DEBATT [25] Varg i veum?* 1. Inledning Inom jägarkåren, och uppenbarligen inte bara i denna krets, har viss uppmärksamhet väckts genom det sätt varpå hemliga tvångsmedel hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation kommit till användning mot en känd finansman, K.H., under en förundersökning i ett visst kriminalärende gällande främst olika typer av jaktrelaterad brottslighet. Dennes offentlige försvarare inlämnade med anledning av denna avlyssning en polisanmälan gällande tjänstefel, som under rubriken Ifrågasatt brott i tjänsten av domare och åklagare upptogs till bedömning av riksåklagaren i ett beslut den 12 mars 2019 (ÅM 2019/1354). Riksåklagaren beslöt att inte inleda förundersökning. Enligt riksåklagarens beslut åberopade åklagaren i det hemliga tvångsmedelsärendet till stöd för gjorda ansökningar den s.k. straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken. Där framgår att hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får användas vid en förundersökning om annat brott än de som anges i punkterna 1 3, om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år. 2. Framförda brottsmisstankar Vilka närmare brottsmisstankar som föranledde användningen av nämnda tvångsmedel mot K.H. framgår inte av riksåklagarens beslut. Men enligt Västmanlands tingsrätts protokoll 2018-10-20 i mål B 5279-18 anförde åklagaren vid en häktningsförhandling den 30 oktober 2018 följande brottsmisstankar mot K.H. 1. jaktbrott, grovt brott, i [vissa] län alternativt jakthäleri, grovt brott, på [viss plats], allt under tiden från den 1 februari till den 10 februari 2018, 2. förberedelse till jaktbrott, grovt brott i [vissa] län från den 1 januari 2014 till den 26 oktober 2018, 3. jaktbrott, grovt brott, den 26 oktober 2018 i [viss] kommun, 4. jaktbrott, grovt brott, under vintern eller vårvintern 2017 i [viss] kommun. * Från fornisländska med betydelsen fredlös brottsling, eg. rövare i helgedomen. Pelle Holm, Bevingade ord, 1972, s. 348.
[26] DEBATT Under förundersökningen konkretiserades vid misstankeunderrättelser till K.H. angivna brottsmisstankar, såvitt framkommit från försvarar- och mediahåll, ungefärligen enligt följande. 1. genom att döda en varg, alternativt ta befattning med en död varg, som dödats genom jaktbrott, grovt brott, 2. genom att förse två personer med [visst namngivet gift] i syfte att döda rovdjur, 3. genom att döda ett rovdjur, 4. genom att i syfte att döda deltaga i jakt på varg. På grund av vissa av dessa brottsmisstankar (nr 1; i form av jakthäleri, grovt brott 1 och nr 3; jaktbrott, grovt brott) blev K.H. under en tid frihetsberövad såsom anhållen och därefter häktad. Även om så inte framgår av riksåklagarens beslut, torde stå klart att avlyssningen föranletts av misstankar om jaktrelaterad brottslighet. 2 3. Allmänt om straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken Enligt straffvärdeventilen får hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation användas vid annat brott än de som anges i 27 kap. 18 andra stycket 1 3 rättegångsbalken, om det kan antas att brottet i det enskilda fallet har ett straffvärde som överstiger fängelse i två år. Minimistraffet behöver alltså enligt denna straffvärdeventil inte, såsom i huvudregeln i 27 kap. 18 andra stycket 1 rättegångsbalken, vara fängelse två år. Straffvärdet tar inte sikte på brottstypen utan på det konkreta brottet. Såsom också tydligt framgår av riksåklagarens beslut får straffvärdeventilen inte tillämpas på det sättet att en bedömning görs av straffvärdet för den samlade brottsligheten med följd att det sammanlagda straffvärdet för flera brott vägs in i bedömningen. Det krävs att det enskilda brottet har ett straffvärde överstigande två års fängelse för att regeln ska kunna tillämpas. 3 Straffvärdeventilen har ansetts ha betydelse främst vid mycket allvarliga förmögenhetsbrott och vid ekonomisk brottslighet, eftersom sådana brott inte har tillräckligt höga minimistraff för att huvudregeln i 27 kap. 18 andra stycket 1 1 Denna brottsmisstanke torde numera vara avskriven. 2 Efter riksåklagarens beslut har tydligen nya, mer eller mindre jaktrelaterade, brottsmisstankar framförts mot K.H. Dessa behandlas inte här. 3 Se prop. 2002/03:74 s. 34 och Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 2018, s. 510.
