Kränkningsersättning vid kvinnlig könsstympning - En studie av den skadeståndsrättsliga effekten av en lagändring i straffskärpande riktning.

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Kränkningsersättning vid kvinnlig könsstympning - En studie av den skadeståndsrättsliga effekten av en lagändring i straffskärpande riktning. Elin Roos Examensarbete i skadeståndsrätt, 30 hp Examinator: Claes Sandgren Stockholm, Vårterminen 2018

Abstract Female genital mutilation has been criminalized by the Swedish Act Prohibiting the Circumcision of Women since 1982. The law prohibits all surgical genital procedures performed on girls and woman regardless of whether consent has been given or not. The procedure is a serious violation of the victim s personal integrity for which compensation shall be paid according to the Swedish Act on Damages (skadeståndslagen), Chapter 5, Section 6. Since the law came into force, only two cases have led to convictions. In both cases, the victim has received damages for violation against the personal integrity with an amount that is distinctive in relation to the remuneration level for other crimes of equivalent penal value. In the essay I analyse what justifies the high amounts of damages. An amendment, aiming to increase the penalty scale for the crime, was implemented July the 1st 2017 in the Swedish Act Prohibiting the Circumcision of Women (Lag med förbud mot könsstympning av kvinnor). The essay examines in what way the amendment might affect the remuneration levels. The Swedish Act on Damages does not state any distinct formulation that the penalty value of the crime affects the determination of the remuneration level. Despite this, the amount of compensation for violation of severe crimes increases. Instead, I have sought the answers by studying the development in court practice and guiding decisions by The Crime Victim Compensation and Support Authority following earlier implemented reforms. The compensation is intended only to compensate the victim for the negative feelings that he or she experiences at the time of the crime and thus not the subsequent effects. Despite this, the remuneration level for male circumcision is significantly lower than for female genital mutilation, although the circumstances of both procedures are, in the vast majority of cases, comparable. Therefore I question whether or not the remuneration principles, which vary depending on the damage, may have been intertwined. The essay results in some conclusions. I believe that we can expect an increase in the current level of remuneration in the light of my analysis of the past reforms. Increased amounts also correspond with the strong victim perspective that characterizes the criminal policy debate. Furthermore, I question whether the large difference between the remuneration of female 2

genital mutilation and male circumcision can be considered reasonable due to the serious violation against the personal integrity. 3

Innehåll FÖRORD 6 FÖRKORTNINGAR 7 1 INLEDNING 8 1.1 Syfte och frågeställning 9 1.2 Avgränsningar 9 1.3 Metod och material 10 1.4 Disposition 11 2 SKADESTÅND FÖR KRÄNKNING 13 2.1 Inledning 13 2.2 En historisk tillbakablick 13 2.3 Kränkningsersättningens syfte och funktion 15 2.4 Förutsättningar för ersättning för kränkning 16 2.4.1 Brott som omfattas av 2 kap. 3 SkL 17 2.4.2 Allvarlig kränkning 17 2.5 Ersättning och värdering 18 2.5.1 Skadeståndsbestämningens koppling till den otillåtna gärningen 20 2.5.1.1 Art och varaktighet 22 2.5.1.2 Haft förnedrande eller skändliga inslag 23 2.5.1.3 Varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa 23 2.5.1.4 Riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet 23 2.5.1.5 Inneburit missbruk av ett beroende eller förtroendeförhållande 24 2.5.1.6 Varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet 25 2.6 Kränkningsersättningen och kopplingen till straffvärdet 25 3 KVINNLIG KÖNSSTYMPNING 29 3.1 Bakgrund och förekomst 29 3.2 Olika former av omskärelse 30 3.2.1 Proceduren 30 3.2.2 Ingreppets olika indelningstyper 31 3.3 Konsekvenser av ingreppet 32 3.4 Kvinnlig könsstympning i Sverige 33 3.5 Samband och jämförelse med närliggande brottstyper 34 4

4 EN ÖVERBLICK AV MANLIG OMSKÄRELSE 35 4.1 Definition och gällande rätt 35 5 SAMTYCKE 37 5.1 Allmänt om samtycke som ansvarsfrihet 37 5.2 Samtyckesregleringen vid kvinnlig könsstympning 37 5.3 Betydelsen av samtycke vid manlig omskärelse 38 5.4 Samtycke i relation till skadeståndet 40 6 KRÄNKNINGSERSÄTTNING VID KVINNLIG KÖNSSTYMPNING 42 6.1 Allmänt 42 6.2 Praxis 42 6.2.1 RH 2007:7 42 6.2.2 Hovrätten för Västra Sverige, dom 2007-03-15 i mål nr. B 4231-06 43 6.3 Jämförelse med kränkningsersättning för manlig omskärelse 44 6.4 Vad motiverar den höga ersättningen vid kvinnlig könsstympning? 46 6.5 Skadeståndet i förhållande till den straffrättsliga bedömningen 47 6.5.1 Straffskärpande reformer 47 6.5.2 Straffskärpningens inverkan på ersättningsnivåerna 48 6.5.3 Vägledande beslut med anledning av straffskärpning 49 7 AVSLUTANDE ANALYS OCH SLUTSATS 52 KÄLLFÖRTECKNING 56 5

Förord Efter drygt fyra år av studier närmar sig utbildningen vid Juridiska fakulteten i Stockholm sitt slut. Jag är mycket tacksam för den kunskap jag berikats med och de vänskaper jag funnit på vägen. Först och främst vill jag därför tacka min kurskamrat Annie för att vi under åtta terminer kunnat stötta varandra i med- och motgångar. Jag vill även tacka min sambo Steve för den stöttning du givit mig under arbetet av denna uppsats och för ditt innerliga tålamod under alla nätter jag suttit vaken och författat. Stort tack till min far Tomas för att du ständigt varit en stöttepelare och en stor inspirationskälla. Inte minst har dina kunskaper som läkare varit betydelsefulla för min förståelse för uppsatsens ämne. Tack professor Mårten Schultz för din handledning och goda råd. Till minne av min mor Lillemor, som under min uppväxt ständigt stöttat och berikat mig med kunskaper och erfarenheter som ingen skola i världen kunnat ge. Tack för den tid vi fick tillsammans på jorden. Stockholm, februari 2018 Elin Roos 6

Förkortningar BrB Brottsbalken (1962:700) Ds Departementsserien Ds (S) Departementsserien (Socialdepartementet) f. Följande sida ff. Följande sidor HD Högsta domstolen HovR Hovrätten Ibid Ibidem (på samma ställe) JT Juridisk Tidskrift kap. Kapitel könsstympningslagen Lag (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I prop. Proposition RH Rättsfall från hovrätterna SkL Skadeståndslagen (1972:207) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning UNICEF United Nations Children s Fund (Förenta Nationernas Barnfond) WHO World Health Organization (Världshälsoorganisationen) 7

