatsens andra del. Särskilt kunskapsteoretiska angreppssätt kommer då användas för att undersöka ämnet. 1.4 Disposition Uppsatsen är uppdelad i två huvudsakliga delar. Den första delen rör frågan om rättens ansvar för utredningens robusthet innan och under huvudförhandlingen. För att göra en sådan framställning någorlunda fullständig har jag bedömt det vara nödvändigt att först redogöra för åklagar- och försvarssidans respektive ansvar för utredningens fullständigande, eftersom rättens eventuella ansvar får betraktas som subsidiärt i förhållande till dessa. Parternas roller i utredningsskedet är också av intresse för de efterkommande avsnitten. Den andra delen behandlar rättens hantering av frågan om utredningens robusthet vid bevisprövningen. Den innehåller ett inledande avsnitt om bevisprövningens rättsliga ramar. Sedan analyseras de mest relevanta bevisprövningsmetoderna utifrån hur utredningens robusthet kan beaktas vid användning av respektive metod. Efter en diskussion om några generella frågor avslutas sedan uppsatsen med en redogörelse för de slutsatser som nåtts. 14 Frågan om prejudikatverkan på bevisprövningsområdet behandlas vidare i avsnitt 5.3.3. 15 Felaktigt dömda s 471. 8

2 Begrepp och definitioner Bevisrättsliga begrepp ges sällan auktoritativa definitioner i lag eller förarbeten. Istället varierar begreppsanvändningen mellan olika författare i doktrinen, ofta anpassade efter den metod som förfäktas. Eftersom uppsatsen till stor del innehåller teoretiska resonemang anser jag att begreppslig klarhet är viktigt av pedagogiska skäl. Jag har därför valt att uppställa några stipulativa definitioner för att undvika begreppslig förvirring vid läsning av uppsatsen. Bevisprövning är ett samlingsbegrepp för de bedömningar rättens ledamöter gör inom ramen för den fria bevisprövningen. Det är inom ramen för denna prövning utredningens robusthet och andra aspekter av bevisningen beaktas, för att sedan pröva om den är tillräcklig för en fällande dom. Med bevisvärdering avses i denna uppsats värderingen av de bevisfakta som presenterats. Bevisvärderingen är en del av bevisprövningen som går ut på att bedöma hur starkt den presenterade bevisningen talar för att gärningspåståendet ägt rum. Det sker dels genom värdering av enskilda bevis och dels genom värdering av den sammantagna bevisningen. Att utredningen är robust kommer i min uppsats betyda att sannolikheten för att ytterligare utredning skulle rucka på bevisvärderingens slutsats är försumbar. Eftersom begreppet kommer betraktas som en fråga om sannolikhet blir robusthet att betrakta som en gradfråga. Utredningens fullständighet är nära besläktat till robusthet, men avser istället hur stor del av all relevant information som utretts. Om utredningen innehåller 90 % av all relevant information som faktiskt finns att inhämta, så är den 90 % fullständig. Den kan trots bristande fullständighet vara helt och hållet robust, om de outredda omständigheterna är sådana att de inte skulle ha påverkat den presenterade bevisningens sammantagna värde. Fullständighet är alltså frikopplat från risken för en materiellt felaktig dom, vilket skiljer begreppet från robusthet. Ett domslut är materiellt riktigt om det stämmer överens med vad som hänt i verkligheten. Annat är det med en formellt riktig dom, som är ett utslag av en korrekt bedömning av processmaterialet. En korrekt bevisvärdering kan leda till en formellt riktig dom trots att utredningen inte är tillräckligt robust, men då finns en risk att domen 9

är materiellt oriktig. Ett syfte med att beakta robustheten inom ramen för bevisprövningen är att undvika sådana utslag. Bevistema är det man avser styrka genom åberopandet av ett visst bevisfaktum. Till exempel åberopas ett vittne (bevisfaktum) för att bevisa en viss del av gärningsbeskrivningen (bevistema). Omständigheter som åberopas för att öka eller minska bevisvärdet av ett visst bevisfaktum kallas hjälpbevisfaktum. Med allmänna erfarenhetssatser avses sådana generella kunskaper en bedömare använder för att binda samman bevisfaktum och bevistema. Utredningskrav föreligger om utredningen måste nå en viss omfattning för att den ska kunna läggas till grund för en fällande dom. Som nämnts i inledningen är begreppets relation till beviskravet, som avser med vilken grad av styrka bevisningen måste tala för bevistemat, omstritt. I uppsatsen kommer utredningskravet användas för att beteckna utredningens kvantitativa omfattning. Som nämnts har kvantiteten främst med utredningens fullständighet snarare än robusthet att göra. Eftersom Diesen, som torgfört begreppet utredningskrav, använder det på så vis kommer också jag göra det för att undvika förvirring för mig själv och läsaren. Med utredningskravet kommer också en utredningsbörda, som i allt väsentligt tillkommer åklagaren. Den korresponderar med bevisbördan på samma sätt som utredningskravet med beviskravet. Utredningsansvar betecknar det ansvar domstolen har att tillse att fällande domar baseras på tillräckligt robusta utredningar. 3 Parternas roll i utredningen 3.1 Inledning I detta avsnitt kommer jag översiktligt undersöka åklagarens respektive försvarets roll i (och ansvar för) framtagandet av robusta utredningar. Jag kommer utgå från situationer där åklagaren innehar rollen som förundersökningsledare då de är av störst relevans för framställningen. Utgångspunkten är att parterna sörjer för bevisningen i alla mål, 35:6 första meningen RB. Eftersom åklagaren bär bevisbördan ankommer det, naturligt nog, 10

