LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp ORDINARIE TENTAMEN VT 2017 Fråga 1 Handelsbolaget Brumnallen HB sysslar med import av nallar. Verksamheten startades i januari 2016 av de tre vännerna Xerxes, Ylva och Zafira. Handelsbolagets verksamhet ska enligt bolagsavtalet pågå i fem år. Verksamheten drivs i vinstsyfte men när bolaget grundades kom bolagsmännen muntligen överens om att 50 procent av varje års vinst ska skänkas till välgörande ändamål. I januari 2017 inträdde en ny bolagsman, Åsa. Åsa är en gammal vän till Xerxes, Ylva och Zafira. Åsa har redan innan hon inträdde varit behjälplig på olika sätt och ofta varit på kontoret för att diskutera frågor som rör bolaget med Xerxes, Ylva och Zafira. Ett tag efter att Åsa inträtt som bolagsman börjar hon känna sig missnöjd med att Brumnallen HB skänker bort så stora mängder pengar. Hon anser att det inte är förenligt med bolagets verksamhet att skänka bort pengar och att i vart fall hon har rätt till en fjärdedel av vinsten. Övriga bolagsmän blir irriterade och tycker att hon kan hoppa av bolaget om det inte passar. Det är Åsa dock inte sugen på. a) Har Åsa rätt i att upplägget att skänka bort 50 procent av vinsten inte är förenligt med bolagets verksamhet? Har hon rätt till en fjärdedel av vinsten? Kan övriga bolagsmän tvinga henne att hoppa av bolaget? b) När Xerxes mamma tar ett lån i en bank anges Brumnallen HB som borgensman och Xerxes undertecknar borgensförbindelsen. Mamman håller sig undan från att betala lånet och banken kräver Zafira på betalning för Xerxes mammans skuld. Måste Zafira betala? a) (5 poäng) Begreppet verksamhet syftar på vad som ska göras inom bolaget, alltså import av nallar. Verksamhetens syfte är vinst. Ett vinstsyfte innebär oftast att vinsten ska fördelas mellan delägarna. Grundläggande för handelsbolag är emellertid att bolagsmännens inbördes rättigheter och skyldigheter enligt 2 kap. 1 första stycket BL bestäms genom avtal. När det gäller fördelning av vinst stadgas i 2 kap. 8 BL att resultatet, alltså den årliga vinsten, fördelas lika mellan bolagsmännen. Den bestämmelsen är dock enligt 2 kap. 1 andra stycket BL dispositiv. I detta fall har de ursprungliga bolagsmännen avtalat om en annan fördelning, nämligen att 50 procent av varje års vinst ska skänkas till välgörande ändamål. Det finns inget krav på skriftlighet för bolagsavtal utan även ett muntligt avtal gäller. Åsa, som är ny
bolagsman, tillträder det befintliga avtalet och blir bunden av de avtalade fördelningsprinciperna. En ändring skulle kräva samtycke från alla fyra. Eftersom bolagsavtalet är ingånget på viss tid, fem år, kan det inte sägas upp enligt 2 kap. 24 andra stycket BL. Att Åsa uttrycker missnöje över upplägget kan knappast tolkas som att hon väsentligen åsidosätter sina skyldigheter och att likvidationsgrund enligt 2 kap. 25 BL och möjlighet till uteslutning enligt 2 kap. 30 BL föreligger. Det blir således svårt att tvinga henne att hoppa av. b) (5 poäng) Zafira svarar i egenskap av bolagsman primärt och solidariskt för bolagets skulder (se 2 kap. 20 BL). Om borgensförbindelsen är bindande för bolaget måste Zafira alltså betala. För att se om bolaget är bundet måste Xerxes behörighet och befogenhet undersökas. Xerxes har i egenskap av bolagsman rätt att vidta åtgärder i förvaltningen och behörighet att teckna bolagets firma (2 kap. 3 första stycket och 2 kap. 17 BL). Xerxes har dock överträtt sin befogenhet. Borgensåtagandet tycks för det första uppenbart strida mot bolagets vinstsyfte, vilket innebär att samtycke från samtliga bolagsmän krävs enligt 2 kap. 3 andra stycket BL. Vidare strider åtagandet mot verksamhetsföremålet, import av nallar, vilket också inskränker befogenheten för en bolagsman. Dessutom strider det mot lojalitetsprincipen, som är en oskriven princip för personbolag. Några uttryckliga jävsregler finns inte i BL men lojalitetsplikten kan få samma verkan. En delägare får nämligen inte utnyttja bolaget för egna syften (som i detta fall att hjälpa närstående). Enligt 2 kap. 18 BL krävs att banken insett eller i vart fall bort inse befogenhetsöverträdelsen för att borgensåtagandet ska bli ogiltigt. Banken måste i detta fall anses vara i ond tro om befogenhetsöverskridandet. Verksamheten framgår av handelsregistret, vilket