1 Inledning När en person utsätts för ett brott kan denne ha rätt till ersättning för den skada som gärningen medfört. Vissa av dessa skador är både enklare att definiera och värdera än andra. Begreppet kränkning och den skadeståndsrättsliga regleringen av skadan har mött stora utmaningar och kritiserats, inte minst av allmänheten. Begreppet används flitigt i samhällsdebatten och en människa kan känna sig kränkt under flera olika omständigheter. Inte minst framstår det som att vår befolkning kränks i allt större utsträckning. För att undanta bagatellartade kränkningar från de ersättningsgilla skadorna uppställs ett krav på att kränkningen ska vara av allvarlig karaktär. Rekvisitet ger upphov till diverse problematiska avvägningar. Vilka brott som uppfyller kravet på allvarlig kränkning och vilken ersättning som i det enskilda fallet får anses skälig kräver en djupare förståelse för kränkningsinstitutets uppbyggnad. Inte sällan påtalas omöjligheten att värdera det ovärderliga, den momentana upplevelsen av det brottsliga angreppet som ersättningen avser att kompensera. Trots detta är kränkningsersättningen ett av de mest expansiva områdena inom skadeståndsrätten. 1 Omfattningen av ersättningsgilla kränkningar är större än tidigare och beloppen ökar ständigt, inte minst för den allvarligare brottsligheten. Straffrätten och skadeståndsrätten är två rättsområden med nära anknytning till varandra. Den systematiska kopplingen mellan instituten är emellertid inget nytt fenomen. Under medeltiden bestod den vanligaste påföljden vid en rättsstridig handling av en bot där en andel av beloppet utgick till staten, resterande andel utgick till målsäganden. Boten hade således karaktär av både straff och skadestånd. Redan under den äldre romerska rätten associerades straffrätten med det som idag utgör skadeståndsrätt. Till och med i ännu äldre rättsordningar har man funnit tecken på en sådan relation. 2 Även i den moderna rättsordningen råder ett samband mellan de olika instituten även om dess syften ska särskiljas. I fråga om enskilda gärningar är könsstympning av kvinnor ett av de brott där högst kränkningsersättning utgått. I förhållande till den brottsliga gärningens straffvärde har brottet varit unikt i sitt slag genom att skadeståndsmässigt värderas så högt. Den 1 juli 2017 justerades Lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor straffrättsligt genom att straffskalorna för brottet höjdes. Skärpningen blev på så sätt ett led i den 1 Schultz, Kritik mot kränkningsbegreppet, s. 38. 2 Tamm, Romersk rätt och europeisk rättsutveckling, s. 180. 8

straffmätningsreform som regeringen genomförde år 2010 som syftade till att kraftigt skärpa straffen för allvarliga våldsbrott. 3 Vad är det då som motiverar de höga ersättningsbeloppen och hur skiljer sig ersättningen får den som utgår ut vid andra brott av samma straffvärde? Frågorna kommer närmare att behandlas i denna uppsats. 1.1 Syfte och frågeställning Syftet med uppsatsen är att undersöka hur ersättningsnivån för kränkning vid kvinnlig könsstympning skiljer sig från skadeståndsbestämningen vid andra brott och analysera hur en straffrättslig skärpning av brottet kan påverka den skadeståndsrättsliga utvecklingen. Syftet inbegriper att analysera följande frågeställningar: - Hur förhåller sig ersättningsnivån vid kvinnlig könsstympning till andra brott av samma straffvärde? Hur motiveras denna eventuella skillnad? - I vilken utsträckning har tidigare straffskärpningsreformer påverkat nivåerna för kränkningsersättningen? - Vilken framtida rättsutveckling kan vi förvänta oss mot bakgrund av att den straffrättsliga kontexten har ändrats? 1.2 Avgränsningar Arbetet är inriktat på skadestånd för kränkning och beräkning av ersättningen vid kvinnlig könsstympning. I framställningen följer en kortare redogörelse för den manliga omskärelsen för att analysdelen kunna dra vissa slutsatser. Eftersom den manliga omskärelsen inte ligger i fokus för uppsatsens ämnesområde kommer de tillåtna ingreppen av omskärelse inte att behandlas i sin helhet. Ingrepp som utförs av medicinska skäl kommer med anledning av uppsatsens frågeställningar inte heller närmare att behandlas. För att framställningen av läsaren inte ska uppfattas som spretig och för att materialet ska vara hanterbart kommer uppsatsen inte närmare att beröra de former av skadestånd som faller utanför ersättningen för kränkning. Den allmänna skadeståndsrätten kommer således endast att presenteras i den omfattning det är av intresse för förståelsen av kränkningsersättningsinstitutet. 3 Efterföljande utredningar visade att 2010 års straffmätningsreform inte hade uppnått den effekt som förväntades vid reformens införande. Resultatet ledde till att man föreslog nya lagändringar i form av ändrade straffskalor genom prop. 2016/17:108 för att förverkliga den tidigare reformens syfte, se prop. 2016/17:108, s. 18 ff. 9

Den kvinnliga könsstympningen har i tidigare skede benämnts som kvinnlig omskärelse. I uppsatsen kommer emellertid ingreppet att benämnas som könsstympning trots att jag i texten refererar till äldre rättskällor. Anledningen härför är att begreppet, förutom att texten ska behålla sin kontinuitet, inte ska förväxlas med ingreppet vid den manliga omskärelsen. 1.3 Metod och material Övergripande bygger den följande framställningen på en rättsdogmatisk metod. 4 Metoden syftar primärt till att undersöka och utreda gällande rätt, de lege lata, med stöd av frågeställningarna i det angivna ämnesområdet. Vid ett strikt förhållningssätt till den rättsdogmatiska metoden riskerar arbetet att uppfattas som alltför deskriptivt och hämmar möjligheterna till utrymme för fri diskussion. Vissa forskare har emellertid kritiserat den restriktiva synen på metoden och menar därför att man vid rättsdogmatisk argumentation ej bör hindras att finna svar utanför gällande rätt för att, i enlighet med det vetenskapliga syftet, söka efter ideala lösningar. 5 För det fall författaren frångår de traditionella rättskällorna och använder sig av annat material för att finna bättre lösningar, exempelvis underrättspraxis eller vetenskaplig litteratur som ej är strikt juridisk, bör metoden istället benämnas som rättsanalytisk. Den rättsanalytiska metoden lämnar ett större utrymme för en kritisk analys och en diskussion om hur rätten bör vara, de lege ferenda. 6 Uppsatsen grundar sig därför främst på de traditionella rättskällorna, närmare bestämt genom studier av lag, förarbeten, praxis och doktrin men i viss mån även vägledande uttalanden och avgöranden från lägre instanser. Rättskällorna har analyserats främst utifrån en teleologisk tolkning vilket innebär att man ser till syftet av en bestämmelse. Resultatet av tolkningen har senare systematiserats för att i arbetet kunna redogöra för hur rätten bör uppfattas. Uppsatsen syftar huvudsakligen till att analysera det juridiska rättsläget inom skadeståndsrättens område men har till följd av frågeställningarna även en stark koppling till straffrätten. Vid den skadeståndsrättsliga redogörelsen kommer lagstiftningen av naturliga 4 För närmare redogörelse av den rättsdogmatiska metoden se exempelvis Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21 ff. 5 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s. 4. 6 Sandgren, Rättsanalytisk metod. En väg framåt?, s. 725 f. 10

