Underlåtenhet att avslöja och hindra brott:

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2014 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Underlåtenhet att avslöja och hindra brott: Ett kompletterande verktyg vid fleras deltagande i brott eller en oanvändbar kvarleva? Författare: Elin Ljungström Handledare: Håkan Westin

2 Innehållsförteckning 1 Inledning Bakgrund Frågeställning och syfte Metod och material Disposition Avgränsning... 9 DEL I Underlåtenhet Inledning Begreppen handling och underlåtenhet Äkta underlåtenhetsbrott: Överträdelse av ett omissivdelikt Oäkta underlåtenhetsbrott: Överträdelse av ett kommissivdelikt genom underlåtenhet Skyldighet att handla Legalitetsprincipen Kausalitet Garantläran Översikt Övervakningsgarant Skyddsgarant Garantläran i praxis Medverkan Inledning Översikt Medverkanslärans olika roller Gärningsmannaskap Anstiftan Medhjälp Medgärningsmannaskap Ringa medverkan Utvecklingen i praxis Allmänt Mål där deltagande bedömts som medgärningsmannaskap Mål där deltagande bedömts som medhjälp Mål där deltagande bedömts som ansvarsfritt alternativt medhjälp till annat brott än huvudgärningen Medverkan genom underlåtenhet Medverkan genom underlåtenhet i doktrin Medverkan genom underlåtenhet i praxis Skyddande av brottsling Sammanfattande reflektioner, DEL I - frågeställning A Behovet av kompletterande bestämmelser Sammanfattande reflektioner, DEL I - frågeställning B

3 DEL II Nuvarande reglering av underlåtenhet att avslöja brott Allmän översikt Behandlingen av 23 kap 6 BrB i praxis Förslagen i SOU 2014: Utredningens syfte Utredningens förslag på lagändring Utredningens överväganden rörande underlåtenhet att avslöja brott Allmänt Kriminaliserings-tidpunkten Fare-rekvisitet Utredningens överväganden rörande underlåtenhet att hindra brott Förtydligande kring terminologin Bakgrund Utredningens ställningstaganden Vilka brott som bör träffas av 23 kap 6 BrB Övriga överväganden gällande 23 kap 6 BrB Allmänt Kriminalisering Avslutande ord Käll- och litteraturförteckning

4 4

5 1 Inledning 1.1 Bakgrund Den 16 augusti 1995 avled den 14-årige pojken John Hron till följd av en mycket svår misshandel vid Aborreklippan i Kode, utanför Göteborg. 1 Fyra unga män hade tältat på en klippa vid en sjö, och när de såg att John Hron med en vän befann sig en bit bort bestämde sig två av de fyra männen för att gå dit och angripa John. De två andra männen anslöt efter en stund då misshandeln av John redan påbörjats. Misshandeln var både utdragen och hänsynslös och slutade med att männen rullade ner den svårt misshandlade John i vattnet där han sedan lämnades att drunkna. En av de fyra männen deltog inte i själva misshandeln men gjorde heller inget för att hindra den eller försöka avbryta den. Den unga mannen hade en mobiltelefon i fickan men gjorde heller inget försök att larma polis eller annan hjälp. Han dömdes sedermera till underlåtenhet att avslöja brott enligt 23 kap 6 Brottsbalken (1962:700), (nedan BrB). Mordet på John Hron är välkänt i Sverige. Dels som det fasansfulla mordet utfört av nynazister på en ung kille och dels som ett av de enda fall i praxis där 23 kap 6 BrB tillämpats sedan införandet av brottsbalken. På 90-talet begicks även ett annat mycket uppmärksammat mord utanför Göteborg, i Lindome. 2 Två män hade befunnit sig i en äldre mans hus när han dödades och männen åtalades därför för mord respektive medhjälp till mord. Den ena mannen dömdes för mord i tingsrätten medan den andre friades från medhjälp till mord och istället dömdes till skyddande av brottsling. Den livstidsdömde mannen överklagade till hovrätten där han sedan friades från ansvar för mord. De båda männen hade i tingsrätten skyllt på varandra och hovrätten menade att det varken kunde bevisas att männen utfört gärningen tillsammans eller att någon av dem främjat gärningen. Det kunde heller inte bevisas vem som utfört gärningen. Ingen av männen dömdes således till ett våldsbrott. Målet väckte flera betydande diskussioner om medverkansansvar, underlåtenhetsansvar och ansvar att avslöja och hindra brott. Diskussionerna resulterade senare i en omfattande straffansvarsutredning, SOU 1996:185, som behandlade straffansvarets gränser utifrån bland annat medverkan, underlåtenhet och underlåtenhet att avslöja brott. En viktig diskussion i debatten var, och är fortfarande, hur långt det kriminaliserade området bör sträcka sig vad gäller personer som deltar mer perifert i ett 1 RH 1997:1, Kode-mordet. 2 Hovrätten för Västra Sverige, , mål nr 157/91, Lindome-fallet. 5

6 brott än som medverkande. En person som har vetskap om att ett brott är förestående och underlåter att avslöja eller anmäla brottet kan i dagsläget, enligt 23 kap 6 BrB, bli skyldig för underlåtenhet att avslöja brott. Bestämmelsen är bland annat menad att fungera som ett komplement då en person inte kan bevisas ha främjat ett brott men i vart fall kan bevisas ha känt till att ett brott var å färde. Utformningen av 23 kap 6 BrB har behandlats i flera utredningar. 3 I SOU 2000:88 Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. - straffansvarets räckvidd samt i den nyutkomna utredningen, SOU 2014:63 Organiserad brottslighet - förfälts- och underlåtenhetsansvar, kvalifikationsgrunder m.m., diskuteras bestämmelsen i ljuset av att motverka organiserad brottslighet. Förslag på en utvidgning av det kriminaliserade området läggs därför fram i de båda utredningarna. 1.2 Frågeställning och syfte 23 kap 6 BrB har, i dess nuvarande lydelse, inte använts effektivt vare sig i situationer som rör organiserad brottslighet eller annan brottslighet. Tidigare förslag på ändringar i paragrafen har heller inte infogats i brottsbalken. Det är därför av intresse att utreda om det föreligger ett tillräckligt konkretiserat behov av bestämmelsen. Om det anses finnas ett behov måste vidare utredas om huruvida bestämmelsen kan ändras eller utvidgas för att bli mer tillämpbar än vad den är i nuläget. Ansvar för underlåtenhet att avslöja brott är subsidiärt till ett medverkansansvar. 4 Även de situationer då en person döms för underlåtenhet som gärningsman eller som medverkande har företräde framför 23 kap 6 BrB. Bestämmelsen om skyddande av brottsling, 17 kap 11 BrB, kan, vid sidan av 23 kap 6 BrB, användas som ett komplement till medverkansbestämmelserna. 17 kap 11 BrB kan bli tillämplig då en person inte kan bevisas ha främjat en gärning men i vart fall kan bevisas varit delaktig efter ett brotts fullbordan. Att 23 kap 6 BrB så sällan kommer till användning skulle därför kunna bero på att bestämmelserna om medverkan, underlåtenhet och skyddande av brottsling tillsammans redan träffar alla de situationer som anses straffvärda och värda att beivra. Då reglerna kring medverkan och underlåtenhet är komplexa och omdebatterade finns det emellertid skäl att utreda om det föreligger ett behov av 3 Se t ex Ds 1993:15 Efter Lindome samt SOU 1996:185 Straffansvarets gränser. 4 SOU 1996:185 s

7 kompletterande bestämmelser för att komma åt personer som deltar mer perifert i allvarlig brottslighet. Eftersom 23 kap 6 BrB tidigare varit föremål för diskussion, och behandlas i den nyutkomna SOU 2014:63, är det av vikt att redogöra för varför tidigare förslag inte har genomförts och utreda om det senaste förslaget i SOU 2014:63 är utformat på ett ändamålsenligt sätt. För att utreda om 23 kap 6 BrB fyller något syfte måste dock först gällande rätt undersökas avseende de områden som i första hand tillgrips, d v s bestämmelserna om medverkan, underlåtenhet och skyddande av brottsling. De frågeställningar denna uppsats ämnar undersöka klarlägges i två delar: Del I: A. Hur långt sträcker sig det kriminaliserade området för medverkan, underlåtenhet och skyddande av brottsling? B. Föreligger ett behov av kompletterande bestämmelser utöver dessa områden vid fleras deltagande i brott? Del II: C. Utgör 23 kap 6 BrB, samt det tillägg som föreslås i SOU 2014:63, ett ändamålsenligt komplement eller finns behov av ändringar? 1.3 Metod och material Uppsatsen bygger på en rättsdogmatisk metod där de rättskällor som studeras är lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. 5 En stor del av uppsatsen bygger på praxis på området. De olika problem som bestämmelserna kring medverkan vållar är svåra att finna svar på i lagtext eller förarbeten varför praxis blir avgörande i flera av de delar som rör medverkan. Underlåtenhet är till stora delar ett oreglerat område varför doktrin och praxis utgör de främsta källorna vad gäller redogörandet för underlåtenhetsbrott. 5 Rättsdogmatik innebär en rekonstruktion av ett rättssystem genom att undersöka gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden tillåter även ett kritiskt perspektiv som går utöver gällande rätt för att finna alternativa lösningar på den gällande rätt som föreligger; se Nils Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s

8 En utgångspunkt för analysen är avsnitten om underlåtenhet att avslöja och hindra brott i SOU 2014:63 Organiserad brottslighet - förfälts- och underlåtenhetsansvar, kvalifikationsgrunder m.m. samt i SOU 2000:88 Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. - straffansvarets räckvidd. Anledningen till detta är att uppsatsen syftar till att fördjupa resonemanget kring om och varför en bestämmelse om underlåtenhet att hindra och avslöja brott behövs samt hur en sådan bestämmelse i så fall bäst ska utformas. Uppsatsen innehåller även rättspolitiska inslag då jag diskuterar om huruvida förslaget i SOU 2014:63 bör införas samt hur en annan utformning skulle kunna se ut. 1.4 Disposition För att diskutera en utvidgning eller ändring av det kriminaliserade området för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott ska först utredas hur gällande rätt ser ut avseende underlåtenhet, medverkan, medverkan genom underlåtenhet och skyddande av brottsling. Dessa avsnitt behandlas var för sig i det jag kallar Del I och utgör grunden för den senare diskussionen. Vad avser avsnittet om underlåtenhet kommer endast principerna för underlåtenhetsbrott i svensk rätt att redogöras för och inte just det specifika brottet underlåtenhet att avslöja brott i 23 kap 6 BrB. I Del I diskuteras vidare om och varför kompletterande bestämmelser till ovanstående områden behövs. I Del II redogörs sedan för nuvarande reglering gällande underlåtenhet att avslöja brott i 23 kap 6 BrB. Bestämmelsen i dess nuvarande lydelse, tidigare förslag på en revidering samt det senaste förslaget i SOU 2014:63 utvärderas och analyseras. Anledningen till att 23 kap 6 BrB först presenteras i Del II är att bestämmelsen diskuteras utifrån idén att den skulle kunna fylla en funktion som ett komplement till medverkan, underlåtenhet samt skyddande av brottsling vid fleras deltagande i brott. De områdena måste därför först presenteras för att efter det kunna ta ställning till om huruvida 23 kap 6 BrB fyller ett behov eller om de andra områdena redan täcker in alla straffvärda situationer. 8

9 1.5 Avgränsning 23 kap 6 BrB består av tre stycken: 1 st Underlåter någon att i tid anmäla eller eljest avslöja brott som är å färde, när det kan ske utan fara för honom själv eller någon av hans närmaste, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är stadgat för den som allenast i mindre mån medverkat till sådant brott; dock må ej i något fall dömas till svårare straff än fängelse i två år. I de fall då det är särskilt föreskrivet skall för underlåtenhet att avslöja brott ansvar enligt vad nu sagts ådömas jämväl den som ej insett men bort inse att brottet var å färde. 2 st Om föräldrar eller andra uppfostrare eller förmyndare, i annat fall än första stycket avser, underlåta att från brott hindra den som står under deras vård eller lydnad, när det kan ske utan fara för dem själva eller deras närmaste och utan anmälan till myndighet, dömes för underlåtenhet att hindra brottet enligt vad i första stycket är stadgat. 3 st Ej må för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott dömas, med mindre den gärning som var å färde så fortskridit att straff kan följa därå Det första stycket avser underlåtenhet att avslöja brott medan det andra stycket avser underlåtenhet att hindra brott. Stycke två gäller endast föräldrar eller andra uppfostrare eller förmyndare som underlåter att hindra den som står under deras vård eller lydnad ifrån att begå brott. Stycke två i 23 kap 6 BrB kommer inte vara föremål för diskussion i denna uppsats då uppsatsen avser fleras deltagande i brott och inte föräldrars underlåtenhetsansvar. När jag refererar till 23 kap 6 BrB avser jag alltså endast det första och tredje stycket. I SOU 2014:63 och SOU 2000:88 lämnas, förutom förslag på ändringar i 23 kap 6 BrB, givetvis även andra förslag på lagändringar i syfte att motverka organiserad brottslighet. Dessa förslag kommer inte att behandlas utan denna uppsats fokuserar endast på avsnitten om underlåtenhet att avslöja och hindra brott. Underlåtenhet att ingripa vid brott har även debatterats utifrån aspekten civilkurage 6. 7 Denna uppsats kommer dock inte att diskutera underlåtenhet utifrån det perspektivet utan avser att fokusera på underlåtenhet att avslöja och hindra brott utifrån aspekten fleras deltagande i brott, bland annat vid organiserad brottslighet. En viktig debatt inom medverkansläran har de senaste åren varit var gränsen ska gå mellan att vara medhjälpare och gärningsman och hur ett utvidgat 6 Här avses med begreppet civilkurage vanliga medborgares ingripanden för att hindra brott eller olyckor. 7 Se t ex SOU 2011:16 och Abrahamsson, s

10 medgärningsmannaskap får och kan användas. 8 En utredning om hur gränsen ska dras mellan de olika rollerna inom medverkansläran är emellertid inte föremål för denna uppsats utan det som är av intresse är istället var den nedersta gränsen för medverkan dras. Problematiken vad avser rollfördelningen de inblandade emellan kommer däremot belysas i syfte att redogöra för komplexiteten inom medverkansläran. I lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse finns speciella regler om underlåtenhetsansvar. Den lagen och det underlåtenhetsansvaret kommer inte behandlas i denna uppsats då de områdena ligger utanför de frågeställningar som denna uppsats syftar till att besvara. 8 Se t ex Wennberg, Från Malexander till Sambandscentralen fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap. Wennberg, Tillsammans och i samförstånd ett nytt begrepp för gärningsmannaskap. 10

11 DEL I 2 Underlåtenhet 2.1 Inledning Detta avsnitt avser att redogöra för hur ansvar för underlåtenhet tillämpas i svensk rätt. I en situation där en person kan vara skyldig att avslöja brott enligt 23 kap 6 BrB kan samma person även vara skyldig att ingripa i situationen på ett annat sätt än att endast avslöja brottet ifråga. En person kan även genom sin underlåtenhet göra sig skyldig till medverkan vilket då har företräde framför 23 kap 6 BrB. För att kunna diskutera dessa situationer, när ett ansvar att handla föreligger framför ett ansvar att blott avslöja, måste konceptet underlåtenhet förstås. Synen på underlåtenhetsansvar samt hur underlåtenhetsbrott har tillämpats i svensk rätt behöver även undersökas för att förstå hur 23 kap 6 BrB kan angripas. Innan följande redogörelse ska även klargöras att Jareborg, Strahl, Leijonhufvud och Wennberg inte beskriver de så kallade oäkta underlåtenhetsbrotten helt liktydigt. Jag anser emellertid att beskrivningarna i praktiken inte skiljer sig nämnvärt åt och har därför i följande framställning redogjort för oäkta underlåtenhetsbrott på det sätt som jag anser är mest pedagogiskt istället för att redogöra för de olika synsätten Begreppen handling och underlåtenhet För en bättre förståelse för underlåtenhetsbrott ska först översiktligt redogöras för begreppen handling och underlåtenhet. Jareborg har i sin avhandling Handling och uppsåt definierat vad som utgör en handling och vad som utgör underlåtenhet. Handlingar är till att börja med något som utförs av personer och inte av kroppar. Ibland föreligger emellertid inte någon synbar skillnad mellan en rörelse, som kan företas av en kropp, och en handling. Skillnaden får istället sägas vara att en handling presumeras vara avsiktlig eller målinriktad. Det går dock inte att frambringa någon exakt definition av vad som utgör en handling mer än att en handling måste vara baserad i ett utövande av den primära förmågan att kontrollera 9 Jag har till största del utgått ifrån Wennbergs och Leijonhufvuds beskrivning av de oäkta underlåtenhetsbrotten samt till viss del av Strahls beskrivning, som i de flesta delar är överensstämmande med Leijonhufvuds och Wennbergs terminologi. 11