huvudsakligen på denne att prestera utredningen i brottmål. 16 Åklagarens utredningsbörda upptar därför merparten av avsnittet. Samtidigt kan försvaret ha en viktig roll att spela. Exempelvis kan försvaret påtala omständigheter att utreda, eller på egen hand prestera utredning, när det är till gagn för den tilltalade. 3.2 Åklagare och förundersökning 3.2.1 Bevisbördans fullgörande Enligt den svenska processrättens ackusatoriska princip ankommer det på den anklagande parten, åklagaren, att belägga sina anklagelser med utredning och bevisning. 17 Åklagarens uppgifter i förundersökningen regleras främst i 23 kap RB. När det finns anledning att anta att brott begåtts ska en förundersökning inledas, 23:1 RB. Förundersökningen syftar till att dels utreda vem som kan misstänkas ha utfört brottet och om det finns tillräckliga skäl för åtal mot denne, dels att bereda målet så att all bevisningen kan förebringas i ett sammanhang vid huvudförhandlingen, 23:2 RB. Om någon skäligen kan misstänkas för brottet och saken inte är av enkel beskaffenet, eller om det är motiverat av andra särskilda skäl, ska åklagaren ta ledningen av förundersökningen, 23:3 RB. Under förundersökningen har åklagaren en rad utredningsbefogenheter till sitt förfogande för att kunna fullgöra sin bevisbörda. Dessa regleras i 23-28 kap RB och kommer inte behandlas närmre här. Av visst intresse för framställningen är att utredningsbefogenheterna begränsas av en rad rättssäkerhetsprinciper. Bland dessa kan nämnas legalitetsprincipen, hänsynsprincipen, skyndsamhetsprincipen, ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen. 18 Förundersökningen kan komma att läggas ned om den inte resulterat i tillräcklig bevisning, 23:4 st 2 RB, eller anses för kostsam i förhållande till sakens betydelse, 23:4a RB. Ett annat sätt för åklagaren att sätta stopp för en straffprocess med hänvisning till bristande robusthet är att fatta ett negativt åtalsbeslut, 23:20 RB. Om bevisningen 16 SOU 1938:44 (Processlagberedningen, PLB nedan) s 379, Lundqvist, Laga och rättvis rättegång s 19, Ekelöf m fl, Rättegång IV, 7 uppl. s 150, Diesen, Bevisprövning i brottmål s 122. 17 NJA 2015 s 702, p 28 i HD:s domskäl, Bring & Diesen, Förundersökning s 29. Lindell m fl, Straffprocessen s 420. 18 SOU 2017:7 s 48 f. 11

vid en objektiv bedömning antas vara av sådan kvalitet och kvantitet att den är tillräcklig för fällande dom, är åklagaren däremot skyldig att väcka åtal till följd av den så kallade åtalsplikten, 20:6 RB. 19 Åtalsbeslutet ska baseras på en bedömning av sannolikheten för en fällande dom givet den insamlade bevisningen och vad som kan tänkas tillkomma under huvudförhandlingen. 20 Åklagarens bevisbörda är inte lagstadgad, men har varit en grundläggande princip för straffprocessens utformning sedan länge. 21 Den anses också framgå av oskuldspresumtionen; vill man undvika att oskyldiga fälls, måste det riktas höga beviskrav mot åklagaren. 22 Oskuldspresumtionen stadgas i sin tur i artikel 6.2 EKMR, som är gällande som lag. 23 I artikeln fastslås att den tilltalade, som del i rätten till en rättvis rättegång, har rätt att betraktas som oskyldig tills motsatsen bevisats. 3.2.2 Objektivitetsprincipen Förundersökningen ska bedrivas i enlighet med objektivitetsprincipen, 23:4 RB. Det innebär att såväl omständigheter som talar för och emot den misstänktes skuld ska beaktas och intas i förundersökningen. 24 Syftet med principen är ytterst att ingen oskyldig ska straffas för brott. 25 Den bör också betraktas som en grundpelare i hela det regelsystem som syftar till att tillgodose rättssäkerheten i straffprocessen. 26 Det kan vara svårt för förundersökningsledaren att veta vilka uppgifter som kan anses betydelsefulla ur försvarets perspektiv. Om förundersökningsledaren är restriktiv med att införa andra uppgifter i förundersökningsprotokollet än de som är till gagn för åklagarhypotesen, blir det svårare för försvaret att belysa alternativa hypoteser. Det leder i sin tur till att utredningen blir mindre robust, eller åtminstone mindre fullständig. JO har därför påtalat att det är viktigt att förundersökningsledaren är generös i detta avseende. På så 19 PLB s 257, SOU 2017:7 s 51, Fitger m fl, Rättegångsbalken, kommentaren till 20:6 RB. 20 Elwing, Tillräckliga skäl s 61. 21 PLB s 379. 22 Ekelöf m fl, Rättegång 4, 7 uppl. s 150. 23 Europeiska konventionen d. 4 nov 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 24 PLB s 286. 25 SOU 2017:7 s 48. 26 Prop 2015/16:68 s 27. 12