skäl att behandlas, främst 2 kap. 3 och 5 kap. 6 Skadeståndslagen (SkL). Bestämmelserna ger emellertid knapphändig information och de omständigheter som uppräknas i paragraferna är inte uttömmande. Vägledning får därför hämtas ur andra rättskällor där främst förarbetena fyller en viktig funktion. 7 Inom straffrätten råder en viss begränsning att finna vägledning i andra rättskällor än lag till följd av legalitetsprincipen. De enskilda bestämmelserna kan emellertid förstås bättre genom att se till de bakomliggande motiven, inte minst med utgångspunkt i förevarande framställnings syfte och frågeställningar. Den rättsdogmatiska metoden har valts eftersom syftet med uppsatsen är att utreda och analysera det juridiska rättsläget på området. Det är tänkbart att ämnet, åtminstone delvis, skulle kunna behandlas även genom en genusvetenskaplig metod. Det genusrättsliga perspektivet överlämnas däremot till framtida författare att utreda med anledning av arbetets avgränsning. Uppsatsen består även av en studie av den begränsade praxis som finns på området för att förtydliga och exemplifiera den ersättningsnivå för kränkningsersättning som gäller vid könsstympning av kvinnor. I framställningen redogörs även för uttalanden av Högsta domstolen och Brottsoffermyndigheten inom andra brottstyper för att på ett konkret sätt redogöra för den inverkan den straffrättsliga kontexten har för de skadeståndsrättsliga ersättningsnivåerna för kränkning. Eftersom uppsatsen syfte främst är att analysera det nuvarande rättsläget och en framtida möjlig förändring av skadeståndsbestämningen har valet av relevanta rättsfall och vägledande uttalanden begränsats till att vara meddelade i närtid. I framställningens avslutande del frångås den rättsdogmatiska metoden för ett fritt analytiskt resonemang kring de problemformuleringar som presenterats. Den analytiska delen har utgångspunkt i den juridiska doktrinen och även ett resonemang av de tidigare skadeståndsrättsliga konsekvenserna av en straffrättslig skärpning. 1.4 Disposition Inledningsvis presenteras i det första avsnittet (kap. 2) en allmän introduktion till skadeståndsrätten, följt av kränkningsersättningens syfte och funktion. Efter den allmänt beskrivande delen kommer grundläggande frågor kring rekvisiten för skadeståndet att beröras, häri inryms en tolkning av begreppet allvarlig kränkning och kravet på att skadan ska ha föregåtts av en brottslig gärning. Avsnittet avslutas med en redogörelse för de omständigheter 7 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 22. 11

som ska beaktas vid värderingen av ersättningen för kränkning följt av en diskussion kring ersättningsnivåernas samband med brottets straffvärde. I det följande avsnittet (kap. 3) redogörs för den kvinnliga könsstympningen och det förbud mot ingreppet som råder inom svensk lagstiftning. Avsnittet behandlar, förutom en redogörelse för ingreppets olika indelningar och konsekvenser, även bakgrunden till lagstiftningen och en kortare diskussion kring den straffrättsliga kopplingen till närliggande brottstyper. I det tredje avsnittet (kap. 4) följer en redogörelse för den manliga omskärelsen och lagstiftningen på området för att i sin korthet kunna jämföras med den kvinnliga könsstympningen. Därefter följer ett avsnitt (kap. 5) som berör de straffrättsliga och skadeståndsrättsliga konsekvenserna av ett giltigt samtycke. Inledningsvis behandlas generella frågor om samtycket som en straffrättslig ansvarsfrihetsgrund. Därefter redogörs för vilken straffrättslig betydelse ett samtycke har vid såväl kvinnlig könsstympning som manlig omskärelse. Slutligen analyseras vilken verkan de straffrättsliga konsekvenserna har för skadeståndsbestämningen vid de båda ingreppen. I nästa avsnitt (kap. 6) analyseras möjligheterna till kränkningsersättning för kvinnlig könsstympning. Här redogörs för den begränsade praxis som finns på området vilket följs av en jämförelse med ersättningsnivåerna för manlig omskärelse. Slutligen diskuteras vad som motiverar den höga ersättningen och vilken koppling kränkningsersättningen har till den straffrättsliga bedömningen av en otillåten gärning. Häri inryms frågor kring huruvida brottsbalkens (BrB) straffskärpningsreformer påverkar ersättningsnivåerna vilket följs av en redogörelse för vägledande beslut och uttalanden för att försöka besvara frågan. Uppsatsen avslutas (kap. 7) med en sammanfattande analys kring kränkningsersättning för kvinnlig könsstympning och en diskussion gällande framtida rättsutvecklingen på området. 12