innebär att banken inte med framgång kan invända att den inte bort känna till detta. Banken borde ha förstått att borgensåtagande för en närståendes privata skuld ligger utanför bolagets verksamhet. Banken borde vidare ha insett att ett borgensåtagande till förmån för mammans privata skuld strider mot vinstsyftet. Fråga 2 Det privata aktiebolaget Russebuss AB ägs till lika delar av Basil, Cissi och David. Dessa tre personer utgör också bolagets styrelse. Ali är verkställande direktör. Den verksamhet som enligt bolagsordningen bedrivs av Russebuss AB är uthyrning av bussar. Bolaget omsätter varje år ca 1 miljon kr. Ali får ett erbjudande av en nära vän om att, för Russebuss AB:s räkning, köpa vännens aktier i ett lovande aktiebolag, Bloggmarknadsföraren AB, som sysslar med marknadsföring av olika bloggares varumärken. Ali tänker att det vore en bra affär för Russebuss AB att äga aktierna eftersom dessa sannolikt kommer öka mycket i värde. Ali slår till och köper, i Russebuss AB:s namn, aktierna i Bloggmarknadsföraren AB för marknadsvärdet, 700 000 kr. a) Har Ali gjort sig skyldig till någon överträdelse av ABL? Kan köpet förklaras ogiltigt? b) Basil och Cissi vill att Russebuss AB ska besluta om en riktad kontantemission till Cissi. David tycker att det verkar skumt och undrar om det verkligen är tillåtet enligt ABL. Är det tillåtet och i så fall under vilka förutsättningar?
a) (7 poäng) Ali är verkställande direktör. En VD har enligt 8 kap. 36 ABL behörighet att företräda bolaget och teckna dess firma när det gäller den löpande förvaltningen (8 kap. 29 ABL). Till den löpande förvaltningen hör beslut som rör rutinärenden och åtgärder av återkommande och ordinärt slag. Vad som faller under den löpande förvaltningen varierar från bolag till bolag. I detta fall är det fråga om ett köp till ett högt pris i förhållande till bolagets omsättning. Vidare tycks det vara fråga om ett långfristigt beslut. Dessa omständigheter talar för att köpet ligger utanför den löpande förvaltningen och att Ali således överskridit sin behörighet. Om köpet trots detta anses ligga inom Alis behörighet får undersökas om han överträtt sin befogenhet. Eftersom det är fråga om ett avtal med en nära vän skulle jäv kunna misstänkas. Ali köper dock aktierna för marknadsvärdet och inget annat i frågan tyder på att Ali har ett väsentligt intresse som kan strida mot bolagets (se 8 kap. 34 första stycket andra punkten ABL). Ali tänker att det vore en bra affär och priset är marknadsmässigt. Avtalet strider därmed inte mot vinstsyftet. När det däremot gäller verksamhetsföremålet ligger marknadsföring av bloggar långt ifrån bolagets verksamhet, uthyrning av bussar. Ett uppenbarhetsrekvisit gäller för att ett beslut som strider mot verksamhetsföremålet ska anses vara rättsstridigt. Observera dock att en rättshandling enligt 8 kap. 42 andra stycket sista meningen ABL inte kan ogiltigförklaras på grund av överträdelse av verksamhetsföremålet. När det gäller ogiltighet på grund av behörighetsöverträdelse gäller följande. Enligt 8 kap. 42 första stycket andra meningen ABL gäller en rättshandling inte mot bolaget om en VD överskridit sin behörighet enligt 29 om motparten insåg eller bort inse behörighetsöverskridandet. Eftersom motparten är en nära vän till Ali torde vännen känna till så pass mycket om bolagets verksamhet att vännen i vart fall bort inse behörighetsöverskridandet. b) (3 poäng) Nyemissioner beslutas av bolagsstämman enligt bestämmelserna i 13 kap. ABL. Huvudregeln är att aktieägarna har företräde vid kontant emission. Riktade kontantemissioner kräver enligt 13 kap. 2 ABL två tredjedelars majoritet i bolagsstämman. Basil och Cissi kan således genomdriva beslutet. Underkursförbudet i 13 kap. 19 första stycket ABL måste beaktas. På grund av likhetsprincipen är dock riktade kontantemissioner till en av aktieägarna betänkliga. Beslutet kan strida mot generalklausulen i 7 kap. 47 ABL som stadgar att bolagstämman inte får fatta ett beslut som ger otillbörlig fördel åt en aktieägare till nackdel för någon annan aktieägare. Eftersom frågan gäller ett privat aktiebolag är bestämmelserna i 16 kap. ABL inte tillämpliga. Fråga 3 Företaget Kemikon & Co AB i Malmö har konstruerat ett mätinstrument för kemisk industri. Hittills har företaget haft rätt små framgångar med sin försäljning av mätinstrumentet. Men så inträffar en svår svavelsyraolycka på Kemira i Helsingborg då tusentals ton svavelsyra läcker ut och en stor katastrof hotar hela nordvästra Skåne. Kemikons mätutrustning skulle kunnat
