Medgärningsmannaskap

Medgärningsmannaskap En problemlösare eller en problemskapare? Anna Eliasson Juris kandidatprogrammet Examensarbete, 30 högskolepoäng Ht 2008 Handledare: Olof Hellström

Innehållsförteckning FÖRKORTNINGAR... 3 1. INLEDNING... 4 1.1. PROBLEMBAKGRUND... 4 1.2. SYFTE... 5 1.3. METOD OCH MATERIAL... 5 2. LEGALITETSPRINCIPEN... 7 3. DEN SVENSKA MEDVERKANSLÄRANS HISTORISKA BAKGRUND... 8 3.1. MEDVERKANSLÄRAN FÖRE 1734 ÅRS LAG... 8 3.1.1. Landskapslagarna... 8 3.1.2. Kungliga brev till hovrätterna... 9 3.2. MEDVERKANSLÄRAN EFTER 1734 ÅRS LAG... 10 3.2.1. Medverkansläran enligt missgärningsbalken (MB) i 1734 års lag... 10 3.2.2. Medverkansläran enligt strafflagen (SL)... 10 3.2.3. 1948 års strafflagsreform... 11 4. DELAKTIGHET I BROTT ENLIGT GÄLLANDE RÄTT... 13 4.1. INLEDNING... 13 4.2. DELTAGANDEBEGREPPETS INNEBÖRD... 14 5. GRÄNSDRAGNINGEN MELLAN OLIKA FORMER AV DELAKTIGHET... 15 5.1. GÄRNINGSMANNASKAP... 15 5.1.1. Direkt gärningsmannaskap... 16 5.1.2. Utvidgat gärningsmannaskap... 16 5.1.2.1. Medelbart gärningsmannaskap... 16 5.1.2.2. Konverterat gärningsmannaskap... 17 5.1.3. Medgärningsmannaskap... 18 5.1.3.1. Ordinärt medgärningsmannaskap... 20 5.1.3.2. Utvidgat medgärningsmannaskap... 21 5.2. MEDVERKAN... 22 5.2.1. Anstiftan... 24 5.2.2. Medhjälp... 24 6. VILKA SKÄL MOTIVERAR MEDGÄRNINGSMANNASKAPET?... 27 6.1. VILKA SKÄL FINNS FÖR DET ORDINÄRA MEDGÄRNINGSMANNASKAPET?... 27 6.2. VILKA SKÄL FINNS FÖR DET UTVIDGADE MEDGÄRNINGSMANNASKAPET?... 28 7. UTVECKLINGEN INOM RÄTTSPRAXIS... 30 7.1. NJA 1992 S. 474... 30 7.1.1. Referat av rättsfallet... 30 7.1.2. Kommentar... 31 7.2. HOVRÄTTEN FÖR VÄSTRA SVERIGE, DOM 2000-08-29, B 2957-00... 33 7.2.1. Referat av rättsfallet... 33 7.2.2. Kommentar... 35 7.3. NJA 2006 S. 535... 37 7.3.1. Referat av rättsfallet... 37 7.3.2. Kommentar... 40 8. AVSLUTANDE DISKUSSION... 45 9. KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING... 51 9.1. OFFENTLIGT TRYCK... 51 9.2. LITTERATUR... 51 9.3. TIDNINGSARTIKLAR... 51 9.4. RÄTTSFALL... 52 2

Förkortningar BrB Brottsbalken HD Högsta domstolen HovR Hovrätt JT Juridisk tidsskrift MB 1734 års missgärningsbalk NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 RB Rättegångsbalken RF Regeringsformen RH Rättsfall från hovrätterna SL 1864 års strafflag SOU Statens offentliga utredningar TR Tingsrätt 3

1. Inledning 1.1. Problembakgrund Den som berövar annan livet, dömes för mord till fängelse i tio år eller på livstid. 1 Den som olovligen tager vad annan tillhör med uppsåt att tillägna sig det, dömes, om tillgreppet innebär skada, för stöld till fängelse i högst två år. 2 Den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar annan, döms för ofredande till böter eller fängelse i högst ett år. 3 Det här är exempel på tre helt olika brottsbestämmelser i Brottsbalken (BrB). Något som alla tre har gemensamt är att de börjar på Den som. Bestämmelserna är därmed utformade efter att det är en enda gärningsman som begår brottet. För att inte endast den som uppfyller brottsrekvisitet ska kunna straffas finns det medverkansbestämmelser i 23 kapitlet 4 BrB, som utvidgar kretsen av personer som kan fällas till ansvar. 4 Denna bestämmelse öppnar upp en möjlighet att döma den som inte uppfyllt brottsrekvisiten på egen hand till att ändå ses som gärningsman. I en situation där två personer går in på en bank och den enda håller i en pistol och hotar personalen och den andra hoppar över disken och tar pengarna har ingen av dem självständigt uppfyllt brottsrekvisiten för rån men det kan anses självklart att båda ska dömas som gärningsmän. 5 Det finns dock många situationer som inte är lika glasklara. När exempelvis två personer påträffas i en lägenhet där det skett ett mord, men det går inte att styrka vem som egentligen utfört mordet och om den andra medverkat till brottet eller inte, kan det vara svårt att döma någon som gärningsman för mord eftersom det inte går att fastställa vem som egentligen mördat personen. För att undvika detta problem har rättsväsendet på senare år kommit att använda medgärningsmannaskapet som ett verktyg för att kunna döma samtliga som närvarat på en brottsplats för ansvar, även i fall där det inte går att styrka vem som gjort vad eller om något stod helt utanför handlingen. Detta görs genom att tillämpa utvidgat gärningsmannaskap som 1 3 kapitlet 1 BrB. 2 8 kapitlet 1 BrB. 3 4 kapitlet 7 BrB. 4 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 124. 5 Wennberg, 2002, s. 616. 4