2 Skadestånd för kränkning 2.1 Inledning Ur en historisk synvinkel finns det ett mycket nära samband mellan skadeståndet och straffet, men det råder likväl en fundamental intresseskillnad mellan regelverken. Den primära målsättningen med skadeståndet är att kompensera offret för den skada som uppstått 8 medan straffet istället syftar till att bestraffa gärningsmannen. Av 2 kap. 3 SkL följer en övergripande redogörelse vad ersättningen för kränkning tar sikte på. 3 Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär. Vilka skador som närmare omfattas av bestämmelsen tillsammans med en redogörelse av allvarlighetsrekvisitet kommer att behandlas i det följande. 9 2.2 En historisk tillbakablick Lika långt tillbaka i tiden som det funnits människor på vår jord har det också funnits ett behov och en önskan om att i viss mån uppnå rättvisa. Hämnden är visserligen en naturlig instinkt, men redan vid Bibelns tillkomst myntades det kända uttrycket öga för öga, tand för tand för att sätta ramarna för bestraffningen. Uttrycket innefattar tanken om att brott måste följas av en rättvis vedergällning, vilket kan sägas vara utgångspunkten för den i det moderna samhället viktiga proportionalitetsprincipen som gäller inom straffrätten. I de nordiska ättesamhällena användes hämnden som ett instrument genom vilken upprättelse kunde nås för den oförrätt någon drabbats av genom ett angrepp. Rätten till hämnd var inte kopplad endast till den som i direkt mening utsattes för ett angrepp varför även andra i dennes närhet hade rätt att tillfoga angriparen, eller någon annan i dennes ätt, lika stor eller större skada. En sådan hämndlystenhet kunde leda till generationsväxlande osämja som inte sällan pågick i oöverskådlig tid, till sist utan att slagskämparna visste hur deras fiendskap en gång hade uppstått. För att motverka en växande blodshämnd utvecklades en bötessanktion vilken möjliggjorde för den skadelidande att erhålla ersättning som kompensation för den orätt denne 8 Se kap. 2.3 avseende skadeståndets alternativa funktioner. 9 Se kap. 2.4. 13

blivit utsatt för. 10 Endast ett antal särskilda uppsåtliga gärningar var behäftade med en skyldighet för gärningsmannen att utge ersättning genom en bot. Beloppet fördelades vanligtvis mellan konungen, staten och målsäganden. 11 Genom andelsfördelningen av beloppet utgjorde boten både ett straff och ett skadestånd där ersättningen till målsäganden utgjorde en kompensation för den ideella skadan. Avsaknaden av en allmän skadeståndsreglering innebar att ersättningarna varken underbyggdes av förutsebarhet eller likformighet och värderingen av de ideella skadorna var ytterst bristfälliga, vilket bättre förstås genom att nämna vedergällningsprincipen som botens främsta utgångspunkt. 12 Vid införandet av 1734 års lag separerades straffet från de delar av skadeståndet som rörde person- och sakskador genom att ersättningen kom att präglas av en mer reparativ funktion. Vad gällde möjligheterna till ersättning för ideella skador infördes ingen uttrycklig bestämmelse förrän i 1864 års strafflag. Fram till denna tidpunkt utgick således ersättningen genom den andel av boten som utvecklats under ättesamhället och som sedermera levde kvar under medeltidslagarnas tid. 13 Genom 1864 års strafflag lagfästes möjligheten till ersättning för det lidande som orsakats någon genom vissa i lagen angivna brott. Trots den formella separation av skadeståndet och straffet, genom att bestämmelserna om skadeståndet kom att regleras särskilt i strafflagen, kvarstod en stark koppling mellan instituten de båda sanktionerna rättfärdigades genom skuldprincipen. Principen byggde på att skadevållaren genom sitt agerande uppvisat ett viljefel till vilket de båda sanktionerna kunde härledas. 14 Samtidigt som grunden för straffet och skadeståndet var densamma ansågs det föreligga en skillnad i syftet med sanktionerna, nämligen om det är offret eller gärningen som ska ligga i fokus för bestämningen. Skadeståndsregleringen i 1864 års strafflag var föregångare till den nuvarande regeln om kränkningsersättning som återfinns i SkL. Den ersättningsgilla skadan betecknades som lidande fram till år 2002 då den nuvarande regleringen av kränkningsersättningen i SkL trädde i kraft. Idag användes istället termen kränkning för att bättre återspegla ersättningens syfte och undvika att ge uttryck för en subjektiv bedömning. 15 10 Friberg, Kränkningsersättning, s. 42 f. 11 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 28. 12 Friberg, Kränkningsersättning, s. 43. 13 Ibid, s. 45 f. 14 Ibid, s. 47. 15 Prop. 2000/01:68, s. 49. 14

2.3 Kränkningsersättningens syfte och funktion Kränkningsersättningens huvudsakliga mål är att kompensera den skadelidande för den kränkning av den personliga integriteten ett angrepp har inneburit. Till skillnad från ersättning för andra ideella skador tar kränkningsersättningen inte sikte på de efterföljande verkningarna av ett brott i form av fysiska och psykiska men, ersättningen ska istället verka i syfte att kompensera den skadelidande för den kränkning som uppkommer vid tiden för angreppet. 16 Avsikten med regleringen är att kompensera för de negativa känslor den kränkande handlingen har framkallat hos målsäganden vilka ej ger sådana medicinska uttryck att det juridisk sett uppkommit en personskada, exempelvis kan nämnas upplevelser så som skam, förnedring eller rädsla. 17 Skadeståndet är emellertid en knepig beräkningsmodell att nyttja när den skadelidande utsatts för en allvarlig kränkning genom brott eftersom kränkningen till skillnad från rent ekonomiska skador omöjligt kan beräknas i pengar. På samma sätt kan den känsla av skam eller förnedring som ett brottsoffer upplever heller aldrig ersättas med pengar. Ersättningen ska därför istället ses som ett hjälpmedel för den skadelidande att återfå den självrespekt och självkänsla som kan tagit skada av ett angrepp av den personliga integriteten. Vidare ska ersättningen ge den skadelidande en möjlighet att förändra sin livssituation och unna sig något som denne annars inte hade haft råd med för att kunna skingra tankarna på kränkningen och på så sätt låta skadan läka. 18 Schultz har i sin studie 19 kritiserat propositionsuttalandet om att den skadelidande ska få en möjlighet att unna sig något extra och menar att uttalandet kan tolkas som om syftet med ersättningen är en slags överkompensation där den skadelidande bör erhålla mer än vad skadan kan anses värd. Ersättningens huvudsakliga syfte är som sagt att kompensera den skadelidande för det lidande denne har fått utstå med anledning av ett angrepp och fyller således främst en reparativ funktion. Men om ett mänskligt lidande inte kan kompenseras genom pengar, vad tjänar då syftet till i praktiken? Kan kränkningsersättningen anses fylla andra funktioner än den rent reparativa? Det kan här finnas skäl att nämna skadeståndets preventiva funktion. Den vetenskaplige författaren och juristen Vilhelm Lundstedt (1882-1955) var den främste att förespråka 16 Ibid, s. 19. 17 Ibid, s. 48. 18 SOU 1992:84, s. 213 f. 19 Schultz, Kritik mot kränkningsbegreppet, s. 50. 15

