Avdelning 32 DOM 2018-11-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 27862-17 Sida 1 (5) SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Stockholms kommun Ombud: Malin Lindvall c/o Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift S AVGÖRANDE Med delvis bifall till Konkurrensverkets ansökan beslutar förvaltningsrätten att Stockholms kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 140 000 kronor. Dok.Id 1042193 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag fredag 115 76 Stockholm E-post: avd32.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 08:00 16:30
Sida 2 YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten, enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska besluta att Stockholms kommun ska betala 150 000 kronor i upphandlingsskadeavgift. Till stöd för sin talan anför Konkurrensverket bl.a. följande. Stockholms kommun har brutit mot 15 kap. 4 LOU genom att den 12 december 2016 ingå avtal om konsulttjänster med Konsultgruppen Röda Tråden AB utan föregående annonsering. Det saknas förutsättningar att ingå avtalet utan annonsering och avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Det är fråga om en otillåten direktupphandling där överträdelsen är klar. Den aktuella otillåtna direktupphandlingen har gjorts av Trafikkontoret som är en fackförvaltning inom Stockholms kommun. Stockholms kommun har även vid tidigare tillfällen begått samma typ av överträdelse. Överträdelser begångna av olika fackförvaltningar inom samma kommun bör ses som upprepade överträdelser av kommunen. Trafiknämnden är enligt Konkurrensverkets bedömning inte en självständig upphandlande myndighet. Förhållandet att en kommunal nämnd eventuellt skulle anses utgöra en självständig upphandlande myndighet, inom den juridiska personen, är heller inte i sig avgörande för bedömningen av om en tidigare överträdelse inom kommunen kan beaktas som en försvårande omständighet vid bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Det nu otillåtet direktupphandlade avtalet innebär ett upprepat beteende att bryta mot annonseringsreglerna i LOU och de tidigare överträdelserna begångna av andra förvaltningar i Stockholms kommun ska ses som en försvårande omständighet. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet är en upphandlingsskadeavgift på 150 000 kronor en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Stockholms kommun medger yrkandet avseende åtgärden i och för sig, men yrkar att avgiften ska sättas till ett lägre belopp. Stockholms kommun anför bl.a. följande. Det förhållandet att andra nämnder inom kommunen har
Sida 3 genomfört otillåtna direktupphandlingar ska inte belasta Trafiknämnden vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Synsättet att det skulle utgöra försvårande omständigheter är felaktigt. Trafiknämnden har inget att invända mot Konkurrensverkets utredning och beskrivning av händelseförloppet och det medges att förfarandet utgör otillåtna direktupphandlingar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Det är utrett och ostridigt i målet att överträdelsen av LOU utgör en otillåten direktupphandling, dvs. en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. Stockholms kommun har inte anfört att överträdelsen är ringa eller att det finns synnerliga skäl att efterge avgiften. Det finns således grund för att ålägga kommunen att betala en upphandlingsskadeavgift. 17 kap. 1 3 och 2 LOU anges att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av tillsynsmyndigheten, får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 samma lag. Vidare framgår av 17 kap. 4 och 5 LOU att upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Konkurrensverket har beräknat det i målet aktuella kontraktsvärdet till 1 790 000 kronor. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst 179 000 kronor (1 790 000 x 0,1). Konkurrensverket, som inte har bedömt att det föreligger några förmildrande omständigheter, har bedömt att tidigare överträdelser begångna av andra fackförvaltningar inom Stockholms kommun ska ses som en försvårande omständighet vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiften. Något annat skäl för att höja upphandlingsskadeavgiften har inte anförts.
Sida 4 Vid tidpunkten för Konkurrensverkets ansökan hade Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) ännu inte avgjort mål nr 122-18. HFD tog den 20 november 2018 i mål nr 122-18 ställning till frågan under vilka omständigheter överträdelser begångna av två olika fackförvaltningar inom Stockholms kommun bör ses som upprepade överträdelser av kommunen. HFD ansåg att det saknades anledning att ifrågasätta att det var fastighetsnämnden som självständigt hade genomfört den aktuella upphandlingen och att fastighetsnämnden därför skulle anses vara upphandlande myndighet. HFD fastställde att det därmed inte fann något stöd för att vid bedömningen av storleken på upphandlingsskadeavgiften beakta att en annan nämnd i kommunen tidigare gjort sig skyldig till en otillåten upphandling. Förvaltningsrätten konstaterar att HFD i målet fann att fastighetsnämnden i Stockholms kommun var en egen upphandlande myndighet i huvudsak med hänsyn till fastighetsnämndens självständighet i förhållande till Stockholms kommun vid genomförandet av upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att det inte framgår annat i förevarande mål än att Trafiknämnden i Stockholms kommun har motsvarande självständighet i förhållande till kommunen. Trafiknämnden ska därmed ses som en egen upphandlande myndighet. Vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek saknas därför stöd för att beakta att andra nämnder inom Stockholms kommun har gjort sig skyldiga till otillåtna direktupphandlingar. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas till ett något lägre belopp än det belopp som Konkurrensverket har yrkat. Vid en samlad bedömning anser förvaltningsrätten att en upphandlingsskadeavgift om 140 000 kronor är väl avvägd i förhållande till överträdelsen och det som i övrigt har framkommit i målet. Konkurrensverkets ansökan ska därmed delvis bifallas på så sätt att Stockholms kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 140 000 kronor.
Sida 5 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Eva Pedersen Rådman Föredragande jurist Katri Andersson har föredragit målet.
Bilaga 1 Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling 2018-11 Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. www.domstol.se Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagandet kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2
Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling 2018-09 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltningsrätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rättstillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. www.domstol.se Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2