12 kroppens rörelser. Undantag finns dock från denna premiss. 10 Man kan emellertid grovt dela in en handling och en rörelse i olika grupper genom att mena att en handling är social medan en rörelse är fysisk (mekanisk). 11 En underlåtenhet är icke-företagandet av en bestämd handling. Underlåtenhet ska därför inte blandas ihop med att en person är kroppsligt passiv eller i vila. Underlåtenhet måste alltid vara en underlåtenhet att göra något visst. Leijonhufvud och Wennberg menar att vid bedömningen av begreppen handling och underlåtenhet ska man inte fastna vid föreställningen om kroppslig aktivitet eller passivitet. En handling kan företas genom kroppslig passivitet, t ex när ett beslut fattas och en underlåtenhet kan begås även då gärningsmannen varit kroppsligt aktiv, men på annat sätt än att företa den förväntade handlingen. Wennberg och Leijonhufvud anser därför att begreppen handling och underlåtenhet snarare är sammanhängande med brottets karaktär av förbud eller påbud än med aktivitet och passivitet. Genom en handling överträder gärningsmannen ett visst förbud medan gärningsmannen vid underlåtenhet underlåter att följa ett påbud Äkta underlåtenhetsbrott: Överträdelse av ett omissivdelikt 13 De flesta brottsbeskrivningar formulerar en gärning som består av en handling, lämnar oriktig uppgift, anlägger brand, begär muta o s v. Men det finns, vid sidan om bestämmelsen i 23 kap 6 BrB, brott som kan begås genom underlåtenhet. 14 Äkta underlåtenhetsbrott innebär att själva brottsbeskrivningen är formulerad som en underlåtenhet. Ett exempel är lagen om fyndförseelse, 10 kap 8 BrB, där brottsbeskrivningen är utformad som ett påbud; Fullgör man ej vad i lag är föreskrivet om skyldighet att tillkännagiva hittegods eller annans sak som man av misstag eller tillfällighet fått i besittning, dömes för fyndförseelse till böter. De äkta underlåtenhetsbrotten innebär således att gärningsmannen straffas för att han inte har följt ett påbud och ansvaret för underlåtenheten framgår direkt i lagtexten Jareborg, Handling och uppsåt en undersökning rörande doluslärans underlag, s Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s Leijonhufvud, Wennberg s Från det latinska ordet omittere vilket betyder att underlåta. 14 Leijonhufvud, Wennberg s Leijonhufvud, Wennberg s

13 2.4 Oäkta underlåtenhetsbrott: Överträdelse av ett kommissivdelikt 16 genom underlåtenhet Förutom de brottsbeskrivningar som är utformade som påbud finns även de brottsbeskrivningar som förhåller sig neutrala till om de kan begås genom handling eller via underlåtenhet att företa en viss handling. De brotten brukar kallas för oäkta underlåtenhetsbrott. 17 Leijonhufvud och Wennberg delar in de oäkta underlåtenhetsbrotten i två olika typer. De som bestraffar ett fysiskt orsakande av en effekt och de där brottsbeskrivningen är formulerad så att gärningen kan begås både genom underlåtenhet och handling. Ett exempel på det senare är brottet trolöshet mot huvudman, 10 kap 5 BrB, när någon missbrukar sin förtroendeställning. Trolöshet mot huvudman kan begås både genom underlåtenhet att vidta vissa förpliktelser, samt via handling, t ex genom att vidta förbjudna åtgärder. 18 Det som sker är således egentligen samma sak men uttrycks på olika sätt. Strahl menar att de så kallade effektbrotten (de brott som bestraffar ett fysiskt orsakande av en effekt) utmärker sig då de är ofullständigt beskrivna i straffbuden och därför vållar problem avseende vilka personer kan göras ansvariga för sin underlåtenhet Skyldighet att handla Legalitetsprincipen De äkta underlåtenhetsbrotten vållar inga direkta svårigheter på den objektiva sidan då det redan framgår av lagtexten att de begås genom underlåtenhet. De oäkta underlåtenhetsbrott som inte tillhör gruppen effektbrott, de så kallade beteendebrotten, vållar ofta inte heller några större svårigheter. De föreskriver ofta ett specialsubjekt som gärningsman, t ex en person med förtroendeställning, som i 10 kap 5 BrB, och där det framgår av formuleringen i lagtexten att brotten kan begås genom både underlåtenhet och handling, t ex att missbruka sin förtroendeställning. 16 Från det latinska ordet comittere vilket betyder att begå. 17 Leijonhufvud, Wennberg s Leijonhufvud, Wennberg s Strahl s

14 De oäkta underlåtenhetsbrotten vad avser effektbrott är däremot mera svårtolkade. För att ens kunna avgöra om ett brott kan begås genom underlåtenhet måste man beakta legalitetsprincipen och avgöra om brottsbeskrivningen kan omfatta underlåtenhet. 20 Legalitetsprincipen ska fungera som en garanti för rättssäkerheten genom att ställa krav på lagstiftningen att medborgarna ska kunna förutsäga när och hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga följder. Legalitetsprincipen ställer därmed vissa krav på lagstiftningens begriplighet och precision. 21 Det är därför viktigt att en underlåtenhet går att läsa in i brottsbeskrivningen för att någon ska kunna dömas för sin underlåtenhet Kausalitet En olikhet mellan handling och underlåtenhet är att underlåtenhet inte kan medföra straff om det var omöjligt för personen ifråga att företa den underlåtna handlingen. Någon motsvarighet finns inte vad gäller handlingsbegreppet då en handlings möjlighet direkt bevisas av att den faktiskt begås. 22 De äkta underlåtenhetsbrotten medför, med hänsyn till uppbyggnaden av brottets objektiva sida, inte större svårigheter än de positiva handlingsbrotten. De oäkta underlåtenhetsbrotten vad avser effektbrotten ger däremot upphov till flera frågor avseende när någon kan bli ansvarig för sin underlåtenhet. 23 Det måste enligt den vedertagna uppfattningen styrkas att, om den underlåtna handlingen hade företagits, effekten, med en hög grad av sannolikhet hade uteblivit. Det räcker alltså inte att en handling varit ägnad att förebygga skadan, utan omständigheterna måste vara sådana, att den person som görs ansvarig till effekten varit oberoende av andra medverkande faktorer i så pass hög grad att han praktiskt sett haft läget under sin kontroll och haft möjlighet att förhindra brottets effekt. 24 Strahl ger som exempel på kausalitet att: A) Någon försenar läkemedel så att en patient aldrig får dem och därför avlider. B) Någon ger inte en patient läkemedel och patienten avlider därför. I båda fallen dör patienten av sin sjukdom, och han har inte fått några läkemedel. I fallet A har patienten avlidit på grund av handling (försenandet) vilket medför ansvar lika väl som andra handlingar, i fallet B har patienten avlidit på grund av en underlåtenhet som 20 Leijonhufvud,Wennberg s 40 f. 21 Jareborg, Straffrättens ansvarslära, s Strahl s Strahl s Agge s

15 endast under vissa omständigheter medför ansvar. I fallet A har läkaren ingripit i skeendet på ett sätt som enligt lagarna för detta är orsak till döden, i fallet B har läkaren däremot inte ingripit i skeendet på ett sådant sätt som är kausalt. 25 Det är således endast icke-företagandet av förväntade handlingar som är av betydelse för att besvara frågan om huruvida det föreligger en relevant underlåtenhet. 26 Ett mål som belyser prövningen vid underlåtenhetsbrott rörande när det föreligger relevans mellan en underlåten handling och den inträffade effekten är det så kallade SOS-fallet. 27 I målet var en sjuksköterska åtalad för vållande till annans död och i andra hand till framkallande av fara för annan. Sjuksköterskan hade underlåtit att följa medicinskt index och larma ambulans med högsta prioritet till E.L., vars mjälte hade brustit vilket innebar ett livshotande tillstånd. I målet ansågs sjuksköterskan så pass klandervärd att straffbar underlåtenhet förelåg. Hovrätten menade dock att det inte var tillräckligt sannolikt att E.L. hade överlevt om ambulans hade tillkallats. Det kunde alltså inte bevisas att sjuksköterskans underlåtenhet hade orsakat E.L:s död. Sjuksköterskan friades därför från ansvar för vållande till annans död och framkallande av fara för annan Garantläran Översikt Om legalitetsprincipen är uppfylld och kausalitet anses föreligga mellan en underlåtenhet och en effekt måste fortfarande personkretsen för vilkas ansvar som kan inträda på något sätt begränsas. Om inte personkretsen begränsades skulle det leda till orimliga följder då människor konstant underlåter att företa vissa handlingar. Det har därför ansetts att den som ska kunna bli ansvariga för underlåtenhet måste befinna sig i en viss ställning. En sådan ställning har kommit att kallas för garantställning. 28 Att någon kan orsaka en effekt genom underlåtenhet bygger på tanken att man kan förvänta sig av vissa personer att de i vissa situationer ska ingripa. Garantläran innebär alltså att vissa personer har särskilda förpliktelser att i vissa situationer företa vissa 25 Strahl s Sjögren s Svea hovrätts dom , mål nr B Strahl s

16 handlingar. En förälder som t ex underlåter att ge sitt barn mat kan bli ansvarig för mord eller vållande till annans död. 29 Vid utredningen om huruvida en person befinner sig i en garantställning brukar tre omständigheter prövas: 30 a) Aktivitet påbjuds i lag, annan författning eller myndighets bud. Exempelvis stadgas det i föräldrabalken att föräldrar aktivt måste ingripa för att hindra att barnet ifråga skadas. b) Aktivitet påbjuds i avtal. Vanliga exempel är de som genom sitt yrke har som uppgift att förhindra att någon utsätts för fara, t ex en simlärare eller förskolepersonal. c) Aktivitet krävs på grund av gärningsmannens eget föregående handlande. Den som själv givit anledning till en fare-framkallande situation kan bli ansvarig för sin underlåtenhet att förhindra uppkomsten av skada. 31 Ibland brukar även frivilligt åtagande samt nära levnadsgemenskap räknas in som faktorer som kan grunda en garantställning. 32 En underlåtenhet måste dessutom anses lika straffvärd som en handling för att någon ska kunna straffas. 33 Rörande vilka krav som kan ställas på en person som befinner sig i garantställning kan man säga att ingen ska behöva anstränga sig intill gränsen av det strängt taget möjliga för att undgå ansvar. Det måste finnas en marginal mellan det som är omöjligt och mellan det som krävs för att undgå straffansvar. I litteraturen har begreppet livets regel använts som begränsning för vad som kan utgöra ett främjande vid medverkansansvar. Livets regel innebär t ex att med uppskattande min bevittna ett slagsmål, vilket inte har ansetts tillräckligt för att medföra straffansvar. 34 Det har ansetts att livets regel måste få ett större genomslag vid underlåtenhetsbrott Leijonhufvud, Wennberg s 42 f. 30 Leijonhufvud, Wennberg s 42 f. 31 Leijonhufvud, Wennberg s Sjögren s 176 f. 33 Strahl s SOU 2000:88 s Strahl s

17 Inom garantläran delas garantställningen ofta upp i två olika kategorier. Övervakningsgaranter och skyddsgaranter. Övervakningsgaranterna är skyldiga att avvärja risker som kommer från farokällor som de är ansvariga för. Skyddsgaranter ska istället avvärja risker som hotar någon eller något som de ansvarar för att skydda Övervakningsgarant Övervakningsgaranten är skyldig att avvärja faror från en viss härkomst. De faror som i första hand avses är sådana som härstammar från vissa saker, till exempel från maskiner, byggnader eller andra farokällor. 37 För att vara en övervakningsgarant har det ansetts att någon form av rättslig övervakningsplikt eller befälsställning måste föreligga Skyddsgarant En skyddsgarant är en person som intar en ställning innebärande en skyldighet att avvärja risker som hotar någon eller något man är ansvarig för. En skyddsgarant är alltså en beskyddare. Skyldigheten är inte alltid allmän utan kan vara begränsad till att gälla endast vissa faror eller vissa situationer. Man kan beskriva det som att det föreligger ett förhållande där någon, i förlitan på att annan när det är nödvändigt ingriper, försatt sig i en riskfylld situation eller avstått från att vidta skyddsåtgärder. Det som därför kan grunda ställning som skyddsgarant är då det föreligger särskild yrkesställning eller ett frivilligt åtagande. Rörande särskild yrkesställning innefattas de yrken där handlingsplikt följer av tjänsten. För att skyddsgarant-ställning ska föreligga krävs förmodligen att skyldigheten är bestämd till att gälla vissa personer eller viss egendom. 39 Vad avser frivilligt åtagande är det inte av betydelse om det föreligger ett giltigt avtal eller inte. Det viktiga är om det kan anses att en person faktiskt intagit en ställning som skyddsgarant. Ett avtal kan visserligen göra det enklare att fastställa om det föreligger en skyddsställning och dessutom i så fall hur långt den sträcker sig. Fall där någon åtar sig att hämta hjälp åt en person i nöd omfattas t ex inte av garantläran. 36 Sjögren s Asp, m fl, Kriminalrättens grunder, s SOU 1996:185 s Sjögren s 175 f. 17

18 Varför de inte gör det har inte förklarats närmare i doktrin och det är således tämligen oklart. 40 Nära levnadsgemenskap kan även ge upphov till en ställning som skyddsgarant. Troligtvis behöver det inte föreligga en rättslig relation men det finns inte mycket praxis på området och det är därför inte helt klart hur det förhåller sig. 41 Det enda som kan sägas med säkerhet är att vårdnadshavare är skyddsgaranter i relation till sina barn. Det råder ovisshet om huruvida gifta makar intar skyddsgarantställning gentemot varandra. Argument har framhållits att det enligt legalitetsprincipen inte kan föreligga något straffrättsligt ansvar för underlåtenhet att hjälpa i nödsituationer i andra fall vad gäller nära levnadsgemenskap än mellan föräldrar och deras barn Garantläran i praxis De nedan presenterade rättsfallen avser inte att redogöra för i exakt vilka situationer en garantställning kan tänkas uppkomma utan istället avser presentationen att ge exempel på komplexiteten inom garantläran och hur de svåra gränsdragningarna för när någon ska anses vara ansvarig för sin underlåtenhet kan se ut. SvJT 1968 rf s 81, I målet hade en ung man tagit med sig en flicka till sina föräldrar sommarhus när föräldrarna inte var hemma. Flickan hade där tagit några sömntabletter som hon fått av mannen och sedan somnat. Flickan vaknade inte men mannen underlät att vidta åtgärder under flera dygn tills han till sist kontaktade polisen. Flickan hade då hunnit avlida och mannen åtalades för vållande till annans död. Han frikändes dock på den grunden att han inte kunde anses haft rättsplikt att handla. 43 I målet är det dock något oklart om domstolen anser att en garantställning inte uppkommit eller om mannen ifråga inte ansågs varit culpös när han gav flickan sömntabletterna och därefter inte vidtog åtgärder. NJA 1987 s 655, I målet dömdes en polis, S-Å.W., för olaga tvång för att han underlät att hindra två andra polismän, som befann sig i samma piketbuss, som utan laga grund tvingade en annan person att åka med bussen och dessutom vara belagd med 40 Sjögren s Sjögren s Sjögren s Leijonhufvud, Wennberg s

19 handfängsel. HD yttrade i målet att, Enligt 6 i 1972 års polisinstruktion, som gällde vid tillfället, var S-Å.W. inte förman för de övriga polismännen i bussen. Han kan inte heller på någon annan grund anses ha intagit en sådan ställning. Detta innebär att S- Å.W. inte i egenskap av förman kan göras ansvarig för de åtgärder som vidtogs av de andra polismännen. När en grupp poliser som i det aktuella fallet tjänstgör gemensamt, måste emellertid var och en av dem anses ha ett visst ansvar för vad som händer i gruppen. Även den som inte har befälsställning måste anses skyldig att ingripa, om han ser att någon annan i gruppen vidtar en uppenbart lagstridig åtgärd, med den påföljden att han annars kan bli medansvarig för det skedda ( ) Genom sin underlåtenhet att söka förhindra de åtgärder som vidtogs mot L.F. får alltså S-Å.W. anses ha medverkat till åtgärderna på ett sådant sätt att även han skall fällas till ansvar för olaga tvång. NJA 2013 s 588, Målet gällde ett misshandelsbrott där en styvförälder inte sett till att ett brännskadat barn kommit under sjukhusvård. En kväll skållades en liten pojkes hand kraftigt av het vätska vilket gav honom allvarlig smärta och en djup brännskada. På morgonen dagen efter åkte mamman och hennes sambo M.S. med pojken till sjukhuset där han vårdades i drygt två veckor. Frågan i målet var om M.S. genom sin underlåtenhet att tillkalla sjukvårdspersonal eller ta med pojken till sjukhus redan under kvällen eller natten, gjort sig skyldig till misshandel. HD uttalade att Enligt allmänna principer kan straffrättsligt ansvar för den som underlåter att ingripa i ett orsakssammanhang komma ifråga endast om det finns en särskild anledning för den underlåtande att ingripa. Detta brukar uttryckas på så sätt att den underlåtande måste befinna sig i en garantställning (...) Den underlåtande ska ha en ställning som gör det motiverat att av denne, mer än av andra, kräva aktivitet för att avvärja en viss effekt. Det krävs omständigheter av kvalificerad natur för att ett sådant krav på aktivitet ska ställas. HD resonerade sedan att en sådan ställning även kan uppkomma genom exempelvis nära levnadsgemenskap. HD uttalade emellertid att Enbart det faktum att en person, tillfälligt eller stadigvarande, lever tillsammans med ett barn kan dock inte grunda en generell straffsanktionerad plikt att handla. För att en garantställning ska inträda vid levnadsgemenskap måste det krävas att personen har en sådan nära relation till barnet och en sådan ställning i förhållande till barnet att han eller hon kan sägas delta i och rent faktiskt ha inflytande över barnets omvårdnad och fostran. Oavsett om en sådan nära levnadsgemenskap föreligger kan en garantställning 19