DEBATT [27] rättegångsbalken ska kunna tillämpas. 4 Andra exempel som nämns i förarbetena är vissa grova våldsbrott, såsom grov misshandel av allvarligt slag och rån som inte är att bedöma som grovt men som trots det har ett mycket högt straffvärde. 5 Enligt förarbetena förutsätts rätten, med beaktande av vad som vid beslutstillfället är känt om brottet, göra en preliminär bedömning av vilket straff som kan komma att utdömas. 6 Sådana omständigheter som anges i 29 kap. brottsbalken och som kan påverka straffet i mildrande riktning ska tas med i bedömningen. 7 Med tanke på att tvångsmedlet som regel används tidigt i en förundersökning ligger det i sakens natur att det kan vara svårt att avgöra vilket straff som kan bli aktuellt. Utgångspunkten är enligt förarbetena att straffvärdeventilen ska tilllämpas restriktivt 8 ett förhållande som också påpekas i riksåklagarens beslut. Straffvärdeventilen ska sålunda användas bara när det finns mycket goda skäl att anta att straffvärdet för ett visst brott överstiger två års fängelse. 9 Eventuella osäkerhetsfaktorer och utredningens bristande robusthet ska räknas den misstänkte till godo. 10 För att straffvärdeventilen ska kunna utnyttjas ställs det således i själva verket enligt doktrinen högre krav på brottets svårhet än enligt huvudregeln i 27 kap. 18 andra stycket 1 rättegångsbalken, som enbart ser till straffskalan. 11 4. Framförda brottsmisstankar och straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken Av riksåklagarens beslut framgår att det, såvitt nu är i fråga, gjorts flera ansökningar och fattats flera beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Vilka närmare brottsmisstankar som föranledde användningen av nämnda tvångsmedel mot K.H. är, av naturliga skäl, inte i detalj kända, men högst sannolikt rör det sig i vart fall om ett eller flera fall av jaktbrott, grovt brott och/ eller jakthäleri, grovt brott. Däremot torde eller åtminstone borde det inte ha varit brottsmisstanken avseende förberedelse till jaktbrott, grovt brott som ingick i de brottsmisstankar som lades till grund för någon av ansökningarna och 4 Gunnel Lindberg, Rättegångsbalk (1942:740) 27 kap. 18, Lexino 2018-09-01 under rubriken 2.2 Brott vid vilka hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får användas. 5 Prop. 2002/03:74 s. 48. 6 Prop. 2002/03:74 s. 33 och s. 48. 7 Prop. 2002/03:74 s. 33. 8 Prop. 2002/03:74 s. 35 och s. 48. 9 Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 2018, s. 510. 10 Prop. 2002/03:74 s. 33 34. Man skulle kunna uttrycka det så att en marginal till förmån för den misstänkte måste vägas in. (A.prop. s. 34.) 11 Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 2018, s. 510.
