FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT PHILIPPE LÉGER föredraget den 13 november

BJÖRNEKULLA FRUIOTNDUSTRIER FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT PHILIPPE LÉGER föredraget den 13 november 2003 1 1. Hur skall man bedöma huruvida ett varumärke har blivit den allmänna beteckningen på en vara eller en tjänst, för vilken sagda varumärke har registrerats, vilket innebär att registreringen av det kan upphävas? Skall ett sådant konstaterande grundas enbart på uppfattningen hos de näringsidkare som saluför denna typ av produkt eller tjänst, eller även på uppfattningen hos berörda konsumenter? I Tillämpliga bestämmelser A Gemenskapsrättsliga bestämmelser 2. Detta är innebörden av de frågor som ställts av Svea hovrätt (Sverige) inom ramen för en tvist mellan två ekonomiska aktörer rörande ett ordmärke för en livsmedelsprodukt som allmänt konsumeras i Sverige. Med dessa frågor omber den hänskjutande domstolen EG-domstolen att för första gången tolka de bestämmelser som finns i artikel 12.2 a i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar. 2 3. Genom en första tillnärmning av de nationella varumärkeslagarna syftar direktivet till att avlägsna befintliga olikheter på området, som dels hindrar den fria rörligheten för varor och det fria tillhandahållandet av tjänster, dels snedvrider konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden, och som mest direkt påverkar sagda marknads funktion. 3 4. För detta ändamål föreskrivs i direktivet att villkoren för erhållande och vidmakthållande av ett registrerat varumärke i princip skall vara identiska i de olika medlemsstaterna och att de varumärken som har registrerats på ett korrekt sätt skall åtnjuta ett enhetligt skydd. 4 1 Originalspråk: franska. 2 EGT l 40, s. 1 svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178 (nedan kallat direktivet). 3 Första och tredje skälen. 4 Sjunde och nionde skälen. I - 5793

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 5. Beträffande registrering av varumärken, föreskrivs i artikel 2 i direktivet att ett varumärke kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags. 5 8. Så är även fallet avseende "[v]arumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten". 8 6. I enlighet med detta krav anges i artikel 3.1 i direktivet ett visst antal fall då ett tecken inte kan registreras såsom varumärke eller, om registrering av tecknet har skett, märket i fråga kan ogiltigförklaras. 9. I dessa tre fall skall emellertid ett varumärke inte vägras registrering eller, om registrering har skett, ogiltigförklaras, om det före tidpunkten för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga. 9 7. Så är bland annat fallet beträffande märken som saknar särskiljningsförmåga 6 och avseende så kallade beskrivande varumärken, det vill säga "[v]arumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna". 7 5 Denna förutsättning är en följd av syftet med det skydd som följer av det registrerade varumärket, vilket i första hand, såsom anges i tionde skälet i direktivet, är att garantera att varumärket anger ursprunget. 6 Artikel 3.1 b i direktivet. 7 Artikel 3.1 c i direktivet. 10. I artikel 5.1 i direktivet fastslås avseende skyddet för varumärken principen att ett registrerat varumärke ger innehavaren en ensamrätt beträffande bestämda varor eller tjänster, som tillåter denne att ensam utnyttja det tecken som registrerats såsom varumärke utan begränsning i tid. 11. Enligt artikel 12 i direktivet kan innehavaren av ett varumärke förlora sina rättigheter i tre skilda situationer. 8 Artikel 3.1 d i direktivet. 9 Artikel 3.3 första meningen i direktivet. I - 5794

BJÖRNEKULLA FRUKTINDUSTRIER 12. En av de situationer som anges i artikel 12.2 a i direktivet rör fall när varumärket, efter den dag då det registrerades, "som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, har blivit en allmän beteckning i handeln för en vara eller tjänst för vilke[n] det är registrerat". Det är denna bestämmelse i direktivet som är föremål för tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen. B De nationella bestämmelserna 15. I 25 varumärkeslagen (1960:644) av den 2 december 1960, i dess lydelse efter införlivande av direktivet, föreskrivs att registreringen av ett varumärke kan hävas om det inte längre har någon särskiljningsförmåga. 13. Som en förlängning av direktivet inrättas gemenskapsvarumärket genom rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärke 10, det vill säga en ny typ av industriell äganderätt, som är skild från det nationella varumärket och som har samma rättsverkan i hela gemenskapen. 11 16. Det framgår av beslutet om hänskjutande att förarbetena till sagda lag innehåller ett uttalande enligt vilket "det vid prövning av fråga huruvida ett varumärke förlorat sin särskiljningsförmåga bör tagas stor hänsyn till uppfattningen hos dem som i kommersiellt hänseende tager befattning med varan". 13 14. Förordningens bestämmelser avseende erhållande, skydd och upphävande av de rättigheter som ges genom varumärket är identiska eller åtminstone mycket lika dem som finns i direktivet på detta område. 12 10 EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3 (nedan kallad förordningen). 11 Se artikel 1.2 i förordningen. 12 1 artikel 4 i förordningen återges bestämmelserna i artikel 2 i direktivet, avseende vilka tecken som kan utgöra ett varumärke, i artikel 7 återges bestämmelserna i artikel 3, rörande registreringshinder eller ogiltighetserunder, i artikel 9 återges bestämmelserna i artikel 5, gällande de rättigheter som erhålles genom varumärket och slutligen återges i artikel SO bestämmelserna i artikel 12, rörande grunden för upphävande. 17. Detta uttalande återger vad som anfördes i varumärkes- och firmautredningens betänkande, enligt vilket det "icke [är] tillräckligt, att en avsevärd del av omsättningskretsen uppfattar märket såsom en fri beteckning, så länge alltjämt bland dem, vilka närmast taga befattning med varan, insikten om märkets individualkaraktär är företrädd i ej alltför obetydlig omfattning". 14 Det anges att "[det här blir] uppfattningen inom de tidigare distribu 13 Prop. 1960:107, s. 147, citerad i beslutet om hänskjutande, s. 5. 14 Utdrag ur betänkandet som citeras i beslutet om hänskjutande, s. 5 (SOU 1958:10, s. 169 och 170). I - 5795