20 uppkomma, om någon får anses ha tagit på sig att ansvara för barnet under en kortare eller längre tid. M.S. hade bott med pojken i ett drygt halvår före den aktuella händelsen. Han brukade hämta pojken på förskolan några dagar i veckan och lekte med honom när de var hemma. M.S. uppgav själv att han inte deltog i någon större utsträckning i omvårdnaden om pojken, vilket dock i målet ej var oemotsagt. HD:s utredning gav emellertid vid handen att M.S. inte kunde anses ha något inflytande över pojken omvårdnad och fostran. HD ansåg därför att M.S. inte hade någon ställning som skyddsgarant. M.S. friades från åtalet medan mamman, som också varit hemma under kvällen, däremot ansågs ha innehaft en skyddsgarantposition och därför dömdes för misshandel. 20

21 3 Medverkan 3.1 Inledning Ansvar för underlåtenhet att avslöja brott kan aktualiseras när en person egentligen har medverkat i ett brott men det inte kan bevisas. Det är därför av vikt att redogöra för medverkansläran i svensk rätt och försöka utreda var en lägsta gräns för medverkan går. 3.2 Översikt 23 kap 4 BrB: Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen. Vad som sägs i denna paragraf skall inte gälla, om något annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet. Lag (1994:458). Det svenska straffrättssystemet är uppbyggt efter principen om individuell bestraffning. 44 När flera personer samverkar och begår brott tillsammans är huvudregeln emellertid att alla inblandade ska straffas. 45 Begreppet medverkande omfattar både gärningsmän, anstiftare och medhjälpare. 46 Principen är att var och en endast skall straffas för vad som kan läggas den personen till last, vilket också framgår i 23 kap 4 BrB. Medverkansläran har således inte skapats som ett verktyg för att utdöma kollektiva straff. 47 I 23 kap 4 BrB framgår att ansvar för en viss gärning inte endast kan ådömas den som utfört gärningen utan även den som främjat denna med råd eller dåd. De enskilda straffbuden utvidgas således generellt till att omfatta även den som har främjat den straffbelagda gärningen. 48 Flera personer kan tillsammans vara gärningsmän trots att ingen av dem, eller inte alla, på egen hand uppfyller hela brottsbeskrivningen i ett 44 Asp m fl, Katedralen: tre texter om straffrätt, s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: Leijonhufvud, Wennberg s Asp m fl, Katedralen: tre texter om straffrätt, s SOU 2000:88 s

22 straffbud, förutsatt att det de utfört tillsammans (i samförstånd) innebär att brottsbeskrivningen är uppfylld. 49 Som nämnts ska varje person endast straffas för vad som kan läggas honom eller henne till last. En begränsning av den regeln är emellertid att om den främjade gärningen endast är straffbelagd som ett uppsåtligt brott krävs uppsåt av alla medverkande för straffansvar. 50 När ett främjande av en gärning sker måste den subjektiva täckningen vara sammanbunden med både huvudgärningen och medverkansgärningen. Uppsåtet ska alltså täcka att ett främjande skett med råd eller dåd. Främjaren måste även ha uppsåt till de objektiva omständigheter som utgör huvudgärningen. Hur konkretiserad främjarens bild och uppfattning måste vara avseende de relevanta omständigheterna rörande gärningen är emellertid inte helt klart. I doktrin har det ansetts att medverkansuppsåtet ska avse en i viss mån individualiserad gärning. Detta ger dock inte fullständig vägledning. Hur skillnaden ska hanteras mellan gärningsmannens uppsåt och agerande och anstiftarens eller medhjälparens uppsåt och agerande blir därför ibland en svår fråga Medverkanslärans olika roller Gärningsmannaskap Med gärningsman förstås i första hand den som begått brottet och på egen hand uppfyller alla brottsrekvisit. En person kan även betraktas som gärningsman genom ett så kallat medelbart gärningsmannaskap. Ett exempel är då en gärning utförts av ett litet barn eller av en person som på grund av psykisk sjukdom varit ett viljelöst offer och en annan person anstiftat brottet. Vid de tillfällena kan anstiftaren istället anses som gärningsman. 52 Ett så kallat konverterat gärningsmannaskap är det fråga om då ett brott som måste utföras av ett specialsubjekt (exempelvis en myndighetsutövare) utförs av en annan person men specialsubjektet ifråga haft ett särskilt ansvar för brottet. Specialsubjektet kan då ändå komma att ses som gärningsman. Ett exempel är då en bokföringspliktig köpman ger sin bokhållare i uppgift att bokföra en viss transaktion felaktigt. 49 SOU 2000:88 s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: SOU 2000:88 s Leijonhufvud, Wennberg s

23 Köpmannen ses i det fallet ofta som gärningsman trots att han eller hon endast anstiftat brottet, förutsatt att de objektiva och subjektiva kraven är uppfyllda Anstiftan Med anstiftare menas den som med psykiska hjälpmedel förmår en person att begå brott. Anstiftan förutsätter emellertid varken övertalning eller vilseledande. 54 Det måste dock föreligga en kausalitet mellan anstiftanshandlingen och den utförda gärningen. Anstiftan kan t ex innebära att man förmår någon att besluta sig för att utföra en gärning, men torde också kunna innebära att man upprätthåller eller stärker någons beslut att företa en viss handling Medhjälp Medhjälp är subsidiärt till anstiftan och åsyftar således en person som medverkat men som inte har förmått gärningsmannen till handling. Medhjälp kan bestå av både fysisk eller psykisk påverkan. 56 Enligt lydelsen i lagtexten, främjat denna med råd eller dåd, kan man lätt tolka det som att medhjälpen måste ha underlättat eller åtminstone ägnat att underlätta gärningens utförande. Enighet råder emellertid om att uttrycket främja även måste anses innesluta även obehövlig medverkan. 57 T ex ska den som håller vakt vid ett inbrott ansvara som medverkande även om vakthållningen inte varit nödvändig för brottets fullbordan. 58 I förarbetena framhålls det att det räcker att medverkansgärningen övat inflytande på händelseutvecklingen i brottsfrämjande riktning, vore det så än blott genom att styrka de andra i deras brottsliga beslut. 59 Svårigheter som uppstår är därför att bedöma var gränsen går mellan vad som är straffbar medverkan och vilka handlingar som är straffria. I litteraturen har begreppet livets regel 60 använts som begränsning för vad som kan utgöra ett främjande. Livets regel innebär t ex att med uppskattande min bevittna ett slagsmål vilket då inte har ansetts som tillräckligt för att medföra 53 Leijonhufvud, Wennberg s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: SOU 1996:185 s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: SOU 2000:88 s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: SOU 1944:69 s Se även avsnitt där livets regel nämns. 23

24 straffansvar. Att däremot mer aktivt påverka ett händelseförlopp på en brottsplats utgör ett sådant främjande som är straffbart. 61 I NJA 1963 s 574 hade en man endast hållit sin kamrats rock medan kamraten tillsammans med en annan misshandlade och rånade en person. Han som höll i rocken dömdes för medhjälp till misshandel men inte medhjälp till rån då han ansågs ha främjat misshandeln men inte kunde anses ha främjat rånet. 62 I NJA 1984 s 922 menade HD att endast närvaro på en brottsplats inte föranleder ansvar för medverkan så länge den närvarande personen inte på något sätt övat inflytande på brottets tillkomst, även om den närvarande personen ingått i samma gäng som gärningsmannen eller gärningsmännen. Vad som däremot gör situationen annorlunda är om den närvarande personen på något sätt har ingått en överenskommelse med de som utför brottet. En överenskommelse innebär ofta en psykisk påverkan. Det krävs dock i de fallen att det kan styrkas att det faktiskt funnits ett samförstånd hos alla deltagande personer. 63 Att utan gärningsmannens vetskap exempelvis hålla vakt vid ett inbrott är inte straffbar medverkan då detta inte styrkt gärningsmannen i dennes handling. Brottsliga tankar och viljeyttringar inte är straffbara Medgärningsmannaskap När flera personer tillsammans och i samförstånd begår ett brott tillsammans kan de dömas i medgärningsmannaskap. Det som åsyftas är inte ett kollektivt straff utan istället att alla inblandade är att anse som gärningsmän. 65 I 23 kap 4 2 st BrB framgår att den som inte är att anse som gärningsman kan dömas som anstiftare eller medhjälpare. Den som inte är att anse som gärningsman har tolkats på det sättet att det finns en möjlighet att döma en medverkande till gärningsman i ett utvidgat gärningsmannaskap om han eller hon av någon anledning är att betrakta som gärningsman, även om han eller hon inte är gärningsman i strikt mening. Det går att skilja mellan tre typer av medgärningsmannaskap. Det första typfallet är då flera personer utför likartade handlingar och döms tillsammans för att det inte kan 61 SOU 2000:88 s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: Wennberg s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: Wennberg s

25 två. 67 Den tredje varianten av medgärningsmannaskap är det så kallade utvidgade fastställas vem som gjort exakt vad. Ett exempel är då flera ungdomar kastar sten mot en glasruta men bara en sten orsakar att rutan krossas. I den situationen har alla ungdomar utfört en handling men det är endast en slump vems sten som faktiskt träffar, d v s vem som orsakar effekten. 66 Det andra typfallet är då flera personer utför ett brott tillsammans men där handlingarna är olikartade. Exempelvis vid ett rån kan en person hålla i vapnet och hota offret medan en annan tar offrets pengar. I det fallet har personerna tillsammans uppfyllt rekvisiten för en straffbelagd gärning och är därför att anse som gärningsmän båda medgärningsmannaskapet. Ett utvidgat medgärningsmannaskap innebär att en person, som inte utfört något gärningsmoment i brottet, ändå ska ses som gärningsman om han spelat en central roll för att brottet kommit till stånd. Det är alltså en främjare som döms till gärningsman då man anser att personen gjort mer än att bara främja brottet. Ett exempel är när en person håller vakt medan andra i gruppen begår ett rån. I den situationen kan det vara en slump vem som håller vakt och den som håller vakt kan därför också vara att bedöma som gärningsman och inte endast som medhjälpare. 68 De två första varianterna brukar kallas ordinära medgärningsmannaskap medan den tredje varianten, som sagt, oftast benämns utvidgat medgärningsmannaskap. Wennberg framhåller att det verkar finnas en föreställning att de olika tilltalade personernas gärningar inte skulle behöva synliggöras då man tillämpar ett utvidgat medgärningsmannaskap utan att det skulle vara tillräckligt att slå fast att de gjort något tillsammans och i samförstånd. 69 Wennberg menar att det finns en lockelse att använda det utvidgade medgärningsmannaskapet då man inte riktigt vet vem av de tilltalade som gjort vad. Genom att bunta ihop alla tilltalade och säga att dessa personer tillsammans och i samförstånd utfört den åtalade gärningen, undgår domstolen att företa den individuella prövning av vars och ens insatser som är nödvändig och som var och en har rätt till. 70 Ett skäl till att det finns en möjlighet att omrubricera de inblandades roller 66 Wennberg s Wennberg s Wennberg s 616 f. 69 Wennberg s 632 f. 70 Wennberg s

26 torde vara att någon som har, på ett mer aktivt sätt, bidragit till brottets tillkomst anses lika straffvärd som gärningsmannen och därför också ska betraktas som gärningsman Ringa medverkan 23 kap 5 BrB Har någon förmåtts att medverka till brott genom tvång, svek eller missbruk av hans ungdom, oförstånd eller beroende ställning eller ock medverkat allenast i mindre mån, må straffet för honom sättas under vad för brottet eljest är stadgat; i ringa fall skall ej dömas till ansvar. Detsamma skall gälla, då fråga är att ansvar som är stadgat för någon i särskild ställning skall ådömas annan medverkande. Huvudregeln, att medverkan ska bedömas ungefär lika som gärningsmannaskap, påkallar undantag varför bestämmelsen om ringa medverkan har stadgats. 72 Vid bedömningen av om någon endast medverkat i mindre mån måste hänsyn tas till de övriga deltagarnas insatser. Bedömningen är således relativ. Medverkan i mindre mån kan föreligga trots att gärningen ifråga varit avgörande orsak till brottet och medverkan enligt 23 kap 4 BrB kan föreligga även om gärningen inte varit avgörande för brottet. Vid bedömningen av om någon endast medverkat i mindre mån ska hänsyn även tas till personens skuld, det vill säga hans eller hennes uppsåt eller oaktsamhet, samt till om huruvida vederbörande frivilligt gjort vad han eller hon kunnat för att hindra gärningens fullbordan eller verkningar. I det senare räknas med att stadgandet om frivilligt tillbakaträdande inte är tillämpligt Utvecklingen i praxis Allmänt Medverkansläran har under det senaste två decennierna kommit att förändras och utvecklas genom praxis. En trend som kan anas är att inte separera gärningsmännen och deras insatser utan att istället döma dem som en enhet i det man brukar kalla tillsammans och i samförstånd. 74 Frågan om gränsdragningen mellan vem som är att anse som gärningsman och vem som är att anse som medhjälpare är inte helt utredd och har bedömts olika i praxis. Även var den nedersta gränsen för ett främjande ska gå är 71 SOU 1996:185 s 216 f. 72 Holmqvist m fl, Brottsbalken: en kommentar, s 23: Holmqvist m fl, Brottsbalken: en kommentar, s 23: Wennberg s

27 svårt att slå fast. Den mål som nedan ska presenteras är några av de fall som jag anser belyser problematiken kring bedömningen om ett främjande ska ses som medgärningsmannaskap, medhjälp, medverkan i mindre mån eller medhjälp till något annat brott än huvudbrottet. Viljan eller kanske snarare lättjan att döma personer i medgärningsmannaskap trots att deras gärningar endast, enligt mig, bestått i främjanden framgår i vissa av dessa mål vilket är en viktig tendens att belysa inför den kommande analysen Mål där deltagande bedömts som medgärningsmannaskap Hovrätten för Västra Sverige, dom , mål nr B , Göteborgsbranden I målet åtalades fyra unga män, A, B, C och D för mordbrand för att de tillsammans och i samförstånd anlagt en brand i en diskotekslokal i Göteborg. 63 ungdomar omkom och 50 personer skadades. En av de tilltalade männen, A, erkände gärningen och de andra ansågs ha solidariserat sig med honom vilket räckte för att tillämpa ett utvidgat medgärningsmannaskap. TR dömde alla fyra för mordbrand. A hade hittat en dunk med brandfarlig vätska som han burit med sig till trapphuset där han hällt ut vätska över några stolar. A berättade att han rivit sönder papper som han sedan antänt. A berättade vidare att en av de övriga personerna, som han inte ville namnge, varit med honom när han rev papper. Då det inte gick att utreda vem som varit med A när han rev sönder papper och tände på valde tingsrätten att konstatera att alla personerna i vart fall befunnit sig i trapphuset när branden anlades. Vad som vidare kommit fram i målet var att A, innan han anlade branden, sagt att han tänkte förstöra festen genom att se till att brandlarmet gick igång. Tingsrätten menade att B och C hört detta samt sett A bära med sig dunken och hälla ut den brandfarliga vätskan. B och C protesterade inte och gjorde ingenting för att stoppa A och handlade därför, enligt tingsrätten, gemensamt och i samförstånd med A. D var inte sedan tidigare god vän med de övriga men visade genom sitt handlade att han ville vara tillsammans med A, B och C. D gjorde inte heller något för att ingripa när A anlade elden. Även han kunde därför anses ha agerat gemensamt och i samförstånd med de andra. Hovrätten kom till samma slutsats och dömde alla fyra i medgärningsmannaskap för mordbrand. 27