[28] DEBATT besluten om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Skälen härför är skrivningarna i riksåklagarens beslut 12 sedda i belysning av vad som sägs i följande avsnitt. 4.1 Närmare om brottsmisstanken avseende förberedelse till jaktbrott, grovt brott och straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken För förberedelse till jaktbrott enligt 44 jaktlagen (1987:259) ska enligt vad som stadgas i 46 a samma lag dömas till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken är enligt motiven 13 i och för sig tillämplig även vid osjälvständiga brott. Även försök, förberedelse och stämpling i den utsträckning dessa osjälvständiga brottsformer är straffbara omfattas sålunda av straffvärdeventilen. Men det kan med bäring på straffvärdeventilens krav på att det kan antas att brottet i det enskilda fallet har ett straffvärde som överstiger två års fängelse konstateras dels att högre straff än fängelse i två år får bestämmas för förberedelse- och stämplingsbrott endast om det fullbordade brottet har ett straffmaximum på minst sex års fängelse (se 23 kap. 2 tredje stycket brottsbalken), dels ock att högre straff än fängelse fyra år inte får utdömas för jaktbrott, grovt brott (44 jaktlagen). Problematiken har uppmärksammats i kommentaren till rättegångsbalken. 14 Av det anförda framgår att det alltså inte varit lagligen möjligt att utnyttja straffvärdeventilen i vad avser en brottsmisstanke om förberedelse till jaktbrott, grovt brott. 4.2 Närmare om brottsmisstankarna rörande jaktbrott, grovt brott, och jakthäleri, grovt brott, och straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken För jaktbrott, grovt brott, får dömas till fängelse lägst sex månader och högst fyra år (44 jaktlagen). För jakthäleri, grovt brott, gäller samma straffskala (46 jaktlagen). 12 Nämligen: I samtliga fall har i vart fall något eller några brott, som har en sådan straffskala som krävs för att straffvärdet ska kunna bedömas vara överstigande två år och som därför kunnat föranleda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, lagts till grund för beslutet. 13 Prop. 2002/03:74 s. 48. 14 Se Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 27:36, april 2015 (där den genom SFS 2016:508 genomförda sänkningen i angivet brottsbalksstadgande från åtta till sex års fängelse dock inte framgår). Jfr JK:s beslut 1983-06-09, Dnr 1724-83-22, publicerat i JK 1983 s. 115.
DEBATT [29] Att ett misstänkt brott i sig har en tillräckligt rymlig straffskala är en självklar förutsättning för att det ska kunna bli tal om att tillämpa straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken. Om det högsta straffet för det misstänkta brottet är, låt oss säga, fängelse i ett år, kan det givetvis inte komma i fråga att anse straffvärdet för detta brott överstiga fängelse i två år. Om omvänt det högsta straffet för det misstänkta brottet t.ex. ett som grovt ansett jaktbrott är fängelse i fyra år, krävs för tillämpning av straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken, dessutom att, för att citera lagtexten, det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år. Det kan vara nämnda förhållande som åsyftas med följande mening i riksåklagarens i beslut: I samtliga fall har i vart fall något eller några brott, som har en sådan straffskala som krävs för att straffvärdet ska kunna bedömas vara överstigande två år och som därför kunnat föranleda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, lagts till grund för beslutet. Intressantare i sammanhanget är emellertid att överrättspraxis i mål av den typ som här förutsatts vara aktuell inte torde uppvisa något exempel på en dom som lett till ett längre fängelsestraff än två år, trots att brottsligheten ibland omfattat även annat än jaktrelaterad brottslighet. I de flesta fallen har straffen med god marginal underskridit två års fängelse. 15 Sålunda stannade i t.ex. Hovrättens för Övre Norrland dom 2018-06-15 i mål B 1007-17 det längsta fängelsestraffet, omfattande även andra brott än jaktrelaterad brottslighet, vid fängelse ett år och tre månader. Åtminstone i jaktkretsar har uppgetts att man från åklagarsidan i sistnämnda mål hänvisade till vikten av tillräckligt stränga straff så att användningen av straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken inte skulle äventyras. 16 Med tanke på att tvångsmedlet hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation som regel används tidigt i en förundersökning ligger det, som ovan påpekats, i sakens natur att det kan vara svårt att avgöra vilket straff som kan komma att bli aktuellt. Sålunda måste vederbörande åklagare och domare i ett ärende om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation ha en viss frihet, när han eller hon prognostiserar straffvärdet. Men en nödvändig utgångspunkt för bedömningen måste dock vara, inte bara den misstänkta brottslighetens 15 Se t.ex. RH 2000:94 samt Hovrättens för Nedre Norrland dom 2012-06-12 i mål B 1126-11, Hovrättens för Övre Norrland dom 2013-02-19 i mål B 336-12, Hovrättens för Övre Norrland dom 2013-05-29 i mål B 362-12, Hovrättens för Nedre Norrland dom 2014-05-28 i mål B 539-13, Hovrättens för Nedre Norrland dom 2015-04-24 i mål B 276-14, Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2016-05-04 i mål B 1921-15 och Hovrättens för Övre Norrland dom 2018-06-15 i mål B 1007-17. 16 Se närmare härom bl.a. en artikel i Svensk Jakt 2018-06-15.