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 tionsleden, grosshandeln, varuhusens och detaljhandelns inköpsavdelningar o.s.v., som är avgörande, medan det däremot är av mindre betydelse hur märket uppfattas av butikspersonal i detaljaffärerna eller av konsumenterna". 15 uppfattas som en generisk term för inlagd hackad gurka. I detta hänseende lade bolaget fram två marknadsundersökningar baserade på en opinionsundersökning som riktats mot konsumenter, enligt vilka en majoritet av de utfrågade personerna ansåg att termen Bostongurka fritt kan användas av vilken tillverkare som helst som producerar inlagd hackad gurka. II Bakgrund och förfarandet i den nationella domstolen 18. Procordia Food AB (nedan kallat Procordia), ett bolag som är etablerat i Sverige, är innehavare av det registrerade varumärket Bostongurka, som avser konserverad inlagd hackad gurka. 21. Procordia tillbakavisade detta påstående. I detta hänseende åberopade bolaget en marknadsundersökning som riktats mot stora aktörer inom dagligvaruhandeln, storhushåll och gatukök. Enligt denna marknadsundersökning uppgav hälften av de utfrågade personerna att de kände till termen Bostongurka som ett varumärke för inlagd hackad gurka. 19. Björnekulla Fruktindustrier AB (nedan kallat Björnekulla), ett bolag som även det är etablerat i Sverige, tillverkar inlagda gurkor, inlagda rödbetor och andra halvkonserver. 20. Björnekulla väckte talan mot Procordia rörande hävning av registreringen av det varumärke som det senare innehar. Som stöd för sin talan anförde Björnekulla att sagda varumärke hade förlorat sin särskiljningsförmåga genom att ordet Bostongurka 15 Ibidem. 22. Tingsrätten lämnade den talan om hävning som väckts av Björnekulla utan bifall, med motiveringen att Björnekulla inte hade visat att varumärket i fråga inte längre hade någon särskiljningsförmåga. Tingsrätten grundade sin bedömning särskilt på förarbetena till den svenska varumärkeslagen och ansåg att den omsättningskrets som var relevant för att fastställa huruvida det omtvistade varumärket hade förlorat sin särskiljningsförmåga eller ej utgjordes av distributionsledet för varorna i fråga. I - 5796

BJÖRNEKULLA FRUKTINDUSTRIER 23. Björnekulla överklagade domen till Svea hovrätt. Enligt detta bolag framgår det av domstolens rättspraxis att allmänhetens uppfattning är avgörande för att veta huruvida, i enlighet med direktivet, ett varumärke kan registreras och om det föreligger en förväxlingsrisk som skulle kunna innebära varumärkesintrång. Samma sak borde gälla avseende upphävande av ett varumärke. "Vilka eller vilken är, enligt artikel 12.2 a varumärkesdirektivet, i sådana fall där en vara hanteras i flera led innan den når konsumenten, den relevanta omsättningskretsen vid bedömningen av om ett varumärke har blivit en allmän beteckning i handeln för en vara för vilke[n] det är registrerat?" IV Bedömning 24. Procordia hävdade att förarbetena, liksom formuleringen i direktivet, särskilt vid en jämförelse mellan de olika språkversionerna, visar att den relevanta omsättningskretsen är den som i kommersiellt hänseende tar befattning med varan. III Tolkningsfrågan 26. Med denna fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få utrett om bestämmelsen i artikel 12.2 a i direktivet skall tolkas så att, för att bedöma huruvida ett varumärke har blivit en allmän beteckning i handeln för en vara för vilken det är registrerat, vilket innebär att varumärkesregistreringen kan upphävas, hänsyn enbart skall tas till uppfattningen hos de näringsidkare som saluför den berörda varukategorin, eller även till uppfattningen hos konsumenter av sagda kategori. 25. Med hänsyn till de argument som framförts av parterna, beslutade Svea hovrätt att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen: 27. Denna fråga avser särskilt den situation där varan i fråga passerar genom flera kommersiella led innan den når konsumenterna eller slutanvändarna, det vill säga att saluföringen av varan följer en krets som sammanför flera successiva mellanled, såsom distributörer och detaljhandlare. I - 5797