förhindra just en sådan olycka genom sitt early warning system. Instrumentets censorer känner nämligen av läckage mycket tidigt och kan varna. Kemikon är ensamma om sin teknik och har patent på den men man vet att flera andra företag är på väg att lansera konstruktioner med samma effekt som Kemikons instrument. Många kemiska industrier vill nu köpa Kemikons mätinstrumentet och kontaktar VD Per Ask. A) Ask vill inte leverera till vissa kemiföretag eftersom han vet att det är farliga industrier där olycksrisken är mycket stor. En olycka kan komma och Ask vill inte att Kemikon förknippas med dessa företag. B) Kemikon kan inte leverera till vissa kemiföretag eftersom Kemikalieinspektionen har restriktioner som anger förutsättningarna för utsläpp inom den kemiska industrin. I dessa företag fungerar mätinstrumentet inte tillräckligt bra. C) Kemiföretaget Bixin har tidigare köpt andra produkter av Kemikon men har haft svårt att betala i tid och Ask vill därför inte leverera. D) Ask träffar på sin kompis Bosse Björk, VD för ett konkurrerande företag till Kemikon. Björk vill gärna hänga på Kemikons framgång och föreslår ett samarbete som bland annat skulle innebära att varken Björks eller Asks företag ska leverera till några danska kunder. Björk gillar inte danskar för han tror hela tiden att han blir lurad i affärer med danskar. 1)Kommentera leveransvägran i det olika exemplen ovan. 2)Gör det någon skillnad och i så fall vilken - i den konkurrensrättsliga bedömningen om leveransvägran sker i ett horisontellt eller vertikalt förhållande? Huvudregeln i svensk rätt är att det föreligger full frihet för ett företag att välja till vem man vill sälja och leverera. Detta inkluderar även rätten att vägra leverera. Konkurrensrättsligt kan en leveransvägran ställa till med problem i vissa fall. Leveransvägran kan därför diskuteras mot bakgrund av såväl 2 kap. 1 KL som 2 kap. 7 KL och motsvarande bestämmelser i EUfördraget, art 101 och 102. För enkelhetens skull anges nedan endast hänvisning till svenska konkurrenslagen, KL, men det är fullt möjligt att tillämpa även EU-reglerna eftersom det är troligt att det kan finnas en indirekt, potentiell påverkan på samhandeln, jfr Consten & Grundig-fallet. (1 poäng). 2 kap. 1 KL kan tillämpas om det kan visas att Kemikon & Co AB har avtalat eller samordnat sig med ett annat företag i syfte att reglera leveranser till kunderna. Om avtalet innebär att vissa kunder missgynnas genom avtalet t ex p g a vägrad leverans - kan detta vara att anse som en otillåten konkurrensbegränsning enligt 2 kap. 1 2 st 2 eller 4 punkten. Detta är fallet i D-frågan. Det finns inte något i frågan som antyder att det handlar om selektiv försäljning är leverantören tillämpar en medveten kundbegränsning och endast säljer sin produkt till ett nät av utvalda återförsäljare som uppfyller särskilda, av leverantören angivna urvalskriterier, se vidare Bernitz s. 131. Det finns inte heller något i frågan som indikerar att Kemikons mätinstrument skulle vara en s.k. nödvändig nyttighet, se Bernitz s. 157. Frågan rör en tillämpning av 2 kap. 7 KL i delfråga A-C och en tillämpning av 2 kap. 1 i delfråga D). Det är högst troligt att Kemikon bedöms vara ett dominerande företag och frågan är då om Kemikon skulle kunna anses missbruka sin dominerande ställning genom att vägra
leverans. Den relevanta produktmarknaden kan vi inte fastställa med exakthet men det bör vara något i stil med mätinstrument för kemisk industri. Den relevanta produktmarknaden för en patentskyddad produkt är ofta sin egen marknad. Det finns helt enkelt inga substitut. Den relevanta geografiska marknaden har vi ingen uppgift om men här kan vi kanske anta att den åtminstone är Sverige eftersom vi kan anta att det finns kemisk industri i hela Sverige och att denna industri behöver mätinstrument. Vi vet att Kemikon är ensamt om sin teknik och har patent på den och vi vet också att det konkurrenter på väg in på marknaden men att de inte är där ännu. Uppgifterna i frågan ger