[30] DEBATT straffskala, utan på aktuellt område befintlig rättspraxis. 17 Önskemål från åklagarsidan att relevant påföljdspraxis ska ändras i skärpande riktning kan inte legitimera ett beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, lika litet som att det rör sig om till sin natur svårutredd brottslighet där det kan vara svårt att komma vidare med vanliga utredningsåtgärder. 5. Riksåklagarens beslut och straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken Samtliga handlingar i det aktuella tvångsmedelsärendet 18 har enligt riksåklagarens nämnda beslut gåtts igenom. Enligt beslutet framgår det inte av ansökningarna och besluten i det hemliga tvångsmedelsärendet om dessa grundats på de enskilda brottens straffvärden eller på den samlade brottslighetens straffvärde. 19 Vidare sägs i riksåklagarens beslut att det inte heller framgår vilken bedömning som gjorts av de enskilda brottens straffvärde. Såvitt framgår av riksåklagarens beslut överklagades inte tingsrättens tillåtande beslut av det offentliga ombud, som i ärenden hos domstol om bl.a. hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation ska utses av rätten för att bevaka enskildas integritetsintressen (27 kap. 26 27 rättegångsbalken). 20 Ett sådant överklagande från det allmänna ombudets sida hade inte framstått som obefogat. Riksåklagaren framhåller i sitt beslut att det måste finnas utrymme för en åklagare att i en ansökan om hemliga tvångsmedel få frågan om straffvärdet prövad av en domare och att bedömningen för en domares del måste vara uppenbart oriktig för att kunna föranleda straffansvar. 17 Se den rättspraxis som redovisats i näst föregående not. Det kan anmärkas att nu aktuella brottsmisstankar om jaktbrott, grovt brott och jakthäleri, grovt brott, vilka riktats mot K.H. inte, såvitt framkommit, innehåller några sådana omständigheter i form av t.ex. särskilt plågsamma jaktmetoder e. dyl. som skulle kunna motivera ett i förhållande till befintlig praxis skärpt straff. 18 Ett ärende om ett hemligt tvångsmedel handläggs vid tingsrätten som ett s.k. RB-ärende, varför ärendelagen inte är tillämplig, se Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 27:64 a, oktober 2014. 19 På ett annat ställe i beslutet talas om brottslighetens samlade straffvärde, se citatet i avsnitt 6, men någon betydelseskillnad torde inte vara åsyftad. 20 I Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 27:63, oktober 2014 beskrivs det offentliga ombudets uppgifter på följande sätt. Ombudet ska genom sina yttranden verka för att omständigheterna i ärendet blir allsidigt belysta inte minst genom att särskilt framhålla sådana omständigheter som kan tala emot åklagarens begäran och bevaka att rättens beslut blir förenliga med lag och att ett tillstånd till hemlig avlyssning utformas på ett sådant sätt att enskildas integritet inte i onödan kränks. Ombudet ska alltså lyfta fram även sådana aspekter som talar mer till fördel för tredje mans än den misstänktes intressen i ärendet. Vidare har ombudet möjlighet att överklaga rättens beslut.