grundas på skäl som kan ifrågasättas som exempelvis att den tilltalade måste ha varit införstådd med den brottsliga verksamhet som den andra medgärningsmannen utförde. Innebörden av detta blir att när det finns flera tilltalade och åklagarens gärningsbeskrivning inte individualiserar varje tilltalads insats buntas samtliga ihop till en grupp som i helhet betraktas som brottsobjekt för gärningen. 6 1.2. Syfte Syftet med uppsatsen är att göra en rättsutredning kring medgärningsmannaskap där fokus ligger på hur reglerna om medgärningsmannaskap ser ut och hur de har kommit att tillämpas i praktiken. Utöver detta kommer även gränsdragningen till andra former av delaktighet i brott samt medverkanslärans historiska framväxt samt utveckling inom praxis att beröras. Avslutningsvis kommer dessutom en diskussion föras rörande hur tillämpningen av reglerna om medgärningsmannaskap harmoniserar med de krav legalitetsprincipen ställer och hur bestämmelserna borde tillämpas. 1.3. Metod och material I detta arbete har jag använt mig av en traditionell rättsvetenskaplig metod. Arbetet inleds med en kort beskrivning av vad legalitetsprincipen innebär. Detta för att få en bild av en av de grundläggande principerna som gäller inom straffrätten samt för att förstå diskussionen kring hur reglerna om medgärningsmannaskap harmoniserar med legalitetsprincipens krav. Arbetet fortsätter sedan med en bakgrund till hur medverkansläran uppstod och utvecklades inom den svenska rätten, för att lyfta fram hur läran växt fram och vilket syfte som låg bakom förändringarna. Sedan görs en rättsutredning där gällande rätt vad gäller medverkansläran granskas. Det material som använts i den historiska delen samt rättsutredningen är lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. För att få en tydlig bild av vilka skäl som idag finns bakom medgärningsmannaskapet har ett eget avsnitt införts i arbetet som berör vad förarbetena samt doktrin anser motiverar användandet av medgärningsmannaskapet. Efter detta kommer tre rättsfall att analyseras för att granska hur domstolarna kan komma att tillämpa läran samt se på hur domstolarna i de aktuella fallen har utvecklat medgärningsmannaskapet. De rättsfall som har valts ut till en 6 Wennberg, 2002, s. 615. 5

särskild analys är NJA 1992 s. 474, Hovrätten för Västra Sverige, dom 2000-08-29, B 2957-00 samt NJA 2006 s. 535. De två förstnämnda rättsfallen har valts på grund av att de haft ett viss påverkan på utvecklingen av medgärningsmannaskapstillämpningen. Det sistnämnda rättsfallet har valts på grund av sin aktualitet och visar därmed hur dagens Högsta domstol (HD) ställer sig i frågan om hur medgärningsmannaskap ska tillämpas. På grund av antalet rättsfall som har använts går det såklart inte att dra en generell slutsats kring hur domstolarna resonerar kring medgärningsmannaskap, utan rättsfallen ska främst ge en bild av hur en domstol kan resonera. I arbetet förekommer även rättspolitiska inslag där jag diskuterar hur medgärningsmannaskap borde tillämpas. 6

2. Legalitetsprincipen Legalitetsprincipens syfte är att fungera som en garanti för medborgarens rättssäkerhet genom att ställa sådana krav på reglerna att den enskilde kan förutse när och hur han eller hon kan bli ansvarig för sitt agerande. 7 I 2 kapitlet 10 regeringsformen (RF), artikel 7 mom. 1 Europarådets konvention den 4 november 1950 samt 1 kapitlet 1 BrB stadgas principen nullum crimen sine lege (intet brott utan lag). Denna princip torde numera anses höra till vad en stat måste beakta för att kunna kallas en rättsstat. Att ingen får dömas till straff utan stöd i lag anses allmänt vara en viktig rättssäkerhetsgaranti. Begreppet rättsäkerhet anses vara säkerhet mot att man utan stöd av lag blir underkastad straff eller därmed likställd påföljd. 8 Det finns fyra förbud inom straffrättens legalitetsprincip; praeter legem-förbudet (lagstödskrav), analogiförbudet (förbud att tolka regler analogt), retroaktivitetsförbudet (förbud att en lag får en verkan på förhållanden i det förslutna) samt obestämdhetsförbudet (förbud att stifta obegripliga och opreciserade lagar). 9 7 Jareborg, 2001, s. 57. 8 Holmqvist m.fl., 2007, s. 1:4 f. 9 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 22. 7

3. Den svenska medverkanslärans historiska bakgrund Den äldre rättens huvudprincip var att endast en person kunde vara ansvarig för ett brott. Den ansvarige var därför den som var närmast den brottsliga effekten, och övriga deltagande gick antingen fria eller fick ett lägre straff. Det finns ett rättsfall från 1700-talet som visar vilka extrema effekter detta kunde få. De två som var mest ansvariga för ett dråp fick slå tärning om vem som skulle avrättas för brottet. 10 Den medverkanslära som gäller idag har sitt ursprung i strafflagsreformen från 1948 och grundar sig på tanken att varje medverkande är självständigt ansvarig för sin del i gärningen. 11 3.1. Medverkansläran före 1734 års lag Grundtanken att endast en person kunde hållas ansvarig för ett brott kan möjligen ha hämtats från det kyrkliga inflytandet som hade sitt genomslag under medeltiden. Inom religionen var det nämligen endast den som begått gärningen som ska bära skulden, och inte som tidigare hela gärningsmannens ätt genom blodshämnd eller liknande. Det fanns nämligen ett intresse från både kyrkan och den centrala statsmaktens sida att försöka hejda den tidigare utbredda blodshämnden. 12 3.1.1. Landskapslagarna Redan på landskapslagarnas tid kunde flera personer bli ansvariga för en gärning om brottet var av svårare art, exempelvis dråp. I den äldre götalagen från 1280-talet gjordes en skillnad mellan vad som kallades sannbanemannen, hållbanemannen och närvaromän. En sannbaneman var den som utförde själva gärningen, det vill säga den huvudansvarige. Hållbanemannen var den som höll i offret medan närvaromännen var de som hade närvarat med sannbanemannen på brottsplatsen och visat fiendskap och vrede mot offret, men utan att med råd eller dåd ha hjälpt till med själva dråpet. Utöver dessa tre kategorier fanns även så 10 SOU 1996:185, del II, s. 133. 11 SOU 1996:185, del II, s. 133. 12 SOU 1996:185, del II, s. 133. 8

kallade rådbanemän som dock inte närvarat på brottsplatsen, men som gett råd till gärningsmannen som ledde till att gärningsmannen fått anledning att begå brottet. 13 Enligt landskapslagarna var det målsägarens uppgift att sedan peka ut vem bland dem som närvarat vid brottsplatsen som var att anses som exempelvis sannbaneman och hållbaneman. Straffet för sannbanemannen var högre än för hållbanemannen och rådbanemannen. Några liknande begränsningar fanns dock inte i stadslagen, utan alla personer kunde hållas ansvariga och det fanns ingen skillnad i straffmätningen. 14 3.1.2. Kungliga brev till hovrätterna Två kungliga brev till hovrätterna år 1698 hade stor betydelse för medverkanslärans utveckling. Det första brevet rörde straffet för olika former av delaktighet. I brevet förklarar kungen att det inte finns någon reglering i lag över vilken påföljd som bör ådömas en som anstiftar ett brott eller på annat sätt orsakat ett brott eller den som skyddar en brottsling. Vidare skriver kungen att den som har lämnat råd, hjälpt till med eller anstiftat ett brott, bör få samma påföljd som gärningsmannen om det har varit av avgörande betydelse för brottets utförande. Medhjälp som således är av avgörande betydelse för brottet ska ge samma ansvar som den som utför själva gärningen. Den som varit vållande till brottet i mindre grad skulle dock få mildare straff. Detsamma gällde den som vetat om att ett brott skulle begås men valt att inte avslöja detta eller den som fått veta att ett brott begåtts först i efterhand med sedan hjälpt till att dölja detta. 15 Det andra brevet rörde situationer där flera varit delaktiga i stölder. Syftet med brevet var att motverka en praxis hos hovrätterna som gick ut på att ju fler som medverkade desto mindre behövde var och en av gärningsmännen betala i bot i förhållande till värdet på det stulna. Istället skulle samtliga av dem som uppsåtligen medverkat vid stölden straffas efter stöldens totala värde. Den som av annan förletts eller tvingats att delta skulle dock straffas mildare medan ledaren eller grundaren bakom brottet skulle straffas hårdare. 16 13 SOU 1996.185, del II, s. 133 f., Modéer, 1997, s. 46. 14 SOU 1996:185, del II, s. 134. 15 SOU 1996:185, del II, s. 134 f. 16 SOU 1996:185, del II, s. 135. 9