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 28. För att besvara denna fråga skall, i enlighet med de tolkningsmetoder som domstolen följer, direktivets ordalydelse beaktas, särskilt i de olika språkversionerna, och därefter dess systematik och syfte. 16 beteckning, skall det först undersökas om det, med beaktande av ordalydelsen i de nämnda bestämmelserna, är möjligt att identifiera den relevanta omsättningskretsen i fråga. A Ordalydelsen i artikel 12.2 a i direktivet 31. Jag anser att förarbetena till direktivet inte är till någon större hjälp för att analysera de omtvistade bestämmelsernas ordalydelse. 29. Jag vill erinra om att det i artikel 12.2 a i direktivet föreskrivs att "[e]tt varumärke skall... kunna bli föremål för upphävande om det, efter den dag då det registrerades,... som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, har blivit en allmän beteckning i handeln för en vara eller tjänst för vilke[n] det är registrerat". 17 32. Det finns inget som kan förtydliga innebörden av just termen "i handeln", som kommissionen lade till i sitt ändrade förslag till direktivet av den 17 december 1985. 18 30. Kärnfrågan i detta mål syftar till att fastställa innebörden av uttrycket "i handeln", som finns i artikel 12.2 a i direktivet. Om det antas att detta uttryck hänvisar till den relevanta omsättningskrets till vars uppfattning hänsyn skall tas för att bedöma huruvida ett varumärke har blivit en allmän 33. I motsats till vad Procordia och den svenska regeringen har hävdat, kan dessutom ingen klar slutsats dras av den omständigheten att uttrycket "i handeln" används i artikel 12.2 a i direktivet, i stället för uttrycket "allmänheten", som finns i artiklarna 4.1 b och 5.1 b i direktivet. Liksom kommissionen är jag inte övertygad om att dessa två uttryck skall ställas mot varandra. I vart fall vore det fel att tro att uttrycket "allmänheten" enbart refererar till konsumenter och inte inkluderar näringsidkare. Visserligen skall enligt fast 16 Se, bland annat, dom av den 27 mars 1990 i mål C-372/88, Cricket St Thomas (REG 1990, s. I-1345), punkterna 14-23, och av den 28 oktober 1999 i mål C-6/98, ARD (REG 1999, s. I-7599), punkterna 22-27. Se även mitt förslag till avgörande i mål C-372/98, Cooke (dom av den 12 oktober 2000, REG 2000. s. I-8683), punkterna 24-45, och i mål C-63/00, Schilling och Nehring (dom av den 16 maj 2002, REG 2002, s. I-4483), punkterna 17, 26 och 27. 17 Min kursivering. 18 85/C 351/05 (EGT C 351, s. 4). I - 5798

BJÖRNEKULLA FRUKTINDUSTRIER rättspraxis, "det intryck som varumärket gör hos genomsnittskonsumenten av den kategori vara eller tjänst som är i fråga ha avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling" 19, i den mening som avses i artiklarna 4.1 b och 5.1 b i direktivet, men av detta kan man inte sluta sig till att denna betydelse är exklusiv i den meningen att den helt utesluter att man tar hänsyn till uppfattningen hos berörda näringsidkare. 34. Under dessa omständigheter är det lämpligt att fortsätta med en jämförelse mellan direktivets språkversioner. 35. Såsom domstolen underströk i sin dom av den 6 oktober 1982 i mål Cilfit m.fl. 20, "skall hänsyn tas till att gemenskapsrättens bestämmelser är avfattade på flera språk och att de olika språkversionerna är lika giltiga", 21 vilket innebär att "[e]n tolkning av en gemenskapsrättslig bestämmelse kräver... en jämförelse av de olika språkversionerna". 22 Med andra ord, såsom domstolen fastslog i sin dom av den 5 december 1967 i målet Van der Vecht 23, "[utesluter] nödvändigheten av en enhetlig tolkning av de gemenskapsrättsliga 19 Sedom av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I-3819), punkt 25. Se även dom av den il november 1997 i mal C-251/95, SABEL (REG 1997, s. 1-6191), punkt 23. 20 Dom av den 6 oktober 1982 i mål 283/81, Cilfit m.fl. (REG 1982, s. 3415; svensk specialutgåva, volym 6, s. 513). 21 Ibidem, punkt 18. 22 Ibidem. 23 Dom av den 5 december 1967 i mal 19/67, Van der Vecht (REG 1967, s. 445). förordningarna... att en viss text betraktas isolerat. I stället krävs, då osäkerhet råder, att denna tolkas och tillämpas mot bakgrund av de övriga språkversionerna". 24 36. Liksom Procordia anser jag att användningen i den engelska versionen av uttrycket "in the trade" verkar hänvisa till en särskild krets, vars uppfattning är den enda till vilken hänsyn skall tas, nämligen en krets av näringsidkare som är sysselsatt i en särskild kommersiell eller industriell verksamhet, eller i en bestämd sektor eller bransch. 25 Det verkar alltså uteslutet att hänsyn skall tas till konsumenternas uppfattning för att bedöma huruvida ett varumärke har blivit en allmän beteckning i den mening som avses i artikel 12.2 a i direktivet. 37. Den finska versionen av artikel 12.2 a i direktivet verkar gå i samma riktning. Användandet av ordet "elinkeinotoiminnassa" kan tolkas så, att det endast hänvisar till ekonomiska aktörer inom ramen för deras näringsverksamhet, vilket utesluter konsumenter. 24 Ibidem, s. 456. 25 Se definition av termen "the trade" i Shorter Oxford English Dictionary, Oxford; Clarendon Press, 1970: "those concerned in the particular business or industry in question". För ett liknande resonemang, se definitionen av "trade" i Webster's Third New International Dictionary, Merriam-Webster INC, USA, 1993: "the group of persons engaged in a particular occupation, business or industry". I - 5799

