DOM AV DEN 24.1.2005 MÅL C-331/04 DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen) den 24 november 2005 * I mål C-331/04, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, som framställts av Consiglio di Stato (Italien), genom beslut av den 6 april 2004, som inkom till domstolen den 29 juli 2004, i målet ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Sne, EAC Srl, Viaggi di Maio Snc mot ACTV Venezia SpA, Provincia di Venezia, Comune di Venezia, * Rättegångsspråk: italienska. I - 10122
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO ytterligare deltagare i rättegången: ATI La Linea SpA CSSA, meddelar DOMSTOLEN (andra avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans samt domarna C. Gulmann (referent), R. Schintgen, G. Arestis och J. Klučka, generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer, justitiesekreterare: avdelningsdirektören M. Ferreira, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 7 juli 2005, med beaktande av de yttranden som avgetts av: ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC SRL och Viaggi di Maio Snc, genom L. Visone, avvocato, ACTV Venezia SpA, genom A. Bianchini och E. Romanelli, avvocati, I - 10123
DOM AV DEN 24.1.2005 - MÅL C-331/04 ATI La Linea SpA CSSA, genom P. Zanardi och G. Fiore, avvocati, Nederländernas regering, genom H.G. Sevenster, CM. Wisseis och D.J.M. de Grave, samtliga i egenskap av ombud, Österrikes regering, genom M. Fruhmann, i egenskap av ombud, Europeiska gemenskapernas kommission, genom D. Recchia och X. Lewis, båda i egenskap av ombud, och efter att den 8 september 2005 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkning av artikel 36 i rådets direktiv 92/50/ EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) och artikel 34 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177). I - 10124
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO 2 Begäran har framställts i ett mål mellan ATI EAC Sri e Viaggi di Maio Sne och dessa två senare företag var för sig mot ACTV Venezia SpA (nedan kallat ACTV), Provincia di Venezia och Comune di Venezia, angående ett förfarande för offentlig upphandling av kollektivtrafiktjänster. Tillämpliga bestämmelser 3 Artikel 36 i direktiv 92/50, som har överskriften "Kriterier för tilldelning av kontrakt", har följande lydelse: "1.... de upphandlande myndigheterna [kan] tillämpa följande kriterier vid tilldelning av kontrakt: a) när prövning av anbud skall göras till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier beroende på kontraktets art, tex. kvalitet, teknisk förtjänst, estetiska och funktionella förtjänster, tekniskt bistånd och kundservice [leveransdatum och leveranstid eller tid för fullgörande, pris], 2. Om kontraktet skall tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange vilka kriterier de avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först." I - 10125
DOM AV DEN 24.1.2005 MÅL C-331/04 4 Enligt artikel 34 i direktiv 93/38 gäller följande: "1.... de kriterier som de upphandlande enheterna skall följa vid tilldelningen av kontrakt [skall] vara antingen, då tilldelningen sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier allt efter kontraktet i fråga, t.ex. leveranstid, tid för fullgörande, driftkostnader, räntabilitet, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, tekniska förtjänster, service efter upphandlingen och tekniskt underhåll, skyldigheter beträffande reservdelar, leveransgaranti och pris, 2. Beträffande det som uppräknas i punkt 1 a skall den upphandlande enheten i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange alla de kriterier som de[n] avser att tillämpa vid tilldelningen, om möjligt i ordning efter deras betydelse." Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 5 ACTV lät den 6 april 2002 publicera ett meddelande i tre delar om offentlig upphandling angående kollektivtrafiktjänster i Europeiska gemenskapernas officiella I - 10126
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO tidning. Tvisten i målet vid den nationella domstolen gäller del 1 i meddelandet, angående lokaltrafik i staden Mestre från och med den 16 juni 2002 till och med den 31 december 2003. 6 I meddelandet om upphandling framgick det under rubriken upphandlingskriterier att ACTV hade valt att tilldela kontraktet till den anbudsgivare som kom med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 7 Klagandena i målet vid den nationella domstolen begärde att få delta i upphandlingsförfarandet. Genom skrivelse av den 7 maj 2002 uppmanade ACTV dessa att inkomma med anbud beträffande del 1. Villkoren för de sökandes deltagande (disciplinare di gara), nedan kallade kontraktshandlingarna, som bifogades anbudsinfordran innehöll följande fyra kriterier för att avgöra vad som var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet: "1) Priset per kilometer för de tjänster som anges i bilagorna A, B och C till kontraktshandlingarna: max 60 poäng tilldelas enligt följande beräkning:... 2) Priset per kilometer för tilläggstjänster till de tjänster som anges i bilagorna A, B och C till kontraktshandlingarna: max 10 poäng tilldelas enligt följande beräkning:... I - 10127