3.2. Medverkansläran efter 1734 års lag 3.2.1. Medverkansläran enligt missgärningsbalken (MB) i 1734 års lag MB i 1734 års lag var i princip oförändrad från bestämmelserna i de kungliga breven. 17 I sista kapitlet i MB fanns bestämmelser om delaktighet i brott. Den som bjöd eller lejde, hjälpte eller rådde annan till något brott så att brottet därmed utfördes skulle ha samma straff som den som utförde gärningen. Den som varit vållande i mindre grad skulle dock straffas mildare. 18 Utöver dessa regler fanns det även flera särskilda bestämmelser om medverkan i samband med de enskilda brotten, som bland annat vid trolldom, förräderi och mordbrand. 19 3.2.2. Medverkansläran enligt strafflagen (SL) I Lagkommitténs förslag till Allmän Criminallag år 1832 gjordes en mera grundlig reglering av delaktighetsansvaret, men de grundtankar som fanns i 1734 års lag bestod. Enligt förslaget var endast uppsåtlig anstiftan och medhjälp straffbart. Det föreslogs även att försök till anstiftan skulle vara straffbart och straffas på samma sätt som försöksbrott. Förslaget innehåll även bestämmelser om att stämpling till brott skulle ingå i delaktighetsreglerna. 20 Vissa förtydliganden gjordes i lagtexten i Lagberedningens förslag till Straffbalk år 1844. Där markerades bland annat att försök till anstiftan skulle vara straffbart även i de fall anstiftan misslyckades och inte ens ledde till ett straffbart försök. 21 Den nya lagen, SL, infördes 1864 och baserades på både Lagberedningens och Lagkommitténs förslag. Enligt SL var vid fleras delaktighet i brott endast gärningsmannen straffbar enligt det enskilda straffbudet. För att även kunna straffa övriga medverkande var det därför nödvändigt att även kriminalisera delaktighet, och i enlighet med MB i 1734 års lag var delaktighetsansvaret i SL beroende av om någon kunde dömas som ansvar för brottet som gärningsman. De som deltagit kunde därmed endast straffas som delaktiga i någon annans 17 SOU 1996:185, del II, s. 135. 18 SOU 1944:69, s. 85. 19 SOU 1996:185, del II, s. 135 f. 20 SOU 1996:185, del II, s. 136. 21 SOU 1996:185, del II, s. 136. 10

brott. Utöver detta krävdes det också att delaktighetsgärningen var uppsåtlig. Det gick således inte att straffa den som endast på grund av oaktsamhet främjat en gärning. 22 Eftersom det för delaktighetsansvar krävdes att en gärningsman straffades för brottet innebar detta att deltagaren inte kunde dömas i de fall gärningsmannen friades på grund av exempelvis bristande uppsåt. Detta kunde således leda till att deltagare som utfört handlingar som i hög grad var straffvärda inte kunde straffas. För att undvika bland annat detta problem utvecklade rättstillämpningen en lära om det så kallade medelbara gärningsmannaskapet. 23 3.2.3. 1948 års strafflagsreform I betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten (SOU 1944:69) kritiserar Straffrättskommittén den gällande medverkansläran. 24 Kritiken riktar sig främst mot två bestämmelser i medverkansläran. Den första är regleringen att deltagande endast kunde straffas som delaktiga i någon annans brott, och att det således krävdes att en gärningsman straffades för brottet. Enligt Straffrättskommittén borde inte endast gärningsmannen, utan även medverkanden vara självständigt ansvarig. 25 Enligt gällande regler skulle annars en som ger en sinnessjuk som är i färd med att begå ett brott ett vapen eller upplysningar skulle således gå fri från straff. 26 Den andra bestämmelsen som kritiseras är kravet på att medverkansgärningen ska ske uppsåtligen. Detta kan leda till antingen en onaturlig inskränkning av straffskyddet eller till ett avsteg ifrån de vanliga medverkansbestämmelserna i fråga om oaktsamhetsbrott. 27 Straffrättskommittén lade senare fram ett förslag som bland annat innebar att medverkare skulle vara självständigt ansvariga, och att kravet på en straffad gärningsman skulle därmed slopas. Utöver detta innebar förslaget att det inte skulle föreligga något krav på uppsåt när det gällde anstiftaren eller medhjälparens gärningar. 28 22 SOU 1996:185, del II, s. 136 f. 23 SOU 1996:185, del II, s. 138. 24 SOU 1996:185, del II, s. 138. 25 SOU 1944:69, s. 90. 26 SOU 1944:69, s. 87. 27 SOU 1944:69, s. 87 f. 28 SOU 1944:69, s. 93 f. 11

Syftet med det nya förslaget var att upprätthålla skillnaden mellan gärningsman och annan form av medverkan. När det gällde rubriceringen skulle således sådan medverkande som inte är att anse som gärningsman dömas som anstiftare om han förmått annan att begå brott och i annat fall dömas som medhjälpare. Förslaget innehöll inte någon definition av gärningsmannaskap. Kommittén uttalade dock att det inte var nödvändigt att ha deltagit i brottet för att dömas som gärningsman. 29 Utformningen på det lagrum som är aktuellt idag och återfinns i 23 kapitlet 4 BrB har överförts från SL och lagrummen skiljer sig endast redaktionellt från varandra. 30 29 SOU 1996:185, del II, s. 139. 30 Holmqvist m.fl., s. 23:48. 12