vis säkerställs att försvaret självt, och inte förundersökningsledaren, får avgöra vilka uppgifter som är av relevans för försvaret. 27 Objektivitetsprincipen gäller också efter åtalets väckande, vilket för förtydligandets skull lagstadgats i 45:3a RB. I förarbetena anförs att det visserligen ligger i sakens natur att åklagaren därefter främst kommer verka för en fällande dom, eftersom åklagaren för egen del tagit ställning i skuldfrågan i samband med åtalsbeslutet. Det bör dock inte påverka åklagarens allmänna skyldighet att verka för en materiellt riktig dom. 28 Visserligen får godtas att åklagaren fokuserar på att styrka sitt gärningspåstående efter åtalets väckande, särskilt i fall där en kompetent försvarare förordnats. Då överskuggas objektivitetsprincipen av den kontradiktoriska principen, som går ut på att saken blir allsidigt belyst genom parternas argumentation. 29 För egen del menar jag emellertid att det är problematiskt att se åtalsbeslutet som ett ställningstagande i skuldfrågan. Åtalsbeslutet borde snarare förstås mot bakgrund av åtalsplikten, det vill säga att bevisningen bedömts vara tillräcklig för en fällande dom. Skillnaden kan verka liten, men jag menar att det har viss bäring på åklagarens skyldighet (och möjlighet) att förhålla sig objektiv. Om det godtas att åklagaren verkligen tagit ställning i skuldfrågan, finns ingen större poäng i att kräva objektivitet av denne efter åtalsbeslutet. Det enda godtagbara enligt mig är att åklagaren gjort en saklig prognos kring hur rättens bevisprövning kan tänkas utfalla med hänsyn till bevisläget. Det senare får anses vara betydligt enklare att förhålla sig flexibel till. Vidare bör oskuldspresumtionen anses gällande genom hela rättskedjan, det vill säga alla statliga instanser som verkar i straffprocessen, från brottsmisstanke till avkunnad dom. 30 Objektivitetsprincipens koppling till oskuldspresumtionen, som ju uttryckligen förbjuder att den tilltalade betraktas som skyldig i myndigheternas ögon innan skuld bevisats, gör synsättet problematiskt. Tidpunkten då presumtionen kan frångås måste istället vara när 27 JO 1964 s 212, JO 2007/08 s 87. 28 Prop 2015/16:68 s 34. 29 Bring & Diesen, Förundersökning s 74. 30 SOU 2017:17 s 16, Prop 2015/16:68 s 33, Felaktigt dömda s 33. 13

domstolen funnit skulden ställd utom rimligt tvivel (eller kanske till och med när fällande dom vunnit laga kraft). Först då har staten ett legitimt straffanspråk. 31 Att presumtionen i praktiken förstås på förstnämnda sätt är möjligen en bidragande förklaring till resultat i rättspsykologisk forskning som visar hur confirmation bias 32 försvårar efterlevnaden av objektivitetsprincipen. Resultaten visar att åklagare är mer benägna att betrakta ytterligare utredning som överflödig efter åtalsbeslut. Ifall ytterligare utredning har ägt rum efter åtalsbeslut har det i högre grad än annars syftat till att bekräfta den tilltalades skuld. 33 Detta kan förstås som att åklagaren byter roll från djävulens advokat till brottsbekämpare vid positivt åtalsbeslut. 34 En annan faktor som kan bidra till att objektivitetsprincipen frångås efter åtalets väckande är åklagarens karriärmässiga incitament att ro åtalet i hamn. Det kan tänkas att åklagare som lägger ned åtal (eller vidtar utredningsåtgärder till gagn för den tilltalade efter åtalets väckande) betraktas som mindre effektiva och kompetenta, om sådana åtgärder uppfattas som att de väckt åtal i onödan. 35 Om resultaten är generaliserbara till åklagares praxis generellt, framstår det som problematiskt med hänsyn till objektivitetsprincipen. Som nämnts tidigare tror jag ett en saklig inställning hos åklagaren, där fokus är riktat mot bevisningens styrka i förhållande till åtalet, är bättre ägnat att garantera objektivitetsprincipens genomslag (och därmed åstadkomma en robust utredning av målet) än att låta en övertygelse om den tilltalades skuld tjäna som drivkraft. Slutligen har åklagaren en skyldighet under huvudförhandlingen att inte undanhålla rätten omständigheter från förundersökningen som är till den tilltalades fördel. 36 31 JO 2007/08 s 91, Träskman i Festskrift till Lars Welamson s 477 f. 32 Confirmation bias kan definieras som en kognitiv tendens att söka efter och utvärdera information på sätt som är partiska i förhållande till en redan utformad hypotes, se Granhag & Christiansson, Hanbok i rättspsykologi s 164. 33 Lidén, Confirmation bias in criminal cases s 202. 34 A a s 203. 35 A a s 217. I vissa fall kan ytterligare utredning visa att åtalet från början varit obefogat, vilket kan aktualisera straffansvar för obefogat åtal, 15:5 BrB. 36 JO 2007/08 s 91, Bring m fl, Förundersökning s 71, Prop 2015/16:68 s 35. 14