information som gör att vi nog kan anta att Kemikon är dominanta. Själva innehavet av ett patent leder inte i sig till en dominerande ställning men här använder Kemikon sitt patent på ett sådant sätt att man utnyttjar sin dominans. Uppgifterna i frågan om att Kemikon är ensamma om sin teknik och dessutom har patent på den bör räcka för att fastställa dominans. Läs vidare i Bernitz s. 162 ff. 1. Ett dominerande företag har ett särskilt ansvar för sitt uppträdande på marknaden. Du bör alltså diskutera om och när företaget har rätt att vägra leverera utan att det ska bedömas som ett missbruk enligt 2 kap 7 2 st 3 p KL. Generellt kan sägas att ett företag som kan anföra objektiva skäl för sin leveransvägran har inte missbrukat sin dominans. I diskussionen är det också relevant att föra in principer som utvecklats i rättspraxis (t ex om Kemikon tidigare har levererat till företagen i fråga, se rättsfallet United Brands). Läs vidare i Bernitz, s. 155 ff. A. En leveransvägran kan accepteras som objektivt grundad om det finns risk för att Kemikons varumärke eller goda namn och rykte allvarligt skadas om leverans sker. Så skulle nog kunna vara fallet här. Kemion tar inte något ansvar för de farliga industrierna. De får själva se till att deras verksamhet är säker. Men för Kemikon kan det innebära badwill att förknippas med en farlig verksamhet (2 poäng). B. Mätinstrumenten fungerar inte i vissa företag eftersom Kemikalieinspektionens restriktioner leder till att mätinstrumenten inte fungerar bra. Det är inte Kemikalieinspektionen som förbjuder Kemikon att leverera utan beslutet ligger hos Kemikon. Frågan är om Kemikon kan leveransvägra. Här kan du argumentera i olika riktningar. Det känns rimligt att Kemikon kan vägra leverera till företag där man vet att mätinstrumentet inte kommer att fungera (2 poäng). C. Tidigare betalningsproblem har ansetts vara objektiva skäl för att vägra leverera. Det verkar i exemplet som om kunderna till slut betalat, även om de varit i dröjsmål. Frågan är vilken betydelse detta kan få för bedömningen. Jämför t.ex. med förutsättningarna i United Brands-fallet (2 poäng). D. Här avtalar Ask och Björk om en diskriminering eller en bojkott. Detta kan vara ett brott mot 2 kap 1 2 st p. 2 och/eller 4 KL. Avtalad leveransvägran kan endast accepteras på objektiva skäl, vilket det inte kan vara fråga om här. Om man bara utgår från det subjektiva argumentet att Björk inte gillar danskar föreligger ingen rätt att leveransvägra. Företagens agerande är allvarligt och ska förbjudas. (2 poäng) 2. Gör det någon skillnad och i så fall vilken - i den konkurrenrättsliga bedömningen om leveransvägran sker i ett horisontellt eller vertikalt förhållande? Generellt sett är horisontellt samarbete allvarligare än ett vertikalt samarbete. Samordning mellan konkurrenter eller potentiella konkurrenter bedöms som ett större konkurrenshinder än om samarbetet sker mellan företag som verkar i olika led i handelskedjan. I frågan rör det sig om eventuell tillämpning av 2 kap. 7 KL och då kan man nog generellt säga att det inte föreligger någon större skillnad om missbruket äger rum i ett vertikalt eller horisontellt förhållande. Här tittar man ju på det dominanta företagets agerande. En dominant företag kan alltså missbruka sin
ställning med ett konkurrensbegränsande resultat på såväl horisontellt som vertikalt plan. I delfråga d) är det en konkurrensbegränsning av allvarligare slag. Företagen som samordnar sig är konkurrenter men konkurrensbegränsningen riktar sig i ett vertikalt led. (1 poäng). Fråga 4 Lunds kommunala fastighetsbolag (LKF) har efter den 1 januari 2017 genomfört en upphandling städning av trapphus m.m. i flerbostadshus. Av tilldelningsbeslutet den 20 februari 2017 framgår att Städfirman AB vunnit upphandlingen samt att övriga fem anbud har förkastats eftersom angivna timmar i anbuden bedömdes avvika för mycket från den utförda arbetsvolymberäkningen. Samhall AB har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkat i första hand att upphandlingen ska rättas så att Samhalls anbud utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om eftersom förfrågningsunderlaget är bristfälligt utformat. I förfrågningsdokumentet anges bl.a. följande. Bedömning av pris Anbudspris med angivna timmar