DEBATT [31] 5.1 Närmare om den praxis riksåklagaren i sitt beslut hänvisar till Riksåklagaren hänvisar till att börja med till Högsta domstolens dom den 17 november 2017 i mål B 1727-17, rörande ett åtal för tjänstefel, vilken refererats i NJA 2017 s. 842. Där hade en domare underlåtit att initiera att ett anhållningsbeslut skulle hävas när 96-timmarsfristen (24 kap. 13 rättegångsbalken) överskridits. Då det oriktiga frihetsberövandet endast varat några timmar och domaren dessutom haft en mycket pressad arbetssituation den aktuella dagen, bedömdes gärningen som ringa och därmed straffri (p. 28 och p. 29 i HD-domen). Av den domen framgår enligt riksåklagaren att utrymmet för att döma en domare till ansvar för tjänstefel är mycket begränsat och att detsamma måste anses gälla även för åklagare. 21 Av visst intresse i sammanhanget är dock även de uttalanden Högsta domstolen gjorde i p. 27 av den aktuella HD-domen (NJA 2017 s. 842): Av rättssäkerhetsskäl ställs generellt höga krav på korrekt handläggning inom rättsväsendet. Vikten av att regelverket tillämpas korrekt när fråga är om en frihetsberövad person innebär att aktsamhetskravet får anses vara ytterligare förhöjt. Generellt sett är därför möjligheten att, i sådana situationer, bedöma ett tjänstefel som ringa mycket begränsad. (Se t.ex. NJA 1996 s. 307, NJA 2004 s. 164 och NJA 2016 s. 453 p. 12.) Mot bakgrund av att det i här diskuterat beslut rör sig om ett i hög grad integritetskränkande tvångsmedel, som torde ha i vart fall bidragit till frihetsberövanden och med hänsyn till att straffvärdeventilen ska tillämpas restriktivt framstår det inte som självklart att det finns anledning att, när det gäller beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, anlägga ett avsevärt generösare synsätt än det som Högsta domstolen ger uttryck för i den ovan citerade punkten av sin dom. 22 Vidare hänvisar riksåklagaren till ett JO-fall JO 2015/16 s. 62 som enligt riksåklagaren liknar det aktuella. I det fallet riktade JO allvarlig kritik mot en domare, som utan stöd i lag beslutat om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Beslutet i korthet lyder: En åklagare ansökte om rättens tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Åklagaren misstänkte två personer för förberedelse till grov stöld. Hon uppgav att de misstänkta 21 Jfr Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens uttalande i dess beslut 2019-03-28 med dnr 128-2018: Även om det är rätten som beslutar om tillstånd till hemliga tvångsmedel har åklagaren ett långtgående ansvar för ansökan, då den utgör grunden för rättens ställningstagande. Det ankommer därför på åklagaren att inför varje ansökan självständigt göra en bedömning av om det finns rättsliga förutsättningar för ett beslut om tillstånd till tvångsmedelsanvändningen. 22 Jfr följande uttalande av Högsta domstolen i NJA 2009 s. 917 om bl.a. hemlig teleavlyssning: Med hänsyn till ingreppets allvarliga natur får emellertid handläggningen av tillståndsärenden inte bli slentrianmässig.
[32] DEBATT planerade att göra inbrott i en villa och att de hade rört sig runt villan. Att planera ett inbrott i en villa och att röra sig runt villan är emellertid inte brottsligt enligt bestämmelserna om förberedelse till grov stöld och kan inte enligt lagen leda till att åklagaren får tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Trots det gav tingsrätten åklagaren det tillstånd som hon hade begärt. Den ansvariga domaren får allvarlig kritik. Hur stora likheter det egentligen rör sig om kan dock ifrågasättas. Det tvångsmedel som var aktuellt i angivna JO-fallet är givetvis inte lika integritetskränkande som hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, och i motsats till vad som gäller för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (och hemlig kameraövervakning) finns det ingen straffvärdeventil vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Vidare ska offentligt ombud inte utses i ärenden om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. 