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 38. Ett sådant uteslutande finns emellertid inte i direktivets andra språkversioner. 41. Vad jag just har pekat på avseende den franska versionen av direktivet synes även gälla andra versioner av direktivet, det vill säga de spanska, portugisiska, nederländska, svenska, danska och tyska versionerna. 39. Den italienska formuleringen "la generica denominazione commerciale", liksom den motsvarande grekiska formuleringen, förefaller betyda att bedömningen av en betecknings generiska karaktär skall grundas på uppfattningen hos samtliga personer (näringsidkare eller konsumenter) som använder beteckningen inom ramen för kommersiella förhållanden, det vill säga inom ramen för inköp, försäljning av varor eller tillhandahållande av tjänster. 42. Det följer av denna jämförelse mellan de olika språkversionerna av direktivet att majoriteten av dem bekräftar åsikten att artikel 12.2 a i direktivet skall tolkas så att, vid bedömningen av huruvida ett varumärke har blivit en allmän beteckning, hänsyn skall tas till såväl uppfattningen hos de näringsidkare som saluför den berörda varu- eller tjänstekategorin, som uppfattningen hos de konsumenter som denna saluföring riktas mot. 40. Denna konstruktion återfinns i den franska versionen av direktivet. Uttrycket "dans le commerce" är synonymt med "sur le marché". 26 När man talar om marknad menar man mötet mellan anbud och efterfrågan, eller handel, transaktion, särskilt mellan näringsidkare och konsumenter. Användningen av uttrycket "dans le commerce" tenderar alltså att ange att man, för att bedöma huruvida ett varumärke har blivit en allmän beteckning, skall ta hänsyn till såväl uppfattningen hos de näringsidkare som saluför den berörda varu- eller tjänstekategorin, som uppfattningen hos de konsumenter som denna saluföring riktas mot. 26 Se Le Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, Dictionnaires Le Robert, Paris, 1999. 43. Med hänsyn till skillnaderna mellan de olika språkversionerna av direktivet och till avsaknaden av förtydligande omständigheter i dess förarbeten, skall emellertid, i enlighet med fast rättspraxis, artikel 12.2 a i direktivet tolkas med beaktande av den allmänna systematiken i och ändamålet med direktivet. 28 27 Se den spanska termen "en el commercio", den portugisiska "no comercio", den nederländska "in de handel", den svenska "i handeln", den danska "inden for handelen" och den tyska termen "im geschäftlichen Verkehr". 28 Denna tolkningsmetod, som används när de olika språkversionerna avviker från varandra, definierades av domstolen i dom av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), och utvecklades i dom av den 7 februari 1979 i mål 11/76, Nederländerna mot kommissionen (REG 1979, s. 245), punkt 6. Se även för ett liknande resonemang domen i det ovannämnda målet ARD, punkt 27. I - 5800

BJÖRNEKULLA FRUKTINDUSTRIER B Direktivets allmänna systematik 46. Ett antal konsekvenser följer av denna princip. 44. Av fast rättspraxis följer att varumärkets grundläggande funktion är att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som betecknas med sagda varumärke garantera dess ursprung, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra som härrör från ett annat företag och göra sitt val i enlighet med detta. 29 Varumärket skall utgöra ursprungsgarantin för varan som marknadsförs under det, det vill säga vara en garanti för att alla produkter som bär det har framställts under kontroll av ett enda företag som är ansvarigt för deras kvalitet. 30 47. För det första kan inte de tecken eller upplysningar som inte kan särskilja varor eller tjänster som härrör från ett företag från dem som härrör från ett annat företag registreras som varumärken. Om registrering har skett, kan varumärket i fråga ogiltigförklaras. Detta är innebörden av artikel 3.1 b, c och d i direktivet avseende varumärken som saknar särskiljningsförmåga, beskrivande varumärken och varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en allmän beteckning för varan eller tjänsten. 45. Detta är skälet till principen i artikel 2 i direktivet, att ett tecken måste kunna särskilja varor eller tjänster som härrör från ett företag från dem som härrör från ett annat för att utgöra ett varumärke. 31 29 Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 17 oktober 1930 i mål C-10/89, Hag II (REG 1990, s. I-3711; svensk specialutgåva, volym 10, s. 521), punkt 14, av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon (REG 1998, s. I-5507), punkt 28, och av den 4 oktober 2001 i mål C-517/99, Merz & Krell (REG 2001, s. I-6959), punkt 22. 30 Se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Hag II, punkterna 13 och 14, och Canon, punkt 28, samt dom av den 23 april 2002 i mål C-143/00, Boehringer Ingelheim m. fl. (REG 2002, s. I-3759) punkt 29. 31 Denna princip ansluter sig till tionde skälet i direktivet, i vilket det understryks att det skydd som följer av det registrerade varumärket framför allt syftar till att säkerställa dess funktion som garant för varans ursprung. 48. För det andra kan ett tecken, när det som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga som det först inte hade, registreras såsom varumärke, och om det redan har registrerats kan varumärket i fråga inte ogiltigförklaras. Detta föreskrivs i artikel 3.3 i direktivet för att mildra den regel som föreskrivs i artikel 3.1 b, c och d, om vilken jag just har erinrat. 49. För det tredje, och i motsats till föregående situation, kan varumärkesrätten upphöra att gälla, när ett tecken som en följd av det bruk som har gjorts av det har I - 5801