för regelmässig städning av trapphus och källargångar kommer att bedömas utifrån arbetsvolymberäkning som är utförd av oberoende konsult på beställarens uppdrag. Om anbudsgivarens anbud avviker stort från denna arbetsvolymsberäkning kan anbudet komma att förkastas. Du är föredragande på förvaltningsrätten och ska förklara rättsläget för domaren som ska besluta i läget. a) Har Samhall AB talerätt? b) Uppfyller förfrågningsunderlaget de grundläggande principerna? c) Är domstolen bunden av den av Samhall yrkade rättsföljden och vilken utgång, om Samhalls talan vinner bifall, bör väljas? d) När du sitter och förbereder ditt ärende för föredragning får du en känsla av att något inte står rätt till i upphandlingen. Det är flera städbolag som lämnat märkliga anbud och det känns som om de egentligen inte vill vinna upphandlingen. Du ringer din gamla studiekamrat som nu är handläggare på Konkurrensverket och berättar om dina misstankar. Konkurrensverket beslutar om att inleda en utredning. Vilket konkurrensbrott kan vara aktuellt? Vilka är förutsättningarna för att Konkurrensverket ska kunna hämta in information genom en s.k. gryningsräd? Motivera ditt svar väl! (Observera att förfrågningsunderlag i den nya lagen kallas för upphandlingsdokument) a) En leverantör som anser att den lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av att den upphandlande myndigheten brutit mot bestämmelserna i LOU kan ansöka om överprövning i förvaltningsrätten (20:4 LOU). Samhall är leverantör i lagens mening (1:16 LOU). Man kan utgå från att Samhall hade utformat sitt anbud på ett annat sätt om förfrågningsunderlaget hade utformats på ett tydligare sätt och Samhall har därmed riskerat att lida skada på grund av den bristfälliga utformningen. Samhall har alltså talerätt (2 p).
b) Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt. Upphandlingarna ska därutöver genomföras med beaktande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (4:1 LOU). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att det går att förstå vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud kan komma att förkastas om anbudet avviker stort från en utförd arbetsvolymberäkning. Det framgår inte ytterligare vad arbetsvolymberäkningen innebär eller vad som utgör en stor avvikelse. Utformningen leder till bristande förutsägbarhet och lämnar ett för stort utrymme för en godtycklig bedömning. Förfrågningsunderlaget strider därmed mot transparensprincipen. (3 p) c) Av 20:6 LOU framgår att domstolen kan besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts förutsatt att fel förelegat och att felet medfört att leverantören lidit skada - eller riskerat att lida skada. Domstolen är inte bunden av parternas yrkande utan kan självmant välja rättsföljd Eftersom förfrågningsunderlaget är bristfälligt utformat är felet i upphandlingen hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen bör göras om. (2 p) d) Det är fråga om en misstänkt anbudskartell. En konkurrensbegränsande kartell omfattas av 2 kap 1 i KL. Många karteller handlar om prissamverkan och de omfattas av den sk. Hårda kärnan i 2 kap 1 2 st 1 p. Man måste se lite närmare på hur samordningen ser ut för att kunna avgöra vari konkurrensbrottet består. Det finns inte tillräckligt med uppgifter i frågan för att kunna avgöra det. Det krävs att företagens agerande har haft till syfte eller effekt att begränsa eller snedvrida konkurrensen. En anbudskartell innebär att två eller flera företag kommer överens om att samordna sin anbudsgivning genom att på förhand bestämma vem som ska vinna en upphandling i kartellen och vem som ska avstå. Antingen avstår företaget helt från att lämna anbud eller också lämnar företaget ett anbud som tydligt visar att man inte är intresserad av att vinna, t.ex. genom att lämna ett högt pris eller genom att slarva med redogörelserna i anbudet Undersökning av företag regleras i 5 kap 3-11 KL. S.k. Gryningsräder regleras i 5 kap. 3 KL. Förutsättningarna är följande: Det är patent- och marknadsdomstolen som beslutar om rätt för KKV att genomföra en undersökning. Det ska finnas anledning att anta att en överträdelse har skett, det ska finnas risk för att bevis undanhålls eller förvanskas, och vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärder. (3 p)