23 Slutligen hänvisar riksåklagaren till ett tillsynsbeslut i sin årsrapport 2015 i ärendet ÅM 2015/3648, vilket beslut torde avse åklagarens agerande i det nämnda JO-fallet. I sitt tillsynsbeslut uttalade riksåklagaren följande. En åklagare har vid tingsrätten ansökt om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation avseende två personer, trots att det som personerna påstås ha gjort inte är brottsligt enligt reglerna om förberedelse till grov stöld. Riksåklagaren, som ser mycket allvarligt på hur ärendet har hanterats, konstaterar i beslutet att ansökningarna inte har varit lagligen grundade och att åklagare vid handläggningen av hemliga tvångsmedel noga måste pröva vilka rättsliga förutsättningar som gäller och om de föreligger i det enskilda fallet. I nämnda ärende rörande hemlig övervakning av elektronisk kommunikation riktades alltså allvarlig kritik mot vederbörande åklagare och ansvarig domare, men något ansvar för tjänstefel blev det inte tal om. 5.2 Något om vad riksåklagaren i sitt beslut inte tar upp Enligt vad riksåklagaren uttalar i sitt beslut att inte inleda förundersökning finns det inte anledning att anta att vare sig domarna eller åklagaren har gjort sig skyldiga till annat tjänstefel än ringa tjänstefel, vilket inte är straffbart. Men någon som helst diskussion förs inte i frågan om huruvida ett felaktigt agerande från vederbörande befattningshavares sida skett blott av omedveten oaktsamhet. Den frågan förefaller, åtminstone såvitt avser berörd åklagare, inte vara helt ointressant. I en RättsPM 2018:4 från Åklagarmyndigheten om gränsen för straffbart tjänstefel av åklagare eller domare behandlas nämligen efter en analys av bl.a. NJA 2017 s. 842 i ett särskilt avsnitt (3.2) den s.k. ringa-bedömningen. När det gäller omständigheter som talar för att bedöma en gärning som ringa pekas i denna RättsPM i ett antal punkter på bl.a. följande förhållanden. 23 Prop. 2002/03:74 s. 24 och SOU 2012:44 s. 672 f.
DEBATT [33] Åsidosättandet har skett enbart av omedveten oaktsamhet [här kurs. 24 ]. Det finns inte något som tyder på nonchalans eller likgiltighet inför uppgiften. Detta talar starkt för att bedöma gärningen som ringa. Åsidosättandet har inte medfört någon effekt eller endast medfört en begränsad effekt, dvs. skada, mer påtaglig risk för skada eller olägenhet av annat slag. [- -] Som exempel på fall när en gärning av en åklagare eller en domare normalt bör kunna anses som ringa anges bl.a. följande Om ett hemligt tvångsmedel har saknat laglig grund, kan gärningen anses som ringa förutsatt att felet har begåtts av omedveten oaktsamhet [här kurs.] även när tvångsmedlet pågått under flera veckors tid (JO 2015/16 s. 62 och riksåklagarens tillsynsbeslut den 3 september 2015 i ärende 2015/3648). 6. De egentliga skälen för riksåklagarens beslut att inte inleda förundersökning ( beslutsklämmen ) Beslutsklämmen i riksåklagarens beslut att inte inleda förundersökning består av följande två meningar. Även om åklagaren och domarna i ärendet har lagt brottslighetens samlade straffvärde till grund för ansökningarna och besluten ger uppgifterna i ärendet, mot bakgrund av ovan angiven praxis, 25 inte anledning att anta att vare sig domarna eller åklagaren har gjort sig skyldiga till annat tjänstefel än ringa tjänstefel, vilket inte är straffbart, och inte heller till annat brott som hör under allmänt åtal. Detsamma gäller om det är de enskilda brottens straffvärde som har legat till grund för ansökningarna och besluten och något eller några av brottens straffvärden inte har överstigit fängelse i två år. En rimlig läsning av de återgivna skälen är att det enligt riksåklagarens uppfattning dels inte finns anledning anta att eventuellt begångna tjänstefel vore att bedöma som annat än ringa och således inte straffbara, dels ock att detta gäller vare sig åklagaren och domarna i ärendet skulle ha lagt brottslighetens samlade straffvärde till grund för ansökningarna och besluten eller det är de enskilda brottens straffvärde som skulle ha legat till grund för ansökningarna och besluten och något eller några av brottens straffvärden inte överstigit fängelse i två år. 26 24 Jfr vad ovan anförts vid och i not 17. 25 Den praxis som åsyftas av riksåklagaren och något kommenterats i det föregående är NJA 2017 s. 842, JO 2015/16 s. 62 och ÅM 2015/3648. 26 De villkorade bedömningarna kan förklaras av att det enligt riksåklagarens beslut inte framgår av ansökningarna och besluten i det hemliga tvångsmedelsärendet vare sig om dessa grundats på de enskilda brottens straffvärden eller på den samlade brottslighetens straffvärde eller vilken bedömning som gjorts av de enskilda brottens straffvärde.