28 Kommentar: Wennberg har kommenterat målet och menar inledningsvis att varken tingsrätten eller hovrätten tydligt redogjort för på vilket sätt B, C och D faktiskt gjort sig skyldiga till mordbrand. Om deras beteende innebär ett främjande, om de handlat på ett aktivt sätt eller om de bestraffas för sin underlåtenhet att ingripa är inte förtydligat. 75 Wennberg fortsätter och uttalar att om domstolen menar att de ställs till svars för ett aktivt handlande, och samtidigt menar att det saknar betydelse för skuldfrågan ifall någon annan än A aktivt medverkat till själva anläggandet av branden, torde det innebära att domstolen tillämpar ett utvidgat medgärningsmannaskap. Alla fyra har inte bevisats anlagt branden tillsammans. Viktigt blir då att diskutera på vilket sätt de andra tre främjat gärningen. Det har inte kunnat bevisas att det förelegat någon fysisk medhjälp av varken B, C eller D. Främjandet måste således ha varit av psykisk karaktär. Om det faktiskt förelegat något samråd de fyra emellan är däremot inte utrett, vilket bidrar till domens oklarhet. 76 Om det istället antas att B, C och D döms i medgärningsmannaskap för sin underlåtenhet att ingripa måste det först fastslås om B,C och D överhuvudtaget har en handlingsplikt. Att de skulle ha handlingsplikt på grund av att de framkallat en farlig situation gäller inte då det inte är B, C och D som anlagt branden. De är därför inte skyldiga att avvärja faran. Wennberg anser inte heller att de befunnit sig i en garantposition på grund av envars skyldighet att tillkalla hjälp enligt 39 räddningstjänstlagen (1986:1102). Att de framkallat en farlig situation genom att tillsammans med A överenskomma om att anlägga en brand bör heller inte kunna leda till en skyldighet att ingripa. B, C och D kan därför inte anses ha dömts på grund av sin underlåtenhet att ingripa utan domstolarna måste istället ha ansett att ett aktivt psykiskt främjande förelåg. 77 Jag är av samma åsikt som Wennberg vad gäller synen på domstolens resonemang, eller kanske snarare brist på resonemang, att döma alla fyra i medgärningsmannaskap. I det här målet verkar det som att endast ett passivt deltagande kan innebära ett främjande. 75 Wennberg s Wennberg s Wennberg 626 f. 28

29 Göta hovrätts dom , mål nr B , Törebodamordet I målet var två unga män, D och J, åtalade för mord. Gärningen bestod i att de två unga männen gick in i ett hus i Töreboda och dödade den 89-årige mannen som bodde där. En av männen slog den gamle mannen i huvudet med en hammare upprepade gånger tills den gamle mannen avled av skadorna. Åklagaren formulerade gärningsbeskrivningen som att D och J begått gärningen gemensamt och i samråd eller i vart fall i samförstånd. J var den som utdelade de dödande slagen. D hade emellertid plockat upp hammaren och räckt över den till J. Tidigare under kvällen hade killarna druckit en stor mängd sprit. J hade föreslagit att de skulle göra inbrott i en mataffär men på väg dit föreslog han istället att de skulle ha ihjäl någon. D var med på förslaget och de pratade om vilket hus de skulle gå in i. De ringde sedan på den gamle mannens hus och när han öppnade tilldelade J honom slagen. När han var klar gav han återigen hammaren till D som sköljde av den i diskhon. Hovrätten ansåg att D:s sätt att medverka ledde till den gamle mannens död och att D haft uppsåt till att J skulle slå ihjäl den gamle mannen. Hovrätten ansåg att han medverkat i sådan mån att han skulle anses som gärningsman. Kommentar: Detta mål skiljer sig ifrån flera andra omdiskuterade mål där domstolen använt sig av ett utvidgat medgärningsmannaskap. I det här målet fanns inte några direkta bevissvårigheter då det var klarlagt att det var J som hade misshandlat mannen till döds. Wennberg har kommenterat även detta mål och framhåller att hon inte är övertygad om att J och D faktiskt hade mordet som ett gemensamt projekt. Wennberg anser istället att mycket tyder på att J är den drivande kraften och att D mer fungerar som en hantlangare och kan inte anses ha intagit en lika central roll som J. Wennberg anser att en sådan skillnad måste markeras i ett domslut genom att J döms till gärningsman och D till medhjälpare. 78 I det här målet har det, enligt mig, förelegat någon form av samförstånd då de tillsammans utsett ett hus och J innan det sagt att de skulle ha ihjäl någon. Frågan är dock hur långt D:s uppsåt sträcker sig och precis som Wennberg skriver är det J som varit den pådrivande personen och det faktum att D följer med och räcker J hammaren borde inte ensamt kunna grunda ett medgärningsmannaskap. 78 Wennberg s

30 3.4.3 Mål där deltagande bedömts som medhjälp NJA 2006 s 535, I målet hade ett rån begåtts mot en av Securitas värdecentraler. Fyra personer hade varit inne i värdecentralen och ytterligare ett antal person hade spritt ut fotanglar på gator i delar av Stockholm. Ytterligare några personer sprängde en bankomat i Upplands Väsby vilket kan ha varit för att avleda polisens uppmärksamhet. Rånet var, enligt hovrätten, mycket välplanerat och flera personer måste ha medverkat på olika sätt för brottets utförande. Gällande en av de åtalade personerna, S.C, så var det inte visat att han var en av personerna som var inne i värdecentralen, att det var han som spred fotanglarna, sprängde bankomaten eller tillgrep fordon eller mobiltelefoner som skulle användas vid rånet. Hovrättens utredning gav dock vid handen att S.C. på flera stadier medverkat i förberedelserna för rånet. Han hade befunnit sig i en verkstad tillsammans med andra personer natten före rånet där fotanglarna tillverkades och han hade lämnat verkstaden cirka en timme före rånet för att bege sig till området runt Securitas värdecentral. En annan av de åtalade, M.P., hade anlänt till verkstaden, där han arbetade dagligen, kvällen före rånet och sedan lämnat verkstaden tidigt nästa morgon ca en timme före rånet. Hovrätten framhåller att det inte går att utreda exakt vilka roller S.C. och M.P. spelat för brottets tillkomst. HD uttalar att De förehavanden från M.P:s sida som hovrätten funnit styrkt avslutades innan rånet påbörjades. S.C. däremot var enligt Hovrätten aktiv såväl före rånet som medan det pågick. Dock har det inte funnits visat att han var närvarande på brottsplatsen. Hovrätten fann det sålunda inte utrett att vare sig S.C. eller M.P. i en eller annan form deltog vid själva genomförandet av rånet. Vad hovrätten funnit styrkt ger inte underlag för slutsatsen att någon av dem haft en sådan ställning i förhållande till andra medverkande att han ändå kan betraktas som gärningsman. Med hänsyn till det anförda kan varken S.C. eller M.P. fällas till ansvar som gärningsman. Kommentar: Det här målet bidrog till att återigen strama åt användandet av det utvidgade medgärningsmannaskapet. HD uttalar att de två främjarna inte haft en sådan ställning i förhållande till andra medverkande att de kunnat ses som gärningsmän. Med 30

31 det uttalandet torde HD mena att det krävs en viss ställning för att anses som medgärningsman. Nedre Norrlands hovrätts dom , mål nr B T och P åtalades i målet för att gemensamt och i samråd alternativt samförstånd mördat M. T, P och J hade tillsammans åkt bil med M mot ett skogsområde. Under bilresan hade T och P hotat M med yxor och tvingat M att lägga sig i bagageluckan då de, enligt egna uppgifter, var trötta på henne efter ett tidigare bråk under dagen. De kom sedan fram till skogsområdet och M släpptes ut ur bilen. T och P började tjafsa med M och P sa åt henne att gå nedför skogsvägen. T beordrade sedan henne att sätta sig ner och slog henne då i huvudet med yxan. M lyckades därefter fly in mot skogen men T och P följde efter henne. P kom ifatt M och höll fast henne. T var sedan ikapp och slog ytterligare ett slag med yxan i M:s huvud. M föll ner i marken och T ställde sig då på hennes ansikte och trampade ner det i den våta skogsmarken samtidigt som P höll fast henne. P gick därefter mot bilen och efter ca tio minuter ropade T att han behövde hjälp att flytta kroppen. Hovrätten fann att det var T som ensam tagit initiativ till våldet som ledde till M:s död och dömde därför T till mord och P för medhjälp till mord, olaga hot och frihetsberövande och uttalade att det måste i det läge som rådde på platsen ha stått fullkomligt klart för P att T, som sekunderna före hade huggit M med en yxa på Gässlingevägen och som nu jagade M med en yxa i handen, hade för avsikt att döda henne. P gjorde ingenting för att stoppa detta utan har istället hjälp T med att trycka ned den svårt skadade M under vattnet. J åtalades i målet för skyddande av brottsling för att ha hjälpt T och P att undanskaffa kroppen samt undanröja bevis. Då hon dock menat att hon gjorde detta på grund av rädsla och då hon blivit hotad så ansåg hovrätten att hon var ursäktat på grund av nöd i 24 kap 4 BrB. Kommentar: Jag anser det anmärkningsvärt hur mordet i detta mål inte anses som ett gemensamt företagande då bl a diskoteksbranden eller mordet i Töreboda sågs som handlande i samförstånd. Detta mål visar hur avgörande domstolens roll blir vad gäller bedömningen av om något utgör ett samförstånd eller inte. 31

32 3.4.4 Mål där deltagande bedömts som ansvarsfritt alternativt medhjälp till annat brott än huvudgärningen NJA 1996 s 27, Stureplans-dramat I målet var det fråga om ifall två av de medverkande haft uppsåt till främjandet av huvudgärningen eller endast till en lindrigare gärning. Efter ett bråk med några vakter på Sturecompagniet i Stockholm åkte T.Z., G.M. och F.D. till Hagsätra och hämtade T.Z:s automatvapen och åkte sedan tillbaka till Stureplan för att angripa vakterna. I bilen laddade T.Z. vapnet med 20 patroner skarp ammunition vilket G.M. och F.D. uppfattade. Innan själva skottlossningen gick de tre männen mot Sturecompagniet längs Sturegatan. G.M. och F.D. stannade till en bit innan Sturecompagniet medan T.Z. fortsatte mot nattklubben. T.Z. rusade sedan tillbaka till G.M. och tog vapnet och gick igen mot Sturecompagniet åtföljd av de andra. När T.Z. var framme utanför Sturecompagniet började han skjuta vilket resulterade i att han sköt ihjäl fyra personer och skadade flera personer allvarligt. De tre männen sprang sedan från platsen och åkte därifrån i F.D:s bil. Domstolen uttalar angående G.M:s och F.D:s uppsåt att det är tydligt att G.M. och F.D. haft uppsåt i fråga om de av dem vidtagna åtgärder som enligt det föregående innebär ett främjande av de av T.Z. begångna gärningarna. Då det gäller frågan om de haft uppsåt i förhållande till åtgärden att skjuta mot människor med förlust av liv och personskador som följd kan inledningsvis framhållas att bedömningen försvåras av att ingen av dem hade kontrollen över vad som skulle ske med vapnet. Detta skulle hanteras och hanterades också av T.Z. i det avgörande skedet. Vid bråket som uppstod med vakterna innan de hämtade vapnet hade aggressiva hotelser uttalats med innebörden att ena vakten skulle dödas. G.M. och F.D. hävdade dock att avsikten med angreppet var att de skulle slå ena vakten medan T.Z. med hjälp av vapnet skulle hota de andra och hålla dem i schack. Domstolen uttalar att Mot bakgrund av vad nu sagts kan det inte anses styrkt att G.M. eller F.D, vid sina åtgärder fram till dess att T.Z. ryckte åt sig vapnet från G.M. och började gå mot Sturecompagniet, handlat med avsikt att vapnet skulle användas till att skjuta mot vakterna eller åtminstone inte för att döda ( ) I fall G.M. eller F.D. hade fortsatt framåt efter de första skotten och ställt sig nära intill T.Z. när denne sköt in mot restaurangen, skulle detta ha utgjort ett starkt stöd för att han avsåg att understödja T.Z. i dennes åtgärd att skjuta mot människor. Såsom HovR:n funnit ger utredningen dock inte sådant stöd för att de handlat på nämnda sätt 32

33 att detta kan anses styrkt. G.M. har uppgett att han blev chockad av de första skotten och stannade upp, dock att han kan ha tagit några ytterligare steg innan han stannade. På liknande sätt har F.D. påstått att han blev förvånad då han hörde skotten och stannade. HD fortsätter emellertid, angående om ett eventuellt uppsåt kunde tillskrivas G.M. och F.D., att det kunde anses uppenbart att det förelåg en betydande risk för att T.Z. skulle komma att skjuta mot människor. G.M. och F.D. har känt till de omständigheter som grundade denna risk och måste ha insett risken ( ) Trots att dessa förhållanden med styrka talar för att särskilt G.M. men även F.D. skulle ha handlat som han gjorde, även om han varit säker på att T.Z. skulle skjuta mot människor, kan vad som förekommit inte anses utgöra tillräcklig grund för att med säkerhet fastslå att någon av dem under alla förhållanden skulle ha handlat som han gjorde. Det är alltså inte styrkt att någon av dem haft eventuellt uppsåt i förhållande till T.Z:s åtgärd att skjuta. G.M. och F.D. befanns därför inte vara skyldiga till medhjälp till mord utan blev endast skyldiga till medhjälp till grovt vållande till annans död och medhjälp till grovt vållande till kroppsskada. Kommentar: I målet görs en gedigen utredning av de inblandades uppsåt och insikter. HD utgår från att var och en ska straffas för vad som kan läggas den personen till last. Resultatet blir att alla tre inte döms för mord utan att G.M. och F.D. endast döms för sin oaktsamhet då det inte gått att med säkerhet slå fast att de haft uppsåt till mord eller dråp. Utan att spekulera alltför mycket vill jag ändå mena att detta mål likväl hade kunnat resultera i ett utvidgat medgärningsmannaskap med tanke på hur domstolen resonerat i andra fall. De tre männen uttalade hotelser tillsammans, de hämtade vapnet tillsammans, alla visste att vapnet var skarpladdat, de närmade sig platsen för angreppet tillsammans (om än inte helt i samlad trupp), och de flydde därifrån tillsammans. Att en noggrannare utredning över var och ens uppsåt och insikt görs i detta mål men inte i vissa andra mål skulle därför närmast kunna bero på slumpen. RH 1997:1 Kode-mordet Se avsnitt 1.1 samt

34 Göta hovrätts dom , mål nr B I målet hade E, M och S, som befann sig på utslussningsavdelning tillhörande ett behandlingshem, diskuterat att de skulle rymma. Planen var att deras behandlingsassistent, M.W. skulle tillkallas till deras avdelning där de skulle kvarhålla honom för att få möjlighet att ta pengar och bilnycklar från behandlingshemmets kassaskåp. E sa att han var beredd att använda våld. S lämnade då rummet medan M kvarblev. Efter det lockade de upp behandlingsassistenten. E slog honom i ansiktet och band fast honom. E var beväpnad med kniv vid tillfället. E erkände i målet att han gjort sig skyldig till misshandel, olaga hot och olaga frihetsberövande. Vad gäller M:s medverkan uttalade hovrätten att det inte är visat att M tidigare initierat eller uppmanat talet om att använda våld mot M.W. samt att han, när E satte planen i verket, förhöll sig helt passiv och inte flyttade från den soffa som han suttit i under kvällen, kan han inte enbart genom sin fortsatta närvaro i rummet anses ha främjat gärningarna på sådant sätt att han kan hållas straffrättsligt ansvarig. Åtalet mot honom såvitt avser misshandel, olaga frihetsberövande och olaga hot ska därför ogillas. Två hovrättsråd var emellertid skiljaktiga och uttalade att M, E och S tillsammans överenskommit att de skulle rymma från behandlingshemmet och bestämt att M.W. skulle lockas upp till avdelningen och där kvarhållas. De var samtliga införstådda med att M.W. inte skulle stanna kvar frivilligt utan skulle tvingas kvar med våld eller hot om våld. M har uppehållit sig i närheten av E då han angripit M.W. De skiljaktiga menar att M på det sättet utgjort ett stöd för E och därför genom råd och dåd främjat E:s gärning och därför inte kan undgå ansvar. Kommentar: Målet belyser återigen svårigheterna att avgöra när ett främjande föreligger. M frikändes i det här målet då han genom sin passivitet inte kunde anses ha främjat misshandeln. Två skiljaktiga hovrättsråd menade dock att blott hans närvaro kunde anses utgöra ett sådant stöd att det skulle anses vara ett främjande. De två hovrättsråden kan därför anses förespråka en slags medverkan genom underlåtenhet, vilket berörs i nästa avsnitt. 34