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 förlorat den särskiljningsförmåga som det tidigare hade när det registrerades som varumärke. Detta är innebörden av bestämmelsen i artikel 12.2 a i direktivet. 52. Genom ett sådan upphävande upphör den ensamrätt som innehavaren av varumärket har i fråga om tredje mans användning av varumärket i näringsverksamhet. Det skall preciseras att denna ensamrätt i enlighet med artikel 5.1 i direktivet gäller utan tidsbegränsning och således ger innehavaren i fråga möjlighet att på obestämd tid ensam utnyttja det tecken som registrerats som varumärke. 32 50. Dessa bestämmelser avser det fall då bruket av ett varumärke har generaliserats så till den grad att det tecken som utgör varumärket i fråga tenderar att beskriva den kategori eller typ av vara eller tjänst som avses med registreringen eller deras beskaffenhet, och inte längre de specifika varor eller tjänster som härrör från ett visst företag. Så är till exempel fallet med ordet "termos" för att beskriva en isotermisk flaska, "walkman" för en bärbar musikspelare, "cellofan" för genomskinlig plastfolie som tillverkas av cellulosahydrat och som används som förpackningsmaterial, eller "aspirin" för en smärtstillande och febernedsättande medicin som består av acetylsalicylsyra. 51. I fall som dem som jag just har nämnt har varumärket förlorat sin funktion som ursprungsgaranti. Följaktligen har varumärkesskyddet för tecknet inte längre någon betydelse. Varumärkesregistreringen kan alltså upphävas. 53. På detta sätt ges andra aktörer, genom denna bestämmelse om upphävande av rättigheterna, möjlighet att fritt använda det registrerade tecknet. Bestämmelsen har således en målsättning av allmänintresse, nämligen att tecken eller upplysningar som har blivit allmänna beteckningar för varor eller tjänster som avses med ett varumärke som är föremål för en registreringsansökan eller som har registrerats, är tillgängliga och fritt kan användas av alla. 33 I likhet med artikel 3.1 c och 3.1 di direktivet, reflekterar artikel 12.2 a i detsamma det legitima syftet att inte ge enskilda möjlighet att använda registrering av ett varumärke för att för all framtid bevara ensamrätt avseende generiska termer eller termer som vanligtvis associeras med varor eller tjänster som omfattas av registreringen i fråga. Var och en av dessa bestämmelser förhindrar att sådana tecken eller upplysningar på obestämd tid reserveras för ett enda företag på grund av att de registrerats som varumärken. 32 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel (REG 2003, s. I-3793), punkt 49. 33 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779), punkt 25, och av den 8 april 2003 i de förenade målen C-53/01-C-55/01, Linde m.fl. (REG 2003, s. I-3161), punkt 73, samt domen i det ovannämnda målet Libertel, punkt 52. I - 5802

BJÖRNEKULLA FRUICTINDUSTRIER 54. Av denna redogörelse följer att artikel 3.1 c och 3.1 d och artikel 12.2 a i direktivet har till syfte att nå samma resultat, det vill säga att säkerställa ett varumärkes särskiljningsförmåga i enlighet med dess funktion som ursprungsgaranti, och att undvika att generiska termer på obestämd tid reserveras för ett enda företag på grund av att de registrerats som varumärken. bedöma huruvida ett tecken eller en upplysning har blivit en allmän beteckning för varor eller tjänster som avses med ett varumärke som är eller har varit föremål för en registreringsansökan, vilket skulle innebära att denna registrering inte är möjlig eller att det registrerade varumärket kan ogiltigförklaras, skall prövas om sagda tecken eller upplysning vanligtvis används "i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk" (såsom domstolen preciserade i domen i det ovannämnda målet Merz & Krell 35 ). 55. Eftersom bestämmelserna syftar till att nå samma resultat, skall de tolkas på samma sätt. 34 Detta gäller i ännu högre grad eftersom samma eller i stor utsträckning jämförbara uttryck eller begrepp används i bestämmelserna. 56. Artikel 12.2 a i direktivet skall alltså tolkas med beaktande av artikel 3.1 c och 3.1 d i detta direktiv. 57. Uppmärksamheten skall i detta hänseende särskilt riktas på ordalydelsen i artikel 3.1 d i direktivet. I denna artikel föreskrivs uttryckligen att det, för att 34 Se, för ett liknande resonemang, bland annat avseende varumärken, dom av den 11 juli 1996 i de förenade mälen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457), punkt 40, och av den 12 oktober 1999 i mål C-379/97, Upjohn (REG 1999, s. I-6927), punkt 30. 58. Jag anser att denna formulering tydligt, på ett sammantaget sätt, hänvisar lika mycket till uppfattningen hos genomsnittskonsumenten av den berörda varu- eller tjänstekategorin (det vill säga uppfattningen hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst konsument), 36 som till uppfattningen hos de näringsidkare som saluför denna varu- eller tjänstekategori. 37 35 Domstolen fastslog att artikel 3.1 d i direktivet (även om detta inte preciseras i dess ordalydelse) endast utgör hinder för att registrera ett varumärke, om de tecken eller upplysningar som varumärket uteslutande består av i det dagliga språkbruket, eller enligt branschens vedertagna handelsbruk, har kommit att bli en allmän beteckning för att beskriva de varor eller tjänster för vilka varumärket har anmälts för registrering (punkt 31). Det är alltså inte tillräckligt att sagda tecken eller upplysningar är en del av det dagliga språkbruket eller branschens vedertagna handelsbruk. De måste även ha blivit en allmän beteckning för att beskriva de varor eller tjänster som de hänför sig till. 36 Angående definitionen av genomsnittskonsumenten se, bland annat, dom av den 22 juni 1999 i det ovannämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 26. Isitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Merz &Krell underströk generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer sambandet mellan å ena sidan genomsnittskonsumenten och å andra sidan det dagliga språkbruket i den mening som avses i artikel 3.1 d i direktivet (punkterna 51 och 52). 37 Man kan anse att artikel 3.1 d i direktivet innehåller en hänvisning till näringsidkarna i fråga i två olika avseenden, dels som den miljö där branschens vedertagna handelsbruk formas, dels som en del av befolkningen som praktiserar det dagliga språkbruket, i likhet med genomsnittskonsumenten. I - 5803