3.3 Försvaret Åklagaren bär alltså bevisbördan i brottmål. Försvarssidan har ingen aktivitetsplikt. Med det menas att försvaret inte har något egentligt ansvar för utredningen. 37 Försvaret innehar emellertid partsbefogenheter under förundersökningen. 38 Genom dessa har försvaret vissa möjligheter att bidra till utredningen. För denna framställning är särskilt rätten att begära ytterligare utredning av intresse. Denna rätt regleras i 23:18a-b RB. Vidare har försvaret möjlighet att på egen hand vidta utredningsåtgärder, 21:8 RB. Det verkar kunna vara svårt att använda möjligheterna att berika utredningen i praktiken. I Utredningen om processrätt och stora brottmål framkom bland annat att många försvarare menar att åklagares lyhördhet inför begäran om ytterligare utredningsåtgärder blir allt sämre. 39 Vidare verkar de reella möjligheterna att vidta egna utredningsåtgärder begränsade av svårigheterna att beviljas ersättning av domstolen för medförda kostnader. Det kan också vara problematiskt av strategiska skäl, eftersom det i många fall lär vara svårt för försvaret att förutse resultatet av sådan utredning med tillräcklig säkerhet. 40 Försvaret har en skyldighet att tillvarata den misstänktes rätt, 21:7 RB, vilket inte är förenligt med att begära eller utföra utredning som visar sig vara till den misstänktes nackdel. 41 Det kan därför ifrågasättas om det är rimligt att förutsätta att försvaret verkligen använder sina processuella befogenheter för att berika utredningsmaterialet. Som Ekelöf påpekar kan antaganden om försvarets aktivitet vara olämpligt, vilket är ett viktigt skäl till att förhandlingsprincipens genomslagskraft begränsats i brottmål. 42 Även om försvaret presumeras vara kompetent och förberett nog för att kunna tillvarata klientens rätt på ett adekvat sätt, kan lojalitetsplikten mot den tilltalade och strategiska överväganden utgöra hinder mot det. Ett exempel kan tjäna till att belysa detta. Försvaret kan ha som strategi att förneka gärningsmannaskap till brottet. I så fall kan det vara problematiskt att anmärka på brister i utredningen av händelseförloppet, 37 PLB s 480, Diesen, Bevisprövning i brottmål s 125, Lundqvist, Laga och rättvis rättegång s 85 ff. 38 Bring & Diesen, Förundersökning s 113. 39 SOU 2017:17 s 73. 40 Lidén, Confirmation bias in criminal cases s 218 med hänvisningar. 41 Se mer om försvarets roll i att påtala brister i utredningen under huvudförhandlingen i avsnitt 5.1. 42 Ekelöf m fl, Rättegång I, 9 uppl., s 77. 15

exempelvis att ett visst vittne som iakttagit något borde ha hörts. Ett sådant anmärkande kan antyda att man har sådan kunskap om händelseförloppet att man rimligen borde ha åtminstone närvarat vid brottet. 43 Vidare kan en tilltalad erkänna brott som någon annan begått av olika skäl. Så länge advokaten inte medvetet främjar orätt genom att företräda en sådan klient, följer av lojalitetsplikten att klientens version ska företrädas. På dessa sätt kan alltså försvarets förmåga att bidra till sanningssökandet i processen vara begränsat. Även om åklagaren har bevisbördan kan passivitet från försvarets medföra allvarliga rättsförluster, när försvaret sitter på information som varken åklagaren eller rätten ges tillgång till. Det kan vara fråga om alternativa förklaringar som inte ryms bland rättens allmänna erfarenhetssatser och omständigheter till stöd för försvaret som inte upptäckts under förundersökningen. 3.4 Sammanfattning I avsnittet har en övergripande framställning gjorts av åklagaren respektive försvarets roller i åstadkommandet av en robust utredning. Åklagaren har bevisbördan och de klart bästa möjligheterna att utreda omständigheterna i målet. Objektivitetsprincipen ska iakttas såväl innan som efter åtalets väckande. Det finns dock goda skäl att tro att principens efterlevnad kan vara bristfällig efter att åtal väckts. Försvaret har möjligheter att påkalla utredning under och efter förundersökningen, men kan också egenhändigt utreda omständigheter utanför förundersökningens ram. Lojalitetsplikten mot klienten och ekonomiska ramar för försvararuppdraget begränsar kan dock begränsa dessa möjligheter i praktiken. 4 Rättens utredningsansvar 4.1 Inledning Som nämnts i tidigare avsnitt bär åklagaren utrednings- och bevisbördorna i brottmål. Vissa bestämmelser i rättegångsbalken antyder dock att det slutliga ansvaret för att 43 Se Diesen, Bevisprövning i brottmål s 244, som behandlar begränsningar av försvarets reella möjlighet att lansera alternativa hypoteser, men som enligt mig också kan göra sig gällande beträffande dess möjlighet att påtala bristande robusthet. Se också Axberger i Rättssäkerheten i brottmål ifrågasatt av justitiekanslern s 57. 16

utredningen blir robust ligger hos domstolen. I samband med att åtal väcks ska förundersökningsprotokollet ges in till rätten, 45:7 RB. Åklagaren kan föreläggas att komplettera förundersökningen om rätten finner det nödvändigt för att bevisupptagningen ska kunna ske under en sammanhållen huvudförhandling, 45:11 RB. Enligt 46:4 RB ska rättens ledamöter under huvudförhandlingen se till att målet blivit utrett efter vad dess beskaffenhet kräver, främst genom materiell processledning. 44 Rätten får också självmant inhämta bevisning, 35:6 RB. 4.2 Rättens utredningsmöjligheter 4.2.1 Formella utredningsbefogenheter Rätten har alltså befogenhet att dels begära att utredningsåtgärder vidtas, dels självmant inhämta bevisning. 45 Dessa befogenheter kommer jag hänvisa till som formella utredningsbefogenheter. Enligt processlagberedningens (PLB) kommentar till 35:6 RB är rättens möjlighet att själv inhämta bevisning tänkt att betraktas som subsidiär till parternas bevisföring. Det ansågs emellertid nödvändigt att ge rätten denna möjlighet med hänsyn till det allmänna intresset av gedigna brottsutredningar. 46 Möjligheten att förelägga åklagaren att vidta kompletterande utredningsåtgärder infördes för att säkerställa koncentrationsprincipens genomslag. Om utredningen visar sig ha luckor som måste fyllas, medför det att huvudförhandlingen måste avbrytas vilket innebär avsteg från nämnda princip. 47 Därför ansågs det alltså nödvändigt att rätten innan huvudförhandlingen skulle ha möjlighet att minimera risken för en sådan situation. Rättens utredningsansvar har varit föremål för diskussion såväl i doktrin som vid översyner av bestämmelserna i statliga utredningar. Diskussionen har ofta rört sig kring just rättens utredningsbefogenheter; dels om de borde bevaras, dels i vilken utsträckning de isåfall bör nyttjas. I början av 1980-talet föreslogs i rättegångsutredningen att skyldigheten att lämna in förundersökningsprotokollet till rätten vid åtalets väckande 44 PLB s 479. 45 Jag har valt att ta fram de av rättens befogenheter som framstår som mest relevanta för framställningen. Se för utförligare uppräkning Diesen, Utevarohandläggning och bevisprövning i brottmål s 276 ff. 46 PLB s 382. 47 PLB s 474 f. 17