35 4 Medverkan genom underlåtenhet 4.1 Medverkan genom underlåtenhet i doktrin Medverkan genom underlåtenhet är ett område som till stora delar är outforskat och har inte utvecklats i någon större omfattning i varken doktrin eller praxis. Var den nedersta gränsen går för vad som konstituerar ett främjande är en svår fråga. Uttalandet i förarbetena, att det är tillräckligt att en person övat inflytande på händelseutvecklingen i brottsfrämjande riktning även om det endast inneburit att styrka de andra i deras brottsliga beslut, ger egentligen inte mycket konkret vägledning. Leijonhufvud och Wennberg menar att en passivitet måste, för att kunna anses vara ett främjande, ha inneburit någon form av psykiskt stöd. En anställd skulle exempelvis kunna uppleva ett psykiskt stöd om hans chef står bredvid honom och ser på medan den anställde är i färd med att begå ett brott. Passivitet och underlåtenhet kan däremot även resultera i ett fysiskt stöd. Ett exempel är när en portvakt underlåter att låsa porten och därigenom främjar ett stöldbrott i huset. Personkretsen måste dock i de fallen vara begränsad till att gälla just portvakten med stöd av garantläran. 79 Här skiljer Leijonhufvud och Wennberg psykisk passivitet ifrån fysisk passivitet när de menar att det vid fysisk underlåtenhet krävs en garantställning för att man ska vara skyldig att agera annorlunda än man gjort medan ett psykiskt underlåtande i sig kan innebära ett främjande oavsett vem som gör det. Wennberg diskuterar även medverkan genom underlåtenhet då det rör sig om oäkta underlåtenhetsbrott. Om till exempel mordbrand anses vara ett oäkta underlåtenhetsbrott, och därmed inte endast kunna anläggas genom handling utan även genom att hindra att en kontrollerad brand sprider sig och blir okontrollerad, kan man fråga sig om både en aktiv och en passiv gärningsman kan dömas i medgärningsmannaskap. En annan fråga är om den passiva personen i det läget har medverkat genom sin underlåtenhet att ingripa. I det fallet måste det utredas om ett främjande kan användas som ett oäkta underlåtenhetsbrott. Underlåtenheten måste i det fallet givetvis innebära ett främjande. Om man kan anlägga en brand genom att hindra att göra något borde en brand även kunna främjas genom underlåtenhet. I det fallet måste dock främjaren vara ålagd en handlingsplikt. Det måste alltså föreligga någon form av garantställning. I det här fallet avses inte vad en vanlig ansvarskännande 79 Leijonhufvud, Wennberg s

36 människa kan ha förväntats gjort utan det måste på något sätt kunna styrkas en särskild tillsynsplikt. 80 Problematiken uppstår alltså om en person varken kan sägas ha främjat en gärning psykiskt eller fysiskt men ändå underlåtit att göra något. Frågan är om underlåtandet att agera eller hindra något i sig innebär ett främjande. 81 Ett underlåtande skulle praktiskt sett kunna innebära ett psykiskt främjande om gärningsmannen låter sig påverkas av att den underlåtande personen faktiskt inte ingriper eller säger ifrån. Underlåtenheten blir i det fallet ett sätt att kommunicera utan ord. Wennberg menar att det i de fallen inte fordras någon handlingsplikt eller garantställning för att ansvar för medverkan ska kunna utdömas, till skillnad från när det, som nämnts, handlar om en fysisk passivitet. I fallen med en psykisk passivitet måste dock gärningsmannen ha noterat underlåtenheten för annars kan någon påverkan inte anses ha skett. 82 Där uppstår en situation som passar sig bäst på det teoretiska planet då frågan om vad som i praktiken skett och vad gärningsmannen faktiskt uppfattat och stöttats av nästintill är omöjligt att besvara i vissa verkliga situationer. I de fall där handlingsplikt grundas på en persons eget föregående handlande väcks frågan om en handlingsplikt kan uppstå när någon deltar och tillsammans med flera personer börjar utföra ett brott. Om en handlingsplikt uppstår i det läget kan man då alltså bli ansvarig för sin underlåtenhet att avvärja ytterligare skada som några i gruppen utför, något som inte omfattats av den ursprungliga planen eller av något samförstånd? En risk med ett sådant synsätt är att det kan åberopas även gällande en person som endast i mycket liten utsträckning deltagit i brottets utförande. Som tidigare nämnts måste dock kraven på att en handling ska ha varit möjlig att utföra samt att det varit rimligt att förvänta sig att en person hade utfört den vara uppfyllda för att ett underlåtenhetsansvar ska aktualiseras. 83 Det finns gränsfall där det är oklart huruvida den underlåtande är att anse som gärningsman eller medverkande till huvudgärningen eller endast är ansvarig för underlåtenhet att hindra brott. Ett exempel är då en förälder ser sitt barn tända eld på en lövhög i närheten av en villa utan att ingripa. Ansvar för underlåtenhet att hindra mordbrand kan då bli aktuellt enligt 23 kap 6 2 st BrB (se not 4). En vårdnadshavare 80 Wennberg s Wennberg s Wennberg s 619 f. 83 Wennberg s

37 intar emellertid också ställning som övervakningsgarant gentemot sitt barn vilket kan medföra att ett medverkansansvar genom underlåtenhet också blir gällande Medverkan genom underlåtenhet i praxis NJA 1987 s 655, (som även redogjorts för i avsnitt 2.5.4) kan inte bara ses som ett mål där någon blir dömd som övervakningsgarant utan även som ett mål där någon anses ha medverkat genom underlåtenhet. För tydlighetens skull ska målet i korthet redogöras för igen. I målet dömdes en polis, S-Å.W., för olaga tvång för att han underlät att hindra två andra polismän, som befann sig i samma pikétbuss, som utan laga grund tvingade en annan person att åka med bussen och dessutom vara belagd med handfängsel. HD yttrade i målet att S-Å.W. inte kunde anses vara förman eller inneha någon befälsställning i gruppen. Hans underlåtenhet att ingripa när de två andra polismännen begick ett brott medförde dock ansvar för medverkan för S-Å.W. Kommentar: Norée har kommenterat målet och jag är av samma åsikt som henne då även jag anser att målet tydligt visar hur ett främjande kan ske genom underlåtenhet. Underlåtenhet kan således fungera som en typ av psykisk påverkan och i de fallen krävs det inte att en garantställning föreligger. 85 Att ett främjande kan ske genom underlåtenhet ger domstolarna ett spelrum att döma för medverkan trots att det inte är riktigt utrett vad som faktiskt har hänt, 86 vilket olyckligtvis kan inkräkta på rättsäkerheten. I NJA 2003 s 473 uttalades det att det inte finns någon allmän skyldighet att ingripa mot annans brottslighet. Den som utan att ingripa iakttar att någon annan begår ett brott kan normalt inte anses vara delaktig i brottet även om han skulle solidarisera sig med brottet, såvida han inte låter sin inställning komma till uttryck på ett sätt som är ägnat att styrka gärningsmannen i hans uppsåt. Under vissa förutsättningar anses emellertid underlåtenhet att avvärja en annans brott kunna bestraffas som medverkan enligt samma principer som gäller för s.k. oäkta underlåtenhetsbrott ( ) Detta innebär att straffbarhet förutsätter att den underlåtande intagit vad som i doktrinen brukar kallas en 84 SOU 1996 s 185 s Norée s Norée s

38 garantställning ( ) eller med andra ord att den underlåtande på grund av sin ställning får anses ha haft en särskild skyldighet att avvärja brott av visst slag. För ansvar krävs också att det kan anges på vilket sätt han skulle ha avvärjt brottet. Kommentar: I detta mål klargör domstolen på sätt och vis var en nedersta gräns går för vad som utgör ett främjande. Det räcker således inte att man iakttagit ett brott och solidariserat sig med det. Någon form av yttring som stärker gärningsmannen i hans uppsåt måste ha kommit till uttryck för att ett medverkansansvar ska vara för handen. I detta mål framgår även att skyldighet att avvärja annans brott för att själv inte anses som medverkande genom sin underlåtenhet endast aktualiseras om personen ifråga intagit en garantställning. 38

39 5 Skyddande av brottsling 17 kap 11 BrB Om någon döljer den som förövat brott, hjälper honom eller henne att undkomma, undanröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att det uppdagas eller beivras, döms för skyddande av brottsling till böter eller fängelse i högst ett år. För skyddande av brottsling döms också den som undanröjer bevis om brott som är föremål för ett rättsligt förfarande vid Internationella brottmålsdomstolen eller på annat dylikt sätt motverkar att det uppdagas eller beivras. Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst sex månader och högst fyra år. Den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andre var brottslig, döms till böter. Ansvar ska inte dömas ut om gärningen är att anse som ringa med hänsyn till gärningsmannens förhållande till den brottslige och övriga omständigheter. Medverkan till en gärning kan inte ske efter att gärningen fullbordats och effekten inträtt. Däremot finns det gärningar som är kriminaliserade som efterföljande delaktighet. Dessa gärningar är bland annat skyddande av brottsling i 17 kap 11 BrB samt häleri i 9 kap 6 BrB. Bestämmelsen i 17 kap 11 BrB syftar till att skydda statens brottsutredande verksamhet. Både skyddande av brottslingen och hans eller hennes brottslighet avses med bestämmelsen. Ett döljande omfattar att gömma någon, att hjälpa någon att undkomma eller att på annat liknande sätt motverka att en person fälls till ansvar för det brott han eller hon begått. 87 Handlingar som syftar till att leda polisen på villospår kan även de bedömas som skyddande av brottsling. Ett exempel på det kan vara att utge gärningsmannen för annan än den han eller hon är eller om man meddelar polisen att man sett den brottslige på annan ort än var han eller hon egentligen befinner sig. Det föreligger däremot ingen allmän skyldighet att meddela polisen så fort man vet var en gärningsman uppehåller sig. Om man dock hyser honom eller henne hos sig, ger honom eller henne mat eller tillhandahåller ett fordon så har man gjort sig skyldig till skyddande av brottsling om man underlåter att meddela polisen. 88 Rekvisitet motverkar brottets uppdagande eller beivrande har tolkats på olika sätt rörande om skyddandet eller döljandet de facto måste ha försvårat polisens arbete. I tidigare versioner av brottsbalkskommentaren har det framgått att det är tillräckligt att 87 SOU 1996:185 s SOU 1996:185 s

40 gärningen varit ägnad att försvåra den brottsuppklarande verksamheten. 89 I straffbestämmelsen nämns de förfaringssätt varpå man kan skydda en brottsling och sedan står det eller på annat dylikt sätt. På annat dylikt sätt har i praxis tolkats snävt. 90 Många av de handlingar som företas för att skydda en brottsling faller utanför det straffbelagda området på grund av intressekollisioner. Flera vardagliga åtgärder kan även vidtas utan att ansvar blir aktuellt, speciellt vad gäller mindre allvarliga brott. För ansvar är det en förutsättning att ett brott har begåtts och att gärningen är ägnad att motverka brottets uppklarande. 91 Vid bedömningen av om skyddandet eller döljandet utgör ett grovt brott ska särskilt beaktas hur grovt den skyddades brott var, hur mycket utredningen motverkades samt den handlandes uppsåt och avsikter Holmqvist m fl, Brottsbalken: en kommentar, s 17:11 5 f. 90 SOU 1996:185 s SOU 1996:185 s Holmqvist m fl, Brottsbalken: en kommentar, s 17:

41 6 Sammanfattande reflektioner, DEL I - frågeställning A Frågeställningen DEL I ämnade behandla var hur långt kriminaliseringen sträcker sig vad gäller underlåtenhet, medverkan och skyddande av brottsling. Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte finns ett givet svar vad gäller varken medverkan eller underlåtenhet. Medverkansansvarets nedre gräns har beskrivits som att medverkansgärningen ska ha övat inflytande på händelseutvecklingen i brottsfrämjande riktning, vore det så än blott genom att styrka de andra i deras brottsliga beslut. 93 Det har i praxis visat sig svårt att dra en gräns mellan ett främjande som ska resultera i fullt medverkansansvar och ett främjande som endast innebär medverkan i mindre mån eller medverkan till ett lindrigare brott än huvudbrottet. Det har även visat sig svårt att dra en gräns mellan vad som utgör medhjälp och vad som utgör medgärningsmannaskap. Livets regel har använts för att sätta en nedre gräns liksom att slå fast att det inte är tillräckligt att man solidariserat sig med brottet ifråga. Dock har ren passivitet bedömts kunna utgöra en psykisk påverkan i vissa fall och det torde därför vara svårt att avgöra var den nedersta gränsen faktiskt går. Det måste emellertid hållas i minnet att det är stor skillnad mellan en bestämmelses teoretiska tillämpning och dess praktiska tillämpning. Om en psykisk påverkan de facto skett eller inte skett kan vara närmast omöjligt att utröna i flera fall. Ansvar för underlåtenhet och ansvar för medverkan genom underlåtenhet är även de komplexa områden. Legalitetsprincipen ställer upp vissa hinder för när underlåtenhetsbrott kan aktualiseras och vad gäller garantläran har inga klara gränser dragits varken i doktrin eller praxis. Medverkan genom underlåtenhet har, som sagt, godtagits i praxis men hur själva bedömningen ska göras, avseende när ett underlåtande kan medföra medverkansansvar, är fortfarande oklart. Bestämmelsen om skyddande av brottsling i 17 kap 11 BrB ska tolkas snävt och det är således främst det som är upptaget i lagtexten som är straffbart. 94 Skyddande av brottsling är ett sätt att kriminalisera efterföljande delaktighet. Skyddande av brottsling kan därför fungera som ett sätt att straffa någon som eventuellt har medverkat men inte kan bevisas ha vidtagit någon främjande handling. Intressekonflikter gällande vilken relation den som skyddar en gärningsman har till gärningsmannen och bestämmelsen 93 SOU 1944:69 s SOU 1996:185 s

42 om nöd i 24 kap 4 BrB sätter dock gränser för hur långt ansvaret för skyddande av brottsling sträcker sig. 42

43 7 Behovet av kompletterande bestämmelser I föregående avsnitt konstaterades att gränserna för var ansvar för medverkan, underlåtenhet samt medverkan genom underlåtenhet går inte är helt utrett varken i praxis eller i doktrin. Att medverkansområdet är oklart och skapar problem vid rättstillämpningen är dock ingen nyhet. I SOU 1996:185 framhölls det att nya regler på medverkanslärans område behövdes. Ett behov av förändring förelåg på grund av legalitetsskäl och för att den föreliggande regleringen var för krånglig och för svårförståelig. Bättre förutsättningar för domstolarna att i rättstillämpningen skilja mellan medgärningsmannaskap och medverkan i form av anstiftan eller medhjälp ansågs påkallat. 95 Förslagen i SOU:n, om en omformulering av lagtexten i 23 kap 4 BrB om medverkan, blev däremot inte verklighet och lagen ser därför likadan ut idag som den gjorde 1996 när SOU:n tillkom. Som denna uppsats redogjort för har debatten kring medverkansläran fortsatt sedan dess. I NJA 2006 s 535 uttalar HD att: Utformningen av medverkansbestämmelsen har syftat till att åstadkomma en ordning enligt vilken det inte har saklig betydelse om en medverkande är att betrakta som gärningsman eller inte. Straffskalan för ett brott är sålunda densamma oavsett om en medverkande bedöms som gärningsman eller som anstiftare eller medhjälpare, och det finns inte något hinder mot att gärningsmannen beroende på omständigheterna får ett lindrigare straff än t.ex. anstiftaren. För varje medverkande skall straffet bestämmas efter vad som ligger honom till last. Det är då inte riktigt att - som hovrätten har gjort - mycket kraftigt skärpa straffet enbart med hänvisning till att brottsrubriceringen ändras från medhjälp till gärningsmannaskap. Uttalandet kan bland annat tänkas innebära att frågan om var gränsen går mellan vad som utgör ett främjande och vad som utgör ett medgärningsmannaskap inte alltid behöver vara avgörande. Att bli dömd som gärningsman eller som medhjälpare anser jag emellertid utgöra en skillnad för den enskilda individen och även avseende samhällets syn på gärningsmannens skuld. Det betraktas oftast som mer klandervärt att vara en gärningsman än att vara en medhjälpare. Rollfördelningen de inblandade emellan bör därför inte tas för lätt på och kravet på att ett främjande ska ha skett och att en person ska ha intagit en central roll bör inte efterges. 95 SOU 1996:185 s