4. Delaktighet i brott enligt gällande rätt 4.1. Inledning När det gäller brott som mened, våldtäkt med mera är det enkelt att föreställa sig att det är en enda person som uppfyller brottsrekvisiten. Det finns även sådana brott som är av sådan art att det är lätt att föreställa sig att flera personer som samtidigt har utfört brottet. Exempel på sådana brott är jaktbrott. Samtliga av dem som utfört brottet har då på egen hand uppfyllt brottets rekvisit och kan ses som gärningsman. Vidare går det även att föreställa sig att två personer tillsammans uppfyller brottsrekvisiten. Exempelvis om två personer avlossar var sitt skott mot en person som sedan avlider av dessa. 31 I majoriteten av brottsbestämmelserna beskrivs brottet som en gärning som utförs av en enda person. Detta utesluter dock inte att flera deltagare som utfört samma handling och som var för sig uppfyller brottsrekvisiten döms för brottet. Ansvar för brott täcker dock inte endast de som uppfyllt brottsrekvisiten på egen hand, utan täcker även deltagare som inte på egen hand uppfyller brottsrekvisiten. 32 Denna ansvarsbestämmelse finns i 23 kapitlet 4 BrB och lyder: Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen. Vad som sägs i denna paragraf skall inte gälla, om något annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet. 31 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 124. 32 Strahl, 1976, s. 241. 13

4.2. Deltagandebegreppets innebörd Enligt 23 kapitlet 4 BrB räknas som medverkande (i vid mening) både den som utfört själva brottet (gärningsmannaskap i strikt mening) och även den som främjat gärningen med råd eller dåd (medverkande i strikt mening). 33 När flera samarbetat vid brott lyder huvudregeln att alla deltagare ska straffas. Varje deltagare kan självständigt dömas till ansvar för brott, detta oberoende av om någon annan deltagare kan straffas. Det krävs dock att ett brott objektivt sett har begåtts. 34 Enligt 23 kapitlet 4 första stycket första meningen gäller medverkansreglerna vid alla brott som regleras i brottsbalken, och enligt andra meningen ska detsamma gälla för brott inom specialstraffrätt som är föreskrivet fängelse. Således omfattas både exempelvis förargelseväckande beteende (16 kapitlet 16 BrB) och underlåtenhet att hindra brott (23 kapitlet 6 andra stycket BrB). När det gäller underlåtenhet att avslöja brott (23 kapitlet 6 första stycket BrB) är detta endast straffbelagt i de fall det särskilt föreskrivs. Brottet är därmed kriminaliserat på samma sätt som försök, förberedelse och stämpling. 35 33 SOU 1996:185, del I, s. 178. 34 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:49. 35 Jareborg, 1994, s. 101. 14

5. Gränsdragningen mellan olika former av delaktighet Terminologin i detta arbete baserar sig på den terminologi som Herlitz använder sig av. 36 Enligt Herlitz beteckningssätt kallas samtliga personer som deltar i ett brott, antingen genom att utföra det eller genom att främja det, för delaktiga. De delaktiga som anses ha utfört brottet och kan straffas direkt med stöd av de enskilda straffbuden, utan hjälp av 23 kapitlet 4 BrB, benämns som gärningsmän. 37 När flera tillsammans begår ett brott kan de dock dömas i medgärningsmannaskap, som innebär att de har handlat tillsammans och i samförstånd. 38 Gränserna för gärningsmannaskap utvidgas i 23 kapitlet 4 andra stycket till att omfatta även en medverkande som, utan att vara gärningsman i strikt mening, har varit så pass aktiv i brottets utförande att det ter sig naturligt att betrakta honom som gärningsman. Detta eftersom bestämmelsen stadgar att den som inte är att anse som gärningsman döms för anstiftan eller medhjälp till brottet. 39 Medelbart och konverterat gärningsmannaskap är två exempel på denna form av utvidgat gärningsmannaskap. 40 De delaktiga som endast kan straffas genom tillämpning av 23 kapitlet 4 BrB, och därmed endast har främjat brottet, betecknas som medverkande. 41 Termen medverkande används dock enligt 23 kapitlet 4 BrB för att benämna samtliga delaktiga, inklusive gärningsman. Enligt Herlitz terminologi är en medverkande antingen anstiftare eller medhjälpare, och således inte gärningsman. Detta baserar han först och främst på vad man enligt vanligt språkbruk associerar ordet medverkande till. 42 5.1. Gärningsmannaskap Inom den svenska rätten finns det ingen legaldefinition av gärningsmannaskap. 43 I motiven till BrB överlämnas det åt rättstillämpningen att med ledning av de särskilda brottsbeskrivningarna avgöra om en medverkande har handlat på ett sådant sätt att han bör 36 Enligt mitt tycke är det den terminologin med lättbegripligast struktur, se Herlitz, 1996, s. 279 ff. 37 Herlitz, 1996-97, s. 280. 38 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:61. 39 SOU 1996:185, del I, s. 179. 40 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:59 f. 41 Herlitz, 1996-97, s. 281. 42 Herlitz, 1996-97, s. 280. 43 SOU 1996:185, del I, s. 180. 15

anses som gärningsman. Det torde dock vanligen krävas att den medverkande deltagit i utförandet av den brottsliga gärningen, men att även annan medverkande kan ses som gärningsman i det fall det ter sig naturligt. 44 Det går att grovt sett indela gärningsmannaskap i tre huvudkategorier, direkt gärningsmannaskap, utvidgat gärningsmannaskap och medgärningsmannaskap. 45 5.1.1. Direkt gärningsmannaskap Med direkt gärningsmannaskap menas att någon på egen hand anses ha utfört och fullbordat alla rekvisit i den aktuella brottsbeskrivningen. 46 Om en person exempelvis skjuter ihjäl en annan och uppfyller kravet på uppsåt har han på eget hand uppfyllt rekvisiten för mord och kan dömas som direkt gärningsman för brottet. 5.1.2. Utvidgat gärningsmannaskap 23 kapitlet 4 första stycket BrB anger att den som inte är att anse som gärningsman ska dömas för anstiftan eller medhjälp till brottet. Enligt förarbetena finns det dock ett lagstöd att omfördela deltagarnas roller efter vad som ter sig naturligt. För att en person ska kunna dömas som gärningsman krävs det därför inte att han deltagit i själva utförandet av brottet. Med utvidgat gärningsmannaskap menas att en person som verksamt bidragit till brottets uppkomst också kan ses som gärningsman, trots att han i mer strikt mening endast ses som anstiftare eller medhjälpare. 47 Utvidgat gärningsmannaskap går att dela in i främst två kategorier, medelbart gärningsmannaskap och konverterat gärningsmannaskap. 48 5.1.2.1. Medelbart gärningsmannaskap Med medelbart gärningsmannaskap menas att en anstiftare anses vara gärningsman. 49 Det krävs då att personen utför brottet genom en annan person, det vill säga att personen utnyttjar 44 SOU 1944:69, s. 92 f. 45 Herlitz, 1996-97, s. 280 f. 46 Herlitz, 1996-97, s. 280 f. 47 SOU 1996:185, del I, s. 183. 48 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 124 f. 49 SOU 1996:185, del I, s. 181. 16

