DOM Meddelad i Stockholm

Transkript

1 1 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Meddelad i Stockholm Mål nr KÄRANDE Orkla Foods Sverige AB, Eslöv Ombud: Advokaterna Håkan Borgenhäll, Richard Wessman och Carolina Walther samt biträdande juristen Klara Secher Advokatfirman Vinge KB Box Stockholm SVARANDE 1. Nestlé Sverige Aktiebolag med bifirma Nestlé Purina PetCare Sverige, Box Helsingborg 2. Société des Produits Nestlé S.A. Entre-deux-Villes 1800 Vevey Schweiz Ombud för 1 och 2: Advokaterna Dag Sandart och Anders Kylhammar Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box Stockholm Ombud för 1 och 2: Jur.kand. Anna-Maria Lagerqvist Gahm och Jesper Sellin Valea AB Box Stockholm SLUT 1. Nestlé Sverige Aktiebolag och Société des Produits Nestlé S.A. förbjuds, envar vid vite om kr, att i näringsverksamhet till Sverige införa eller i Sverige bjuda ut, föra ut på marknaden, marknadsföra eller för något av dessa ändamål lagerhålla kattmatsprodukter under varukännetecknet FELIX, varukännetecknet Felix eller något av de varukännetecken som återfinns i domsbilaga 1. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 8307 Rådhuset, måndag fredag Stockholm Scheelegatan 7 E-post: stockholms.tingsratt@dom.se 08:00-16:00

2 2 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 2. Förbudet i punkten 1 gäller även för tiden intill dess att domen har vunnit laga kraft och ersätter därmed Stockholms tingsrätts interimistiska förbud den 25 maj 2016 i mål nr B Nestlé Sverige Aktiebolag och Société des Produits Nestlé S.A. ska solidariskt till Orkla Foods Sverige AB betala kr samt ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) på kr från den 10 februari 2014 och på resterande kr från den 15 augusti 2016, allt till dess betalning sker. 4. Nestlé Sverige Aktiebolag och Société des Produits Nestlé S.A. åläggs att, inom 21 dagar från lagakraftvunnen dom, från den svenska marknaden återkalla kattmatsprodukter samt därtill hörande marknadsföringsmaterial och emballage försedda med något av de varukännetecken som anges i punkten 1 genom att upplysa återförsäljare, inklusive butiker, att egendomen konstaterats göra varumärkesintrång och inte får säljas samt begära att få tillbaka egendomen i utbyte mot erlagd betalning. 5. Nestlé Sverige Aktiebolag och Société des Produits Nestlé S.A. åläggs att senast 21 dagar från lagakraftvunnen dom, respektive senast 21 dagar från återlämnande efter återkallelse enligt punkten 4 har skett, ta bort alla varukännetecken som anges i punkten 1 från alla varor, allt marknadsföringsmaterial och allt emballage som i Sverige är i bolagens besittning eller under bolagens kontroll, eller, om det inte är möjligt att ändra egendomen, att förstöra denna egendom. 6. Nestlé Sverige Aktiebolag och Société des Produits Nestlé S.A. ska solidariskt ersätta Orkla Foods Sverige AB för dess kostnad för tryckning och offentliggörande av hela eller delar av domen i detta mål, upp till ett belopp om kr. 7. Nestlé Sverige Aktiebolag och Société des Produits Nestlé S.A. ska ersätta Orkla Foods Sverige AB för dess rättegångskostnad med kr, varav kr avser ombudsarvode, jämte ränta på beloppet enligt 6 räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

3 3 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 8. Sekretessbestämmelsen i 36 kap. 2 offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska i den mån uppgifterna inte har tagits in i denna dom fortsätta att vara tillämplig på uppgifterna i s aktbilagor 25, 26, 35, 156, , 239, 300, 309, , 330, 331, 336, 337, 339, 362, 363, 431, 434, 443 (sidorna 26-30, 58-60, och 138), 449 (sidorna 91och 92), 464 (sidorna 46 och 48) och 465 (sidorna 73 och 74), vilka vid förhandling lagts fram inom stängda dörrar.

4 4 STOCKHOLMS TINGSRÄTT BAKGRUND Orkla Foods Sverige AB (Orkla) är ett svenskt livsmedelsföretag. Bolaget är innehavare av ett flertal varumärken som innehåller ordet FELIX. Orkla är bland annat innehavare av två svenska varumärken FELIX (nr från 1995 respektive nr från 1965) för varor och tjänster i klasserna 29 30, 32 och 35 respektive (exklusive djurfoder) samt EU-varumärket FELIX (nr från 2010) för varor i klasserna Dessa tre ordmärken benämns gemensamt FELIXvarumärket. Nestlé Sverige Aktiebolag (Nestlé Sverige) och Société des Produits Nestlé S.A. (SPN) ingår i samma internationella koncern (härefter gemensamt benämnda Nestlébolagen). Företag inom Nestlékoncernen erbjuder en mängd olika produkter inom livsmedelbranschen men också djurfoder. SPN äger och förvaltar varumärkesrättigheterna i koncernen och instruerar i viss mån koncernbolagen hur varumärkena får användas. SPN är sedan år 1999 innehavare av EU-varumärket FELIX (ordmärke) för varor i klass 31 (bland annat djurfoder) samt sedan 2008 innehavare av ett varumärke (figurmärke) som innehåller ordet felix (nr ) för bland annat djurfoder. Den 27 september 2001 ingick Orkla och SPN ett avtal om samexistens avseende kännetecknet FELIX (samexistensavtalet). Genom samexistensavtalet förband sig SPN bland annat att avstå från att använda kännetecknet FELIX i Sverige, Danmark, Finland och Norge. Nestlébolagen sålde därefter kattmatsprodukter i Sverige under varumärkena PUSSI och LANTZ. I andra delar av Europa sålde Nestlébolagen motsvarande produkter under sitt varumärke FELIX. Under år 2013 sade SPN upp samexistensavtalet och meddelade Orkla att Nestlébolagen avsåg att även i Norden använda ett varumärke som innehöll ordet FELIX för sina kattmatsprodukter. Uppsägningen resulterade i en tvist som under år 2015 avgjordes genom skiljedom. Enligt domen är SPN fortfarande bundet av samexistens-

5 5 STOCKHOLMS TINGSRÄTT avtalet och saknar därför rätt att använda eller främja ( use or promote ) kännetecknet FELIX för kattmatsprodukter i Sverige, Danmark, Finland och Norge. Den 29 november 2013 väckte Orkla en intrångstalan mot Nestlébolagen vid Stockholms tingsrätt, med anledning av Nestlébolagen hade börjat använda kännetecken som innehöll ordet FELIX i Sverige, och yrkade bland annat förbud vid vite för Nestlébolagen att använda FELIX i Sverige. Yrkandet framställdes även interimistiskt. Den 24 mars 2015 förbjöd tingsrätten, för tiden till dess förbudsfrågan avgjorts eller annat hade beslutats, envar av Nestlé Sverige och SPN, vid vite av kr, att i näringsverksamhet i Sverige bjuda ut, marknadsföra, införa till eller utföra från Sverige eller här lagerhålla kattmatsprodukter under eller med orden FELIX, Felix eller felix som varukännetecken. I oktober 2015 väckte Orkla talan om utdömande av nämnda vite och framställde samtidigt yrkanden om nya vitesförbud mot Nestlébolagen (mål nr B ). Tingsrätten ålade den 25 maj 2016 Nestlébolagen att betala vite om kr vardera samt meddelade nya vitesförbud med samma innehåll som tidigare, dock att vitesbeloppet för envar av dem bestämdes till kr. Tingsrättens dom fastställdes den 9 december 2016 av Patent- och marknadsöverdomstolen (mål nr B ). Den domen har överklagats till Högsta domstolen (mål nr B ), som ännu inte har meddelat beslut i frågan om prövningstillstånd. Målet har den 1 september 2016 överlämnats till, med stöd av punkten 3 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:228) om ändring i varumärkeslagen (2010:1877).

6 6 STOCKHOLMS TINGSRÄTT YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Orkla har yrkat att ska 1. vid vite om kr vardera eller annat belopp som Patent- och marknadsdomstolen finner verkningsfullt förbjuda Nestlébolagen att i näringsverksamhet i Sverige, bjuda ut, föra ut på marknaden, marknadsföra, införa till eller utföra från Sverige eller här lagerhålla kattmatsprodukter under eller med orden FELIX, Felix eller felix som varukännetecken (gemensamt "FELIX-kännetecknen"); 2. ålägga Nestlébolagen att, på den svenska marknaden, omedelbart eller inom i vart fall sju dagar efter lagakraftvunnen dom återkalla kattmatsprodukter och därtill hörande marknadsföringsmaterial samt emballage försedda med FELIXkännetecken genom att upplysa återförsäljare, inklusive butiker, att egendomen konstaterats göra varumärkesintrång och inte får säljas samt begära att få tillbaka egendomen i utbyte mot erlagd betalning; 3. ålägga Nestlébolagen att efter lagakraftvunnen dom senast sju dagar från sådan dom, eller senast sju dagar från återlämnande efter återkallelse enligt punkt 2 har skett, ta bort alla FELIX-kännetecken från alla varor, allt marknadsföringsmaterial och allt emballage som i Sverige är i Nestlébolagens besittning eller under Nestlébolagens kontroll, eller, om det inte är möjligt att ändra egendomen, att förstöra denna egendom; 4. ålägga Nestlébolagen att solidariskt ersätta Orklas kostnad för tryckning och offentliggörande av hela eller delar av domen i detta mål, upp till ett belopp om kr; och 5. förplikta Nestlébolagen att till Orkla solidariskt utge ersättning/skadestånd med ett sammanlagt belopp om kr jämte ränta enligt 4 och 6 räntelagen