44 Då det, förutom rollfördelningen de inblandade emellan, dessutom är osäkert var den nedersta gränsen för ett främjande går samt att det ibland kan vara svårt att bevisa att ett främjande skett kan det finnas behov av kompletterande bestämmelser om underlåtenhet att avslöja brott. En avsaknad av en sådan bestämmelse skulle kunna medföra att domstolen i än högre utsträckning inte utreder ifall det faktiskt förelegat ett främjande, ett samförstånd eller tillräckligt uppsåt, då domstolen vill kunna döma personen ifråga då det rör sig om allvarlig brottslighet. Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott utgör i det fallet den lägsta graden av delaktighet och jag anser att en sådan bestämmelse är påkallad vad gäller de grövsta brotten. Dels som reservbestämmelse en när en person i vart fall känt till ett brott och dels för att kunna användas gällande de straffvärda situationer där personer deltar mer perifert i allvarlig brottslighet. Straffansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott kan då bli ett sätt att komma åt en större krets i de sammanhang där det anses straffvärt (vilket oftast gäller grövre brott och inom organiserad brottslighet). I det nämnda Kode-mordet 96 uppstod en situation där en man, A, befann sig på en brottsplats och bevittnade en grov misshandel som resulterade i att offret, B, avled utan att A på något sätt ingrep. I det fallet skulle domstolen ha kunnat döma mannen för medverkan och menat att det förelegat ett psykiskt främjande på något sätt. Det hade emellertid varit fel och enligt min mening att utsträcka medverkansansvaret för långt. I fallet blev A istället skyldig till underlåtenhet att avslöja brott. Liknande situationer tillhör inte de vanligaste men de gånger sådana situationer uppstår bör det finnas bestämmelser att tillgå. Personer kan begå straffvärda handlingar, då flera personer deltar i brott, utan att just ha främjat brotten ifråga. Att beskåda en tortyrliknande misshandel med dödlig utgång torde inte under några omständigheter kunna falla under det som kallas livets regel och bör därför ses som en straffvärd handling även om ett främjande inte skett. Kompletterande bestämmelser till medverkansläran är därför påkallade bland annat för den typen av situationer. Gällande rätt om underlåtenhet är även det, jämte medverkansläran, ett snårigt fält i svensk rätt. Garantläran är ett komplext område samtidigt som legalitetsprincipen sätter gränser för vad som kan tolkas in i en brottsbeskrivning och när ansvar för underlåtenhet kan göras gällande. Kompletterande tydliga bestämmelser om underlåtenhet kan därför undanröja de problem som osäkerheten kring när ett 96 Se avsnitt 1.1 samt

45 underlåtenhetsansvar föreligger skapar. Det skulle dessutom uppfylla legalitetsprincipens krav. Detta förespråkar även Norée då hon skriver att de oklarheter som garantläran i nuläget medför kan övervinnas i vissa fall genom att formulera dessa situationer som äkta underlåtenhetsbrott. 97 Bestämmelsen om skyddande av brottsling syftar till att underlätta polisens brottsutredande verksamhet kap 6 BrB syftar till att försöka förhindra och avvärja förestående brott. 99 Skyddande av brottsling samt underlåtenhet att avslöja brott kan därför båda ses som komplement där medverkan inte kan bevisas, trots att bestämmelserna ursprungligen har olika syften. Underlåtenhet att avslöja brott tar sikte på det som sker innan brottets fullbordan medan skyddande av brottsling tar sikte på det som sker efter ett brotts fullbordan. Bestämmelserna täcker därför tillsammans in hela förloppet från förberedelsestadiet till den efterföljande delaktigheten vilket, i vart fall i teorin, ger ett grundligt skydd i de fall ett främjande inte har skett eller inte kan styrkas men då en persons handlande ändå bedöms som straffvärt. 97 Norée s SOU 1996:185 s SOU 1996:185 s

46 8 Sammanfattande reflektioner, DEL I - frågeställning B Jag anser att kompletterande bestämmelser till medverkan, underlåtenhet samt skyddande av brottsling behövs i svensk rätt för att tillgodose en rättssäker och effektiv bedömning vid fleras deltagande i brott. Bestämmelserna om medverkan, underlåtenhet samt skyddande av brottsling täcker förmodligen in de flesta straffvärda fall (speciellt när den nedersta gränsen för ett främjande sakteligen har sänkts och användningen av ett utvidgat medgärningsmannaskap ökat). Trots det behövs kompletterande bestämmelser. Dels för ett bättre upprätthållande av principen om in dubio pro reo 100 och dels för beivrandet av allvarliga brott samt möjligheten att kunna döma personer som mer perifert deltar i ett brott. 23 kap 6 BrB om underlåtenhet att avslöja brott har potential att fylla en sådan kompletterande funktion. 100 Principen om att det, när det föreligger tvivel, ska vara till den tilltalades fördel. Hellre fria än fälla. 46

47 DEL II 9 Nuvarande reglering av underlåtenhet att avslöja brott 9.1 Allmän översikt 23 kap 6 1 och 3 st BrB stadgar att: 1 st Underlåter någon att i tid anmäla eller eljest avslöja brott som är å färde, när det kan ske utan fara för honom själv eller någon av hans närmaste, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är stadgat för den som allenast i mindre mån medverkat till sådant brott; dock må ej i något fall dömas till svårare straff än fängelse i två år. I de fall då det är särskilt föreskrivet skall för underlåtenhet att avslöja brott ansvar enligt vad nu sagts ådömas jämväl den som ej insett men bort inse att brottet var å färde. Ej må för underlåtenhet att avslöja brott dömas, med mindre den gärning som var å färde så fortskridit att straff kan följa därå. 3 st Ej må för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott dömas, med mindre den gärning som var å färde så fortskridit att straff kan följa därå Vilka brott som är kriminaliserat att underlåta att avslöja kan avläsas i en paragraf i slutet av varje kapitel i brottsbalken. Det är samma paragraf som stadgar vid vilka brott stämpling, förberedelse eller försök är straffbelagt. De brott som det idag är kriminaliserat att underlåta att avslöja är de som följer nedan kap.: mord, dråp, grov misshandel 2. 4 kap.: människorov, människohandel, olaga frihetsberövande 3. 6 kap.: våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt koppleri 4. 8 kap.: rån, grov rån kap.: grov skadegörelse kap.: mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, sabotage, kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage, grovt spridande av gift eller smitta, förgöring 101 SOU 2014:63 s 157 f. 47

48 7. 14 kap.: penningförfalskning kap.: myteri kap.: uppror, väpnat hot mot laglig ordning kap.: högförräderi (även oaktsamhet), trolöshet vid förhandling med främmande makt (även oaktsamhet), spioneri (även oaktsamhet), grovt spioneri (även oaktsamhet) grov obehörig befattning med hemlig uppgift (även oaktsamhet) kap.: rymning kap.: landsförräderi, landssvek (de båda sistnämnda också oaktsamhet enligt ny lagstiftning som ännu inte trätt i kraft) 13. Specialstraffrätt: brott enligt lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (dvs. underlåtenhet att avslöja de brott som ingår i rubriken), brott enligt lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor, terroristbrott, myteri enligt 68 sjömanslagen (1973:282) Ansvar för underlåtenhet att avslöja brott kan, som framgår av lagtexten, endast aktualiseras när ett avslöjande hade kunnat ske utan fara för en själv eller ens närmaste och utan anmälan till myndighet. Det har därigenom inte ansetts möjligt att kräva av någon att han eller hon ska avslöja ett brott om det skulle medföra att han eller hon riskerar att själv dömas för medverkan till brottet och inte heller om han eller hon riskerar vedergällningar av den skyldige eller av andra. 102 Rörande underlåtenhet att anmäla eller avslöja brott avses först och främst anmälan till polismyndighet men även avslöjande till den av brottet hotade medför straffrihet. För straffrihet stadgas också att avslöjandet måste ske medan brottet är å färde. Om brottet fullbordats kan således ett avslöjande inte längre medföra straffrihet såtillvida effekten av brottet inte hunnit inträffa. 103 Bestämmelsen i 23 kap 6 BrB kan i vissa fall fungera som en reservbestämmelse då någon som misstänks för brott eller medverkan till brott inte kan bevisas varken ha begått brottet eller främjat brottet utan endast kan bevisas ha känt till brottet. Regeln har emellertid tillämpats ytterst sällan, och det saknas nästan helt rättspraxis gällande underlåtenhet att avslöja brott SOU 2014:63 s Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23: Holmqvist m fl, Brottsbalken del II, s 23:77, SOU 1996:185 s

49 Det bakomliggande syftet med regleringen synes vara att avvärja förestående eller pågående brott och inte att angripa redan begångna brott. Bestämmelsen tar därför sikte på avslöjandet av den brottsliga gärningen och inte på avslöjandet av gärningsmannen Behandlingen av 23 kap 6 BrB i praxis RH 1997:1 Kode-mordet Det kanske mest kända fallet i praxis gällande underlåtenhet att avslöja brott är RH 1997:1, det så kallade Kode-mordet. I målet hade fyra unga män tältat på en klippa och när de såg att de fanns andra personer en bit bort bestämde två av männen sig för att gå dit och ge dem stryk varpå de andra två sedan anslöt. Angående en av de tilltalade, M.B. som var åtalad för underlåtenhet att avslöja brott, uttalade hovrätten att: Det straffbara området begränsas å ena sidan av att det aktuella brottet inte får vara fullbordat, avslutat, när den misstänkte får kännedom om det. Å andra sidan är det en förutsättning för ansvar att brott har kommit till stånd ( ) Vidare krävs det att ett avslöjande kan ske utan fara för den avslöjande själv eller någon av hans närmaste. Slutligen tyder uttalanden i doktrinen på att det även finns ett krav på att ett avslöjande skall vara verkningsfullt. Hovrätten fann med detta resonemang att M.B., när han kom fram till klippan där misshandeln utfördes, kommit försent för att hinna avslöja misshandeln. Brottet ansågs redan fullbordat. Sedan uttalade hovrätten emellertid att: Av det fram till den ovan nämnda tidpunkten utövade våldet sammantaget med att de fyra gick till Abborreklippan för att misshandla J.H. framgår att M.B. hade all anledning att misstänka att den grova misshandeln skulle komma att fortsätta. Av M.B:s egna uppgifter framgår att han inte vid något tillfälle under det fortsatta händelseförloppet hade någon tanke på att ringa polisen. Han har också varit närvarande under fortsatt misshandel, om än med vissa protester enligt hans egna uppgifter. Dessa omständigheter visar att visshet om att den grova misshandeln skulle fortsätta, om den inte avslöjades, inte skulle ha förmått M.B. att göra ett sådant avslöjande. Således har det visats att M.B. med eventuellt uppsåt underlåtit att anmäla att den grova misshandeln var å färde. Misshandeln var av så allvarlig art att offret avled. M.B., som var 18 år vid tillfället, dömdes till 4 månaders fängelse för underlåtenhet att avslöja grov misshandel då han inte ansågs ha uppsåt till att offret skulle avlida. 105 SOU 1996:185 s

50 RH 1999:86 Ett annat mål som också berörde frågan om underlåtenhet att avslöja brott är RH 1999:86. I målet hade den åtalade Göran åkt till den andra åtalade, Carinas, bostad där en person, Stefan, precis blivit skjuten av Carina. Enligt en obducent hade Stefans liv kunnat räddas om han hade fått läkarvård omgående. Hovrätten framhöll i målet att Underlåtenhet att avslöja brott är straffbelagt endast när det har särskilt föreskrivits. Sådan kriminalisering har skett vid ett fåtal grova brott, bl.a. mord och dråp. För straffansvar krävs att det aktuella brottet inte är fullbordat - avslutat - när den aktuella personen får kännedom om detta. Det kan vara fallet då gärningsmannen har gjort vad som ankommit på honom för att brottet skall komma till stånd men effekten ännu inte inträffat. När effekten av brottet har inträtt kan emellertid straffansvar enligt den nu aktuella regleringen inte komma i fråga. Hovrätten konstaterade att fanns motstridiga rättsmedicinska uppgifter och att det inte var klart huruvida Stefan fortfarande varit i livet när Göran kommit till lägenheten. Med anledning av det kunde ansvar för underlåtenhet att avslöja brott inte utkrävas av Göran då brottet eventuellt redan var fullbordat när han kom till platsen. Göran dömdes emellertid till ett års fängelse för skyddande av brottsling. 50

51 10 Förslagen i SOU 2014: Utredningens syfte Utredningens syfte har varit att undersöka om det straffrättsliga regelverket kan skärpas på vissa områden för att på ett mer effektivt sätt beivra organiserad brottslighet. I uppdraget ingick att överväga om kriminaliseringen av brott på förfälts-stadiet borde utvidgas, om underlåtenhet att avslöja eller hindra brott bör skärpas för personer som har koppling till den brottsliga verksamhet där brottet har begåtts och om det, för vanligt förekommande brott inom organiserad brottslighet, finns anledning att lagstifta om omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt. 106 Då utredningen haft ett tydligt syfte att just diskutera hur vissa lagändringar skulle kunna leda till ett mer effektivt beivrande av den organiserade brottsligheten har den en, till viss del, annan utgångspunkt än denna uppsats. Att utredningen därför inte diskuterar 23 kap 6 BrB utifrån precis samma aspekter som denna uppsats är helt naturligt. Ett utvidgande av det kriminaliserade området i 23 kap 6 BrB, för att kunna träffa personer i ledande ställning, har varit målet för deras framställning. Det ska dock läggas på minnet att skyldigheten att avslöja brott endast tar sikte på mycket grova brott. De personer som man vill komma åt med bestämmelsen är ofta personer som på ett eller annat sätt deltagit i brottets utförande. 23 kap 6 BrB har bland annat införts i syfte att kunna fånga upp de fall där det kan antas att någon medverkat till ett brott men det inte går att bevisa. Bestämmelsen är därför i första hand inte menad att ta sikte på vanliga medborgare och är inte utformad som en slags civilkurage-regel. Då denna uppsats avser att utreda bestämmelsens tillämplighet vid fleras deltagande i brott och SOU 2014:63 avser att utreda bestämmelsens tillämplighet vid organiserad brottslighet anser jag inte att syftena skiljer sig nämnvärt åt även om utgångspunkten inte är helt densamma. 106 SOU 2014:63 s

52 10.2 Utredningens förslag på lagändring Enligt utredningens förslag bör paragrafen efter en lagändring lyda som följer st Underlåter någon att i tid anmäla eller annars avslöja en förestående eller pågående brottslig gärning, ska han eller hon i de fall det särskilt anges dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är stadgat för den som medverkat endast i mindre mån till sådant brott; högre straff än fängelse i två år får dock inte dömas ut. I de fall då det är särskilt föreskrivet ska för underlåtenhet att avslöja brott dömas även den som inte haft uppsåt till men borde ha insett att brottet var förestående eller pågående. 3 st För underlåtenhet att hindra brott ska också, i de fall det är särskilt angivet att underlåtenhet att avslöja brott är straffbelagt, dömas den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och underlåter att hindra ett förestående eller pågående brott inom ramen för sammanslutningen. Ansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott förutsätter 1. att gärningen har fortskridit så långt att den är straffbar, och 2.att ett ingripande kan ske utan fara för den handlande eller för någon annan och, i fall som avses i andra och tredje stycket, utan anmälan till myndighet. Ändringarna som föreslås vad gäller underlåtenhet att avslöja brott är främst av språklig karaktär men en ändring är att ansvar för underlåtenhet inte föreligger när man själv eller annan kan försättas i fara. Det straffbara området blir därmed snävare än enligt den tidigare bestämmelsen då straffrihet endast förelåg om underlåtenheten skett på grund av att man själv eller någon närstående hade kunnat drabbas av fara. Tredje stycket innehåller ett tillägg där utredningen vill utvidga det kriminaliserade området för underlåtenhet att hindra brott till att inte endast avse vårdnadshavare över sina barn (se 23 kap 6 2 st BrB) utan även personer i en ledande ställning i en sammanslutning, för brott som begås inom sammanslutningen. Förslaget är en reviderad version av ett tidigare förslag i SOU 2000: Ansvar för underlåtenhet att avslöja och hindra brott ska enligt utredningens förslag gälla samma brott som det sedan tidigare är straffbart att underlåta att avslöja Observera att st 2 i 23 kap 6 BrB inte diskuteras i denna uppsats och därför heller inte står med här. SOU 2014:63 diskuterar inte heller st 2 varför stycket är oförändrat enligt deras förslag. 108 SOU 2000:88 s 180. Förslag på lagtext: Den som i ledande ställning inom en sammanslutning, där allvarlig brottslig verksamhet förekommer, underlåter att göra vad som skäligen kan begäras för att verksamheten skall upphöra, döms för underlåtenhet att hindra brottslig verksamhet till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter. Den som lämnar ekonomiskt bidrag, upplåter hus, del av hus eller mark eller lämnar annat liknande stöd till en sammanslutning av sådant slag som anges i första stycket döms, om stödet inte är att anse som obetydligt, för främjande av brottslig verksamhet till böter eller fängelse i högst två år. Vad nu sagts skall dock inte gälla, om ansvar kan dömas ut enligt en annan bestämmelse i denna balk eller i annan lag eller författning. 109 SOU 2014:63 s