någon annan för att genomföra gärningen. 50 En förutsättning är dock att den som utnyttjas i princip har varit ett viljelöst eller omdömeslöst redskap i anstiftarens händer. Den som utnyttjas kan vara exempelvis ett barn, en sinnessjuk person eller annan som är helt ovetande om gärningens karaktär. Personen som har använts kan även ha varit någon som befann sig i en beroendeställning eller förmåddes utföra gärningen genom hot eller tvång. Den som utnyttjas har således utfört handlingen antingen med bristande insikt eller genom tvång. 51 Enligt Jareborg påminner detta förfarande om att genomföra ett brott med hjälp av ett djur eller en teknisk anordning. 52 Eftersom medverkansansvaret numera är självständigt finns det därmed inget krav på att en gärningsman ska dömas. Medelbart gärningsmannaskap behövs därför inte i samma utsträckning idag som för i tiden, då brottsbeskrivningarna ger tillräckligt med utrymme för att döma två personer som gärningsmän. Detta trots att den ene med ett mera snävt synsätt endast har anstiftat den andres gärning. 53 I vissa situationer kan det nämligen vara motiverat att tydligt markera att en främjare har medverkat i en sådan mån att han bör dömas som gärningsman. 54 5.1.2.2. Konverterat gärningsmannaskap Vissa brott förutsätter ett så kallat specialsubjekt, det vill säga en person i en särskild ställning eller med särskilda egenskaper. Gäldenären enligt 11 kapitlet BrB, sysslomannen enligt 10 kapitlet 5 BrB samt myndighetsutövaren enligt 20 kapitlet BrB är exempel på specialsubjekt. 55 När ett specialsubjekt begår ett brott genom en annan person kan konverterat gärningsmannaskap bli aktuellt. I dessa fall är det egentligen den andra personen som uppfyller brottsrekvisiten på egen hand, men trots detta är det istället specialsubjektet som straffas som gärningsman. Detta på grund av att han har haft ett särskilt utpräglat ansvar för brottet. Exempel på ett sådant fall är när den bokföringsskyldige affärsmannen gett sin bokhållare order att bokföra en viss transaktion felaktigt. Affärsmannen har då i strikt mening 50 Herlitz, 1996-97, s. 281. 51 SOU 1996:185, del I, s. 181. 52 Jareborg, 1994, s. 115. 53 SOU 1996:185, del I, s. 181. 54 SOU 1996:185, del I, s. 182. 55 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 125. 17

endast anstiftat brottet, men torde med tillämpning av det konverterade gärningsmannaskapet dömas som gärningsman. Bokhållaren kan då å andra sidan dömas för medhjälp om rekvisiten är uppfyllda. Det kan även finnas förutsättningar att tillämpa medgärningsmannaskap i denna situation. Observeras bör dock att det är främjaren, och inte vem som helst, som konverteras till gärningsman. 56 Konverterat gärningsmannaskap kan även tillämpas när exempelvis en redovisningsskyldig person beordrat en av sina anställda att göra en transaktion genom vilken förskingring skett. 57 I 23 kapitlet 4 tredje stycket andra punkten BrB stadgas att ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning även kan drabba den som tillsammans med honom medverkat till brottet. Denna paragraf reglerar därmed inte ansvaret för specialsubjektet, utan endast ansvaret för den som utfört gärningen. Ansvaret för specialsubjektet går istället att utläsa ur 23 kapitlet 4 andra stycket BrB, den som är att anse som gärningsman. 58 5.1.3. Medgärningsmannaskap Medgärningsmannaskap föreligger först och främst när flera personer tillsammans utför liknande handlingar på ett sätt som medför att de gemensamt uppfyller brottets rekvisit. Om varje gärningsman uppfyller rekvisiten på egen hand är dock medgärningsmannaskap inte aktuellt, utan de kan då dömas i gärningsmannaskap för ett självständigt brott. Det finns dock fall där varje deltagande för sig inte uppfyller brottsrekvisiten fullt ut, på grund av att den brottsliga effekten orsakats av en annan deltagare eller av alla deltagare tillsammans. Exempelvis kan två personer tillsammans ha knivhuggit en annan person till döds eller så har flera personer kastat sten mot en fönsterruta som krossats. På grund av att de gått samman och gemensamt utfört brottet går det att straffa samtliga deltagande som medgärningsmän, trots att fönsterrutan egentligen krossades av endast en deltagare. 59 Istället för att läsa brottsbeskrivningarna som den som tolkas istället bestämmelserna som de som tillsammans. Innebörden av detta är att kausaliteten bedöms utifrån det gemensamma handlandet, och det behöver således inte styrkas vems eller vilkas av de deltagandes 56 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 125. 57 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:60. 58 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 125. 59 Wennberg, 2002, s. 616. 18

handlande som orsakade effekten. 60 Var och en av de tilltalade behöver således inte uppfylla alla brottsrekvisit i det aktuella brottet, utan det räcker med att de tillsammans har uppfyllt rekvisiten. 61 Det krävs dessutom att de deltagande har handlat i samråd eller i ett (tyst) samförstånd. 62 I åklagarens gärningsbeskrivning kan medgärningsmannaskap åberopas genom att åklagaren påstår att de tilltalade har utfört gärningen gemensamt och i samråd eller tillsammans och i samförstånd. Det finns dock ingen närmare förklaring eller analys i varken praxis eller doktrin över innebörden av dessa uttryckssätt. Minimikravet för att ha utfört något gemensamt och i samförstånd torde dock vara klarlagt, och innebär att gärningsmännen har utfört gärningen tillsammans. Det räcker inte med att någon utnyttjar en redan uppkommen situation. Om A slår ner B och senare går C förbi av en slump och tar B:s plånbok anses det inte vara ett rån som skett tillsammans och i samråd. C utnyttjar i detta fall endast en redan uppkommen situation. I detta fall blir det istället aktuellt att döma A för misshandel och C för stöld. 63 Det torde i normalfallet inte krävas att gärningsmännen handgripligen utför gärningen gemensamt, utan vad som krävs beror på hur den aktuella brottsbestämmelsen är formulerad och på den arbetsfördelning som kan ha gjorts gärningsmännen emellan. Enligt senare praxis verkar det inte heller krävas att gärningsmännen uttryckligen har kommit överens om att begå brott eller att planeringen har skett gemensamt. Kravet är därmed endast att de utfört gärningen tillsammans. 64 Gärningsmännen torde inte heller behöva uppfylla något av gärningens brottsrekvisit på egen hand, utan det räcker att samtliga rekvisit är uppfyllda gemensamt och att varje deltagandes uppsåt täcker den gemensamma gärningen. Den finns således en möjlighet att döma den som håller vakt vid ett gemensamt planerat inbrott i avsikt att få del av bytet som medgärningsman. I och med att det planerade inbrottet genomfördes genom en arbetsfördelning mellan gärningsmännen innebär detta att även den som deltagit perifert i utförandet av brottet kan dömas i gärningsmannaskap, under förutsättning att brottet skedde i 60 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 125. 61 SOU 1996:185, del I, s. 182. 62 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:61. 63 SOU 1996:185, del I, s. 182 f. 64 SOU 1996:185, del I, s. 183. 19