7 7 STOCKHOLMS TINGSRÄTT på kr från den 10 februari 2014 och på kr från den 15 augusti 2016, allt till dess betalning sker. Nestlébolagen har bestritt samtliga Orklas yrkanden. För det fall att Orkla anses ha rätt till skälig ersättning för utnyttjandet har ett belopp om kr vitsordats som skäligt i och för sig. Några andra belopp har inte vitsordats som skäliga. Däremot har sättet att beräkna ränta vitsordats som skälig i och för sig. För det fall att käromålet ogillas, helt eller delvis, har Nestlébolagen även begärt att det interimistiska förbudet ska hävas. Orkla har begärt att det förbudet ska bestå till dess att domen har vunnit laga kraft. Orkla och Nestlébolagen har slutligen yrkat ersättning för sina respektive rättegångskostnader. GRUNDER Orkla Orkla är såvitt nu är aktuellt innehavare av tre varumärken (ordmärken) som avser ordet FELIX, nämligen två svenska varumärken (nr respektive nr ) och ett EU-varumärke (nr ), gemensamt benämnda FELIX-varumärket. Som registrerad innehavare av FELIX-varumärket har Orkla en ensamrätt att i näringsverksamhet använda detta och liknande kännetecken. FELIX-varumärket har under lång tid och genom omfattande åtgärder inarbetats för livsmedel på den svenska marknaden. Varumärket har därigenom blivit känt i Sverige och åtnjuter ett omfattande skyddsomfång. Det utökade skyddet innebär att ensamrätten inte endast omfattar användning för varor av samma eller liknande slag som medför en risk för förväxling, utan även kan åberopas om användningen av ett

8 8 STOCKHOLMS TINGSRÄTT annat identiskt eller liknande kännetecken skulle dra otillbörlig fördel och/eller vara till förfång för FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga och/eller anseende. Nestlébolagen har sedan hösten 2013, i näringsverksamhet i Sverige, använt FELIXkännetecken för kattmatsprodukter enligt följande: Före tingsrättens interimistiska förbud den 24 mars 2015 Den 14 november 2013 körde Nestlébolagen runt en släpvagn med en reklamaffisch, med FELIX-kännetecken för kattmatsprodukter, i Eslöv. Nestlébolagen kedjade därefter fast släpvagnen med reklamaffischen utanför Orklas dåvarande huvudkontor i Eslöv. Släpvagnen var dock borta på morgonen den 15 november Under hösten 2013 delade Nestlébolagen ut ett okänt antal flygblad på tågstationer i Malmö och Eslöv, i syfte att marknadsföra lanseringen av kattmatsprodukter under kännetecknet FELIX. Under hösten 2013 och fram till tingsrättens interimistiska förbud den 24 mars 2015 i detta mål marknadsförde och sålde Nestlébolagen ett stort antal förpackningar kattmatsprodukter ("Purina felix party mix"), med FELIXkännetecknen på fram- och baksidan av förpackningarna, samt exponerade många kartonger försedda med FELIX-kännetecken i många butiker i Sverige. Under hösten 2014 (vecka 42 och 43) visade Nestlébolagen en reklamfilm i svensk TV. I reklamfilmen uppvisades förpackningar med kattmatsprodukter ("Purina felix party mix") som var försedda med FELIX-kännetecken.

9 9 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Efter tingsrättens interimistiska förbud den 24 mars 2015 Även efter vitesförbudet har ett mycket stort antal förpackningar med kattmatsprodukter ("Purina felix party mix"), med FELIX-kännetecken på fram- och baksidan av förpackningarna, och ett stort antal kartonger med FELIX-kännetecken exponerats och sålts i ett mycket stort antal butiker i Sverige. Under våren och fram till hösten 2015 marknadsförde och sålde Nestlébolagen dessutom ett mycket stort antal förpackningar kattmatsprodukter med nytt utseende ("Purina Party mix"). Även denna försäljning skedde i ett mycket stort antal butiker. På de nya förpackningarna hade kännetecknet FELIX tagits bort på framsidan, men på baksidan fanns det bilder på de äldre förpackningarna med FELIX-kännetecken. Fram till maj 2015 marknadsförde Nestlébolagen sina kattmatsprodukter ("Purina felix party mix") under varukännetecknet FELIX på hemsidan Så sent som den 14 december 2015 har Nestlébolagens kattmatsförpackningar ("Purina felix party mix), med FELIX på framsidan, tillhandahållits i butik. Användningen har i viss utsträckning skett genom att ordet FELIX har använts i kombination med PURINA eller BY PURINA. Det är även i sådana fall fråga om en användning av FELIX-varumärket. Nestlébolagen ingår i samma koncern. SPN är moderbolag i koncernen och ägare av Nestlé Sverige. SPN äger också en stor del av Nestlékoncernens varumärken, inklusive de FELIX-kännetecken för djurmatsprodukter som Nestlé nu har använt i Sverige, och instruerar koncernbolagen hur varumärkena får användas. SPN har därigenom inflytande över Nestlé Sverige när det gäller varumärkesfrågor. Denna delaktighet

10 10 medför att även SPN får anses ha använt kännetecknet FELIX i Sverige, genom Nestlé Sverige. Nestlébolagens FELIX-kännetecken är identiska med eller liknar FELIX-varumärket och kattmat är ett varuslag som liknar de varuslag för vilka FELIX-varumärket är registrerat. Det finns dessutom en risk för förväxling. Under alla förhållanden skadar och/eller snyltar Nestlébolagens användning av FELIX-kännetecken utan skälig anledning på FELIX-varumärket. Nestlébolagen har därför, genom nämnda marknadsföring och försäljning, begått intrång i den ensamrätt som följer av FELIXvarumärket. Av det anförda följer att det finns förutsättningar att vid vite förbjuda Nestlébolagen att fortsätta med användningen. Eftersom Nestlébolagens marknadsföring och försäljning under kännetecknet FELIX pågick även efter domstolens interimistiska beslut, bör vitet för att skydda Orklas rättmätiga intressen bestämmas till kr för vart och ett av Nestlébolagen. Nestlébolagen bör av samma skäl åläggas att återkalla alla kattmatsprodukter och därtill hörande marknadsföringsmaterial samt emballage försedda med Felixkännetecken från den svenska marknaden, på sätt som framgår av yrkandet. Vidare bör Nestlébolagen åläggas att ändra alla kattmatsprodukter och därtill hörande marknadsföringsmaterial samt emballage försedda med FELIX-kännetecknen och som i Sverige är i Nestlébolagens besittning eller under Nestlébolagens kontroll, inklusive egendom som återlämnas efter återkallelse, på så sätt att FELIX-kännetecknen tas bort. Om det inte är möjligt, bör egendomen förstöras. Nestlébolagen bör även åläggas att bekosta spridning av information om en framtida dom i målet. Det är av stor vikt att både distributörer och konsumenter får kännedom om domens innehåll, dels för att tydliggöra varornas olika kommersiella ursprung dels för att undvika och begränsa, framtida och pågående, varumärkesintrång.

11 11 Eftersom intrånget har begåtts med uppsåt, av grov oaktsamhet eller i vart fall av oaktsamhet, ska Nestlébolagen även betala skälig ersättning för utnyttjandet samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Orkla har genom intrånget orsakats ytterligare skada i form av goodwillförlust, innefattande förfång för varumärkets särskiljningsförmåga och anseende. Nestlébolagen Det vitsordas att Nestlé Sverige har vidtagit de av Orkla påstådda åtgärderna. SPN är ett Schweiziskt bolag som inte bedriver näringsverksamhet i Sverige. SPN inte har vidtagit någon av de åtgärder som enligt Orkla utgör intrång. SPN är inte heller moderbolag eller på annat sätt organisatoriskt överordnat Nestlé Sverige. SPN har inte heller lämnat några instruktioner angående varumärkesanvändningen till just Nestlé Sverige, eller till andra bolag som marknadsför produkter under varumärkena PURINA felix och PURINA Pussi. SPN ansvarar därför inte för eventuellt intrång i Sverige. Det bestrids att någon av Nestlébolagens åtgärder gör intrång i Orklas ensamrätt. Om det anses ha förekommit något varumärkesintrång i Sverige kan endast Nestlé Sverige hållas ansvarigt. De kännetecken som Nestlé har använt i Sverige är de sammansatta kännetecken felix by PURINA och PURINA felix. Därutöver har kännetecknet FELIX/Felix förekommit i löptext, utan PURINA, på baksidan av förpackningarna. Sist nämnda användningen har dock varit av underordnad betydelse, eftersom det sammansatta kännetecknet PURINA felix har varit betydligt större på dessa förpackningar. FELIX-varumärket är inte heller inarbetat/känt och har därför varken förstärkt känneteckenskraft eller utökat skydd. Även om FELIX-varumärket är inarbetat/känt

12 12 är skyddet begränsat till vissa typer av livsmedel, nämligen till tomatketchup, inlagd gurka och köttbullar. Skyddsomfånget omfattar i vart fall inte kattmatsprodukter. Kännetecknet PURINA felix är varken identiskt med eller liknar FELIX-varumärket. Detsamma gäller kännetecknet felix by PURINA. Livsmedel för människor och djurmat är inte att anse som liknande varuslag. Det föreligger inte någon förväxlingsrisk. Det bestrids att omsättningskretsen ser ett samband mellan parternas varumärken. Nestlébolagens användning av PURINA felix i Sverige för kattmat medför ingen otillbörlig fördel för Nestlébolagen. Användningen är inte heller till förfång för Orkla. Nestlébolagen har under alla förhållanden skälig anledning att använda PURINA felix eller felix by PURINA i Sverige. Orklas yrkande om vitesförbud är inte tillräckligt preciserat. Det är otydligt vilka sammansatta kännetecken som skulle omfattas av förbudet. Som förbudet är utformat skulle det omfatta andra kännetecken än de som ligger till grund för Orklas talan i målet. Dessutom har varken Nestlé Sverige eller SPN fört ut några kattmatsprodukter från Sverige. Ett eventuellt vitesförbud ska därför inte omfatta export från Sverige. Även yrkandena om återkallelse och ändring/förstörelse är alltför opreciserade, eftersom de hänvisar till FELIX-kännetecken såsom dessa har definierats i yrkandet om vitesförbud. Vidare skulle ett åläggande om återkallelse inte kunna verkställas, eftersom varorna redan har återkallats. Om Nestlébolagen ändå skulle åläggas att återkalla varor bör fristen uppgå till minst 21 dagar. Motsvarande frist bör gälla för ett eventuellt åläggande att ändra eller förstöra egendom. Det bestrids att ett eventuellt varumärkesintrång har begåtts uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. För det fall att domstolen skulle finna att intrång har begåtts, vitsordar Nestlébolagen däremot att intrånget har begåtts av oaktsamhet. För den situationen