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 59. Detta är vidare vad som kan påvisas av nuvarande praxis vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) avseende tillämpningen av artikel 7.1 d i förordningen, som är formulerad på samma sätt som artikel 3.1 d i direktivet. ord till dess innebörd enligt branschens vedertagna handelsbruk. 39 61. Denna tolkning av artikel 3.1 di direktivet, parallellt med tolkningen av artikel 7.1 d i förordningen, skall utsträckas till tolkningen av artikel 12.2 a i direktivet. 60. På grundval av dessa bestämmelser i förordningen gör harmoniseringsbyrån en helhetsbedömning av uppfattningen hos den relevanta omsättningskretsen, vilken varierar beroende på vilken varu- eller tjänstekategori som är i fråga. När ett varumärke avser en vara som konsumeras i stor utsträckning, vilket kan vara fallet beträffande en livsmedelsprodukt, uppmärksammas således särskilt den aktuella termens innebörd i det dagliga språkbruket, det vill säga inte enbart för genomsnittskonsumenten, utan även för de berörda näringsidkarna. 38 När ett märke avser en vara eller en tjänst som enbart används av en begränsad krets näringsidkare inom ett specifikt verksamhetsområde, tas hänsyn snarare till den eller de berörda kretsarnas uppfattning av termen i fråga, med andra 38 Se beslut av den 13 februari 2002 (133C 000372920/1) av annulleringsenheten vid harmoniseringsbyrån rörande varumärket "Bruschetta" avseende vissa livsmedelsprodukter eller tjänster som hänför sig till dem. Genom att grunda sig på den omständigheten att termen "bruschetta" återfinns i ordböcker och regelbundet används på Internet bedömde annuleringsenheten att denna term tydligt används, åtminstone i Italien, för att beskriva en italiensk rätt bestående av skivor av rostat bröd som serveras med vitlök, olja och tomatsås eller andra typer av sås, och att det alltså är en vanlig term i det dagliga språkbruket. Följaktligen bifölls ansökan om ogiltigförklaring av varumärket i fråga. 62. Följaktligen skall dessa bestämmelser tolkas så att de, underförstått men oundvikligen, lika mycket hänvisar till uppfattningen hos genomsnittskonsumenten av den berörda varu- och tjänstekategorin, som till uppfattningen hos de näringsidkare som saluför varu- eller tjänstekategorin i fråga. 39 Se beslut av annulleringsenhetens första avdelning av den 15 december 1999 (C0000901341/1-BSS) rörande varumärket "BSS", avseende oftamologiska farmaceutiska preparat och sterila lösningar för ögonkirurgi. Annulleringsenheten ansåg att inom den medicinska och farmaceutiska världen utgjorde termen i fråga den generiska förkortningen av "balanced salt solution". Se även beslut av överklagandenämnden av den 19 december 2000 (ärende R 397/200-1) rörande varumärket "Proteomics" avseende diverse material eller tjänster som har samband med medicinsk eller vetenskaplig forskning. På grundval av bland annat artiklar ur böcker eller specialiserade tidskrifter ansåg annulleringsenhetens första avdelning att termen i fråga vanligen användes redan vid registreringen av det ifrågasatta varumärket för att beskriva en viss typ av forskning som var under utveckling inom biotekniken. Se, slutligen, beslut av annulleringsenhetens första avdelning av den 11 december 2001 (85C 000703579/1) rörande märket "DLC", avseende rakhyvlar, rakblad och diverse redskap och utrustning som har samband med dessa varor. På grundval av diverse artiklar som publicerats i vissa tidskrifter och i ett vetenskapligt uppslagsverk, ansåg annulleringsenheten att termen i fråga var en förkortning som vanligen användes inom metall- och järnindustrins professionella kretsar och inte bara inom en rent akademisk krets, för att beskriva en industriprodukt kallad "diamond like carbon", som är mycket uppskattad för tillverkningen av skärinstrument av den typ som avsågs med registreringen av varumärket i fråga. I - 5804

BJÖRNEKULLA FRUKTINDUSTRIER 63. När det rör sig om en livsmedelsprodukt som allmänt konsumeras, såsom är fallet med inlagd hackad gurka i målet vid den nationella domstolen (åtminstone i Sverige), och som saluförs i flera led, skall, vid bedömningen av huruvida den term som skyddas av varumärket har blivit en allmän beteckning i handeln, hänsyn tas till såväl uppfattningen hos genomsnittskonsumenten, som uppfattningen hos de näringsidkare som deltar i saluförandet av varutypen i fråga. 64. Jag anser att denna bedömning understöds av den tolkning som domstolen har gjort av artikel 3.1 c och 3.3 i direktivet. 66. I domen i det ovannämnda målet Windsurfing Chiemsee fastslog domstolen att det i dessa bestämmelser "inte enbart föreskrivs ett förbud mot registrering av geografiska namn som varumärke i de fall då de utpekar vissa geografiska platser som redan är omtalade eller kända för den berörda kategorin av varor och som därför har ett samband med denna kategori enligt den berörda omsättningskretsens uppfattning, det vill säga i handeln och enligt den genomsnittliga konsumenten av denna kategori av varor inom det område som är föremål för registreringsansökan". 41 Enligt domstolen framgick det av bestämmelsernas lydelse att "de geografiska namn som kan komma att brukas av företag även skall finnas tillgängliga för dessa så att de kan brukas som geografiska ursprungsbeteckningar för den berörda kategorin av varor". 42 65. Det skall erinras om att det i artikel 3.1 c i direktivet föreskrivs att "[v]arumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna [inte får registreras och om registrering har skett skall de kunna ogiltigförklaras]". 40 67. Domstolen underströk alltså att en helhetsbedömning måste göras av ett varumärkes beskrivande karaktär (vid dess registrering), varvid hänsyn skall tas till uppfattningen hos samtliga berörda omsättningskretsar, det vill säga såväl uppfattningen hos genomsnittskonsumenten av den berörda varukategorin som uppfattningen hos de näringsidkare som saluför varukategorin i fråga. 68. Denna helhetsbedömning av ett varumärkes innebörd används även för att 40 Min kursivering. 41 Punkt 29, min kursivering. 42 Ibidem, punkt 30. I - 5805