borde slopas. Risken för att rätten lägger uppgifter från förundersökningsprotokollet, som inte dryftats vid huvudförhandlingen, till grund för bevisprövningen anfördes som skäl. 48 Regeringen avvisade förslaget, men anförde därvid att ex officio-förelägganden om komplettering i praktiken borde komma i fråga endast i extrema undantagsfall. 49 Bakgrunden till rättegångsutredningens förslag var utvecklingen mot en allt mer kontradiktorisk process i domstolarna. Utvecklingen har möjliggjorts av ett allt mer kompetent åklagarväsende och ökad förekomst av (skickliga) försvarare, och anses ha medfört ett minskat behov av domstolskontroll över förundersökningsarbetet. 50 År 2007 presenterade JK sin så kallade rättssäkerhetsrapport, där fällande domar som ändrats till friande efter resning analyserades. En viktig felkälla till de felaktigt fällande domarna ansågs av rapportgruppen vara att de grundats på icke-robusta utredningar. 51 Rapportgruppen erinrade därför om att rätten alltjämt har ett utredningsansvar enligt 45:11 RB. Utredningsansvaret bör enligt rapportgruppen anses medföra en skyldighet att utföra ett slags förhandskontroll av utredningen inför huvudförhandlingen, i syfte att kunna bruka sina formella utredningsåtgärder om det bedöms nödvändigt och lämpligt. 52 Rapportgruppens slutsatser i denna del har mött kritik i mer närtida statliga utredningar om straffprocessen. Kritiken har i huvudsak gått ut på att de föreslagna åtgärderna skulle medföra att brottmålsprocessen ges mer inkvisitoriska inslag. Det är i sin tur oönskvärt, särskilt mot bakgrund av EKMRs krav på kontradiktoriskt och ackusatoriskt förfarande inför en opartisk domstol. En sådan utveckling anses alltså intrinsikalt negativ enligt kritikerna. 53 Det kan visserligen hävdas att rätten bör inta en aktiv roll när föreläggande om kompletterande utredning kan väntas vara till gagn för den tilltalade. JK:s rapportgrupp menar att det är förenligt med EKMRs krav att göra rättens ansvar att nyttja 48 SOU 1982:26 s 257. Vad som ansetts göra sådana hänsyn ovidkommande är att de grundas på andra uppgifter än de som dryftats under huvudförhandlingen. Därmed sker avsteg från omedelbarhetsprincipen, 35:1 och 35:8 RB. 49 Prop 1986/87:89 s 99, s 108 f. 50 SOU 1982:26 s 108. Se även Cars beskrivning av skillnaden i professionalitet inom åklagar- och advokatväsendena idag jämfört vid tiden för RBs beredning och införande, SvJT 2006 s 985 f. 51 Felaktigt dömda s 485, s 488. Se även Axberger i Rättssäkerheten i brottmål ifrågasatt av justitiekanslern s 41. 52 A a s 488. 53 Se bl a Cars i SvJT 2006 s 977-988, SOU 2013:17 s 220 ff,, SOU 2015:52 s 644 f, SOU 2017:7 s 82 f. mfl 18

utredningsbefogenheter relativt till om utfallet kan väntas vara till den tilltalades för- eller nackdel. 54 Utfallet av en utredningsåtgärd är emellertid svårt att förutse. Risken att en sådan utredningsåtgärd utfaller till den tilltalades nackdel kan därför inte förbises, menar kritikerna. 55 När det finns luckor i utredningen som skulle kunna fyllas till förmån för den tilltalade menas det i straffprocessutredningen att sådana luckor ska leda till att åtalet ogillas, snarare än att rätten förelägger om kompletteringar. De som manar till restriktivitet i rättens användning av de formella utredningsbefogenheterna verkar alltså mena att bristande robusthet bör drabba åtalet vid bevisprövningen. 56 Som svar på kritiken har JK hävdat att de aktuella reglerna tolkade på det sätt som görs i rapporten medför en skyldighet till sådan förhandskontroll, oavsett om den betraktas som obsolet av domarna eller inte. 57 Jag vill däremot mena att det beror på vilka skäl som anförs för att sluta tillämpa en viss bestämmelse med hänvisning till att den är obsolet. I det här fallet anförs att principerna som härrör ur art 6 EKMR är oförenliga med ökade inslag av inkvisition i straffprocessen. Domstolarna är skyldiga att tolka rättegångsbalkens regler konformt med konventionen, Europadomstolens praxis och de principer som härrör ur den. 58 Mot den bakgrunden anser jag det vara legitimt att domstolarna inte ger lagrummen i fråga den innebörd JK-rapporten vill. 4.2.2 Materiell processledning under huvudförhandling Utöver de formella utredningsbefogenheterna har rätten också möjlighet att bidra till en robust utredning av målet under den muntliga förhandlingen, 46:4 st 2 RB. 59 Under huvudförhandlingen kan rätten med hjälp av frågor och påpekanden dels avhjälpa ofullständigheter och otydligheter i parternas framställningar, dels ge parterna möjligheter att berika eller begränsa processmaterialet. 60 Hur långt rätten bör sträcka sig i användandet av detta verktyg är omdiskuterat. Argumenten känns naturligt nog igen från diskussionen om rättens användning av de formella utredningsbefogenheterna. 54 Se Felaktigt dömda s 487 ff,. 55 SOU 2013:17 s 221, SOU 2015:52 s 644. 56 SOU 2013:17 s 221, s 223, SOU 2015:52 s 644 f, SOU 2017:7 s 84. 57 Felaktigt dömda s, Axberger i SvJT 2006 s 990. 58 Ekelöf m fl, Rättegång I, 9 uppl., s 81. 59 Prop 1987/87:89 s 109, SOU 2017:7 s 84. 60 Ekelöf m fl, Rättegång V, 8 uppl., s 200, SOU 2017:7 s 84 f. 19