13 13 vitsordas även skyldighet att betala skälig ersättning för utnyttjandet. Däremot bestrids att Orkla har orsakats någon ytterligare skada. UTVECKLING AV TALAN Orkla Parterna Orkla är Sveriges näst största livsmedelsföretag. Bolaget har flera kända varumärken, men FELIX är det största och har använts som modervarumärke för olika livsmedelsprodukter sedan tidigt 1940-tal. Under 1950-talet, när varumärket FELIX var störst i Europa på gurkkonserver, utökades produktportföljen successivt till att omfatta potatismospulver, köttsoppor, glass, ravioli, pyttipanna, pommes frites och tomatketchup. Utvidgningen av produktportföljen har därefter fortsatt och år 2014 såldes ungefär 190 livsmedelsprodukter under varumärket FELIX. Produktportföljen består i huvudsak av livsmedelsprodukter som är färdiglagade, antingen som en maträtt i sig (t.ex. FELIX köttbullar i gräddsås på burk) eller som tillbehör till en sådan rätt (t.ex. FELIX ketchup). Många av produkterna kan användas tillsammans och hör ihop. Denna gemenskap är viktig, eftersom den påverkar de associationer som skapas mellan produkterna och i förhållande till modervarumärket FELIX, vars löfte är God mat, inga konstigheter. Sedan år 2013 har försäljningen av varor under FELIX-varumärket årligen uppgått till cirka SEK. Inom flera produktsegment har FELIX varit marknadsledande. SPN är det börsnoterade moderbolaget i den schweiziska Nestlékoncernen, som är världens största livsmedelsföretag. Nestlékoncernen säljer en mängd olika produkter under ett stort antal varumärken. En stor del av produkterna marknadsförs under det övergripande varumärket NESTLÉ, tillsammans med ett specifikt varumärke för produkten (t.ex. SMARTIES ). Varumärket NESTLÉ framhålls däremot inte vid koncernens försäljning av djurmat, utan på det området används i stället moder-

14 14 varumärket PURINA i kombination med något av koncernens andra varumärken (exempelvis FRISKIES, GOURMET, PRO PLAN, PUSSI eller FELIX för kattmat). Nestlébolagens användning Den reklamaffisch som Nestlébolagen den 14 november 2013 körde runt i Eslöv på en släpvagn, och sedermera kedjade fast i stängslet utanför Orklas dåvarande huvudkontor i Eslöv, hade följande utseende: De förpackningar med kattmatsprodukter ( Purina felix party mix ) som Nestlebolagen marknadsförde och sålde från hösten 2013 och som har påträffats i butik i Sverige så sent som den 14 december 2015 har följande utseende:

15 15 De nyare förpackningar som såldes under våren 2015 och fram till hösten 2015 (med bilder på de äldre förpackningarna på baksidan) hade följande utseende: De kartonger som Nestlébolagen exponerade i ett mycket stort antal butiker, i samband med försäljningen av kattmatsprodukter ( Purina felix party mix ), hade följande utseenden:

16 16 Marknadsföringen av kattmatsprodukter ( Purina felix party mix ) på hemsidan hade följande utseende: Förpackningarna med kattmatsprodukter ( Purina felix party mix ) uppvisades även i den reklamfilm som sändes i ett stort antal Tv-kanaler och nådde en stor del av befolkningen, bland annat på detta sätt: Intrång på grund av förväxlingsrisk Orkla innehar genom sina registreringar ensamrätten till FELIX-varumärket i Sverige. FELIX-varumärket har en hög ursprunglig särskiljningsförmåga genom det unika och

17 17 associationsfria ordmärket FELIX. FELIX är ett ord utan deskriptiva element eller andra samband med de produkter som marknadsförs under FELIX-varumärket. FELIX-varumärket har dessutom inarbetats under lång tid på den svenska marknaden. Av marknadsundersökningar utförda av BrandEye och YouGov framgår att FELIX är mycket känt, inarbetat och väl ansett i omsättningskretsen (allmänheten). Orklas livsmedelsprodukter under FELIX-varumärket förekommer i rikstäckande dagligvaruhandel. Försäljningen har pågått under lång tid och varit mycket omfattande samt motsvarat stora belopp. I flera produktsegment har Orklas försäljning varit ledande. Orkla har gjort stora investeringar i varumärket genom flera omfattande marknadsföringskampanjer. FELIX-varumärket har även utnämnts till ett så kallat superbrand och omskrivits i litteraturen. Marknadsföringen av FELIX-varumärket har uppmärksammats och vunnit priser. Utgångspunkten är därför att FELIX-varumärket har ett stort skyddsomfång. Nestlébolagen har i viss utsträckning använt kännetecknet FELIX ensamt. Ofta har det dock använts tillsammans med orden PURINA eller BY PURINA. Även när FELIX används i anslutning till PURINA är dock FELIX särskilt framträdande. Nestlébolagen har dessutom registrerat FELIX och PURINA som separata varumärken, och på förpackningarna placerat tecknet efter såväl FELIX som PURINA. Det är naturligt att anta att FELIX kommer att bli det begrepp som vid muntlig användning används i dagligvaruhandel och av konsumenter. I andra länder använder även Nestlé själva i viss utsträckning FELIX ensamt för att beskriva dessa produkter, trots att de även där säljs under modervarumärket PURINA. Risken för förväxling rörande varornas kommersiella ursprung grundas i att märkena är identiska, eller i vart fall mycket lika, och att Orklas FELIX-varumärke är mycket känt i Sverige. Nestlébolagens FELIX-kännetecken är fontetiskt identiska och även, i vissa av Nestlébolagen använda former, visuellt identiska med Orklas FELIXvarumärke. Det visuella intrycket för samtliga av Nestlébolagen använda FELIXkännetecken är i vart fall mycket lika. I enlighet med principen om den bleknande

18 18 minnesbilden ska man bortse från skillnader i detaljer som genomsnittskonsumenten kanske inte lägger märke till, utan i stället se till mer framträdande element. Omsättningskretsen för Orklas produkter (livsmedel till människor) och omsättningskretsen för Nestlébolagens produkter (djurmatsprodukter) är allmänheten. Dessutom har råvarorna delvis samma ursprung, tillverkningsprocesserna liknar varandra och produkterna packas i delvis liknande förpackningar. Det är alltså fråga om liknande varor som säljs till delvis överlappande omsättningskretsar. Varorna säljs i samma livsmedelsaffärer till kattägare som även handlar mat till sig själva. Både Orklas och Nestlébolagens varor är vardagliga förbrukningsvaror till ett förhållandevis lågt pris, vilket påverkar konsumentens uppmärksamhet. Förhållandet att livsmedel och kattmat inhandlas i livsmedelsbutiker, eller i en stressig och trång snabbköpsmiljö, föranleder också en lägre grad av uppmärksamhet. Av betydelse är även att Orkla har ett stort sortiment FELIX-produkter och att de finns på flera platser i butikerna. Det finns också flera exempel på faktisk förväxling. Det föreligger därför en risk att en genomsnittlig konsument i omsättningskretsen får den felaktiga uppfattningen att Nestlébolagens kattmat, marknadsförd under FELIXkännetecknet, och Orklas livsmedelsprodukter, marknadsförda under FELIXvarumärket, härrör från samma företag eller från skilda företag med ett ekonomiskt band, såsom en licens. Intrång på grund av utökat skydd FELIX-varumärket är som tidigare angetts väl känt och åtnjuter därmed skydd mot användning av ett annat identiskt eller liknande kännetecken som utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel och/eller vara till förfång för FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga och/eller anseende. Orklas produkter utgörs av livsmedelsprodukter. Det är av vikt att både Orklas FELIXvarumärke, Orklas produkter och innehållet i dessa produkter förknippas med god

19 19 kvalitet, framstår som aptitliga och attraktiva, samt tilltalar konsumenterna. En genomsnittlig konsument kommer att tänka på FELIX-varumärket (mental länk) när han eller hon ser FELIX-kännetecknen på kattmatsprodukter och etablerar en medveten eller undermedveten mental koppling till FELIX-varumärket. Risken för association mellan de i målet förevarande känntecknen ökar genom att produkterna säljs i samma butiker, inhandlas av en överlappande omsättningskrets, att konsumenterna inte ägnar inköpen av produkterna någon större uppmärksamhet, att Orklas FELIX är ett mycket väl känt varumärke och att när FELIX-kännetecknen används muntligen och/eller skriftligen föreligger identitet, eller i vart fall stor likhet, mellan kännetecknen och FELIX-varumärket. Det är ofrånkomligt att skada på FELIX-varumärkets anseende uppstår när Orklas livsmedel till människor förknippas med kattmat. Kattmat anses inte hålla tillräckligt hög kvalitet för att ätas av människor. Inte heller anses kattmat vara ett aptitligt livsmedel för människor. Omsättningskretsen anser att det är mycket olämpligt att sälja kattmat under varumärket FELIX. Det föreligger alltså en skadlig relation mellan produkterna som innebär att FELIX-varumärkets attraktionsförmåga minskar när Orklas livsmedelsprodukter kopplas samman med kattmat. Skadan förstärks av att Orklas produkter säljs i dagligvaruhandeln, som karaktäriseras av hög konkurrens. Priserna på produkterna är relativt låga och det finns oftast en alternativ produkt att tillgå. Det är fråga om vardagliga småinköp som konsumenterna ägnar mindre uppmärksamhet än dyrare inköp. Marknaden präglas därför av varumärkesillojala konsumenter, vilket gör livsmedelsmarknaden känslig för negativ påverkan. Även en liten negativ påverkan på Orklas FELIX-varumärke kan således få konsumenterna att i stället välja ett annat livsmedelsmärke och medföra stor skada. Redan förekomsten av flera FELIX märken i samma butik utvattnar särskiljningsförmågan hos Orklas FELIX-varumärke. Genom att Orklas livsmedel och Nestlébolagens kattmat distribueras i samma kanaler, snabbköp och livsmedelsbutiker, samt att varorna inhandlas under sådana former att det inte ägnas någon större