preventionen som skadeståndets viktigaste funktion. Lundstedt menade bl.a. att skadeståndsskyldigheten påverkar det allmänna rättsmedvetande på så sätt att den otillåtna gärningen måste undvikas, vilket i sin tur ökar den allmänna tryggheten i samhället. 20 I den moderna skadeståndsrätten står dock den preventiva funktionen i bakgrunden. Schultz menar att den preventiva funktionen är svår att tillstyrka något större värde när det gäller ideella skador. Skadeståndet fungerar endast preventivt om den som ska genomföra eller underlåter att genomföra en skadeståndsgrundande handling avhåller sig från gärningen just av den anledningen att det medför en skyldighet att ersätta skadan. Enligt Schultz kan man därför ifrågasätta huruvida skadeståndsskyldigheten påverkar risktagarens agerande utifrån det faktum att ersättningens storlek är så gott som omöjlig att förutse. 21 Kränkningsersättningen kan i vissa fall uppgå till mycket höga belopp vilket kan försätta gärningsmannen i en svår ekonomisk situation. I ett sådant läge kan skadeståndet till och med utgöra en svårare efterföljd av gärningen än straffet i sig. Det är dock viktigt att i följande hålla isär skadeståndets och straffets olika syften. 2.4 Förutsättningar för ersättning för kränkning Av 2 kap. 3 SkL framkommer vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att kränkningsersättning överhuvudtaget ska kunna utgå. En grundläggande förutsättning för att den skadelidande ska kunna erhålla skadestånd för kränkning är skadan föranletts av ett brott. Däremot uppställs inget krav på att skadevållaren har dömts för brottet i domstol. Denna villkorslättnad innebär att även gärningsmän som inte uppnått straffbarhetsålder kan dömas att utge kränkningsersättning till den skadelidande. Att ett brott är preskriberat eller av annan anledning inte kan leda till fällande dom hindrar inte heller skadeståndsansvar. 22 I paragrafen anges att endast den som allvarligt kränker annan genom brott som innefattar angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära åläggs en skyldighet att ersätta den skada som kränkningen innebär. Detta innebär att långt ifrån alla brott medför en skadeståndsskyldighet för kränkning. Mot bakgrund av den begränsade information om angreppens omfattning som följer av bestämmelsen kan det finnas anledning att i det följande kort redogöra för dess innebörd. 20 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 39. 21 Schultz, Kränkning: Studier i skadeståndsrättslig argumentation, s. 61. 22 Prop. 2000/01:68, s. 48. 16

2.4.1 Brott som omfattas av 2 kap. 3 SkL Med brott mot person avses angrepp mot den kroppsliga integriteten. Hit hänförs exempelvis misshandel och mordförsök men även våld mot tjänsteman och övergrepp i rättssak under förutsättning att den angripne utsatts för våld. Även vållande till kroppsskada eller sjukdom har i praxis kunnat föranleda kränkningsersättning. 23 Brott mot annans frihet avser angrepp mot rörelse- och handlingsfriheten och innefattar exempelvis människorov, människohandel eller olaga frihetsberövanden. Även rån, utpressning och olaga tvång hör hit. 24 Brott mot annans frid avser den enskildes rätt att få vara i fred och hålla sitt privatliv okänt för andra. Till denna kategori hör exempelvis ofredande, hemfridsbrott, olaga hot och olovlig avlyssning. Tillkomsten av vissa nya brott som föranleder ersättning för kränkning omfattas också av vad som anses vara brott mot annans frid, som exempel på sådana brott kan nämnas kränkande fotografering och grov fridskränkning. 25 Brott mot ära utgörs slutligen av de brott som innefattar ett angrepp av annans anseende eller självkänsla. I första hand avses brotten i 5 kap. BrB, men även mened, falskt eller obefogat åtal, falsk eller obefogad angivelse samt falskt eller vårdslös tillvitelse kan under vissa förutsättningar vara sådana brott som är skadeståndsgrundande enligt 2 kap. 3 SkL. 26 Sexualbrotten utgör inte sällan såväl brott mot person som brott mot annans frihet eller frid. Detta gäller främst de allvarligare sexualbrotten såsom våldtäkt och under vissa förutsättningar sexuellt tvång. 27 Det finns förutom de brottstyper som ovan angivits ett antal brott som till sin karaktär hänför sig till någon av angreppstyperna. På grund av den begränsade omfattning av skadeståndsberättigade personer föranleder dessa brott trots sin allvarliga kränkning ingen kränkningsersättning. 28 Exempel på sådana brott är fullbordade mord och dråp. 29 2.4.2 Allvarlig kränkning Av bestämmelsen framgår att endast den som allvarligt kränker någon annan genom brott ska ersätta den skada som kränkningen innebär. Allvarlighetsrekvisitet tillkom vid den lagändring av bestämmelsen som trädde i kraft den 1 januari 2002. Ändringen ansågs endast innebära en 23 Se t.ex. NJA 1997 s. 315. 24 Prop. 2000/01:68, s. 64. 25 Friberg, Kränkningsersättning, s. 557 f. 26 Prop. 2000/01:68, s. 65. 27 Ibid, s. 65. 28 För en utförlig redogörelse avseende kretsen som har rätt till kränkningsersättning, se Friberg, Kränkningsersättning, s. 623 ff. 29 Närstående kan dock ha rätt till annan ersättning enligt 5 kap. 2 3 p. SkL. 17

kodifikation av en i praxis redan gällande sedvänja. Skälet var främst att rekvisitet skulle förtydligas. 30 På motsvarande vis innebär allvarlighetsrekvisitet att bagatellartade kränkningar inte utgör ett tillräckligt skäl för skadestånd. Känslor är ytterst subjektiva och vissa kränks eller såras lättare än andra. Allvarlighetsrekvisitet utgår således från en objektiv bedömning av det faktiska lidandet. Trots detta kan man i vissa fall ta hänsyn till ett visst mått av subjektiv bedömning när man graderar allvarligheten av en kränkning. Det kan exempelvis avse brott mot barn, äldre eller sjuka personer. 31 Förutom att omständigheter kring den skadelidandes personlighet kan inverka på huruvida kränkningen anses uppfylla allvarlighetsrekvisitet kan det också påverka ersättningens storlek vilket närmare kommer att redogöras för i följande avsnitt. 32 Beräkningen av kränkningens allvarlighet och uppställningen av en miniminivå för vad varje människa får anses tåla, påverkas av kulturellt betingade värderingar och är således inte bestående i sin natur. 33 Ett angrepp mot någons personliga integritet som idag anses utgöra en allvarlig kränkning kan om några år på grund av en kulturell samhällsutveckling således anses vara något varje människa typiskt sett får tåla. Inte alla brott mot någons person, frihet, frid eller ära medför automatiskt en rätt till kränkningsersättning. Detta innebär att en person som utsatts för ett brott som omfattas av de ovan angivna brottskategorierna inte kan förutsätta att denne har rätt till ersättning för de negativa känslor som angreppet medfört. Allvarligheten ska bedömas med utgångspunkt i det enskilda fallet vilket innebär att ersättning i vissa fall inte kan utgå oavsett hur allvarlig den skadelidande själv uppfattar kränkningen. 34 2.5 Ersättning och värdering För det fall den skadelidande anses berättigad till skadestånd för kränkning övergår frågan istället till hur ersättningens storlek ska bestämmas. Som ovan nämnts är kränkningen, till skillnad från en stulen ägodel eller en inkomstförlust på grund av sjukskrivning, svår, om inte 30 Prop. 2000/01:68, s. 49 f. 31 SOU 1992:84, s. 236. 32 Se kap. 2.5. 33 Friberg, Kränkningsersättning, s. 654. 34 Ibid, s. 657. 18