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 fastställa huruvida ett tecken som först saknade särskiljningsförmåga har förvärvat denna förmåga efter det att bruk har gjorts av det, så att det kan registreras som varumärke i enlighet med artikel 3.3 i direktivet. 69. I domen i det ovannämnda målet Windsurfing Chiemsee fastslog domstolen att "[f]ör att avgöra om ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av det bruk som har gjorts av det, skall den behöriga myndigheten göra en samlad bedömning av de uppgifter som kan visa att varumärket lämpar sig som identifikationsmedel för att fastställa att den aktuella varan kommer från ett visst företag och således att denna vara kan särskiljas från andra företags varor". 43 70. Domstolen preciserade i detta hänseende att "[v]id bedömningen av huruvida det varumärke som är föremål för en begäran om registrering har förvärvat särskiljningsförmåga, kan hänsyn... tas till den marknadsandel som varumärket innehar, hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område detta varumärke har brukats, hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det, den andel av omsättningskretsen som tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag samt yttranden från handelskammare och andra vrkessammanslutningar". 44 43 Punkt 49. 44 Ibidem, punkt 51. 71. Domstolen underströk att det, för att det villkor som ställs i artikel 3.3 i direktivet skall vara uppfyllt, krävs att den berörda omsättningskretsen, eller åtminstone en betydande andel av den, tack vare varumärket kan ange att varan härrör från ett visst företag. Den tillade att ett sådant konstaterande inte enbart kan grundas på allmänna och abstrakta uppgifter, såsom bestämda procentsatser. 45 72. Av denna rättspraxis följer att inom tillämpningsområdet för artikel 3.1 c och 3.3 i direktivet skall en helhetsbedömning göras för att fastställa huruvida ett varumärke har särskiljningsförmåga när det registreras, det vill säga att hänsyn skall tas till samtliga omständigheter, såväl uppfattningen hos genomsnittskonsumenten av den berörda varu- eller tjänstekategorin, som uppfattningen hos de näringsidkare som deltar i saluföringen av varu- eller tjänstekategorin i fråga. 46 73. Det bör vara på samma sätt för att bedöma ett varumärkes generiska karaktär efter det att varumärket har registrerats. 45 Ibidem, punkt 52. 46 I sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Windsurfing Chiemsee var generaladvokaten Cosmas noga med att precisera att den relevanta omsättningskretsen for att bedöma huruvida ett varumärke förvärvat särskiljningsförmåga genom användning huvudsakligen utgörs av konsumenter i den berörda branschen, men att den i princip även omfattar försäljare och inrättningar som säljer liknande varor, samt tillverkare av sådana varor (punkt 72). I - 5806

BJÖRNEKULLA FRUKTINDUSTRIER 74. Uttrycket "i handeln" som finns i artikel 3.1 c i direktivet återfinns i artikel 12.2 a i samma direktiv. Helt logiskt, och av rättssäkerhetsskäl, kan man anta att uttrycket i fråga har samma innebörd i dessa två bestämmelser. 47 då upphävandet grundas på varumärkets generiska karaktär. I sådana fall kan det antas att innehavaren har gjort betydande investeringar för att exploatera sagda varumärke och marknadsföra det på marknaden, bland annat genom reklam, så till den grad att det har blivit en allmän beteckning för den berörda varu- eller tjänstekategorin. 75. För övrigt anser jag att det som gäller för att bedöma ett varumärkes särskiljningsförmåga när det registreras även gäller för att bedöma huruvida särskiljningsförmågan i ett senare skede finns kvar. I realiteten handlar det om två sidor av samma mynt. 76. I motsats till vad Procordia och den svenska regeringen har hävdat, kan enligt mig detta påstående inte ifrågasättas med motiveringen att ett upphävande av registreringen av ett varumärke är mycket allvarligare än ett beslut att vägra registrering av ett tecken såsom varumärke. 78. Emellertid kan man inte, i motsats till vad Procordia och den svenska regeringen har gjort, dra slutsatsen att bedömningen av ett varumärkes generiska karaktär enbart skulle vila på uppfattningen hos de näringsidkare som saluför den berörda varu- eller tjänstekategorin, med uteslutande av uppfattningen hos genomsnittskonsumenten av varu- eller tjänstekategorin i fråga. Jag anser att en sådan slutsats skulle gå emot direktivets syfte. C Direktivets syfte 77. Jag förnekar inte att ett sådant upphävande får allvarliga konsekvenser för innehavaren av varumärket, just i de fall 47 För en illustration av detta fall, se bland annat generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i det ovannämnda målet ARD, punkt 43. 79. Det skall erinras om att direktivet, genom en första tillnärmning av de nationella rättsliga bestämmelserna rörande varumärken, syftar till att avlägsna befintliga olikheter, som dels hindrar den fria I - 5807