20 20 uppmärksamhet åt varorna vid inköpstillfallet, finns det risk för att konsumenterna när kundkorgen består av både livsmedel och kattmat märkt med FELIX kommer att tro att det äldre FELIX-varumärket för livsmedel och det yngre FELIX-kännetecknet för kattmat kommer från samma företag eller på något annat sätt hänger ihop. Förmågan hos Orklas FELIX-varumärke att särskilja varornas kommersiella ursprung kommer på så sätt att försämras. Omsättningskretsens förtroende för och uppfattning om FELIX produktkvalitet är hög. När den genomsnittliga konsumenten ser kattmat märkt med FELIX kommer han eller hon att tänka på Orklas FELIX-varumärke och förknippa Nestlébolagens kattmat med den höga kvalitet som konsumenten förknippar Orklas livsmedel med. Det finns även risk att FELIX-kännetecknen kommer att uppfattas som en underkategori av det kända FELIX-varumärket. Nestlébolagens kattmat kommer på så sätt att snylta på de stora marknadsinvesteringar som Orkla har gjort för att bygga upp och bibehålla FELIX-varumärkets anseende och de associationer och värden som varumärket förknippas med. De skäl som Nestlébolagen har anfört utgör inte skälig anledning för att få använda FELIX-kännetecknen. Den omständigheten att ett kännetecken har använts i vissa andra länder ger inte rätt att få använda kännetecknet i ett land i detta fall Sverige där någon annan på grund av varumärkesinnehav har ensamrätt att använda detta kännetecken. Nestlébolagens resonemang om att det kan vara ekonomiskt fördelaktigt för bolagen att snylta på eller skada kärandens väl kända varumärke i ett nytt geografiskt område, utgör inte heller skälig anledning för användningen. Att Nestlébolagens One Brand Strategy skulle vara till fördel för konsumenterna bestrids. Nestlébolagen varken använder eller kan använda FELIX som varumärke för kattmat i alla länder, exempelvis USA.

21 21 Genom samexistensavtalet har SPN åtagit sig att inte använda kännetecknet FELIX för några produkter eller tjänster i Sverige. Skiljenämnd har funnit att SPN inte har rätt att säga upp samexistensavtalet eller använda eller marknadsföra kännetecknet FELIX för kattmat i Sverige och att SPN ska tillse att Nestlé Sverige inte använder eller marknadsför kännetecknet FELIX för kattmat i Sverige. Vad Nestlébolagen anfört om skälig anleding på grund av dess One Brand Strategy brister redan genom att Nestlébolagen, på grund av samexistensavtalet och skiljedomen inte har möjlighet eller rätt att använda kännetecknet FELIX för kattmat i Sverige. Samexistensavtalet är bindande för Nestlé Sverige, som närstående bolag till SPN (se avsnitt 15 i avtalet). Innan det nu aktuella intrånget har Nestlébolagen aldrig sålt eller marknadsfört någon vara eller tjänst under kännetecknet FELIX i Sverige. Situationen är alltså inte densamma som i EU-domstolens mål C-65/12, Red Bull. Skadestånd Eftersom Nestlébolagen, trots Orklas påpekanden och protester, alltsedan hösten 2013 har marknadsfört och sålt kattmat under FELIX-kännetecknen måste Nestlébolagens varumärkesintrång anses ha begåtts med uppsåt, av grov oaktsamhet eller i vart fall av oaktsamhet. Nestlébolagens användning av FELIX-kännetecknen ökade dessutom under tiden för tingsrättens handläggning av det interimistiska yrkandet och efter meddelandet av förbudet, bl.a. genom marknadsföring av FELIX kattmat på en Nestlé Sveriges hemsida. Såvitt Orkla känner till, finns det för närvarande inte några kattmatsprodukter märkta FELIX i svensk handel. Nestlébolagens varumärkesintrång har orsakat Orkla skada. Orkla har därför rätt till skälig ersättning för Nestlébolagens utnyttjande av FELIX-varumärket samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Därvid ska hänsyn tas till Orklas intresse av att intrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än ekonomisk

22 betydelse. 22 Den skäliga ersättningen för utnyttjandet bör, med hänsyn till omfattningen av Nestlébolagens nettoförsäljning åren , bestämmas till kronor. Ersättningen för ytterligare skada avser goodwillförlust innefattande förfång för särskiljningsförmåga och anseende och kan uppskattas till kr. Vid fastställande av den ersättningens storlek ska följande faktorer särskilt beaktas: (i) att Orkla har ett starkt intresse av att intrång inte begås, (ii) att intrånget har pågått sedan i vart fall den 14 november 2013 till i vart fall december 2015, (iii) att Orklas FELIX-varumärke är ett s.k. superbrand och bärare av ett högt uppmärksamhetsvärde samt mycket känsligt för angrepp, (iv) att de inblandade kännetecknen är mycket lika, (v) det skadliga förhållandet mellan livsmedel och kattmatsprodukter, (vi) att Nestlébolagens kattmatsprodukter under kännetecknet felix/felix har exponerats i stor omfattning, och (vii) att det är svårt och kostsamt att reperara goodwillskador, särskilt vid förfång för anseende. Av försiktighetsskäl begärs ersättning för ytterligare skada med endast kr, vilket understiger kostnaderna för Nestlébolagens marknadsföring av intrångsprodukterna under åren Nestlébolagen Parterna Nestlébolagen ifrågasätter inte Orklas beskrivning av FELIX-varumärkets historiska bakgrund. Det ska dock noteras att Orkla inte använder FELIX-varumärket för

23 23 samtliga varor som omfattas av registreringarna. Dessutom är antalet varor i Orklas FELIX-sortiment lägre än vad Orkla påstår. Nestlékoncernens varumärke Felix, sedermera PURINA felix, introducerades i Nederländerna När Nestlé förvärvade bolaget Ralson Purina, som var innehavare av varumärket, skedde namnbyte till Nestlé Purina Petcare. Det bolaget är nu en av världens ledande producenter för djurfoder, och varumärket felix är det absolut största undervarumärket inom PURINA-familjen. Nestlékoncernens verksamhet i Sverige bedrivs av Nestlé Sverige. SPN har varken tillverkat eller exporterat de aktuella produkterna till Sverige, och är inte heller på annat sätt involverat i exporten hit. SPN bedriver inte heller någon näringsverksamhet i Sverige, utan är ett Schweiziskt bolag som äger Nestlékoncernens varumärkesregistreringar och förvaltar dem åt Nestlékoncernens moderbolag Nestlé S.A. SPN kontrollerar inte i vilka länder som produkter under varumärkena distribueras. Eventuella åtgärder i Schweiz kan under alla förhållanden inte anses utgöra ett intrång i Sverige. Nestlé Sveriges användning Det vitsordas att Nestlé Sverige har vidtagit de åtgärder som Orkla påstår, i den mån påståendena hänför sig till åtgärder som har vidtagits i Sverige. Nestlé Sverige har däremot inte varit inblandat i den användning utomlands som återkommer i Orklas bevisning. Sådana åtgärder omfattas inte ens av Orklas intrångspåstående. Det vitsordas att Nestlé Sverige har använt FELIX och Felix, utan PURINA, i den löpande texten på baksidan av förpackningarna med kattmatsprodukter. Den användningen är dock av underordnad betydelse, eftersom det sammansatta kännetecknet PURINA felix (se nedan) har varit betydligt större på dessa förpackningar. Någon användning av endast ordet felix (gemener) har inte skett i

24 24 Sverige. De sammansatta kännetecken som Nestlé Sverige har använt i Sverige har följande utseende: Redan innan det interimistiska vitesförbudet meddelades togs en ny layout fram till de förpackningar som numera saluförs som PURINA Party mix, för att Nestlé snabbt skulle kunna byta om det blev ett förbud. Av misstag placerades dock två mindre bilder av de äldre förpackningarna på baksidan av de nya förpackningarna. Av misstag kom även vissa förpackningar i det äldre utförandet att distribueras efter förbudet. Omedelbart efter att förbudet meddelats drogs all reklam tillbaka, men den lilla bild på en förpackning som Orkla hittat på låg långt ned i sidohierarkin och missades när reklamen rensades bort. Så snart Orkla påpekade överträdelserna ursäktade Nestlébolagen det inträffade och samarbetade för att Orkla skulle få efterfrågad information. Samtidigt vidtogs omgående åtgärder för att helt rensa ut de aktuella produkterna. Produkterna återkallades på det sätt som är vederbörligt vid en total återkallelse. Samtliga återförsäljare kontaktades den 16 september 2015 och ett så kallat rött larm gick ut för den kod som identifierar produkten. Produkter förstördes både på lager och i butiker. Vissa återförsäljare har därefter fakturerat Nestlé Sverige. Den reklamfilm som visades i svensk TV handlade huvudsakligen om produkten PUSSI, och det är också PUSSI som nämns av speakerrösten i filmen. Det stämmer dock att förpackningen med kännetecknet PURINA felix uppvisas under en begränsad tid i filmen samt att filmen informerar om att varumärket PURINA PUSSI övergår till att bli PURINA felix.