snarare omöjlig, att bestämma i pengar. Trots svårigheterna att finna ett axiomatiskt värde av kränkningen åligger det domstolen att bestämma en skälig ersättning i det enskilda fallet. Inom skadeståndsrätten är den övergripande målsättningen att uppnå principen om full ersättning vilket följer av ersättningens reparativa syfte. Principen innebär närmare att den skadelidande ska försättas i samma situation som om skadan aldrig inträffat och därigenom bli fullt kompenserad. Principen saknar uttryckligt lagstöd, men får anses kommit till uttryck redan i förarbetena till SkL där det anges att skadeståndets reparativa effekt ska vara hundraprocentig. 35 Den reparativa funktionen kan, förutom att i det enskilda fallet kompensera den skadelidande, även anses bidra till en samhällelig ekonomisk trygghet för allmänheten genom vetskapen om möjligheterna till ekonomisk kompensation då man utsätts för brott. Hellner och Radetzki menar dock att den allmänna tryggheten i praktiken är något mer begränsad och framhåller vidare att många omständigheter kan hindra den skadelidande att utfå det skadestånd som denne rent juridiskt sett är berättigad till. 36 Ekonomiska skador till följd av sakskada, ren förmögenhetsskada eller i de flesta fall även personskada beräknas utifrån ett antal bedömningsgrunder som hjälpmedel. Några objektiva bedömningsmetoder utifrån vilka man skulle kunna mäta den förlust den ideella skadan medfört för den skadelidande går emellertid inte att ställa upp. För att upprätthålla en likformig rättstillämpning utbetalas ersättning för ideella skador istället i linje med framställda schablonbelopp vilka har fastställs för olika vanligen förekommande skador. Schablonbeloppen för kränkningsersättning har främst utvecklats genom en ömsesidig påverkan mellan avgöranden från Brottsoffermyndigheten och praxis från HD, i viss mån även hovrättsavgöranden. 37 Detta innebär emellertid inte att principen om full ersättning inte ska beaktas som måttstock för beräkningen av skadeståndet. Domstolen är i sin bedömning inte bunden av de schabloniserade beloppen men de tillmäts vanligtvis en stor betydelse. Ett frångående från de uppställda schablonerna för kränkningsersättning riskerar att ge uttryck för en grad av subjektiv bedömning, eller åtminstone föranleda sådan kritik. Som ovan nämnts bör skadeståndet för kränkning primärt bestämmas utifrån objektiva kriterier där man i första hand ser till vilken kränkning den aktuella gärningen typiskt sett medför. 38 I praktiken kan det därför finnas anledning att schabloniseringen används i en ännu större omfattning än vad den 35 Prop. 1972:5, s. 75. 36 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 36 f. 37 Mannelqvist, Brottsoffers möjlighet till upprättelse och kompensation vid kränkning, s. 791 f. 38 Prop. 2000/01:68, s. 49. 19

rent faktiskt gör idag. Sådana aspekter ska däremot inte närmare behandlas inom ramen för denna uppsats. 2.5.1 Skadeståndsbestämningens koppling till den otillåtna gärningen Kränkningsersättningen skiljer sig även från andra typer av skadestånd genom att beräkningen görs med utgångspunkt i den skadeståndsgrundande handlingen istället för den inträffade skadan. 39 För att kunna bestämma ersättningen med ledning av objektiva faktorer ska man därvid primärt se till vilken kränkning som typiskt sett kan anses uppkomma genom handlingen. 40 För att närmare förstå bedömningen av ersättningens storlek, som i viss mån kan framstå som diffus, kan det finnas skäl att titta på domstolspraxis för att finna ledning kring beaktansvärda omständigheter. Kommittén om ideell skada konstaterade i sitt betänkande att bredden av omständigheter som har beaktats i praxis är tämligen stor. Som exempel på omständigheter nämndes bl.a. förhållandet mellan gärningsmannen och den skadelidande, yttre förhållanden eller sådana som är hänförliga till själva gärningen som sådan. 41 Vidare upptas två avgöranden från HD som exempel där det av domskälen framkommer att ersättningen ska motsvara ett belopp som i någon mån kan bidra till att ge brottsoffret upprättelse för det lidande denne utsatts för genom den skadeståndsgrundande handlingen. Särskilt ska det beaktas när det är fråga om brott med högt straffvärde som vittnar om en betydande hänsynslöshet eller rentav grymhet och som till följd därav måste ha medfört ett mycket stort lidande för brottsoffret. 42 Domskälen vid beslut om skadestånd för ideella skador är i övrigt ofta bristfälliga varför det kan vara svårt att utröna i vilken utsträckning domstolen har beaktat omständigheter som påverkat bedömningen. Vissa omständigheter som inverkar på beräkningen har dock återkommit i praxis vilka sedermera kodifierats i 5 kap. 6 SkL. Av paragrafen framkommer att beräkningen ska bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Vidare uppräknas ett antal omständigheter som särskilt ska beaktas. 39 Friberg, Kränkningsersättning, s. 754. 40 Prop. 2000/01:68, s. 51. 41 SOU 1992:84, s. 133 f. 42 Se SOU 1992:84, s. 134 med hänvisning till domskälen i NJA 1991 s. 766 och en dom meddelad 1992-04- 15, nr DT 218 (numera NJA 1992 s. 541). 20