[34] DEBATT Med angiven bedömning behövde riksåklagaren inte uttala sig i frågan om huruvida någon eller några av de i tvångsmedelsärendet aktuella brottsmisstankarna var sådana som krävs för tillämpning av straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken, dvs. att det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år. Eftersom någon förundersökning inte kom till stånd kunde av naturliga skäl inget närmare utrönas om skälen till att nämnda straffvärdeventil åberopades och befanns tillämplig i föreliggande tvångsmedelsärende. 27 Men det är med hänsyn till vad ovan upptagits och utifrån angivna premisser om aktuella brottsmisstankar svårt att komma till annan slutsats än att förutsättningar i det föreliggande fallet faktiskt inte funnits för tillämpning av straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken; i vart fall för ansökande åklagare, troligtvis inom Riksenheten för Miljö- och Arbetsmiljöbrott (REMA), torde relevant rättspraxis vara väl känd. Fast nu spelar det ju ingen roll ifall förutsättningar verkligen saknats för tilllämpning av straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken, eftersom även om så vore fallet det enligt riksåklagaren inte [finns] anledning att anta att vare sig domarna eller åklagaren har gjort sig skyldiga till annat tjänstefel än ringa tjänstefel, vilket inte är straffbart. Den i riksåklagarens beslut gjorda villkorade bedömningen av ett eventuellt 28 tjänstefel såsom ringa måste sägas framstå, inte bara ur ett jägarperspektiv, som tämligen försvararvänlig. 29 För att inleda en förundersökning är som bekant tröskeln lågt satt 30 och hade en förundersökning inletts kan det inte uteslutas att omständigheter framkommit, som skulle kunna ha varit av intresse för ansvarsfrågans närmare bedömning. Vederbörande åklagare hade t.ex. kunnat tillfrågas om sin kännedom om aktuell rättspraxis, särskilt i belysning vad ovan anförts vid och i not 17. 31 Och 27 Domarna kan i sina beslut inte rimligen ha stött sig på annat än den av åklagaren åberopade straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken. 28 För att inte säga sannolikt. 29 När det gäller rekvisitet åsidosätter vad som gäller för uppgiften i 20 kap. 1 brottsbalken kan påpekas att avsikten naturligtvis inte varit att åklagare och domstolar ska göra bedömningar efter skön. Se Zeteo, 20 kap. 1 Brottsbalken, 2018-07-01, under rubriken Åsidosätter vad som gäller för uppgiften: I princip bör samma tolkningsprinciper användas på detta område som i andra sammanhang när det gäller straffrättslig lagstiftning. Av detta följer att hänsyn till andra normer än dem som följer av vad som är uttryckligen föreskrivet normalt endast kan tas när dessa framstår som naturliga. Inom områden där kraven på en korrekt handläggning är särskilt stora t.ex. när det gäller ett särskilt integritetskränkande tvångsmedel kan det finnas anledning att göra en strängare bedömning än i andra fall. 30 Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 23:8, april 2015. 31 Se även vad ovan upptagits under rubriken Vad riksåklagaren i sitt beslut inte tar upp.