Ekelöf uttryckte följande i Rättegång V: Att lägga åklagarens bevisbörda till grund för domen får man endast göra om det tidigare gjorts ett allvarligt försök att utreda det relevanta händelseförloppet och detta misslyckats. 61 Han menade alltså att rätten bör förhålla sig mer eller mindre konsekvensneutralt vid materiell processledning under huvudförhandling. I ett annat sammanhang har han emellertid nyanserat detta. Domaren bör inte själv leda förhör. Samma skäl gör sig gällande emot ett sådant agerande som emot inkvisitoriska element i processen generellt (dessa kommer utvecklas nedan). Dessutom kan ingen ingripa om domaren använder olämpliga förhörsmetoder. 62 Vid översynen av rättegångsbalken på 1980-talet uttalade den föredragande departementschefen att rätten bör vara mer återhållsam i den materiella processledning när den riskerar att utfalla till den tilltalades nackdel. 63 Liknande resonemang har anförts i doktrinen. 64 I Straffprocessutredningen förespråkas en än mer restriktiv materiell processledning. Rätten bör begränsa sig till att klargöra parternas ståndpunkter och därmed avhålla sig från att medverka till en komplettering av utredningen. Gränsen mellan dessa båda former av materiell processledning är ofta oklar. 65 Jag menar dock att distinktionen är tjänlig som utgångspunkt för en bedömning. En situation där materiell processledning kan komma i fråga, som är av särskilt intresse för min framställning, är om det under huvudförhandlingen framkommer att det finns ytterligare bevisning av relevans som inte åberopats. Situationen kan exempelvis uppstå om ett vittne uppger att det funnits ytterligare en iakttagare till den åtalade gärningen. Tydligen blir utredningen mindre robust om det dittills okända vittnet inte hörs. Om parterna förhåller sig passiva menar Ekelöf att domaren bör fråga parterna om någon vill inkalla vittnet, men inte inhämta bevisningen ex officio. 66 Enligt det synsätt som framförs i Straffprocessutredningen kommer nog inte ens ett sådant agerande i fråga, eftersom det innebär att rätten medverkar till att utredningen kompletteras. Jag menar att det i en sådan situation borde vara förhållandevis enkelt för domaren att 61 Ekelöf, Rättegång V, 7 uppl., s 183. Författarens kursivering. 62 Ekelöf i Festskrift till Andenæs s 433. 63 Prop 1986/87:89 s 109 f. 64 Se t ex Axberger i Rättssäkerheten i brottmål ifrågasatt av justitiekanslern s 49, Ekelöf, Rättegång V s 200 ff. 65 SOU 2013:17 s 223 ff. Se för belysande exempel även Ekelöf m fl, Rättegång V, 8 uppl., s 202. 66 Ekelöf i Festskrift till Andenæs s 433. 20

avgöra om ett sådant medverkande är till fördel för den tilltalade eller inte. Om den tilltalade företräds av en slapp försvarare, som inte självmant agerar i en sådan situation, framstår det som rimligt för mig att domaren agerar på det sätt Ekelöf förespråkat. Sammantaget verkar rättsutvecklingen gå mot en mer passiv domarroll även beträffande materiell processledning under huvudförhandling. 4.2.3 Övergripande diskussion I doktrinen har anförts att rättens utredningsansvar bör betraktas som en yttersta resurs för den tilltalades rättssäkerhet. Som nämnts ovan är det i viss mån acceptabelt att objektivitetsprincipen hamnar i skuggan av den ackusatoriska principen efter åtalets väckande. 67 Vissa menar att det motiverar en mer aktiv domarroll i dessa hänseenden. Att domaren tilldelas en passiv, mottagande roll i förhållande till utredningen riskerar enligt Axberger att resultera i en lucka i den samlade rättskedjans ansvar för brottmålsutredningens fullständighet. 68 Domstolen bör visserligen inte, till följd av sin oberoende ställning, helt och fullt betraktas som en del i en kedja tillsammans med de brottsbeivrande myndigheterna. Samtidigt bör processordningen, och dess regelverk, ses som en helhet där olika delar samverkar för att nå resultat som kan rättfärdigas inför medborgarna, menar han. Det kan inte rättfärdigas att processordningen producerar felaktigt fällande domar baserade på icke-robusta utredningar, samtidigt som rätten givits ett ansvar att agera (innan överläggningen) för att så inte sker. 69 För egen del instämmer jag i Straffprocessutredningens resonemang om rättens utredningsansvar. Det finns goda skäl till att utfasa kvarvarande inkvisitoriska element i straffprocessen. Ett sådant är att om rätten ges ett stort ansvar för utredningen, kommer rätten också vara mer benägen att betrakta denna som tillräcklig. Att konstatera brister i en utredning man själv ansvarat för att fullständiga kan därför sägas innebära ett underkännande av sitt eget arbete. När åklagaren stått för utredningen innebär samma konstateranden sådan självbedömning. 70 Även om domaren förhåller sig sakligt och opartiskt trots de självbedömande elementen i de flesta fall där hen bidragit till målets 67 Ekelöf m fl, Rättegång I, 9 uppl. s 79. 68 Axberger i Rättssäkerheten i brottmål ifrågasatt av justitiekanslern s 55. 69 A a s 56. 70 Lindell m fl, Straffprocessen s 25, Ekelöf i Festskrift till Andenæs s 423. 21