5 kap. SkL 6 Skadestånd med anledning av kränkning bestäms efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Därvid skall särskilt beaktas om handlingen 1. haft förnedrande eller skändliga inslag, 2. varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, 3. riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, 4. inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller 5. varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Paragrafen innehåller alltså exemplifierade omständigheter som kan verka i försvårande riktning för det fall de föreligger. Ofta har den brottsliga handlingen inneburit en överträdelse av fler än endast en av punkterna vilket förstärker allvarligheten av kränkningen och påverkar beloppets storlek i höjande riktning. 43 Paragrafen är inte uttömmande varför domstolen i sin bedömning även kan beakta andra omständigheter än de som uttryckligen nämns. Gärningsmannens skuld ska däremot inte beaktas annat än när graden av kränkning kan anses ha påverkats därav. 44 Vissa brott anses vara så allvarliga till sin karaktär att det är uppenbart att den skadelidande utsatts för en allvarlig kränkning endast genom att konstatera att rekvisiten för brotten är uppfyllda. Av brottets allvarlighet följer att sådana omständigheter som i vanliga fall kunnat påverka bedömningen för brottets svårighetsgrad i enlighet med 5 kap. 6 SkL inte närmare behöver beaktas. Till denna kategori av brott nämns bland mordförsök, grov våldtäkt och grov misshandel. 45 Att vissa brott inte föranleder någon närmare bedömning av omständigheterna för beräkningen av ersättningens storlek faller sig naturligt vid närmare eftertänksamhet. Det kan knappast råda tvivel om att ett sexuellt övergrepp mot sitt eget minderåriga barn inneburit 43 Friberg, Kränkningsersättning, s. 760. 44 Prop. 2000/01:68, s. 52. 45 Friberg, Kränkningsersättning, s. 659. 21

både ett missbruk av ett förtroendeförhållande samtidigt som det riktats mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet. 2.5.1.1 Art och varaktighet Inledningsvis och innan övriga omständigheter ska beaktas följer av paragrafen att ersättningen ska bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Att handlingens art särskilt ska beaktas innebär att ersättningsnivån varierar beroende på vilket övergrepp den skadelidande har utsatts för. Av förarbetena framkommer att sexualbrott och allvarliga våldsbrott är exempel på sådana brott som typiskt sett på grund av sin art innebär en allvarligare kränkning av den personliga integriteten än andra brott. 46 Förutom att brottets indelning i art kan ha en avgörande betydelse för ersättningsnivån kan även brottstypen påverka storleken. Brottstyper utgör nämligen en underindelning av de olika brottsarterna på så sätt att varje brottstyp omfattar flera grader av kränkning. Av varje gradindelning följer en tillhörande straffskala inom vilket straffet ska bestämmas, vilket också ger en indikation på hur allvarlig en viss handling anses vara. Även brott som faller under samma gradindelning kan i utförande skilja sig markant. Specifika omständigheter kring gärningen kan därför motivera en avvikelse från normalbeloppen för en viss brottsart. Enkelt uttryckt kan beskrivas att en våldtäkt innefattande slag, fasthållning eller annat fysiskt våld innebär en allvarligare kränkning än om gärningsmannen tvingar offret till samlag genom hot. 47 Bedömningen bör således inte stanna vid att se till brottets arttillhörighet. Vidare anges att handlingens varaktighet är en sådan omständighet som ska beaktas i särskild utsträckning. Begreppet innebär enkelt uttryckt att sådana övergrepp som begåtts under långt tid och vid upprepade tillfällen tillmäts en större grad av allvarlighet än enstaka brott eller under ett kortare tidsförlopp. 48 Övergreppets varaktighet har inte sällan stor betydelse i fråga om kränkningsersättning till följd av olika former av sexualbrott eller andra typer av brott mot närstående. Någon närmare redogörelse för när en gärning anses ha ett större mått av varaktighet framkommer varken av förarbeten eller praxis. Däremot anses gränsen för när det övergår till att utgöras under ett långt tidsförlopp variera beroende på vilket brott den skadelidande fallit offer för. Precis som i fråga om brottets art torde sexualbrott och allvarliga våldsbrott vara exempel på sådana brott där gärningen inte behöver pågått under en lika 46 Prop. 2000/01:68, s. 74. 47 Friberg, Kränkningsersättning, s. 762. 48 Prop. 2000/01:68, s. 74. Se även t.ex. NJA 1997 s. 514. 22

utdragen tidsperiod som vid andra brott för att det ska få betydelse för allvarligheten av kränkningen. I det följande presenteras en kortare redogörelse av de omständigheter som uppräknas i paragrafen. 2.5.1.2 Haft förnedrande eller skändliga inslag Alla brott som riktas mot en person kan för den skadelidande framstå som förnedrande av något slag. Även de efterföljande effekterna i form av förhör och rättegång där målsäganden tvingas återberätta händelsen och eventuellt möta gärningsmannen kan inte sällan upplevas som stötande. Vad som faller under punkten och ska ha inverkan vid bestämmandet av skadeståndets storlek är endast den kränkande handlingen i sig. Främst syftar uttrycket på sexualbrott eller allvarliga våldsbrott med inslag av tortyr eller stympning. Även våld och hot som tar sig uttryck i allvarlig mobbning och trakasserier kan falla under begreppet. Inte minst innefattas sådant våld som är ägnat att bryta ner den utsattes självförtroende vilket är särskilt utmärkande vid våld mot någon närstående. 49 2.5.1.3 Varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa Punkten syftar på de allra allvarligaste våldsbrotten vilka utförts med betydande hänsynslöshet eller grymhet. Frågan om en gärning varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa är inte bunden till brottsrubriceringen på så sätt att alla gärningar som uppfyller rekvisiten för grov misshandel kan betraktas enligt vad som ges uttryck för i paragrafen. Anledningen till att inte samtliga brott som utgör en grov misshandel kan anses ägnade att framkalla sådan allvarlig rädsla är att rubriceringen kan bero på omständigheter som ej är relevanta för bedömningen av skadeståndet. Försök till mord eller dråp faller däremot nästintill alltid in under bestämmelsen. 50 2.5.1.4 Riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet När gärningsmannen utnyttjat någons oförmåga eller svårighet att värja sig eller försvara sig mot ett angrepp och handlingen riktats mot en person med sådana särskilda svårigheter kan det beaktas vid skadeståndsbestämningen. I praktiken har bestämmelsen främst tagit syfte på brott som riktats mot barn, personer med hög ålder och/eller fysiskt eller psykiskt handikapp. 49 Prop. 2000/01:68, s. 74 f. 50 Ibid, s. 75. 23