DEBATT [35] framförallt hade det kunnat undvikas att ett givetvis obefogat intryck skapats att rättsväsendet håller sina egna om ryggen. 32 7. Betydelsen för framtiden av riksåklagarens beslut Vilken betydelse för framtiden kommer då riksåklagarens beslut att få? Kan enligt riksåklagarens uppfattning ansökningar och beslut rörande hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation fortsättningsvis utan risk utformas på sätt tydligen skett i det här diskuterade tvångsmedelsärendet, dvs. så att det av ansökningarna och besluten inte framgår om dessa grundats på den samlade brottslighetens straffvärde eller på de enskilda brottens straffvärde och så att det inte heller framgår vilken (om någon) bedömning som gjorts av de enskilda brottens straffvärde? 33 Accepteras en sådan ordning förhindras i hög grad en närmare efterhandskontroll av användningen av straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken. Andra frågor som inställer sig är följande. Kan ifrågavarande ansökningar och beslut i t.ex. jaktrelaterad brottslighet fortsättningsvis 34 från vederbörande befattningshavares sida i strid med vad som stadgas i nämnda straffvärdeventil grundas på brottslighetens samlade straffvärde eller på straffvärdet av ett enskilt brott, trots att det med hänsyn till omständigheterna inte kan antas att det enskilda brottets straffvärde överstiger fängelse i två år, 35 allt i den trygga förvissningen om att detta visserligen är fel, men inte straffbart som tjänstefel? 36 Eller ska ett sådant agerande efter riksåklagarens skrivningar 37 i det här diskuterade beslutet i fortsättningen kunna beivras som straffbart tjänstefel? 38 Att döma av den pressrapportering som förekommit efter riksåklagarens den 12 mars 2019 fattade beslut förefaller detta beslut trots att det mynnade ut i att förundersökning inte skulle inledas få en tämligen ingripande betydelse för 32 Jfr sentensen justice must not only be done, it must also be seen to be done (Ehrenkrona i SvJT 1999 s. 488). 33 Riksåklagarens svar på denna fråga borde enligt förf:s uppfattning vara nekande. 34 Under antagande av att nuvarande praxis på området står sig. 35 I sammanhanget kan påminnas om att, i mål av den typ som här förutsatts vara aktuell, överrättspraxis inte torde uppvisa något exempel på en dom som lett till ett längre fängelsestraff än två år, se den rättspraxis som redovisats i not 16 ovan. 36 Också på denne fråga borde enligt förf:s uppfattning svaret vara nekande. 37 Se ovan vid och i not 4. 38 Ett sådant agerande skulle ju närmast kunna karakteriseras som lagtrots. Uppenbarligen kan det förekomma situationer där ett felaktigt handlande vittnar om en sådan likgiltighet inför de krav som rimligen kan ställas att ett straffrättsligt ansvar är motiverat, se Zeteo, 20 kap. 1 Brottsbalken, 2018-07-01, under rubriken Ansvarsfrihet för ringa gärningar. Svaret på denna fråga borde enligt förf:s uppfattning alltså vara jakande.
[36] DEBATT det sätt varpå straffvärdeventilen i 27 kap. 18 andra stycket 4 rättegångsbalken förut tycks ha hanterats av vederbörande åklagare. Den pressrapportering som åsyftas är bl.a. en artikel med rubriken Hemlig avlyssning av miljardär avslöjade feltolkning av lagen publicerad i tidningen Kvällsposten, publicerad on line den 31 maj 2019, se https://www.expressen.se/kvallsposten/hemligavlyssning-av-miljardar-avslojade-feltolkning-av-lagen/ Avslutningsvis torde sålunda, åtminstone med utgångspunkt i ovan länkad tidningsartikel, följande kunna konstateras. Även om den av K.H:s offentlige försvarare gjorda polisanmälningen för tjänstefel inte ledde ens till att en förundersökning öppnades, tycks riksåklagarens beslut dock ha medfört att det med hänsynstagande till gällande lagstiftning blivit avsevärt mindre fritt fram för berörda åklagare att i kriminalärenden tillgripa hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation under förundersökningen mot personer som är misstänkta för t.ex., såsom grova ansedda, jaktbrott och jakthälerier. 39 Peter Borgström 39 Nämnas bör att riksåklagaren i sitt beslut avslutningsvis anmärker att det vid handläggningen framkommit att Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden (SIN) genomför en kontroll av ärendet. Om nämndens verksamhet, vars uppgift är avgränsad till tillsyn och kontroll i efterhand, se t.ex. Sigurd Heuman o.a. i SvJT 2013 s. 502 ff. SIN publicerar sina iakttagelser vid granskningar i uttalanden och rapporter på hemsidan www.sakint.se.