25 25 Inget intrång på grund av förväxlingsrisk Det vitsordas att kundkretsen för parternas varor är delvis densamma, dvs. att människor som köper kattmat även köper mat till sig själva. Distributionskanalerna är dock endast delvis samma, eftersom Nestlé även säljer sina varor via andra distributionskanaler (bland annat sajter för djurmat på internet). När varorna säljs i samma butik är de placerade avgränsat från varandra. Varuslagen är inte heller konkurrerande och det föreligger inte någon utbytbarhet. Av fast praxis framgår dessutom att livsmedel och mat för djur inte är att betrakta som liknande varor. Redan av dessa skäl kan det inte föreligga något intrång på grund av förväxlingsrisk, oavsett om varumärkena är lika eller olika. Vidare är särskiljningsförmågan för FELIX-varumärket på sin höjd normal. Felix är ett vanligt namn på såväl människor och katter. Det är till och med vanligt inom livsmedelssektorn, och relativt vanligt att flera olika företag samexisterar med sina respektive Felix-varumärken. Det bestrids att FELIX-varumärket är känt hos en väsentlig del av omsättningskretsen för livsmedel och därmed även att det har förstärkt känneteckenskraft för livsmedel. Orklas försäljning av FELIX-produkter motsvarar mindre än en procent av dagligvaruhandeln, vilket kan jämföras med att försäljningen under varumärket PURINA motsvarar cirka 24 procent av marknaden för kattmat i Sverige. Eventuell kännedom är i vart fall begränsad till vissa typer av livsmedel, nämligen tomatketchup, inlagd gurka och köttbullar. En jämförelse mellan varumärkena ska dessutom göras av varumärkena som de är. Anseendet hos äldre rättigheter påverkar inte bedömningen av likhet hos aktuella märken. Vid en jämförelse av varumärkena måste det beaktas att Nestlébolagens märken är sammansatta varumärken, varav bara en del har någon likhet med Orklas varumärke. Det finns ingen grund för slutsatsen att felix är den dominerande delen av

26 26 Nestlébolagens märken. Den utgör enbart en del bland flera. Lika framträdande är det röda tassavtrycket, det rödvita rutmönstret och namnet PURINA skrivet med versaler. Vid jämförelsen bör även beaktas att Orklas FELIX-varumärke används i följande utförande: Nestlébolagens produkter innehåller både det från utlandet härstämmande märket PURINA och dessutom märket felix by PURINA, en engelsk skrivning. Det kan därför antas att de svenska, vanligtvis mycket engelskkunniga, konsumenterna vid åberopande av Nestlébolagens produkter kommer att uttala felix med engelskt uttal, där den första vokalen uttalas som ett långt i-ljud. När Felix används ensamt, som för Orklas produkter, används däremot det uttal som används för det svenska personnamnet Felix, ett svenskt uttal med en kort första vokal. Nestlébolagens märken är väsentligt längre än det fembokstaviga märket FELIX, nämligen elva respektive tretton bokstäver. Dessutom består märkena av två respektive tre separata delar. Skillnaderna är dessutom ytterligare accentuerade av att PURINA skrivs med versaler och felix/by felix med gemener. I märket PURINA felix utgörs den första och mest iögonfallande delen av PURINA, vilket är avgörande för förväxlingsbedömningen. I felix by PURINA ingår konjunktionen "by" som tydligt syftar på PURINA och således anger varans ursprung, vilket utesluter risk för förväxling. Ifråga om konceptuell likhet så kan Felix ha flera associationer, t.ex. personnamn, katter och så vidare. Det finns ingen konkret mening som gör att konsumenterna kopplar märken med Felix till endast ett ursprung. Orkla och Nestlé tillämpar dessutom olika varumärkeshierarki/arkitektur, vilket också ökar skillnaden dem

27 27 emellan. Bolagens respektive produkter brukar dessutom placeras på helt olika platser i butikerna. Sammantaget leder detta till slutsatsen att förväxlingsrisk saknas. Inget intrång på grund av utökat skydd FELIX-varumärket är, som tidigare nämnts, inte känt hos en väsentlig del av omsättningskretsen och saknar därför utökat skydd. Eventuell kännedom är i vart fall begränsad till vissa typer av livsmedel. FELIX är inte ett särskilt unikt märke. Det är inte arbiträrt utan ett märke med flera olika åsyftningar. Inte minst är Felix ett vanligt namn för människor såväl som katter, vilket har betydelse för risken för skada på särskiljningsförmåga. Nestlébolagens och Orklas märken samexisterar redan i flera europeiska länder i hög grad i Österrike utan att någon snyltning eller skadlig konsekvens har kunnat påvisas, varken för Nestlébolagens eller Orklas varumärken. Det är dessutom en tydlig skillnad mellan FELIX och PURINA felix, och innehavarna använder olika logotyper, layout och grafisk profil. Det handlar dessutom om olika varukategorier. Genomsnittskonsumenten uppfattar därför inte något samband mellan FELIX-varumärket och Nestlés PURINA felix-kännetecken. PURINA är det största märket för kattmat i Sverige, och har ett renommé, medan Felix inte är något unikt namn. Förekomsten av Nestlébolagens produkter skulle inte skada Orklas varumärkes anseende eller särskiljningsförmåga. Den skulle inte heller ge Nestlébolagen någon otillbörlig fördel på grund av Orklas etablerade användning. Varken konsumenter av livsmedel eller konsumenter av kattmatsprodukter skulle förända sitt ekonomiska beteende med anledning av Nestlébolagens varumärkesanvändning. Det finns inte heller någon verklig risk för en sådan förändring. Genomsnittskonsumenten tror inte att parternas varumärken har ett gemensamt ursprung. Dessutom kan inte uteslutas att eventuella associationer skulle kunna vara mer till nytta än till skada för Orklas varumärke. Den s.k. råttgiftsregeln är obsolet.

28 28 FELIX är dessutom ett tåligt lågstatusmärke. Även parternas positionering och brand blocking, dvs. hur de säljs, talar mot att skada uppkommit. Det ska också noteras att Orklas försäljning inte har gått ned, trots att bolaget under de år som det påstådda intrånget pågått har investerat mindre än tidigare i marknadsföring. Nestlébolagen har under alla förhållanden skälig anledning för sin användning. Nestlébolagen är innehavare av EU-varumärket FELIX, för djurmat i klass 31. Det varumärket registrerades den 7 juni 1999, efter ansökan inlämnad den 1 april Nestlébolagen användning av varumärket i EU har, med undantag för de nordiska länderna, varit omfattande. Nestlébolagen och dess fångesmän har använt varumärket FELIX för kattmat sedan 1926 i en alltmer omfattande verksamhet inom det område som numera utgör EU. Som ett resultat av detta är PURINA felix ett känt sammansatt varumärke i EU, medan PURINA är ett känt varumärke i Sverige. Kattmat och livsmedel är inte liknande produkter. Orkla och Nestlékoncernen använder kraftigt avvikande logotyper och utstyrslar. Nestlébolagen har inte något intresse i eller någon fördel av att snylta på Orklas varumärke. Koncernen är redan starkt etablerad och välkänd. Nestlébolagen är endast intresserade av effektiv marknadskommunikation över hela EU. Detta för att spara kostnader, vilka förväntas bli väsentliga över tid, samt förenkla för konsumenterna genom att använda sitt sedan 90 år etablerade och ansedda varumärke inom EU. Samexistens av varumärkena är alltså även till nytta för konsumenterna. EU är en gemensam marknad och en väldigt aktiv marknad när det kommer till gränsöverskridande handel och resor mellan länderna. Nestlébolagen har behov av en One brand strategy, särskilt online där fysiska och nationella begränsningar saknas. Många av konkurrenterna har redan övergått till en One brand strategy. Ny teknik har förändrat konsumentbeteendet. Onlineköpen ökar för djurmat och beräknas uppgå till cirka 60 procent av försäljningen redan år 2020.

29 29 Konsumenter tar dessutom del av internationell mediereklam via digital-tv och internet. Om inte samma märke, PURINA felix, kan användas i hela EU är det omöjligt för Nestlébolagen att uppnå tillräckligt kostnadseffektiv marknadsföring av kattmat i Sverige eller utnyttja det positiva varumärkeskapital som byggts upp för PURINA felix inom EU. Olika varumärken leder också till förvirring hos och ökade kostnader för konsumenterna. Dessutom har namnet PUSSI, som hittills har använts i Sverige, fått en negativ klang. Det är inte rimligt att begära att Nestlé istället byter kännetecken för kattmat inom hela EU. Detta eftersom: (i) Nestlé och dess företrädare använt felix för kattmat innan Orkla började använda det för livsmedel, (ii) Nestlé har registreringsmässigt bättre rätt till felix i fler länder i EU än Orkla, (iii) Nestlé använder felix för kattmat i större omfattning och fler länder än Orkla, och (iv) problemen förenade med ett känneteckensbyte måste beaktas (bl.a. att mängden registrerade och befintliga varumärken gör det svårt att registrera ett nytt). Det bestrids att samexistensavtalet och skiljedomen har betydelse för bedömningen av om det föreligger skälig anledning för Nestlékoncernens användning av kännetecknet i Sverige. Bestämmelserna om varumärkesintrång är utomobligatoriska regler som inte påverkas av eventuella avtal av detta slag. Nestlé Sverige är inte part i avtalet och deltog inte i skiljeförfarandet, varför Orklas påståenden i dessa delar under alla förhållanden saknar relevans i förhållande till varumärkesintrånget som Nestlé Sverige sägs göra sig skyldigt till. Samexistensavtalet kan dessutom komma att upphöra till följd av uppsägning, vilket framhölls av skiljenämnden. Den fråga som prövades av skiljenämnden var endast om SPN hade rätt att säga upp avtalet år Orkla har inte lidit någon skada till följd av användningen av kännetecknet PURINA FELIX för kattmat i Sverige. Vidare utgick avtalet från felaktig information att Orkla använt varumärket FELIX i stor utsträckning i Finland, Norge och Sverige. I efterhand har visats att sådan användning inte förekom i Finland och Norge. När avtalet slöts var Orklas varumärke FELIX