samverkan. Hur gränserna ska dras i dessa situationer är dock oklart. Den gällande regleringen av medverkansansvaret tar nämligen bara upp den yttre gränsen för medverkansansvaret, nämligen i vilka situationer medverkan till brott är straffbelagt. Gränsen mellan gärningsmannaskap och annan medverkan är däremot relativt flytande. 65 På grund av friheten som föreligger beträffande rubriceringen av de medverkandes roller finns det därmed ingen anledning att klargöra om det rör sig om medgärningsmannaskap eller utvidgat gärningsmannaskap, vilket har lett till att oklarheter ofta råder i dessa situationer. 66 Utifrån domstolarnas rättstillämpning framgår att det förelegat en viss osäkerhet gällande frågan i vilken utsträckning man kan döma för medgärningsmannaskap, till exempel vid en misshandel där det inte går att utreda vem av flera tilltalade som har utdelat varje slag, spark eller knivhugg men där det framgår att gärningen har skett gemensamt och i samråd. 67 En förutsättning för att kunna döma flera deltagande i medgärningsmannaskap är dock att det för varje individ kan styrkas att han faktiskt deltagit i brottets utförande eller genom främjande är att anse som medgärningsman. Råder osäkerhet om händelseförloppet, både vad som hänt och vem som gjort vad, får man välja det alternativ som är mest gynnsamt för den tilltalade. Vet man att de tilltalade antingen deltog i utförandet av brottet eller i vart fall främjade gärningen, går det högst att styrka att de har främjat brottet, varvid de endast kan fällas för medhjälp eller så kallat utvidgat medgärningsmannaskap. Vet man att den tilltalade antingen deltog i utförandet av gärningen eller stod helt utanför, måste den tilltalade frikännas. 68 Medgärningsmannaskapet kan indelas i två huvudkategorier, ordinärt medgärningsmannaskap och utvidgat medgärningsmannaskap. 69 5.1.3.1. Ordinärt medgärningsmannaskap Det ordinära medgärningsmannaskapet innebär att flera personer deltar i utförandet av brottet. De deltagandes handlingar behöver inte vara likartade, som exempelvis att avlossa skott eller 65 SOU 1996:185, del I, s. 183. 66 SOU 1996:185, del I, s. 184. 67 SOU 1996:185, del I, s. 184. 68 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:62. 69 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 126. 20

kasta sten, utan de kan även utföra olika handlingar som ingår i brottet. Inte heller behöver de deltagandes roller ha varit lika stora, så länge alla uppfyller kravet på delaktighet. 70 Den enklaste formen av det ordinära medgärningsmannaskapet är fall där flera personer utför samma brottsliga gärning, som exempelvis att delta i stenkastning, skottlossning och liknande. Samtliga personer deltar på samma sätt och då behöver det inte fastställas exakt vems sten som träffade objektet eller vems kula som träffade offret under skottlossningen. Det räcker med att fastställa att deltagarna tillsammans åstadkommit effekten. 71 En annan form är att deltagarna begår ett brott tillsammans, men att de utför olika delar av brottet. Exempelvis att flera rånar en bank tillsammans, där en av deltagarna hotar kassörskan med ett vapen medan den andra deltagaren hoppar över disken och plockar på sig pengarna. Det kan även vara två deltagare varav en med hjälp av våld håller fast offret medan den andre deltagaren tilltvingar sig ett samlag. I båda exemplen uppfyller ingen deltagare på egen hand brottsrekvisiten men trots det är det möjligt döma samtliga deltagare som medgärningsmän, eftersom deras gemensamma handlande uppfyller rekvisiten för rån respektive våldtäkt. 72 5.1.3.2. Utvidgat medgärningsmannaskap I det utvidgade medgärningsmannaskapet är någon eller några av deltagarna inte så aktiva i brottets utförande, utan har snarare främjat det brott de övriga deltagarna har utfört. Det finns således vissa fall där även främjaren kan dömas i medgärningsmannaskap. 73 Ett exempel på detta är rån som innebär en arbetsfördelning. Tre personer har exempelvis planerat ett bankrån och har skaffat vapen och masker. Vid brottets utförande går två maskerade och beväpnade rånare in i banken och genomför rånet. Under tiden står den tredje maskerade och beväpnade rånaren utanför och håller vakt. I detta fall kan samtliga dömas som medgärningsmän för rån, inklusive han som hållit vakt, eftersom alla spelat en central roll vid brottets planering och det i princip har varit en slump vem som gjorde vad när brottet sedan utfördes. 74 70 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:62. 71 Wennberg, 2002, s. 616. 72 Wennberg, 2002, s. 616. 73 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:62. 74 Wennberg, 2002, s. 617. 21

Det utvidgade medgärningsmannaskapet anses ha samma lagliga stöd som medelbart gärningsmannaskap, vilket innebär att det finns en öppning i 23 kapitlet 4 andra stycket BrB att döma i utvidgat medgärningsmannaskap. 75 5.2. Medverkan Enligt 23 kapitlet 4 BrB ska inte bara den som utfört en straffbar gärning dömas till ansvar, utan även den som främjat gärningen med råd eller dåd. Med uttrycket råd eller dåd avses att främjandet ska ha skett med fysiska eller psykiska medel. Det torde dock inte finnas någon enhetlig mening om vad som avses med främja, utan det finns olika uppfattningar om hur begreppet ska tolkas. 76 Begreppet främja används i vanligt språkbruk när det rör sig om någon som genom sitt agerande underlättar eller åtminstone syftar till att underlätta att gärningen genomförs. Det råder dock enighet om att begreppet främja i 23 kapitlet 4 BrB inte ska tolkas så pass snävt, utan även sådant främjande som egentligen inte varit nödvändigt för brottets fullbordan kan inräknas. Att hålla vakt vid ett inbrott anses vara medhjälp, detta oavsett om det senare visade sig vara onödigt eftersom det är möjligt att hans uppdrag kan ha underlättat brottets genomförande. 77 Den deltagande undgår därmed inte straff endast på grund av att den brottsliga gärningen skulle ha fullbordats även utan hans medverkan. För att fällas till ansvar för medverkan räcker det enligt förarbetena med att deltagaren genom sin medverkan har haft inflytande på händelseutvecklingen på ett sätt som främjat brottets genomförande, även om det endast innebär att hjälpa de andra deltagarna i sina brottsliga beslut. 78 En handling som varken psykiskt eller pysiskt har haft inflytande på brottets tillkomst anses dock inte vara medverkan till brott. 79 I vissa fall kan dock en deltagare fällas till ansvar för främjande på grund av underlåtenhet att genomföra en viss förväntad åtgärd. Exempelvis en portvakt som främjar ett stöldbrott genom att inte låsa en dörr som normalt ska hållas låst. Portvakten kan då fällas till ansvar enligt 75 Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:62. 76 SOU 1996:185, del I, s. 187. 77 SOU 1996:185, del I, s. 187 f. 78 SOU 1944:69, s. 90 f. 79 SOU 1944:69, s. 90. 22