DOM AV DEN 24.1.2005 MÅL C-331/04 3) Organisationsformer och underhållssystem som används för att utföra tjänsten, vilka framgår av den handling som avses i punkt 3.10, nr 6 i förevarande kontraktshandlingar: max 25 poäng tilldelas av ACTV efter eget skön. 4) Innehav av kvalitetscertifikat...: 5 poäng." 8 Vad gäller det tredje av dessa fyra upphandlingskriterier föreskrevs i punkt 3.10, nr 6 i kontraktshandlingarna att kuvertet med anbudet skulle innehålla en beskrivande redogörelse för organisationen och de system för logistik och underhåll som kommer att användas vid administrationen av de tjänster som kontraktet avser, för det fall kontraktet erhålls, vilken redogörelse med nödvändighet måste innehålla åtminstone följande uppgifter: "Garage och/eller områden för parkering av bussar som ägs eller nyttjas av företaget i Provincia di Venezia... Åtgärder för att kontrollera den tjänst som tillhandahålls och antalet anställda som skall utföra denna kontroll. Antalet bussförare och vilken typ av körkort som dessa innehar. I - 10128
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO Antalet anläggningar (förutom garage) som företaget äger eller nyttjar i Provincia di Venezia... Antalet anställda som skall schemalägga förarnas skiftindelning." 9 Den 29 maj 2002, alltså sedan kuverten med anbuden lämnats in och innan de öppnats, fördelade upphandlingskommittén, som redan innehade en lista med namnen på de tre företag som lämnat in anbud för den i målet aktuella delen av anbudsförfarandet, i protokoll nr 1 de 25 poäng som skulle fördelas för detta tredje kriterium i fem undergrupper, som återspeglar de uppgifter som skulle anges i den redogörelse som anbudsgivarna skulle bifoga sitt anbud. Poängen för varje undergrupp har fördelats enligt följande: 8 poäng till den första undergruppen, 7 poäng till den andra, 6 poäng till den tredje samt 2 poäng till vardera av den fjärde och den femte återstående undergruppen. 10 Efter att ha uteslutit ett av de tre anbuden började upphandlingskommittén den 30 maj 2002 att bedöma de anbud som hade kommit in från klagandena i målet vid den nationella domstolen och från ATI La Linea SpA CSSA (nedan kallat La Linea). Den senare erhöll 86,53 poäng och sökandena i målet vid den nationella domstolen erhöll 83,50 poäng. 11 Klagandena i målet vid den nationella domstolen ansåg att La Linea endast hade kunnat tilldelas kontraktet om det poängtal som skulle fördelas enligt den tredje undergruppen hade fastställts i efterhand, varför de väckte talan mot beslutet vid I - 10129
DOM AV DEN 24.1.2005 MÅL C-331/04 Tribunale amministrativo regionale, varvid de bland annat hävdade att upphandlingskommittén genom sitt tillvägagångssätt och sina beslut hade åsidosatt artikel 36.2 i direktiv 92/50. 12 Tribunale amministrativo regionale ogillade talan och konstaterade särskilt att tilldelningskriterierna och de omständigheter som skall beaktas vid tilldelandet av det ifrågasatta kontraktet fanns återgivna i kontraktshandlingarna. 13 Klagandena i målet vid den nationella domstolen överklagade avgörandet till Consiglio di Stato, vilken beslöt att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: "1) Skall artikel 36 i direktiv 92/50 och artikel 34 i direktiv 93/38 tolkas så, att de erbjuder en viss flexibilitet i den meningen att det är möjligt för den upphandlande enheten, då metoden avseende det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tillämpas, att fastställa generella tilldelningskriterier i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna och därefter överlåta åt upphandlingskommittén att eventuellt precisera och/eller komplettera dessa kriterier, i de fall där det anses nödvändigt, förutsatt att detta sker innan kuverten med anbuden öppnas och att anbuden därmed inte ändras, eller skall dessa bestämmelser tvärtom tolkas så, att den upphandlande enheten är skyldig att ingående fastställa kriterierna för tilldelning av kontrakt i meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna före förhandsbedömningen eller anbudsinfordran, vilket utesluter att upphandlingskommittén därefter på något sätt preciserar och/eller kompletterar nämnda kriterier eller delar in poster eller poängtal i undergrupper, på grund av att samtliga uppgifter rörande tilldelningskriterierna måste anges i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna, med hänsyn till kraven på insyn? I - 10130