30 30 registrerat för bl.a. djurfoder i klass 31, men denna registrering har sedermera inte kunnat upprätthållas eftersom varumärket aldrig brukats för dessa varor. Det föreligger inte förväxlingsrisk. Rättsutvecklingen inom EU har medfört att skyddet för kända varumärken har inskränkts i betydande mån, och parternas varumärken samexisterar i dag i många länder. Samexistensavtalet strider dessutom mot konkurrensrätten och hämmar handeln mellan medlemsstaterna. När avtalet slöts fanns inte heller samma behov av en one brand strategy. Samexistens-avtalet gav även i övrigt betydande fördelar till Orkla och nackdelar för SPN. SPN har därför för avsikt att på nytt säga upp samexistensavtalet. Orklas skadeståndskrav Om intrång är för handen har det skett genom oaktsamhet och skadeståndsskyldighet för Nestlébolagen föreligger. Ett belopp om kr vitsordas som skälig ersättning för utnyttjandet. Det har inte framkommit någon omständighet som talar för att ett högre belopp vore skäligt. Det bestrids att Orkla har lidit någon ytterligare skada. BEVISNING På Orklas begäran har hållits förhör med marknadschefen Gulliver Wagner (Felix Austria GmbH), civilekonomen Björn Gauffin (Grant Thornton), adjungerade professorn och konsulten Johan Bring (Statisticon), docenten Mats Urde (Lunds universitet) och docenten Henrik Uggla (Kungliga tekniska högskolan). På Nestlébolagens begäran har hållits förhör med Country Business Manager Philippe Mougneau, marknadschefen Calum McRae (Nestlé Purina PetCare Europé), regionchefen Hubert Wieser (Nestlé Purina OetCare Deutschland GmbH) och assisterande professorn Fredrik Lange (Handelshögskolan i Stockholm). Vidare har hållits syn på förpackningar med kattmatsprodukter, en förpackning med köttbullar

31 31 i sås, en ketchupflaska och en film. Parterna har därutöver åberopat omfattande skriftlig bevisning samt rättsutlåtanden. SKÄL Inledning Orkla har i målet gjort gällande att Nestlébolagen har gjort intrång i den ensamrätt som följer av två nationella varumärkesregistreringar och ett registrerat EU-varumärke samt inarbetning av dessa ordmärken. Frågan om intrång avseende de nationella varumärkena ska prövas enligt bestämmelserna i varumärkeslagen (2010:1877), som ska tolkas i ljuset av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG (varumärkesdirektivet), medan frågan om intrång avseende EU-varumärket ska prövas enligt bestämmelserna i rådets förordning (EG) nr 207/2009 om EU-varumärken (varumärkesförordningen). Däremot ska varumärkeslagens bestämmelser om bland annat vitesförbud, ersättning/skadestånd och åtgärder med intrångsgörande egendom tillämpas även vid intrång i ett EU-varumärke, i den mån varumärkesförordningen inte föreskriver något annat (se 10 kap. 5 varumärkeslagen samt artikel 102 varumärkesförordningen). När det gäller intrångens karaktär har Orkla gjort gällande att Nestlébolagen använder kännetecken nedan benämnda felix-kännetecken som är förväxlingsbara med Orklas FELIX-varumärke (det grundläggande skyddet) samt att användningen under alla förhållanden drar otillbörlig fördel av och är till skada för FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga och anseende (det utökade skyddet). För att ett varumärke ska ges utökat skydd krävs att det är känt inom en betydande del av omsättningskretsen för de varor eller tjänster som varumärket avser. Sådan kännedom har också betydelse vid bedömningen av om förväxlingsrisk föreligger. Domstolen tar därför först ställning till frågan om FELIX-varumärket är känt inom en betydande del av omsättningskretsen. Därefter tar domstolen ställning till frågan om

32 32 varumärkesintrång föreligger, enligt det grundläggande eller utökade skyddet. Om intrång anses föreligga, övergår domstolen till att pröva om övriga förutsättningar för bifall till Orklas yrkanden i målet är uppfyllda. FELIX-varumärket är känt Nestlébolagen har bestritt att FELIX-varumärket är känt inom en betydande del av omsättningskretsen samt gjort gällande att eventuell sådan kännedom endast är hänförlig till vissa typer av livsmedel, nämligen tomatketchup, inlagd gurka och köttbullar. Av EU-domstolens praxis framgår att ett varumärke ska anses vara tillräckligt känt för att ha ett utökat skydd när det är känt för en betydande del av den allmänhet som berörs av de varor eller tjänster som varumärket avser. Vidare framgår att vid bedömningen ska samtliga relevanta omständigheter beaktas, särskilt varumärkets marknadsandel samt i hur stor omfattning, inom vilket geografiskt område och hur länge varumärket har använts samt hur stora investeringar företaget har gjort för att marknadsföra varumärket. (Se bland annat EU-domstolens dom den 14 september 1999 i mål C-375/97, General Motors, punkterna 26 och 27.) Det är ostridigt i målet att den relevanta omsättningskretsen för Orklas produkter är den svenska allmänheten. Orkla har till stöd för att varumärket är känt hos denna allmänhet åberopat ett stort antal utdrag ur litteratur och svensk dagspress där varumärket FELIX bland annat beskrivs som ett av Sveriges starkaste och mest kända varumärken inom livsmedelssektorn, ett så kallat superbrand. Vidare har bland annat Henrik Uggla, som är docent i varumärkesstrategi vid Kungliga Tekniska högskolan, framhållit att FELIX är ett av Sveriges mest kända varumärken inom kategorin livsmedel. Av utredningen framgår vidare att FELIX-varumärket har använts på den svenska marknaden i cirka 70 år samt att Orkla säljer ett stort antal olika livsmedelsprodukter under varumärket i rikstäckande dagligvaruhandel. Orkla har vidare åberopat skriftlig bevisning som visar bolagets omfattande investeringar

33 33 i marknadsföring av olika livsmedelsprodukter under varumärket FELIX samt att försäljningen under varumärket omsätter betydande belopp och att marknadsandelen för vissa av bolagets livsmedelsprodukter är mycket hög. Av en åberopad marknadsundersökning av BrandEye ( ) framgår vidare att en mycket stor andel av de tillfrågade i den undersökningen (cirka 88 procent) spontant svarade mat, matvaror, livsmedel eller specifika livsmedelsprodukter av den typ som Orkla saluför under varumärket FELIX (exempelvis ketchup, konserver, burkmat, gurka eller färdigmat), när de fick frågan Vad kommer du att tänka på när du ser eller hör ordet Felix?. I samma BrandEye-undersökning har respondenterna även tillfrågats om sina förväntningar vad gäller tillverkaren om de skulle köpa en dagligvaruprodukt och fråga efter FELIX, varvid 86 procent har svarat att de skulle förvänta sig att det är en produkt som kommer från en och samma tillverkare. Även om sist nämnda fråga inte är optimalt formulerad (frågar man efter en viss FELIX-produkt har man normalt en produkt från ett specifikt företag i åtanke, men produkten behöver inte nödvändigtvis vara tillverkad på en fabrik som ägs av detta företag), är utredningen i denna del sammantaget av sådan styrka att det enligt domstolens mening inte råder någon tvekan om att FELIX-varumärket (dvs. ordmärket) är inarbetat och mycket känt hos den svenska allmänheten samt att varumärket därför har ett utökat skydd. Det saknar i detta sammanhang betydelse att kännedomen om FELIX-varumärket framför allt är hänförlig till vissa av Orklas livsmedelsprodukter (jfr Svea hovrätts domar den 8 april 2014 i mål T , Folkia, s. 10, och den 3 juni 2014 i mål T , Länsförsäkringar, s. 5 f.). Inget intrång på grund av förväxlingsrisk Enligt 1 kap. 10 första stycket andra punkten varumärkeslagen har innehavaren av ett registrerat varumärke rätt att hindra annan från att i näringsverksamhet använda ett kännetecken som är identiskt med eller liknar varukännetecknet för varor eller tjänster av samma eller liknande slag, om det finns en risk för förväxling, inbegripet risken för att användningen av tecknet leder till uppfattningen att det finns ett samband mellan den som använder tecknet och innehavaren av varukännetecknet. Motsvarande gäller

34 34 enligt artikel 9.2.b varumärkesförordingen (tidigare artikel 9.1.b varumärkesförordningen). Av EU-domstolens praxis framgår att det kan finnas en sådan risk för förväxling om det finns risk att allmänheten (genomsnittskonsumenten) kan tro att varorna eller tjänsterna kommer från samma företag, eller i vart fall från företag med ekonomiska band. Den frågan innefattar en normativ bedömning och är därmed en så kallad rättsfråga. EU-domstolen har vidare slagit fast att det ska göras en helhetsbedömning av samtliga relevanta fakta i målet samt att detta förutsätter ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland märkes- och varuslagslikhet samt varumärkets särskiljningsförmåga. En hög grad av likhet mellan kännetecknen kan alltså väga upp skillnader mellan varuslagen och vice versa. (Se bl.a. EU-domstolens dom den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd, p , och Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 18 oktober 2016 i mål PMT , Yogiboost, s. 6.) Som framgår ovan är det ostridigt att den relevanta omsättningskretsen för Orklas produkter är den svenska allmänheten. Det är vidare ostridigt att omsättningskretsen för Nestlébolagens kattmatsprodukter ingår i denna allmänhet. Orkla har genom registrering ensamrätt till ordvarumärket FELIX. Registreringarna omfattar bland annat varor i klasserna 29-31, men inte djurfoder. Varumärkets ursprungliga särskiljningsförmåga får anses vara av normalgraden. Som tidigare konstaterats har dock varumärket genom inarbetning blivit mycket känt, vilket innebär att varumärket har förvärvat så kallad förstärkt känneteckenskraft och har ett förhållandevis stort skyddsomfång. Av utredningen i målet framgår att Orkla framför allt använder FELIX-varumärket i följande utförande:

35 35 Det är vidare ostridigt att (i vart fall) Nestlé Sverige, från hösten 2013 till maj 2015, i Sverige har använt kännetecken som bestått av eller inkluderat FELIX vid marknadsföring och försäljning av kattmatsprodukter ( Purina felix party mix ). De kännetecken som har använts är dels kännetecknen FELIX och Felix i löptext på baksidan av förpackningarna som innehåller nämnda kattmatsprodukter, dels följande kännetecken på en reklamskylt respektive på kattmatsförpackningar, kartonger och flygblad samt på hemsidan och i en reklamfilm som visats i svensk TV: När det gäller märkeslikhet konstaterar domstolen att kännetecknen FELIX och Felix, som har förekommit i löptext på baksidan av Nestlés förpackningar, är identiska med Orklas registrerade ordvarumärken. De ovan återgivna figurmärkena innehåller däremot, utöver vissa figurativa inslag, orden PURINA och felix. De får därför får betraktas som sammansatta kännetecken, trots att symbolen förekommer efter såväl PURINA som felix. Även med den utgångspunkten är det dock, enligt domstolens mening, tydligt att ordet felix utgör den distinkta delen av dessa kännetecken, vilket medför att helhetsintrycket domineras av ordet felix. Märkena är dessutom uppbyggda på ett sätt som signalerar att PURINA är någon form av modervarumärke, medan order felix framstår som en underkategori och därmed det specifika varumärket för just dessa produkter. Denna slutsats stöds i viss mån av en av båda parterna åberopad undersökning från BrandEye ( ),

36 36 där respondenterna fick se en bild på en kattmatsförpackning från Nestlé och därefter tillfrågades om de hade uppfattat några varumärken (i så fall vilka). Det varumärke som flest hade uppmärksammat var just Felix. Med hänsyn härtill anser domstolen att Nestlés figurmärken uppvisar en hög grad av likhet med Orklas registrerade FELIXvarumärke. När det sedan gäller frågan om varuslagslikhet kan visserligen konstateras att Nestlés kattmatsprodukter innehåller råvaror som påminner om råvarorna i vissa av Orklas produkter. Även när det gäller förpackningarna finns vissa likheter. Vidare säljs såväl Orklas som Nestlés produkter i dagligvaruhandeln och inköpen föregås typiskt sett inte av någon närmare undersökning. Nestlés produkter är dock varken avsedda för eller används av för människor, utan de är avsedda för just katter. Nestlés och Orklas varor har därmed olika användningsområden och kan varken sägas konkurrera med eller komplettera varandra, trots att omsättningskretsen för Nestlés produkter utgör en del av omsättningskretsen för Orklas produkter. Sammantaget leder detta domstolen till slutsatsen att varuslagslikheten får anses vara låg. Vid den helhetsbedömning som ska göras anser domstolen att de nu aktuella varor som saluförs av Orkla respektive Nestlé är så olika att det, trots vad som anförts i övrigt, inte kan anses föreligga en risk för att genomsnittskonsumenten skulle kunna få uppfattningen att Nestlés kattmatsprodukter härrör från samma företag som Orklas FELIX-produkter, eller att det finns ett ekonomiskt band mellan dessa företag. Den omständigheten att det tycks ha skett viss sammanblandning i Österrike och att 17,3 procent av de tillfrågade i en undersökning av Exquiro Market Research uppgav att de trodde att varor med FELIX-varumärket och varor med Nestlés felixkännetecken kom från samma företag ändrar inte denna bedömning. Något intrång på grund av förväxlings-risk föreligger därför inte.

37 37 Intrång på grund av utökat skydd Inledning Enligt artikel 9.2.b varumärkesförordningen har innehavaren av ett EU-varumärke rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet, för varor eller tjänster, använda ett tecken om tecknet är identiskt med eller liknar EUvarumärket, oavsett om det används för varor och tjänster som är identiska med, liknar eller inte liknar dem för vilka EU-varumärket är registrerat, om det senare är känt i unionen och om användningen av tecknet i fråga utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för EU-varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Motsvarande bestämmelse fanns tidigare i artikel 9.1.b varumärkesförordningen, men var då något annorlunda formulerad. Enligt artikel 5.2 varumärkesdirektivet får en medlemsstat ge även innehavare av nationellt registrerade varumärken ett sådant utökat skydd. En medlemsstat som väljer att införa ett utökat skydd för nationella varumärken måste dock utforma bestämmelserna i enlighet med den EU-rättsliga regleringen (se EU-domstolens dom den 23 oktober 2003 i mål nr C-408/01, Adidas-Salomon, punkt 20). Sverige har utnyttjat denna möjlighet att införa ett utökat skydd för nationellt registrerade varumärken. Enligt 1 kap. 10 första stycket tredje punkten varumärkeslagen har innehavaren av ett registrerat varumärke rätt att hindra annan från att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar ett varukännetecken som här i landet är känt inom en betydande del av omsättningskretsen, om användningen avser varor eller tjänster och drar otillbörlig fördel av eller utan skälig anledning är till skada för varukännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. Rent språkligt avviker den svenska bestämmelsen från den EU-rättsliga regleringen på så sätt att uttrycket utan skälig anledning i varumärkeslagen är placerat efter

38 38 uttrycket otillbörlig fördel och därför endast hänför sig till eventuell skada. I den EU-rättsliga regleringen hänför sig detta uttryck som framgått ovan även till användning som innebär en otillbörlig fördel. Av EU-rättens krav på direktivkonform tolkning måste dock anses följa en skyldighet för svensk domstol att tolka den svenska regleringen (och då främst uttrycket otillbörlig ) på ett sätt som överensstämmer med regleringen i varumärkesdirektivet och varumärkesförordningen. (Se SOU 2016:79, s. 450 f, jfr prop. 2009/10:225, s. 127.) Kravet på samband För att ett utvidgat skydd ska komma i fråga krävs att det äldre varumärket är känt och att det yngre kännetecknet liknar det äldre varumärket. Därutöver krävs att genomsnittskonsumenten får uppfattningen att det finns ett samband mellan det yngre kännetecknet och det äldre varumärket. Detta krav på samband innebär inte att det måste föreligga en förväxlingsrisk, utan det är tillräckligt att det yngre kännetecknet, hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument, för tankarna till det äldre varumärket. För att fastställa om kravet är uppfyllt ska domstolen göra en helhetsbedömning och bland annat beakta graden av märkes- och varuslagslikhet, i hur hög grad det äldre varumärket är känt, graden av ursprunglig eller genom användning förvärvad särskiljningsförmåga hos det äldre varumärket samt förekomsten av risk för förväxling. (Se bland annat EU-domstolens domar den 23 oktober 2003 i mål C-408/01, Adidas-Salomon, p. 29, och den 27 november 2008 i mål C-252/07, Intel, p , 60 och 63.) Domstolen har tidigare konstaterat att FELIX-varumärket är mycket känt, att Nestlé har använt identiska kännetecken i löptext på förpackningarna samt att övriga av Nestlé använda felix-kännetecken uppvisar en hög grad av likhet med nämnda varumärke. Domstolen har även konstaterat att det finns en varuslagslikhet som är låg, att FELIX-varumärket är mycket känt hos den svenska allmänheten, att varumärket till följd av inarbetning har stark särskiljningsförmåga samt att såväl Nestlés som Orklas produkter säljs i dagligvaruhandeln och att allmänhetens inköp av produkterna typiskt

39 39 sett inte föregås av någon närmare undersökning. Domstolen har däremot gjort bedömningen att det inte föreligger förväxlingsrisk, på grund av den förhållandevis låga graden av varuslagslikhet. Vid den helhetsbedömning som nu ska göras, för att avgöra om Nestlés kännetecken hos en genomsnittskonsument för tankarna till FELIX-varumärket, anser domstolen att det finns skäl att fästa stor vikt vid den tidigare nämnda undersökningen från BrandEye ( ). Av den undersökningen framgår, som tidigare nämnts, att en mycket stor andel av de tillfrågade (cirka 88 procent) spontant svarade mat, matvaror, livsmedel eller specifika livsmedelsprodukter av den typ som Orkla saluför under varumärket FELIX (exempelvis ketchup, konserver, burkmat, gurka eller färdigmat), när de fick frågan Vad kommer du att tänka på när du ser eller hör ordet Felix?. Även den av Nestlébolagen åberopade undersökningen från Exquiro Market Research, enligt vilken drygt 16 procent av tillfrågade kattägarna uppgav att de till och med trodde att varor med FELIX-varumärket (i det rödvita utförande som ofta används) och varor med Nestlés felix-kännetecken i figur kommer från samma företag, talar i någon mån för att genomsnittskonsumenten i vart fall kommer att tänka på FELIXvarumärket när denne ser Nestlés felix-kännetecken. Detsamma gäller en annan undersökning från BrandEye ( ), som primärt handlade om förväxlingsrisken. I den undersökningen fick de tillfrågade se bild på en kattmatsförpackning från Nestlé (dock ej den som är aktuell i detta mål) som bland annat var försedd med en bild på en katt, en tallrik med kattmat och Nestlés figurmärke PURINA felix, varefter de fick frågan om de uppfattade några varumärken (i så fall vilka). I den första omgången svarade cirka 33 procent av de tillfrågade Felix. När de cirka 29 procent som först hade svarat Vet ej/kan ej svara hade fått se bilden en andra gång, svarade cirka 15 procent av dem Felix. De som hade svarat Felix fick därefter frågan vilken typ av produkter de kopplar till detta varumärke, varvid cirka 67 procent av dem lämnade svar som är kopplade till livsmedel.