principerna för oäkta underlåtenhetsbrott i och med att han på grund av sin ställning har ett visst ansvar. 80 Det krävs inte att medverkan har varat från brottets början till slut för att ansvar för medverkan ska utdömas. Det räcker med att handlingen utförts före eller i samband med att brottet begås, men den kan dock inte ha ägt rum efter brottet har avslutats. Hjälp som ges i efterhand kan dock i vissa fall anses som medhjälp om avtalet har slutits i förväg. 81 Det krävs inte heller att de som medverkar känner varandra eller att de ingår i samma gäng eller kriminell grupp. 82 En annan fråga är om deltagare kan fällas till ansvar som medverkande när de haft uppsåt att främja gärningen, men deras handlingar istället försvårat för brottets fullbordan? Exempelvis om någon ger ett dåligt råd eller om en medverkande agerar klumpigt och brottet varit lättare att genomföra utan dennes medverkan. Inom doktrin råder det enighet om att deltagaren i dessa fall ska fällas till ansvar för att ha främjat gärningen. För att anses ha främjat brottet torde det i princip räcka med att personen medverkat vid brottets förberedelse eller genomförelse, och bidraget kan därför vara relativt betydelselöst. 83 En anledning till detta kan bero på svårigheten att bevisa att en gärning faktiskt främjar brottets utförande. 84 Ett rättsfall som belyser hur begreppet främja bör tolkas är NJA 1963 s. 574. En man, A, var ute och gick med två vänner, B och C, när de mötte en man. B och C misshandlade och rånade mannen. Frågan var då om A, som endast hållit i B:s rock under tiden, skulle fällas till ansvar för medverkan för att ha främjat gärningen eller om hans handlande var straffritt. HD fann att A genom att hålla i rocken främjat gärningen, men dock endast i mindre mån. Han dömdes därmed för medhjälp till misshandel då hans uppsåt inte ansågs täcka rånet. Enligt 23 kapitlet 4 andra stycket BrB kan främjare delas upp i två kategorier; anstiftare och medhjälpare. 80 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 131. 81 Jareborg, 2001, s. 407. 82 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 129. 83 Jareborg, 1994, s. 110, se även Holmqvist m.fl., 2007, s. 23:52 och Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 129 f. 84 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 130. 23

5.2.1. Anstiftan En anstiftare är någon som med psykiska medel förmår annan att utföra den brottsliga gärningen, och det krävs att den psykiska påverkan varit avgörande för brottets genomförande. Det finns dock inget krav på att anstiftaren måste övertala gärningsmannen, och därmed övervinna något motstånd. 85 Inte heller behöver något vilseledande ha skett. 86 Med psykisk påverkan menas att man förmår någon att bestämma sig för att utföra en gärning, men begreppet torde även innebära att man antingen förstärker någons beslut att begå brott eller ser till att någon står fast vid sitt beslut att utföra en gärning. 87 Träder anstiftaren in i bilden först efter det att gärningsmannen beslutat sig för att begå brottet ska ansvar för anstiftan inte utdömas, eftersom gärningsmannen i dessa fall inte förmåtts att begå brottet. 88 Om ansvar föreligger enligt 23 kapitlet 4 BrB kan personen även dömas för ansvar för anstiftan till anstiftan och anstiftan till medhjälp. Det torde även gå att döma någon för anstiftan till oaktsamhetsbrott, även om det är något som knappast lär förekomma i praktiken. 89 5.2.2. Medhjälp En medhjälpare är en medverkande som inte är att anse som gärningsman eller anstiftare. 90 Med medhjälp menas att man på annat sätt än genom anstiftan främjat gärningen antingen fysiskt eller psykiskt. Ett fysiskt främjande kan innebära att medhjälparen utför en handling som påverkar gärningsmannens utförande av brottet, som att exempelvis stå vakt vid ett inbrott. Ett psykiskt främjande innebär att exempelvis ge råd eller uppmuntran att genomföra en gärning (utan att det faller in under anstiftan). 91 Exempel på medhjälp kan vara att man distraherar personalen i en affär i samband med en stöld. Det kan även vara medhjälp till rattfylleri att låta en berusad person köra fordonet (RH 1988:87) eller att hjälpa en berusad person att starta fordonet (NJA 1947 s. 323). Det anses 85 SOU 1996:185, del I, s. 192. 86 Jareborg, 1994, s. 113. 87 SOU 1996:185, del I, s. 192. 88 Leijonhufvud, Wennberg, 2008, s. 129. 89 SOU 1996:185, del I, s. 192. 90 Strahl, 1976, s. 280. 91 SOU 1996:185, del I, s. 192. 24

dock inte vara medhjälp till rattfylleri att följa med i en bil i syfte att förhindra en trafikolycka (RH 1983:23). 92 Att bestämma det straffbara området för psykisk medhjälp är särskilt svårt. För straffansvar torde krävas att medhjälparens gärning uppfattas av gärningsmannen som en uppmuntran eller åtminstone som en erbjuden hjälp från medhjälparen. Rör det sig om ett uppsåtligt brott krävs det även att medhjälparen hade uppsåt att främja gärningsmannens handlande. 93 Den som står vakt vid ett inbrott för att tjuven ska kunna arbeta ostört har gjort sig skyldig till medhjälp under förutsättning att tjuven var medveten om vakthållningen. Detta oberoende av om vakthållningen har varit nödvändig eller inte. Ett främjande har dock inte skett om tjuven inte hade vetskap om vakthållningen och om vakthållningen inte varit nödvändig, eftersom medhjälparens handling inte påverkat gärningsmannens utförande av brottet. 94 Att ge råd om hur ett brott bör begås är en annan form av medhjälp och är straffbart oavsett om gärningsmannen följer rådet eller inte. Detta då rådet i sig kan ses som en uppmuntran till den gärning som utförs, även om rådet har innehållit varningar för de risker som är förenade med gärningen. Att avråda någon från att begå brott anses dock inte vara straffbart. 95 Det råder enighet att den som endast bevittnar exempelvis ett slagsmål med gillande min inte ska straffas för att ha främjat gärningen. 96 Motiveringen till varför det är straffritt skiljer sig dock åt. Enligt Jareborg är det en allt för obetydlig handling för att anses som ett främjande genom uppmuntran. 97 Strahl och förarbetena menar å andra sidan att den så kallade livets regel blir tillämplig i dessa fall. 98 Enligt Strahl är brottsbeskrivningarna för vidsträckta och straffbelägger mer än nödvändigt. Han anser att det inte är ovanligt att allmänt förekommande handlingar som allmänt sett betraktas som tillåtna inryms under någon brottsbestämmelse. 99 Strahl anser att när det rör sig om gärningar som är så alldagliga och oskyldiga att ingen skulle få för sig att gärningen ska straffas kan livets regel användas som en allmän grund för 92 SOU 1996:185, del I, s. 192 f. 93 SOU 1996:185, del I, s. 193. 94 SOU 1996:185, del I, s. 193. 95 SOU 1996:185, del I, s. 193. 96 Jareborg, 2001, s. 407, Strahl, 1976, s. 281, SOU 1996:185, s. 193. 97 Jareborg, 2001, s. 407. 98 Strahl, 1976, s. 281, SOU 1996:185, s. 193. 99 Strahl, 1976, s. 407. 25