utredning, kan rätten framstå som partisk i förhållande till utredningen. Om domaren bedrivit materiell processledning och senare meddelar en fällande dom, kan det framstå för den dömde som att domaren varit ute efter hans skalp som Ekelöf uttryckt det. 71 Det menar jag är skäl nog att fasa ut inkvisitoriska element i största möjliga mån. Det är dock värt att påpeka att straffprocessutredningens rekommendationer inte har lett till lagstiftning. JK:s anvisningar om hur domstolarna bör tillämpa de aktuella reglerna kan därför fortfarande göras gällande. Jag menar dock att ett sådant tillvägagångssätt för att komma till rätta med icke-robusta utredningar framstår som obsolet. Att reglerna finns kvar i RB trots att de framstår som obsoleta kan förklaras med vad Fitger beskrivit som en viss avhållsamhet vad gäller att avskaffa regler i RB. Såvida regler inte tillämpas på ett skadligt sätt, verkar lagstiftaren se liten anledning att avskaffa dem. Att en viss lagbestämmelse inte längre behövs innebär därmed inte att det också anses finnas tillräckliga skäl för en reform. 72 Betraktelsen vinner visst stöd i det faktum att reglerna om rättens utredningsbefogenheter kvarstår, trots att flera utredningar rekommenderat att de ska avskaffas och att de inte verkar särskilt populära att använda inom domarkåren. 4.3 Sammanfattning Utifrån avsnittet kan konstateras att förhandskontroll av utredningens robusthet inför huvudförhandlingen av det slag JK-rapporten föreslagit inte verkar aktuellt enligt gällande rätt. Den materiella processledningen under huvudförhandlingen verkar också böra ske restriktivt, eftersom den kontradiktoriska principen påbjuder att rätten i stor utsträckning intar en passiv roll i förhållande till utredningen. Liksom de utredningar som kritiserat JK-rapportens anvisningar sluter jag mig därför till att brister i utredningens robusthet bör drabba åtalet. Om rätten kan sägas ha ett utredningsansvar bör detta i regel alltså fullgöras vid bevisprövningen, genom att se till att endast robusta utredningar resulterar i fällande domar. I de statliga utredningar som landat i denna slutsats har inga anvisningar givits om hur robustheten bör beaktas vid bevisprövningen. I uppsatsens resterande avsnitt ska jag därför undersöka det. 71 Ekelöf i Festskrift till Andenæs s 425. 72 Fitger i Festskrift till Lars Welamson s 159. 22

5 Bevisprövningens rättsliga ramar 5.1 Inledning Som konstaterats ovan bör bristande robusthet i utredningen drabba åtalet vid bevisprövningen. I detta avsnitt ska jag redogöra för de regler som omgärdar den bevisprövande verksamheten som är av relevans för rättens möjligheter att beakta utredningens robusthet. Avsnittet är indelat i tre delar som berör olika regler av sådant slag. Reglerna om vad som blir processmaterial har inverkan på vad som får beaktas vid bevisprövningen. Principerna som styr bevisprövningen har inverkan på hur det ska beaktas. Beviskravet kan sägas ha inverkan på vilken måttstock utredningens robusthet ska mätas mot. 5.2 Processmaterialet Enligt 35:1 RB ska rättens bevisprövning baseras på vad som förekommit. Av 30:2 RB förstår man vidare att det är vad som förekommit vid huvudförhandlingen som ska läggas till grund för prövningen. Bestämmelserna ger uttryck för omedelbarhetsprincipen, som innebär just att domen endast bör grundas på det processmaterial som förevisats vid huvudförhandlingen. 73 Principen har viktiga implikationer för bevisprövningen. Rätten får inte grunda sin dom på uppgifter ur förundersökningsprotokollet om en part inte hänvisat till den. Domaren får inte lägga uppgifter ur sitt personliga vetande till grund för domen om inte uppgifterna förekommit under huvudförhandlingen. 74 Omedelbarhetsprincipen är nära sammankopplad med principen om bevisomedelbarhet i 35:8 RB. Den senare innebär att bevisningen ska läggas fram i sin mest omedelbara form. Omedelbarhetsprincipen uppfylls även om en vittnesutsaga blir uppläst från en skriftlig attest under huvudförhandlingen, men principen om bevisomedelbarhet kräver att domstolen får del av uppgifterna på det mest omedelbara 73 Ekelöf m fl, Rättegång IV, 7 uppl., s 27. 74 A a s 28 f. Jag kommer med hänsyn till uppsatsens syfte inte behandla regler om bevisförbud i avsnittet, även om dessa naturligtvis på sitt sätt inverkar på processmaterialets omfång. 23