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO Är den tolkning som etablerats i Consiglio di Statos rättspraxis, enligt vilken det är tillåtet för upphandlingskommittén att vidta åtgärder för att komplettera kriterierna innan kuverten med anbuden öppnas, förenlig med gemenskapsrätten? 2) Är det, om dessa bestämmelser skall anses medge viss flexibilitet och med hänsyn till uttrycket 'om möjligt', tillåtet att fastställa kontraktshandlingar i vilka det med avseende på ett kriterium för tilldelningen (i detta fall organisationsformer och underhåll) föreskrivs att den upphandlande enheten efter eget skön skall sätta poäng utifrån en rad komplexa parametrar och det i meddelandet om upphandling inte föreskrivs någonting om deras rangordning, vilken därför delvis är obestämd, eller krävs det enligt bestämmelserna en principiell fullständighet, vilket inte går att förena med en avsaknad av rangordning i meddelandet om upphandling? För det fall detta är tillåtet, till följd av att bestämmelserna skall anses medge viss flexibilitet och av att det inte föreligger någon skyldighet att rangordna samtliga dessa parametrar, kan det i avsaknad av en uttrycklig delegering av befogenheter anses tillåtet att upphandlingskommittén kompletterar eller preciserar tilldelningskriterierna (vilket enkelt kan utföras genom att varje enskild parameter i meddelandet om upphandling tillmäts en självständig eller relativ betydelse, varvid dessa tilldelas högst 25 poäng totalt), eller skall anbudsspecifikationerna tvärtom tolkas bokstavligt, och poängtalen tilldelas utifrån en helhetsbedömning av de olika och komplexa parametrar som avses i speciallagstiftningen? 3) Är det mot bakgrund av dessa bestämmelser tillåtet att ge upphandlingskommittén oberoende av hur meddelandet om upphandling är utformat, då kontraktet skall tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med hänsyn till att de parametrar som skall bedömas är komplexa befogenhet att begränsa sitt eget handlingsutrymme, genom att precisera bedömningsgrunderna för I - 10131
DOM AV DEN 24,1.2005 MÅL C-331/04 tillämpningen av de kriterier som fastställts i meddelandet om upphandling? Kan denna befogenhet, innan kuverten med anbuden öppnas, användas för att dela in poster eller poängtal i undergrupper eller för att helt enkelt uppställa mer specifika regler än de som föreskrivs i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna?" Begäran om återupptagande av det muntliga förfarandet 14 ACT V har i skrivelse som inkom till domstolens kansli den 19 september 2005 begärt att domstolen skall återuppta det muntliga förfarandet enligt artikel 61 i rättegångsreglerna. 15 ACTV har till stöd för sin begäran huvudsakligen gjort gällande att generaladvokaten i sitt förslag till avgörande inte gett något svar på de väsentliga frågor som den hänskjutande domstolen har ställt. På grund av detta och för att helt kunna förstå tolkningsfrågorna i förhållande till det som är speciellt med målet vid den nationella domstolen, begär ACTV att få inkomma med nya synpunkter. 16 Domstolen erinrar härvidlag om att den, ex officio eller efter att ha hört generaladvokaten eller på parternas begäran i enlighet med artikel 61 i sina rättegångsregler, får återuppta det muntliga förfarandet om den anser att den inte har tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet eller om detta skall avgöras på grundval av ett argument som parterna inte har avhandlat (se beslut av den 4 februari 2000 i mål C-17/98, Emesa Sugar, REG 2000, s. I-665, punkt 18, och dom av den 30 mars 2004 i mål C-147/02, Alabaster, REG 2004, s. I-3101, punkt 35). I - 10132
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO 17 I förevarande fall finner emellertid domstolen, efter att ha hört generaladvokaten, att den har tillgång till alla uppgifter den behöver för att kunna besvara de frågor som ställts och att dessa uppgifter varit föremål för diskussion inför domstolen. Ansökan om att det muntliga förfarandet skall återupptas skall följaktligen avslås. Tolkningsfrågorna is Det finns i det aktuella målet skäl att liksom den hänskjutande domstolen erinra om att upphandlingskommittén endast bestämt tillvägagångssättet för hur de 25 poängen som var avsedda för det tredje tilldelningskriteriet skulle fördelas mellan de fem undergrupper som redan var fastställda i kontraktshandlingarna. 19 Mot bakgrund av detta skall tolkningsfrågorna förstås så, att de i huvudsak söker utreda huruvida artikel 36 i direktiv 92/50 och artikel 34 i direktiv 93/38 skall tolkas så, att det skulle strida mot gemenskapsrätten att en upphandlingskommitté lägger särskild vikt vid en underkategori till ett tilldelningskriterium som har fastställts i förväg genom att mellan dessa senare fördela poäng som den upphandlande myndigheten, när specifikationerna utarbetas, avsett för detta kriterium. 20 Det skall först och främst påpekas att bestämmelserna i artikel 36 i direktiv 92/50 och artikel 34 i direktiv 93/38, såsom den österrikiska regeringen med rätta har I - 10133