straffrihet. I dessa situationer ska straffbestämmelserna läsas restriktivt. 100 Genom att förarbetena och Strahl åberopar livets regel tyder detta på att de anser att ett främjande kan vara för handen i de situationer där någon exempelvis bevittnar en misshandel med gillande min. Det råder därmed olika uppfattningar om vad som krävs för att främjande ska föreligga. Både Jareborg, Strahl och förarbetena anser dock att personen inte ska straffas, men deras motiveringar skiljer sig dock. Detta visar att det inte går att utesluta att även en mycket obetydlig handling kan vara att anses som ett främjande av den brottsliga gärningen. 100 Strahl, 1976, s. 281 och 407 f. 26

6. Vilka skäl motiverar medgärningsmannaskapet? När det gäller att fastslå vilken huvudgärning som är aktuell bör, enligt legalitetsprincipen, endast de rekvisit som gärningsmannen uppfyller inräknas. 101 När det gäller gradindelade brott kan dock främjarens handlande i vissa fall beaktas. Om exempelvis en medhjälpare bär vapen vid ett rån kan detta leda till att brottet betraktas som grovt rån istället för rån. 102 På grund av detta är det viktigt att vid vissa brott fastställa om en deltagande är gärningsman eller medverkande. 103 6.1. Vilka skäl finns för det ordinära medgärningsmannaskapet? För en fällande dom krävs att det går att bevisa att en viss person har uppfyllt brottsrekvisiten. Det kan dock vara svårt att exempelvis avgöra vem som delade ut det dödande knivhugget när flera personer har knivhuggit en person till döds. Medgärningsmannaskapet öppnar dock upp möjligheten att ge en fällande dom utan att det går att styrka att en viss person uppfyllt rekvisiten och föreklar därmed rättsprocessen. Det räcker att bevisa att var och en av de tilltalade har deltagit i utförandet av brottet i något avseende och att delaktigheten sker tillsammans och i samförstånd. I det fall det rör sig om ett brott som kräver en effekt behöver man inte styrka vem som orsakat effekten, utan det räcker att bevisa att effekten har uppstått på grund av någon av de inblandandes agerande. Wennberg berättar i sin artikel från 2002-2003 om en åklagare som sa till henne att Jag kör numera nästan alltid tillsammans och i samförstånd eller gemensamt och i samråd när jag väcker åtal. Man tar allihopa och så får det bli domstolens sak att bestämma vart man ska landa.. 104 Hade det inte gått att styrka vem av samtliga som exempelvis deltagit i en skottlossning eller knivhuggning som orsakat den dödliga effekten, och medgärningsmannaskap inte hade existerat, hade det därmed endast gått att fälla dem för antingen mordförsök eller medhjälp till mord. Går det inte att styrka vilket av flera tänkbara alternativ som har hänt måste man välja det mest gynnsamma alternativet, vilket medför att den tilltalade exempelvis endast har avlossat skott respektive knivhugg utan att döda offret. De brott som då är aktuella är därmed mordförsök eller i andra hand medhjälp till mord. Detta skulle dock ge märkliga signaler till 101 SOU 1996:185, del I, s. 184. 102 Jareborg, 1994, s. 108 f. 103 SOU 1996:185, del I, s. 184. 104 Wennberg, 2002-03, s. 592 f. 27

allmänheten eftersom ett offer faktiskt blir dödat, men gärningsmännen döms för exempelvis försök till misshandel. 105 Ett exempel där ordinärt medgärningsmannaskap användes är i rättegången gällande polismorden i Malexander. A, J och T åtalades bland annat för att gemensamt och i samförstånd uppsåtligen ha berövat livet på två polismän, genom att skjuta dem till döds. De hade tidigare rånat en bank och med sig i bilen hade de skarpladdade vapen som skulle användas för att undkomma eventuella förföljare. När gärningsmännen senare blev förföljda av en polisbil stannade de bilen och sköt mot polismännen i polisbilen strax bakom. 106 All tre dömdes för mord både i tingsrätten (TR:n) och hovrätten (HovR:n). Det gick aldrig att styrka vem som avlossat de skott som träffade polisen och inte heller gick det att styrka vem som avlossat de dödande skotten. Det gick dock att styrka att samtliga tilltalades vapen hade använts vid skottlossningen. Genom att samtliga gärningsmän deltagit och solidariserat sig med varandra i gärningen, och även uppfyllt kravet på uppsåt, dömdes de i medgärningsmannaskap. 107 6.2. Vilka skäl finns för det utvidgade medgärningsmannaskapet? Vid vissa brott föreligger det svårigheter med att bevisa vilka av flera tilltalade som deltagit i brottets utförande och vem som på sin höjd främjat gärningen med råd eller dåd. Det går då inte heller att visa vem som orsakat effekten. Om inte medgärningsmannaskap tillämpades skulle de tilltalade endast kunna dömas som främjare i fall där det om var och en av de tilltalade endast kan sägas att vederbörande antingen deltog i utförande av brottet eller i vart fall främjade gärningen. Detta eftersom det för den tilltalade mest gynnsamma alternativet ska väljas. Medgärningsmannaskapet ger då en möjlighet att döma dessa som gärningsmän istället för medverkande. En dom där samtliga deltagare skulle ha fällts som medhjälpare istället för gärningsman i den sådan situation kan nog missuppfattas av allmänheten som skulle uppleva domen om för teknisk. 108 105 Wennberg, 2002-03, s. 593. 106 Göta hovrätts dom 2000-06-07, mål nr B 158-00, B180-00. 107 Göta hovrätts dom 2000-06-07, mål nr B 158-00, B180-00. 108 Wennberg, 2002-03, s. 594. 28