sättet. Gällande vittnesbevisning är det att vittnesmålet tas upp muntligen inför rätten. 75 När ett vittne hörs inför rätten får en part endast hänvisa till samma vittnes förhörsutsaga under förundersökningen ifall vittnet avviker från denna eller inte yttrar sig om vissa uppgifter som berörts under förundersökningen, 36:16 st 2 RB. I praktiken verkar det emellertid mycket vanligt att uppgifter från förundersökningen tas upp under huvudförhandlingen. 76 Principen om bevisomedelbarhet har betydelse för utredningens robusthet på så vis att utredningen blir mer robust när principen efterlevs. 77 Om till exempel ett vittnesmål läggs fram genom uppläsning av en vittnesattest blir slutsatsen som dras utifrån vittnesmålet mindre hållfast än om vittnesmålet tagits upp omedelbart under huvudförhandlingen. Det beror på att man i det senare fallet har bättre möjligheter att utföra en kritisk tillförlitlighetsbedömning av vittnesmålet. Om till exempel ett vittnesmål förebringas genom hörsägen, så finns en risk att de slutsatser rätten drar av vittnesmålet ändras om den som faktiskt gjort iakttagelsen hörs. Även omedelbarhetsprincipen har viktiga implikationer för rättens möjligheter att beakta robustheten vid bevisprövningen. Lindell menar i sin avhandling att omedelbarhetsprincipen innebär att rätten inte får beakta omständigheter som borde ha inkluderats i processmaterialet vid bevisprövningen, eftersom de just inte förevarit vid huvudförhandlingen. Enligt Lindell följer därför av omedelbarhetsprincipen att bevisprövningen endast kan säkerställa en formellt riktig dom. 78 Intresset av materiellt riktiga straffdomar bör istället tillvaratas genom att utredningarna faktiskt blir robusta. I brottmål, åtminstone mål om allvarligare brott, verkar Lindell mena att utredningarna kan presumeras vara det. 79 Den strikta tillämpning av omedelbarhetsprincipen Lindell förordar i sin avhandling kan således sägas omöjliggöra sådana hänsyn till utredningens robusthet som verkar förutsättas enligt gällande rätt. Lindell menar dock att det finns goda skäl till en sådan tillämpning. Att bedöma utredningens robusthet innebär att ta ställning till antaget bevisinnehåll, alltså omständigheter som inte förebringats men som tros existera och därför väcker tvivel om utredningens robusthet. Ett sådant 75 Ekelöf m fl, Rättegång IV, 7 uppl., s 43 f. 76 Diesen, Bevisprövning i brottmål s 106 f. 77 Fitger m fl, Rättegångsbalken, kommentaren till 35:1 RB. 78 Se Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor s 358 f. 79 A a s 359. 24

berikande av utredningen menar Lindell gör målens utgång svårare att förutse, det blir omöjligt att ange målets ramar på det sätt som krävs enligt 30:2 RB och bevisprövningen blir mer godtycklig. Det riskerar i sin tur att leda till fler överklaganden. 80 Bättre är istället, enligt Lindell, att hänföra robustheten till reglerna om utredningens framskaffande, vem som bär utredningsansvaret och rättspolitiska avvägningar kring hur viktigt det är med fullständiga utredningar i olika typer av mål. 81 Visserligen uppbärs omedelbarhetsprincipen av goda skäl som förutsebarhet och motverkande av godtycke. Jag finner emellertid att skälen bakom Lindells slutsats inte är tillräckligt övertygande för att den ska kunna godtas eftersom icke-robusta utredningar konstaterats utgöra en viktig felkälla till felaktigt fällande straffdomar. Resonemanget verkar som nämnts bygga på att utredningen i brottmål i regel är tillräckligt robust för att bevisprövningen ska kunna hållas inom denna som ett slutet deduktivt system, 82 utan att det resulterar materiellt felaktiga domar. Även om så i regel är fallet talar rättssäkerhetsskäl med styrka för att man vid bevisprövningen ska kunna hindra utredningar som brister i robusthetshänseende från att resultera i fällande domar. 83 Som Lindell visar, och som kommer diskuteras nedan, kan höga bevisvärden åstadkommas av icke-robust bevisning. 84 Om omedelbarhetsprincipen måste tolkas extensivt för att utredningens robusthet ska kunna beaktas, menar jag alltså att en sådan tolkning är att föredra för att minska risken för felaktigt fällande domar. Även om åklagaren bär ansvaret för att utredningen blir robust, blir inte det ansvaret särskilt betungande om åtalet inte riskerar att ogillas när det inte fullgjorts. Det finns emellertid uppfattningar i doktrinen som skiljer sig radikalt från Lindells i detta hänseende. Diesen håller visserligen med om att rättens bedömningar av utredningens robusthet riskerar att bli godtyckliga enligt den rådande ordningen. 85 Han drar dock helt andra slutsatser än Lindell om hur omedelbarhetsprincipen bör tolkas för 80 Lindell i Rätt och sanning, s 17 f. 81 A a s 18. Numera menar han att hänsyn kan tas till robusthet även vid bevisprövningen, dock inte som en del av bevisvärderingen. Se nedan avsnitt 7.4.3. 82 Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor s 161. 83 Ekelöf i SvJT 1988 s 35. 84 A a s 345 ff. Se nedan avsnitt 7.4.3. 85 Diesen, Bevisprövning i brottmål s 249. 25