DOM AV DEN 24.1.2005 MÅL C-331/04 framhållit, inte samtidigt kan tillämpas på samma omständigheter. De bestämmelser som avses i tolkningsfrågorna har emellertid en i huvudsak identisk lydelse och skall därför ges samma tolkning (se dom av den 17 september 2002 i mål C-513/99, Concordia Bus Finland, REG 2002, s. I-7213, punkt 91). Följaktligen kan domstolen ge ett användbart svar på den omformulerade frågan utan att nödvändigtvis uttala sig i frågan vilket av de båda direktiven som skall vara tillämpligt i målet vid den nationella domstolen. 21 Vidare bör det erinras om att tilldelningskriterierna som har formulerats av en upphandlande myndighet skall: ha ett samband med kontraktets föremål, inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshandlingarna, eller i meddelandet om upphandling, och vara förenliga med alla grundläggande principer om likabehandling, icke-diskriminering och insyn (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Concordia Bus Finland, punkt 64). 22 I förevarande mål skall det särskilt understrykas att skyldigheten att respektera principen om likabehandling är central i direktiven om offentlig upphandling (se domen i det ovannämnda målet Concordia Bus Finland, punkt 81) och att anbudsgivarna skall behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas (se dom av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction, REG 2001, s. I-7725, punkt 34). 23 Det skall även erinras om att alla ovannämnda kriterier, i enlighet med artikel 36 i direktiv 92/50 och artikel 34 i direktiv 93/38, uttryckligen skall anges i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först, så att entreprenören skall kunna få kännedom om dessa kriterier och deras omfattning (se domen i det ovannämnda målet Concordia Bus Finland, punkt 62). I - 10134
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO 24 I syfte att garantera att principen om likabehandling och principen om insyn iakttas är det viktigt att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, skall underrättas om samtliga uppgifter som upphandlingskommittén kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och, om möjligt, deras vikt i förhållande till varandra (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien, REG 1996, s. I-2043, punkt 88, och av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl., REG 2002, s. I-11617, punkt 98). 25 Det ankommer slutligen på den nationella domstolen att med stöd av dessa regler och principer avgöra huruvida upphandlingskommittén i det förevarande målet har åsidosatt gemenskapsrätten genom att fördela olika undergrupper till det tredje upphandlingskriteriet. 26 Mot bakgrund av detta skall det i första hand och med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter i målet vid den nationella domstolen prövas om beslutet att vikta kriterierna medförde en förändring av upphandlingskriterierna i kontraktshandlingarna. 27 Om detta är fallet skall beslutet inte anses vara förenligt med gemenskapsrätten. 28 För det andra skall det prövas huruvida det nämnda beslutet innehåller omständigheter som, om dessa hade varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande. I - 10135
DOM AV DEN 24.1.2005 MÅL C-331/04 29 Om detta är fallet, skall detta beslut inte anses vara förenligt med gemenskapsrätten. 30 För det tredje bör det utredas huruvida upphandlingskommittén, när den fattade beslutet att vikta kriterierna, tog någon hänsyn till att vissa omständigheter kunde ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna. 31 Om detta är fallet, skall beslutet inte anses vara förenligt med gemenskapsrätten. 32 Tolkningsfrågorna skall följaktligen besvaras med att artikel 36 i direktiv 92/50 och artikel 34 i direktiv 93/38 skall tolkas så, att det inte strider mot gemenskapsrätten att en upphandlingskommitté lägger särskild vikt vid undergrupper till ett tilldelningskriterium som har fastställts i förväg genom att mellan de förra fördela poäng som den upphandlande myndigheten avsett för detta kriterium då specifikationerna utarbetades, under förutsättning att ett sådant beslut: inte medför en förändring av kriterierna i kontraktshandlingarna, inte innehåller omständigheter som, om dessa varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande, och I - 10136
ATI EAC OCH VIAGGI DI MAIO inte har fattats med hänsyn till vissa omständigheter som kan ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna. Rättegångskostnader 33 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande: Artikel 36 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster och artikel 34 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transportoch telekommunikationssektorerna skall tolkas så, att det inte strider mot gemenskapsrätten att en upphandlingskommitté lägger särskild vikt vid undergrupper till ett tilldelningskriterium som har fastställts i förväg genom att mellan de förra fördela poäng som den upphandlande myndigheten avsett för detta kriterium då specifikationerna utarbetades, under förutsättning att ett sådant beslut: inte medför en förändring av upphandlingskriterierna i kontraktshandlingarna, I - 10137
DOM AV DEN 24.1.2005 - MÅL C-331/04 inte innehåller omständigheter som, om dessa hade varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande, och inte har fattats med hänsyn till vissa omständigheter som kan ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna. Underskrifter I - 10138