53 10.3 Utredningens överväganden rörande underlåtenhet att avslöja brott Allmänt Utredningen har, som nämnt, valt att inte göra några ändringar från den tidigare lydelsen förutom att fare-rekvisitet ska gälla en själv och andra och inte som tidigare endast en själv och ens närmaste. Nedan ska kort redogöras för några av deras ställningstaganden Kriminaliserings-tidpunkten Frågan om huruvida det kriminaliserade området skulle utvidgas i förhållande till i vilket skede ett brott skulle behöva avslöjas diskuterades i utredningen. 110 Det framhölls att en utvidgning, innebärande en skyldighet att avslöja brott på ett tidigare stadie än vad som nu är föreskrivet skulle kunna leda till att fler brott hindras. Emellertid är det redan föreskrivet skyldighet att avslöja brott på förberedelse- och stämplingsstadiet vilket redan är ett mycket tidigt skede. Utredningen påtalade därför att det är mycket osäkert om en sådan utvidgning skulle få någon effekt på hindrandet av brott. 111 Utredningen framhöll också de bevissvårigheter som skulle inträda vid en sådan bestämmelse då det inte finns någon fast hållpunkt för när man faktiskt är skyldig att avslöja brott. 112 Jag delar utredningens ståndpunkt i frågan vad avser att tidigarelägga kriminaliseringstidpunkten och anser inte att ansvar att avslöja brott som inte ens har nått förberedelse- eller stämplings-stadie skulle ha tillräcklig effekt för att motivera en kriminalisering. De bevissvårigheter som skulle uppstå samt frågan om hur en adekvat uppsåtsbedömning skulle kunna göras i sådana lägen, skapar alltför stora svårigheter för att en kriminalisering på ett tidigare stadie skulle vara motiverat Fare-rekvisitet Den nuvarande bestämmelsen stadgar att man ska avslöja eller anmäla brottet till myndighet eller till den person som brottet riktar sig mot om det kan ske utan fara för den avslöjande eller någon av hans eller hennes närstående (vilket utredningen ändrar 110 SOU 2014:63 s SOU 2014:63 s SOU 2014:63 s

54 till fara för den avslöjande eller andra). Utredningen framhåller att en tanke skulle kunna vara att kräva avslöjande av brott även då det inte kan ske utan fara för en själv eller andra. Det skulle kunna leda till att det läggs större ansvar på de personer som opererar i kriminella grupper och sammanslutningar. Undantagsregeln om nöd i 24 kap 4 BrB 113 skulle då bli den yttersta gränsen för hur långt ett ansvar att avslöja brott sträcker sig. Den utvidgade kriminaliseringen skulle då vinna tillämpning mellan vad som nu är stadgat i 23 kap 6 BrB om fara och i 24 kap 4 om nöd. Utredningen ansåg det dock inte rimligt att ålägga personer ett ansvar då det kunde innebära fara för en själv och andra. 114 Viktigt att poängtera är också att en enskild inte, vid straffansvar, kan åläggas att avslöja ett brott som han eller hon själv är delaktig i. Det skulle innebära en kränkning av art 6 i Europakonventionen att kräva av en person som varit delaktig i ett brott att själv bidra till utredningen eller bevisningen i målet. 115 För att fördjupa resonemanget kring fare-rekvisitets vara eller icke vara kan tidigare reglering av underlåtenhet att avslöja brott vara till hjälp. I strafflagen, innan 1948 års ändringar, stadgades i 3 kap 8 att: Har annan, än de personer, som i 7 nämnde äro, vetat brott, deraf någons lif, helsa, frihet, eller egendom i synnerlig fara sattes, å färde vara, och underlåtit att det i tid, så att faran kunde afvärjas kunde, upptäcka, när det utan angifvelse till åtal ske kunnat; varde han ock straffad som i 7 sägs (straff som för medverkan, dock högst sex månader om det inte skett för egen vinning). Det förelåg således, innan 1948, ett relativt brett ansvar för underlåtenhet att avslöja brott. Att man bestraffades som medverkande är också en skillnad mot dagens utformning av bestämmelsen. I SOU 1944:69 diskuterades det om en liknande bestämmelse skulle upptas till den nya lagstiftningen om brotten mot staten och allmänheten. Kommittén framhöll då att lagen endast hade tillämpats i mycket liten omfattning och att det dessutom kändes främmande med en så vidsträckt skyldighet för människor att vidta åtgärder för att hindra brott. Kommittén ansåg att en sådan skyldighet endast kunde åläggas medborgarna när det hotande brottet var av mycket svår eller farlig karaktär kap 4 BrB: En gärning som någon, i annat fall än som nämnts tidigare i detta kapitel, begår i nöd utgör brott endast om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse. 114 SOU 2014:63 s 174 f. 115 SOU 2014:63 s

55 Dock ansåg kommittén att det kunde vara av värde att göra medborgarna ansvariga att anmäla förestående brott som de har kännedom om samt att bestämmelsen skulle vara ett bra komplement då någon som misstänks ha begått eller medverkat till ett brott inte kan bevisas ha gjort mer än att ha känt till brottet ifråga. Resonemanget utmynnade i att kriminaliseringen kvarstod men endast gällande brotten högförräderi, spioneri, uppror, mord, sabotage, rån och andra brott där straffarbete i åtta år eller mer kunde följa som påföljd. 116 Kommittén föreslog också att det fare-rekvisit som vi idag ser i paragrafen skulle införas då en skyldighet att avslöja brott som kunde innebära fara för en själv eller närstående inte kunde anses påkallad. 117 Vad gäller fare-rekvisitet delar jag delvis utredningens åsikt i SOU 2014:63. Att pålägga allmänheten ett ansvar som innebär att en individ i en viss situation endast kan välja mellan att råka ut för fara eller att begå en straffbelagd handling är inte en bra lösning. Fare-rekvisitet medför emellertid betydande hinder, framförallt vid beivrandet av organiserad brottslighet, vilket också framhålls av utredningen. Det pekas på att skälet till att brott inte avslöjas inom kriminella organisationer och sammanslutningar ofta inte beror på att kännedom saknas om att brott kommer att begås utan istället beror på att inblandade personer inte vågar avslöja brottet eller brotten ifråga. Fare-rekvisitet medför därför att 23 kap 6 BrB inte har någon direkt betydelse för motverkandet av organiserad brottslighet. 118 Det kan givetvis förekomma flera situationer där en medlem i en viss kriminell grupp eller ett brottsligt nätverk har möjlighet att avslöja ett förestående brott utan fara för varken sig själv eller andra. Det måste dock skiljas på lagens teoretiska och praktiska tillämpning och vad gäller personer som ingår i kriminella nätverk kommer det i de flesta fall vara mycket svårt att bevisa att ett avslöjande kunnat ske utan några som helst repressalier. Av den anledningen menar utredningen att en eventuell utvidgning av bestämmelsen skulle få ett mycket litet tillämpningsområde vad gäller organiserad brottslighet så länge fare-rekvisitet ska vara kvar, vilket utredningen, trots det, förespråkar att det ska vara. 119 Förutom att jag, som sagt, delar utredningens åsikt att alltför höga krav inte kan ställas på medborgare, anser jag dock att de problem fare-rekvisitet skapar på något sätt måste, om inte lösas, så åtminstone mildras. 23 kap 6 BrB gäller endast mycket allvarliga brott (se avsnitt 9.1). Utan att generalisera alltför kraftigt vågar jag ändå påstå 116 SOU 1944:69 s SOU 1944:69 s SOU 2014:63 s 174 f. 119 SOU 2014:63 s

56 att vanliga medborgare ofta inte på förhand har kännedom om den typ av brott 23 kap 6 BrB avser, eller befinner sig i sådana situationer då sådana brott är å färde. 24 kap 4 BrB kommer, i alla fall, sätta en yttersta gräns för när man som medborgare, kriminell eller icke, är skyldig att avslöja ett brott. Art 6 i Europakonvention sätter även den yttre ramar för det kriminaliserade området. Att då slopa kravet, att ett avslöjande skulle ha kunnat ske helt och hållet utan fara för någon, anser jag inte vara vansinnigt kontroversiellt. Motargument skulle dock kunna bestå i att lagen inte heller innan farerekvisitet infördes kom till någon direkt användning. 120 Det är å andra sidan cirka 70 år sedan fare-rekvisitet infördes och det är svårt att spekulera i om det fanns andra omständigheter som gjorde den tidigare lagen svårtillämpbar eller onödig i det straffrättssystem som då var rådande Utredningens överväganden rörande underlåtenhet att hindra brott Förtydligande kring terminologin Innan det redogörs för tidigare resonemang kring underlåtenhet att hindra brott ska återigen påminnas om att detta avsnitt endast berör underlåtenhet att hindra brott i förhållande till det tillägg som utredningen gör i 23 kap 6 3 st BrB. Underlåtenhet för vårdnadshavare (23 kap 6 2 st BrB) är alltså fortfarande inte föremål för diskussion Bakgrund Då det tidigare lagts fram ett förslag om tillägg i 23 kap 6 BrB avseende underlåtenhet att hindra brott, ska först åskådliggöras varför det förslaget inte antagits samt vilka ändringar som gjorts i det förslag som läggs fram i SOU 2014:63. När kommittén om straffansvar för organiserad brottslighet år 2000 la fram sitt förslag om ett tillägg 121 i 23 kap 6 BrB klargjorde de bland annat att lagen skulle få ett snävt tillämpningsområde och främst utgöra en komplettering till bestämmelserna om 120 SOU 1944:69 s Föreslagen lagtext: Den som i ledande ställning inom en sammanslutning, där allvarlig brottslig verksamhet förekommer, underlåter att göra vad som skäligen kan begäras för att verksamheten skall upphöra, döms för underlåtenhet att hindra brottslig verksamhet till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter. Den som lämnar ekonomiskt bidrag, upplåter hus, del av hus eller mark eller lämnar annat liknande stöd till en sammanslutning av sådant slag som anges i första stycket döms, om stödet inte är att anse som obetydligt, för främjande av brottslig verksamhet till böter eller fängelse i högst två år. Vad nu sagts skall dock inte gälla, om ansvar kan dömas ut enligt en annan bestämmelse i denna balk eller i annan lag eller författning. se även not

57 medverkan och andra förfälts-brott. Att lagen kunde medföra problem i bevishänseende på grund av de komplicerade rekvisiten var något de också framhöll. 122 Ett annat problem som kommittén framförde var att bestämmelsen skulle kunna få till följd att vissa sammanslutningar som opererar relativt öppet skulle kunna övergå till en underjordisk verksamhet eller i annat fall organisera sig på ett sätt som medför att det blir svårt att identifiera vilka personer som innehar en ledande ställning. 123 Skälen till att den föreslagna ändringen i SOU 2000:88 inte trädde i kraft var bland annat att rekvisiten ansågs för vaga och oförutsebara. Bestämmelsen ansågs inte heller på ett effektivt sätt kunna bidra till samhällets brottsbekämpande verksamhet. Bestämmelsen skulle även kunna ge upphov till flera tillämpnings- och tolkningsproblem. 124 De remissinstanser som emellertid var för ett införande av lagen anförde att bestämmelsen skulle utgöra ett betydelsefullt komplement till reglerna om medverkan, förberedelse och stämpling till brott samt om underlåtelse att avslöja brott. Flera instanser var av den åsikten att en diskret utvidgning av det straffbara området skulle kunna öka möjligheten till lagföring mot kriminella organisationer varför de ansåg att en sådan lagstiftning skulle införas. 125 Det faktum att flera remissinstanser var för förslaget och att det fanns många fördelar med bestämmelsen är nog en av anledningarna till att en ändring av 23 kap 6 BrB återigen kom upp till diskussion i SOU 2014: Utredningens ställningstaganden Förslaget i SOU 2014:63, rörande tillägget i 23 kap 6 BrB, innebär att ansvar att hindra brott ska åläggas den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning för brott som begås inom ramen för sammanslutningen. Undantaget, att ansvar inte gäller om fara för en själv eller andra föreligger, ska gälla även här. 126 I SOU 2014:63 framhålls att en av de stora svagheterna med förslaget i SOU 2000:88 var att det fokuserades på begreppet brottslig verksamhet och att den ledande personen skulle vara ansvarig att göra vad som skäligen kunde begäras för att verksamheten skulle upphöra. Liksom remissinstanserna som kritiserade förslaget anser även utredningen i SOU 2014:63 att lagförslaget var för vagt och oförutsebart. Däremot 122 SOU 2000:88 s 180 f. 123 SOU 2000:88 s SOU 2014:63 s SOU 2014:63 s SOU 2014:63 s 175 f. 57

58 riktar även utredningen i SOU 2014:63 in sitt fokus på personer i ledande ställning och att de ska hindra brott, och menar att den som har ett bestämmande inflytande över vad som sker kan, även om man kanske inte kan bestraffa personen för att den inte försöker avveckla verksamheten, hållas ansvarig för vad som händer i varje enskilt fall, dvs. för sin underlåtenhet att se till att en viss konkret händelse inte inträffar. Utredningen menar att ett sådant ansvar skulle ligga nära den typen av garantställning som t ex föräldrar har över sina barn eller företagares ansvar för vad de låter ske i verksamheten. 127 Jag anser att den lösning som presenteras i SOU 2014:63 är klart bättre än det lagförslag som läggs fram i SOU 2000:88. Svårigheterna med rekvisitet brottslig verksamhet är åtgärdade. Kravet att en person i ledande ställning ska vara ansvarig att försöka avveckla verksamheten innebar i det tidigare förslaget stora svårigheter i både bevissynpunkt samt ur ett legalitetsperspektiv. Att det nya förslaget därför är kopplat till konkreta händelser är en mycket bättre lösning för tillämpligheten. Det som ska bevisas i en rättegång enligt det nya förslaget är således att det inom ramen för en viss sammanslutning har begåtts en konkret brottslig gärning samtidigt som det finns en person som har ett bestämmande inflytande och som därför hade kunnat hindra gärningens utförande, men som inte har gjort det. 128 Bevissvårigheter kommer kvarstå då det är flera komplexa rekvisit som ska uppfyllas och bevisas. Sådana problem kommer dock föreligga oavsett hur man väljer att formulera lagen då underlåtenhetsbrott alltid inrymmer vissa svårigheter. Fare-rekvisitet torde i dessa fall inte skapa lika höga hinder då personer i ledande ställning inte lika ofta befinner sig i samma utsatta position för exempelvis repressalier som andra personer i kriminella grupper. Personer i ledande ställning torde därför inte kunna presumeras vara ursäktade på grund av fara i varje fall. Att slopa fare-rekvisitet för personer i ledande ställning anser jag därför kunna vara en mer tydlig lösning och istället låta 24 kap 4 BrB sätta den yttersta gränsen för när ansvar inte kan utkrävas. En annan fråga är vad som händer om en person i ledande ställning inte hindrar brottet men ändå avslöjar brottet. Om brottet fullbordas trots avslöjandet, har personen då fortfarande gjort sig skyldig till underlåtenhet att hindra brott? SOU 2014:63 besvarar inte den frågan. Jag anser det föreligga en problematik i att straffa någon för underlåtenhet att hindra brott som ändå avslöjat ett brott som är å färde. Hur långt 127 SOU 2014:63 s SOU 2014:63 s

59 ansvaret att hindra ett brott sträcker sig och vad en person faktiskt är ålagd att göra för att försöka hindra ett brott är oklart. Enligt Petter Asp, som varit särskild utredare i SOU 2014:63, torde ett underlåtande enligt 23 kap 6 3 st BrB (d v s det föreslagna stycket) i de flesta situationer anses mer straffvärt än ett underlåtande enligt 23 kap 6 st 1 BrB. 129 Att befinna sig i en ledande position och ha kontroll över ett skeende men ändå underlåta att ingripa anser jag också vara mer straffvärt än att som underlydande i en kriminell sammanslutning befinna sig i en situation där man har vetskap om att ett brott är planerat och inte avslöja det. Att just ett underlåtande att hindra i alla fall ska anses mer straffvärt än ett underlåtande att avslöja är däremot diskutabelt. Ett påbud ställer högre krav på en människa än vad ett förbud gör. Ett förbud medför endast att i princip ett handlingsalternativ försvinner medan ett påbud medför att flera handlingsalternativ avskärs, vilket är orsaken till att underlåtenhetsbrott ofta bedöms med stor restriktivitet. 130 Av den anledningen uppstår då den vanskliga frågan om ett mycket högre krav på en individ, att hindra istället för att blott avslöja, verkligen bör leda till högre straff. Jag är dock av den åsikten att högre krav generellt kan ställas på personer i ledande ställning i kriminella sammanslutningar. Då Art 6 Europakonventionen dessutom hindrar att personer ska kunna åläggas ansvar att avslöja brott de själva är delaktiga i kan bestämmelsen om att en ledare är skyldig att hindra ett brott ta bort de problem som ett krav på avslöjande ställer Vilka brott som bör träffas av 23 kap 6 BrB Utredningen ansåg inte att antalet brott som träffas av 23 kap 6 BrB skulle utvidgas till att omfatta fler brott. Utredningen motiverade bland annat ställningstagandet med att ansvaret att avslöja brott gäller alla medborgare och att en sådan kriminalisering endast bör utsträckas till att gälla de brott som är synnerligen angelägna att beivra. 131 Jag anser att alla de brott som idag träffas av 23 kap 6 BrB är angelägna att beivra genom ett krav på ansvar att avslöja de brott man känner till som är å färde. Då 23 kap 6 BrB i SOU 2014:63 diskuteras i perspektivet att bättre kunna beivra organiserad brottslighet anser jag det dock anmärkningsvärt att varken narkotika-, smugglings- eller ekonomiska brott föreslås träffas av 23 kap 6 BrB. Enligt BRÅ har flera kriminella 129 Efter mailkorrespondens med Petter Asp, SOU 1996:85 s SOU 2014:63 s