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 rörligheten för varor och det fria tillhandahållandet av tjänster, dels snedvrider konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden, och som mest direkt påverkar sagda marknads funktion. 48 mekanism skulle öppna dörren för vissa beteenden som skulle snedvrida konkurrensen på marknaden. 80. Såsom domstolen har understrukit vid ett flertal tillfällen utgör varumärkesrätten "ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införa och upprätthålla". 49 Genom att varumärket för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcks av varumärket garanterar dess ursprung, bidrar varumärket till att införa ett system med sund konkurrens i vilket företagen kan locka till sig kunder genom kvaliteten på sina varor eller tjänster. 50 81. Jag anser att det finns en risk för att detta syfte inte skulle respekteras, om det vore tillräckligt att visa att ett varumärke hade degenererat enbart bland de näringsidkare som saluför den berörda varu- eller tjänstekategorin, för att varumärkesrätten skulle upphöra att gälla. Att tillåta en sådan 48 Första och tredje skälen. 49 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Hag II, punkt 13, dom av den 11 november 1997 i mål C-349/95, Loendersloot (REG 1997, s. I-6227), punkt 22, och av den 23 februari 1999 i mål C-63/97, BMW (REG 1999, s. I-905), punkt 62, samt domarna i de ovannämnda målen Merz & Krell, punkt 21, och Libertel, punkt 48. 50 Se för ett liknande resonemang, bland annat, domen i det ovannämnda målet Merz & Krell, punkt 21. 82. Man kan allvarligt frukta att vissa ekonomiska aktörer, som saluför varor eller tjänster som är identiska eller jämförbara med dem som omfattas av ett varumärke, eller som önskar få tillträde till denna marknad, använder sig av ett sådant förfarande för att få en registrering upphävd, enbart i syfte att få en plats på sagda marknad. De skulle allvarligt skada sin konkurrents (varumärkesinnehavarens) intressen och i orimlig utsträckning dra nytta av dennes ansträngningar och investeringar för att främja saluförandet av varorna eller tjänsterna i fråga, trots att varumärkesinnehavaren med fog hoppats på långvariga förtjänster av sina investeringar, eftersom ett registrerat varumärke ger innehavaren en ensamrätt genom vilken denne får rätt att använda det tecken som registrerats som varumärke utan begränsning i tiden. 83. Denna risk, som är oupplösligt förenad med att hänsyn tas enbart till näringsidkarnas uppfattning, har även understrukits av generaladvokaten Cosmas i hans förslag till avgörande i det ovannämnda målet Windsurfing Chiemsee, i samband med bedömningen av den särskiljningsförmåga som ett varumärke kan förvärva genom att det görs bruk av det. Av huvud- I - 5808

BJÖRNEKULLA FRUKTINDUSTRIER sakligen konkurrensmässiga skäl kan vissa ekonomiska aktörer ha ett specifikt intresse av registreringen av eller vägran att registrera ett varumärke, en situation i vilken den uppfattning de har inte är fri från baktankar. 51 bedömas huruvida ett varumärke har degenererat så att registreringen av det kan upphävas. Orsaken till att ett sådant skäl för upphävande har införts genom direktivet är, som jag redan har redogjort för, just att varumärket i fråga inte längre uppfyller sin grundläggande funktion. 84. Utöver dessa överväganden, vilka grundas på syftet att uppnå fri konkurrens som eftersträvas genom direktivet, skall det erinras om, såsom understryks i tionde skälet i direktivet, att det skydd som följer av varumärket framför allt har till syfte att garantera att varumärket anger ursprunget. 85. Som jag redan har redogjort för, följer det av fast rättspraxis att denna funktion består i att varumärket utgör en garanti för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcks av varumärket, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från varor eller tjänster som har ett annat ursprung. 5 2 86. Det är med beaktande av denna grundläggande funktion som varumärket har och som direktivet bygger på, som det skall 51 Se punkt 72 i förslaget till avgörande och de exempel som anges däri. 52 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Merz & Krell, punkt 22. 87. Jag anser att det vore att bortse från denna grundläggande funktion som varumärket har, att grunda bedömningen av dess generiska karaktär enbart på uppfattningen hos de näringsidkare som saluför den berörda varu- eller tjänstekategorin, med bortseende från uppfattningen hos konsumenter eller slutanvändare av denna varu- eller tjänstekategori. 88. Följaktligen skall tolkningsfrågan besvaras så att artikel 12.2 a i direktivet skall tolkas så att, för att bedöma huruvida ett varumärke har blivit den allmänna beteckningen i handeln för en vara som sagda varumärke är registrerat för, vilket innebär att registreringen av det kan upphävas, skall en helhetsbedömning göras, vid vilken hänsyn skall tas till såväl uppfattningen hos konsumenter eller slutanvändare av den berörda varu- eller tjänstekategorin, som uppfattningen hos de näringsidkare som saluför denna varu- eller tjänstekategori. I - 5809

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT LÉGER MÅL C-371/02 V Förslag till avgörande 89. Med hänsyn till samtliga dessa överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara Svea hovrätts tolkningsfråga på följande sätt: Artikel 12.2 a i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar skall tolkas så att, för att bedöma huruvida ett varumärke har blivit den allmänna beteckningen i handeln för en vara som sagda varumärke är registrerat för, vilket innebär att registreringen av det kan upphävas, skall en helhetsbedömning göras, vid vilken hänsyn skall tas till såväl uppfattningen hos konsumenter eller slutanvändare av den berörda varu- eller tjänstekategorin, som uppfattningen hos de näringsidkare som saluför denna varu- eller tjänstekategori. I - 5810