En persons svårigheter att värja sin personliga integritet behöver inte nödvändigtvis kopplas samman med dennes ålder eller sjukdomstillstånd, även mindre varaktiga omständigheter som kan orsaka en oförmåga att värja sig kan beaktas. Exempel på sådana situationer är om offret är berusad, medvetslös eller sover. Inte minst beaktas om gärningsmannen försatt den skadelidande i sådant tillstånd. 51 Med anledning av att skadeståndet som utgångspunkt ska bestämmas utifrån en objektiv bedömning snarare än utifrån offrets subjektiva redogörelse utesluter det faktum att den skadelidande ej har förmåga att ge uttryck för sina upplevelser inte rätten till kränkningsersättning. Tvärt om kan en sådan oförmåga alltså motivera en ökning av ersättningsnivån till förmån för den utsatte. Frågan har blivit av central betydelse efter ett avgörande från HD år 2007 52 där en flicka utsattes för ett sexuellt utnyttjande när hon sov. Flickan ansågs berättigad till ersättning för kränkning oaktat det faktum att hon varit ovetande om gärningen som medförde kränkningen. De objektiva rekvisitens ställning vid skadeståndsbestämningen får efter HDs avgörande anses stärkts, genom att knyta an kränkningsersättningen till gärningens beskaffenhet och få funktionen av en sanktion för skadevållaren, snarare än att se till effekten av gärningen och utgöra en kompensation till den skadelidande för den kränkning som denne upplevt. 53 2.5.1.5 Inneburit missbruk av ett beroende eller förtroendeförhållande Ett beroende- eller förtroendeförhållanden kan uppstå genom flera tänkbara situationer och kan ge upphov till diverse följder inom skadeståndsrätten och straffrätten. Vad gäller bestämmelsen i 5 kap. 6 1 st. 4 p. SkL åsyftas här framförallt sexuellt utnyttjande av barn. Till skillnad från paragrafens tredje punkt tar bestämmelsen även sikte på personer som förvisso har möjlighet att värja sig mot angreppet men på grund av det beroendeförhållande som råder mellan parterna har vederbörande inte samma möjlighet att försvara sig som en utomstående person. En sådan situation kan tänkas vara för handen om skadevållaren innehar någon form av bestämmanderätt över den skadelidandes anställning eller på annat sätt har inflytande över beslut som kan få betungande verkningar för denne. På samma sätt kan personer som till följd av en sjukdom eller ett handikapp är i behov av vård eller hjälp från en person uppfylla rekvisiten för att inneha sådan beroendeställning. 51 Se t.ex. brottsoffermyndighetens referat, 2017, nr 42. 52 Se NJA 2007 s. 540. 53 Friberg, Kränkningsersättning, s. 771. 24

2.5.1.6 Varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet Effekterna av en omfattande spridning kan få betydande konsekvenser för den skadelidande. Inte sällan kan en massmedial spridning av en händelse orsaka ett större, eller åtminstone mer utdraget, lidande än själva gärningen i sig. Som exempel kan nämndas fall där sexuella övergrepp eller misshandel filmats och spridits viralt. På samma sätt som en misshandel på enslig plats kan få kränkningen av offrets personliga integritet att framstå som allvarligare kan det faktum att en kränkning skett på allmän plats få väsentlig betydelse vid bedömningen. 54 I förarbetena har angivits att det dock framförallt är ärekränkningsbrotten som avses med uttrycket. Vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av skadeståndets storlek i det enskilda fallet får stöd av vilken form av ärekränkning som handlingen har inneburit. 2.6 Kränkningsersättningen och kopplingen till straffvärdet Som tidigare har påvisats kan omständigheter vid gärningen vara av betydelse både för brottets straffvärde och skadeståndsbestämningen. Eftersom ersättningens storlek i första hand ska bestämmas genom att primärt beakta vilken kränkning den aktuella gärningen typiskt sett medför behöver det konkreta straffvärdet inte motsvara ersättningsnivån. Att gärningar av samma brottstyp kan motivera olika ersättningsbelopp på grund av omständigheter i det enskilda fallet är inte ovanligt. Vilka omständigheter som motiverar en avvikelse från normalbeloppet torde inte vara alltför knepigt att förstå. Vad som däremot motiverar hur ersättningsnivåerna för olika brott ska bestämmas i relation till varandra är inte lika självklart. Frågan har bl.a. problematiserats av Friberg och diskuteras i hennes avhandling. Hon menar att det abstrakta straffvärdet, genom att ge uttryck för en rangordning i svårighetsgrad mellan olika brott, skulle kunna fungera som en utgångspunkt i sökningen efter hållpunkter för en bedömning av vilken grad av kränkning som olika brott innebär. Enklare uttryckt förklarar hon bedömningen på så sätt att brottens straffskalor skulle rangordnas efter straffminimum och straffmaximum. På så sätt skulle ersättningsnivån bestämmas utifrån att de brott som har högst straffmaximum ger högst ersättning och de brott som har lägst straffminimum på motsvarande sätt ger lägst ersättning. 55 Vidare menar Friberg 54 Prop. 1972:5, s. 572. 55 Friberg, Kränkningsersättning, s. 827. 25

att en sådan bedömning i praktiken dock skulle vara mycket komplex. Bristerna i straffskalornas utformning omöjliggör en nivåsättning av ersättningen som på ett regelrätt sätt skulle motsvara hur allvarlig den skadeståndsrättsliga kränkningen anses vara, detta bland annat på grund av att straffskalorna av olika anledningar nödvändigtvis inte är konstruerade utifrån hur klandervärda brotten anses vara eller vilken skada, fara eller kränkning som den otillåtna gärningen normalt innebär. 56 Det är också svårt att av praxis finna ledning i bedömningen av ersättningsnivåerna mellan olika brott. Detta beror främst på att omfattningen av avgöranden att göra en jämförelse av är mycket begränsad eftersom gärningsmannen inte sällan döms för fler än ett brott, vilket målsäganden får ett gemensamt skadeståndsbelopp för utan närmare motivering i domskälen. Likaså finns det andra omständigheter som har påverkat beräkningen av kränkningsersättningen utan att kunna ge en objektiv ledning, såsom att det funnits skäl att jämka ersättningen etc. Vad som däremot får anses utrett är att sexualbrott generellt sett har en markant högre ersättningsnivå än andra brott med samma straffskala eller till och med högre straffskala. 57 För att tydliggöra detta följer en exemplifiering av de brott där högst kränkningsersättning normalt sett utgår. Brott Standardbelopp Straffskala Mordförsök 125 000 kr 14 dgr 18 år eller livstid Våldtäkt mot barn 100 000 125 000 kr 2 år 6 år Våldtäkt 100 000 kr 2 år 6 år Synnerligen grov 100 000 kr 4 år 10 år misshandel Grövre eller upprepade > 150 000 kr 1 år 6 år sexuella övergrepp mot barn Kvinnlig könsstympning 250 000 300 000 kr 2 år 6 år (Vid tidpunkten för ersättningens utgående uppgick straffskalan till 0 år 4 år.) 56 Se Ibid, s. 827 ff. för närmare redogörelse avseende straffskalornas konstruktion och påverkan. 57 Ibid, s. 829. 26