60 grupperingar tagit steget över till ekonomisk brottslighet. 132 Även narkotikabrott och smugglingsbrott är vanligt förekommande inom den organiserade brottsligheten. 133 En av anledningarna till att narkotikabrott inte bör täckas av 23 kap 6 BrB är att missbrukare och personer som tar befattning med narkotika ofta lever liv med andra, icke-kriminella, personer omkring sig, flickvänner, föräldrar, hyresvärdar, vänner o s v. 134 Andra människor kommer därför ofta i kontakt med narkotikan och det kan vara svårt att pålägga dem ett ansvar att avslöja brott i de situationerna. En lösning skulle emellertid kunna vara att ansvaret att hindra brott för personer i ledande ställning (d v s 23 kap 6 3 st BrB) även skulle avse grovt narkotikabrott, (3, narkotikastrafflagen (1968:64)) samt grov smuggling och grov narkotikasmuggling (5, 6, lagen (2000:1225) om straff för smuggling). 132 SOU 2014:63 s SOU 2014:63 s Jönsson s

61 11 Övriga överväganden gällande 23 kap 6 BrB 11.1 Allmänt Underlåtenhetsbrott innefattar alltid flera svårigheter. Dels då underlåtenhetsbrott som regel inte anses lika straffvärda som handlingsbrott och dels då det ofta kan vara svårare att bevisa att en förväntad handling inte företagits och att den faktiskt varit möjlig att företa jämfört med att en viss handling företagits. 23 kap 6 BrB uppställer dessutom en rad rekvisit: 1) ett brott ska ha varit å färde, 2) det ska avse endast de brott som det är särskilt föreskrivet ansvar för enligt 23 kap 6 BrB, 3) avslöjandet skulle ha varit verkningsfullt eller det ska åtminstone inte vara uteslutet att ett avslöjande skulle kunna få verkan, 4) avslöjandet skulle ha kunnat ske utan fara för en själv och ens närmaste (eller andra, enligt förslaget i SOU 2014:63). 5) Underlåtenheten måste ha varit uppsåtlig. Jag tror, efter ovanstående genomgång av bestämmelserna om underlåtenhet, medverkan och skyddande av brottsling, att dessa regler tillsammans träffar nästan alla de fall som vi idag bedömer som straffvärda. Kravet på ett främjade har ställts mycket lågt och även medverkan genom underlåtenhet har godtagits i praxis. De flesta personer som på något sätt deltar i brott kan därför straffas med hjälp av medverkansbestämmelserna. En fråga som dock uppkommer är om man anser att det ska vara så, att kravet på ett främjande faktiskt ska ställas så lågt som idag. Om 23 kap 6 BrB om avslöjande av brott hade varit lättare att tillämpa kanske bestämmelsen faktiskt hade kunnat användas i större utsträckning i flera av de mål där domstolen idag gärna kallar vartenda deltagande för medverkan, eller till och med i vissa fall för ett medgärningsmannaskap. 23 kap 6 BrB gäller dock endast mycket grova brott. Då domstolen, åklagaren, eller i vissa fall allmänheten och media, tror, eller tror sig veta, att någon deltagit i ett grovt brott kanske det inte känns tillfredsställande att istället för att döma för medverkan döma någon för underlåtenhet att avslöja brott till max två års fängelse. I vissa av de fallen kan dock skyddande av brottsling tillämpas som, om det bedöms som grovt brott, kan ge upp till fyra års fängelse. 61

62 Då 23 kap 6 BrB bevisligen har ett mycket snävt tillämpningsområde och dessutom nästan aldrig kommer till användning anser jag å ena sidan att bestämmelsen i dess nuvarande utformning skulle kunna tas bort. Paletten av olika roller vid fleras deltagande i brott är redan rikt nyanserad och att ha fler regler som endast krånglar till utan att fylla en funktion undergräver bara systemet ytterligare. Om det å andra sidan hittas lösningar innebärande att bestämmelsen blir lättare att tillämpa anser jag den fylla en viktig plats i medverkanslärans och underlåtenhetslärans värld. En bestämmelse som till skillnad från 23 kap 5 BrB om ringa medverkan, ej ställer krav på ett främjande behövs vid bedömningen när flera personer deltagit i brott. De övriga krav som 23 kap 6 BrB dock ställer upp gör den svår att tillämpa i flera fall. Dessa krav kan dock förstås av att bestämmelsen utgör ett underlåtenhetsbrott vilket i svensk rätt av tradition används restriktivt för att inte pålägga enskilda individer ett för stort ansvar att ingripa. Svensk rätt ställer emellertid fortfarande betydligt lägre krav på sina medborgare att ingripa till andras hjälp än vad som är fallet i många andras rättssystem. 135 Av moraliska skäl kan det därför finnas anledning att åtminstone behålla 23 kap 6 BrB som en slags reglering av civilkurage om man anser att den inte i övrigt fyller någon funktion vid beivrandet av organiserad brottslighet. Ett förtydligande i 23 kap 6 BrB gällande rekvisitet å färde bör göras. Å färde borde inte endast avse icke fullbordade brott och perdurerande brott utan istället avse alla brott som kan ha ett utdraget förlopp (som exempelvis misshandeln i Kode). Vad avser tillägget i 23 kap 6 BrB som SOU 2014:63 förespråkar anser jag att förslaget inte bör genomföras i den utformning som utredningen lägger fram. Bevissvårigheter, fare-rekvisitet, att narkotika- och smugglingsbrott inte omfattas samt svårigheterna som uppstår då någon avslöjar men inte hindrar ett brott, anser jag lägger krokben för en effektiv användning. Om bestämmelsen 23 kap 6 BrB ska kunna användas för att komma åt organiserad brottslighet bör en mer effektiv lösning vara att ta bort fare-rekvisitet för personer i ledande ställning, låta bestämmelsen omfatta grova narkotika- och smugglingsbrott samt kräva att personer med bestämmande inflytande antingen ska avslöja eller hindra brottet ifråga. 135 Ds 1993:15 s

63 11.2 Kriminalisering Vid en diskussion om införande av nya brott eller utvidgningar av befintliga brott bör man alltid ha vissa principer för kriminalisering i åtanke. Kriminalisering innebär att en gärningstyp beläggs med straff. Av princip ska kriminalisering användas i så begränsad omfattning som möjligt. Kriminalisering ska helst endast användas som sista möjlighet, ultima ratio. Vad som utgör begränsad omfattning eller sista möjlighet är däremot inte oomstritt. Varför dessa principer överhuvudtaget ska gälla är också omdebatterat. 136 Ett av skälen till varför kriminalisering helst ska undvikas då det är möjligt är att kriminalisering medför en inskränkning av människans valfrihet. Förutom individhänsyn påverkar även ett för högt kriminaliseringstryck samhället i stort då kriminaliseringen riskerar att urlaka systemet och bidra till en lägre uppklarningsgrad av de brott som begås. 137 En av de begränsande principer som finns är att en kriminalisering som förväntas bli ineffektiv inte skall införas. Detta väcker dels frågan om var gränsen går för vad som är effektivt kontra ineffektivt och dels varför ett krav på effektivitet ska upprätthållas. 138 Effektivitetskravet brukar av begränsaren tolkas som att straffstadgandet leder till att de som företar den straffbelagda gärningen i större utsträckning kan upptäckas och dömas eller att straffstadgandet påverkar antalet brott av aktuell gärningstyp negativt. Dessa krav ställer dock vissa svårigheter vid beslutet om att införa ett nytt straffstadgande då man ofta inte på förhand kan veta om dessa krav kommer uppnås utan endast i efterhand se hur nykriminaliseringen påverkat samhället och brottsligheten. Vissa straffbud kan dock redan innan de trätt i kraft spås bli mer eller mindre effektiva. Vad som ska anses vara effektivt är dock mycket svårt att säga och de enda kriminaliseringar som egentligen kan sorteras bort på förhand är de som straffbelägger handlingar som kommer vara nästintill omöjliga att upptäcka eller lagföra. 139 Anledningen till att ett effektivitetskrav överhuvudtaget uppställs kan sägas vara respekt i två olika avseenden. Dels genom att ineffektiva straffstadganden kan medföra att befolkningens respekt för rättsväsendet försvagas, d v s 136 Lernestedt s Lernestedt s 15 f. 138 Lernestedt s Lernestedt s 313 f. 63

64 avskräckningsverkan och allmänpreventionen avtar, och dels kan respekten försvagas genom att rättssystemet kan uppfattas som godtyckligt och inkompetent. 140 I dagens lagstiftningsklimat har ytterligare en tolkning av effektivitet fått gensvar vilken innebär att ett straffstadgande kan anses effektivt om straffbudet ger uttryck för ett tydligt ställningstagande emot en viss företeelse. 141 Jareborg menar att kriminalisering i dagens samhälle ofta tillgrips schablonmässigt och att ultima ratio-principen mycket sällan respekteras då att tillgripa kriminalisering som första hands åtgärd ofta är mycket billigt Lernestedt s Lernestedt s Jareborg, Straffrättens ansvarslära, s

65 12 Avslutande ord Medverkansläran, bestämmelserna om underlåtenhet och garantläran är komplexa områden. Hur långt de kriminaliserade områdena sträcker sig går inte att utläsa i lagtext eller förarbeten utan är något som med tiden har kommit att förändras i praxis. Gränserna är således en aning flytande och vad gäller bestämmelserna om medverkan har mycket låga krav på vad som konstituerar ett främjande godtagits i praxis, även situationer då någon förhållit sig helt passiv. Med ett sådant synsätt kan det antas att de flesta straffvärda situationer vid fleras deltagande i brott redan täcks in utan kompletterande bestämmelser. En sådan ordning, där kravet på ett främjande i större utsträckning efterges, anser jag dock inte vara en önskvärd ordning. Bestämmelser, likt 23 kap 6 BrB, som därför kan nyansera rollfördelningen samt tvinga domstolen att göra en mer adekvat bedömning av de tilltalades insatser och deras uppsåt är därför av godo. 23 kap 6 BrB har dessutom potential att täcka in straffvärda situationer där personer deltar mer perifert i grov brottslighet vilket är av nytta vid beivrandet av organiserad brottslighet. Problemet med 23 kap 6 BrB är dock att den har ett snävt tillämpningsområde och dessutom i många fall ger upphov till bevissvårigheter. Det är svårt att hitta sätt att lösa de problemen utan att träffa för många icke straffvärda situationer. Ett sätt är att göra som utredningen gjort, att endast utvidga tillämpningsområdet för en viss personkrets. Förslaget som läggs fram i SOU 2014:63 anser jag dock inte ska genomföras då tillägget inte övervinner de hinder som redan finns i första stycket. Förslaget i SOU 2014:63 lyder; 3 st För underlåtenhet att hindra brott ska också, i de fall det är särskilt angivet att underlåtenhet att avslöja brott är straffbelagt, dömas den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och underlåter att hindra ett förestående eller pågående brott inom ramen för sammanslutningen. Ansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott förutsätter 1. att gärningen har fortskridit så långt att den är straffbar, och 2.att ett ingripande kan ske utan fara för den handlande eller för någon annan och, i fall som avses i andra och tredje stycket, utan anmälan till myndighet. Mitt förslag skulle istället vara att utforma lagen på ett sätt mer liknande nedan; 3 st Den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och underlåter att hindra eller avslöja ett förestående eller pågående brott inom 65

66 ramen för sammanslutningen döms till underlåtenhet att avslöja eller hindra brott. Ansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott för den som har ett bestämmande inflytande gäller 1. i de fall det är särskilt angivet att underlåtenhet att avslöja brott är straffbelagt enligt 1 st denna lag samt för grovt narkotikabrott, grov smuggling och grov narkotikasmuggling 2. då gärningen har fortskridit så långt att den är straffbar. Sammanfattningsvis kan dock sägas att bevissvårigheter givetvis uppstår hur lagen än formuleras. Det finns även goda skäl att vara försiktig när underlåtenhet kriminaliseras. 23 kap 6 BrB må fylla en mycket liten funktion men då situationer liknande den i Kode uppstår tror jag det allmänna rättsmedvetandet förordar att kunna straffa personer som mannen som underlät att ingripa i det fallet. Det finns dessutom god anledning att anta att stöd finns bland allmänheten för att införa ett längre gående krav på medborgare i dessa situationer kap 6 BrB bör därför behållas och vad gäller en utvidgning är jag förväntansfull inför att se hur förslagen i SOU 2014:63 tas emot och vad som händer härnäst med ansvaret att avslöja och hindra brott. 143 Ds 1993:15 s

67 Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Ds 1993:15 Efter Lindome SOU 1944:69 Straffrättskommitténs betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten SOU 1996:85 Straffansvarets gränser SOU 2000:88 Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. - straffansvarets räckvidd SOU 2011:16 Allmän skyldighet att hjälpa nödställda? SOU 2014:63 Organiserad brottslighet - förfälts- och underlåtenhetsansvar, kvalifikationsgrunder m.m. Praxis Rättsfall från Högsta domstolen NJA 1963 s 574 NJA 1984 s 922 NJA 1987 s 655 NJA 1996 s 27 NJA 2003 s

68 NJA 2006 s 535 NJA 2013 s 588 Rättsfall från hovrätterna SvJT 1968 rf s 81 Hovrätten för Västra Sverige, dom , mål nr 157/91, Lindome-fallet RH 1997:1, Kode-mordet RH 1999:86 Hovrätten för Västra Sverige, dom , mål nr B , Göteborgsbranden Göta hovrätts dom , mål nr B , Törebodamordet Nedre Norrlands hovrätts dom , mål nr B Göta hovrätts dom , mål nr B Svea hovrätts dom mål nr B , SOS-fallet Litteratur och artiklar Abrahamsson, Olle, SvJT 2011 s 1, Är civilkurage något att lagstifta om?, s 1-17 Agge, I, Straffrättens allmänna del - föreläsningar, Andra häftet, P.A. Norstedt & Söners förlag 1961 Asp, P, Lernestedt, C, Ulväng, M, Katedralen: tre texter om straffrätt, Iustus förlag

69 Asp, P, Ulväng, M, Jareborg, N, Kriminalrättens grunder, Andra upplagan, Iustus 2013 Holmqvist, L, m fl, Brottsbalken del II. Studentutgåva: Brotten mot allmänheten och staten m.m, upplaga 6, Norstedts juridik 2009 Holmqvist, L, m fl, Brottsbalken: en kommentar, studentutgåva 7, Norstedts juridik 2013 Jareborg, N, Handling och uppsåt: en undersökning rörande doluslärans underlag, Norstedt 1969 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s Jareborg, N, Straffrättens ansvarslära, Iustus 1994 Jönsson, S, JT 2005/06, Att vara bekant med en knarkare tankar kring ett prejudikat angående innehav av narkotika, s Leijonhufvud, M, Wennberg, S, Straffansvar, upplaga 8, Norstedts juridik 2009 Lernestedt, C, Kriminalisering problem och principer, Iustus 2003 Norée, A, Underlåtenhet inget brott utan stöd i lag, JT 2003/04, s Sjögren, A, SvJT 2014 s 170, Högsta domstolen prövar garantläran, s Strahl, I, Kompendium i straffrättens allmänna del enl. brottsbalken, 4 uppl., 1965 Wennberg, S, Från Malexander till Sambandscentralen fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap, JT 2002/03:3 s

70 Wennberg, S, Tillsammans och i samförstånd ett nytt begrepp för gärningsmannaskap. Förhandlingarna vid det 36 nordiska juristmötet i Helsingfors 2002, Del I, s