40 40 I en av Nestlébolagen åberopad undersökning från NEPA har de tillfrågade först fått se en bild av hylla med ett stort antal olika kattmatsförpackningar och därefter, i viss ordning, en närbild på vissa av dessa kattmatsförpackningar tillsammans med uppmaningen att skriva ned vad som de spontant associerar med denna bild. I undersökningen ingick bland annat samma bild på en förpackning från Nestlé som den i sist nämnda BrandEye-undersökning. En överväldigande majoritet av de tillfrågade lämnade svar som hänförde sig till själva förpackningen eller dess innehåll (kattmaten), medan endast ett mycket begränsat antal av de tillfrågade lämnade svar som kan hänföras till Orklas FELIX-varumärke. Som bland annat Johan Bring påpekat säger dock svaret på frågan i NEPA-undersökningen, som den är formulerad, inte någonting om huruvida kännetecknet på förpackningen (även) fick dem att tänka på FELIX-varumärket. Redan av detta skäl saknar undersökningen, enligt domstolens mening, betydelse för den bedömning som domstolen nu har att göra. Mot bakgrund av dessa undersökningar och då felix-kännetecknet i hög grad liknar FELIX-varumärket anser domstolen, vid den helhetsbedömning som nu ska göras, att det finns en uppenbar risk att genomsnittskonsumenten vid åsynen av Nestlés kännetecken kommer att tänka på Orklas FELIX-varumärke. Det nu aktuella kravet på samband är därmed uppfyllt. För att det ska vara fråga om ett varumärkesintrång krävs därutöver att användningen av Nestlés kännetecken drar otillbörlig fördel av eller är till skada för FELIXvarumärkets särskiljningsförmåga eller anseende samt att detta sker utan skälig anledning. Otillbörlig fördel eller skada Kravet på otillbörlig fördel eller skada innebär inte att sådan fördel eller skada redan måste ha uppstått, utan det är tillräckligt att det på grundval av vad som är bevisat i målet går att dra slutsatsen att det finns en verklig risk för sådan inverkan i framtiden. Även vid prövningen av om det föreligger en otillbörlig fördel eller skada

41 41 ska det göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet. (Se bland annat EU-domstolens dom den 27 november 2008 i mål C-252/07, Intel, p. 38, och den 10 maj 2012 i mål C-100/11, Botox, p. 93 och 95, samt Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 18 oktober 2016 i mål PMT , s. 9 f.). Domstolen tar först ställning till om Nestlés användning av felix-kännetecken drar otillbörlig fördel av FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende. Den omständigheten att en näringsidkare har haft en fördel av att använda ett kännetecken som liknar någon annans varumärke kan enligt domstolen inte med automatik leda till slutsatsen att fördelen har varit otillbörlig, utan det bör krävas något mer. Enligt EU-domstolen är en sådan fördel otillbörlig om användaren av det yngre kännetecknet genom användningen försöker placera sig i det kända varumärkets kölvatten för att dra fördel av dess attraktionsförmåga, anseende och prestige samt, utan att betala någon ekonomisk ersättning, utnyttja den kommersiella ansträngning som varumärkesinnehavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket (se EU-domstolens dom den 18 juni 2009 i mål C-487/07, L Oréal, p , jfr Svea hovrätts dom den 8 april 2014 i mål T , Folkia, s. 14). Nestlébolagen, eller i vart fall Nestlé Sverige, har valt att börja använda felix (eller PURINA felix) som ett kännetecken i Sverige trots att SPN var bundet av ett samexistensavtal där SPN hade åtagit sig att inte använda sitt felix-kännetecken i Sverige, utan skulle använda PUSSI eller LANTZ. Lanseringen har dessutom skett genom att man har kört runt en reklamskylt (felix by PURINA) i just Eslöv och därefter kedjat fast den utanför Orklas dåvarande huvudkontor. Detta agerande skulle eventuellt kunna betraktas som illojalt och/eller provocerande. Denna eventuella illojalitet/provokation är dock inte kopplad till skälen för användningen felix, och ger därför inte stöd för slutsatsen att Nestlés val börja använda felix-kännetecken i Sverige skulle vara motiverat av någon direkt eller indirekt önskan att dra nytta av FELIXvarumärkets anseende. Det har inte heller presenterats någon annan utredning i målet

42 42 som talar för att så är fallet. Av den skriftliga bevisningen och bland annat förhöret med Fredrik Lange, framgår i stället att drivkraften har varit de fördelar som är förknippade med att kunna använda samma kännetecken i Sverige som Nestlé redan använder i många andra länder. Utredningen talar alltså närmast för att Nestlé skulle ha valt att använda felix-kännetecken i Sverige även om FELIX-varumärket inte hade funnits här. Den eventuella fördel som användningen av Nestlés felix-kännetecken kan ha dragit av FELIX-varumärket kan därför inte anses ha varit otillbörlig. Av utredningen framgår dessutom att Nestlé och dess varumärke PURINA redan i dag har en mycket stark position på marknaden för djurmat. Vidare är Nestlés varumärke felix, enligt Fredrik Lange, det absolut största undervarumärket i Purinafamiljen. Mot den bakgrunden framstår det enligt domstolens mening högst tveksamt om FELIXvarumärkets anseende medför eller skulle medföra någon egentlig fördel för Nestlé. Även av detta skäl anser domstolen att det inte är visat att Nestlés användning av felix-kännetecken medför eller skulle medföra någon sådan otillbörlig fördel som krävs för att intrång ska föreligga. Domstolen övergår härefter till frågan om Nestlébolagens användning av felixkännetecken innebär skada för FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende. Den bedömningen ska göras med utgångspunkt från en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av de varor och tjänster för vilka FELIX- varumärket är registrerat. För att det ska anses styrkt att användningen av det yngre varumärket är eller skulle vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, krävs att det visas en förändring i det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten av de varor för vilka det äldre varumärket är registrerat som beror på användningen av det yngre varumärket, eller att det finns en verklig risk för en sådan förändring i framtiden. (Se bl.a. tidigare nämnda mål C-252/07, Intel, p. 35 och 77.) Det kan inledningsvis konstateras att Orkla såvitt framkommit inte har haft motsvarande marknadsposition i något annat land när Nestlé har lanserat sina

43 43 kattmatsprodukter med felix-kännetecken där. Den omständigheten att Orklas och Nestlés kännetecken samexisterar i flera andra europeiska länder kan därför inte tillmätas någon betydelse vid bedömningen av om användningen har orsakat eller kommer att orsaka Orkla skada i Sverige. Prövningen av om FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende har skadats ska ske mot bakgrund av att FELIX-varumärket i utgångsläget har ett mycket gott anseende, vilket framgår av åberopade utdrag från litteratur och dagspress samt bland annat en åberopad undersökning utförd av YouGov. Vidare har Mats Urde berättat om strategier för så kallad varumärkesutvidgning, dvs. när företag väljer att lansera nya produkter under varumärken som bolaget redan använder för andra produkter, och i det sammanhanget beskrivit de negativa effekter som skulle uppstå för den som valde att sälja djurmatsprodukter och livsmedel för människor under samma varumärke. Han har också påpekat att företag som säljer båda typerna av varor, däribland Nestlé, därför också väljer att använda olika varumärken för sådana produkter. Mats Urdes slutsats är därför att FELIX-varumärket har skadats av Nestlés marknadsföring av kattmatsprodukter med felix-kännetecken. Denna slutsats stöds av en åberopad undersökning från BrandEye ( ), i vilken cirka 65 procent av de tillfrågade uppgav att det vore olämpligt eller mycket olämpligt att sälja kattmat under FELIX-varumärket. Även Henrik Ugglas analys har lett till slutsatsen att FELIX-varumärket kan skadas av Nestlés användning felix-kännetecken. Därutöver har Orkla åberopat bland annat tidningsartiklar som talar för att allmänheten uppfattar blotta tanken att människor skulle äta kattmat som motbjudande. Av det anförda följer enligt domstolens mening att FELIX-varumärkets anseende även skulle skadas om någon annan sålde kattmatsprodukter under ett varumärke som liknade FELIX-varumärket, i vart fall när åsynen av det ena bolagets produkter för tankarna till det andra bolagets produkter. Domstolen har tidigare konstaterat att det föreligger ett sådant samband mellan FELIX-varumärket och Nestlés felixkännetecken. Vid den nu aktuella prövningen bör också beaktas att en inte oväsentlig

44 44 andel av den allmänhet som ingick i den tidigare nämnda undersökningen av Exquiro Market Research (12,6 procent av respondenterna), och som fick se en bild av Nestlés kattmatsprodukt med PURINA-felix och en bild på en flaska FELIX ketchup från Orkla, svarade att de faktiskt trodde att de kom från ett enda företag. Redan av dessa skäl anser domstolen att den ovan konstaterade risken för association mellan Nestlés kännetecken och FELIX-varumärket skadar varumärkets anseende. Vidare har bland andra Henrik Uggla uppgett att det närmast en självklarhet att förekomsten av ytterligare ett kännetecken med namnet Felix i butiker där Orkla säljer sina FELIX-produkter innebär negativ påverkan på FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga. Nyss nämnda undersökningsresultat från Exquiro Market Research bekräftar att det i detta fall förhåller sig på sådant sätt, även om de flesta i den undersökningen faktiskt uppgav sig tro att produkterna kom från olika företag. Sammantaget innebär detta att Nestlés användning av felix-kännetecken har orsakat Orkla skada, och att fortsatt användning skulle orsaka ytterligare skada. Det sist nämnda inte minst när man beaktar att Nestlé, enligt vad som framkommit i målet, har en stark position på marknaden för kattmatsprodukter. Skälig anledning Den sista fråga som domstolen har att ta ställning till i denna del är om Nestlé har haft skälig anledning för sin användning av felix-kännetecken, dvs. om användningen av det skälet ska anses vara tillåten. Det är Nestlébolagen som har bevisbördan i den delen (se bland annat tidigare nämnda mål C-252/07, Intel, p. 39, samt EU-domstolen dom den 6 februari 2014 i mål C-65/12, Red Bull, p. 44). Nestlébolagen har alltså att visa omständigheter som leder till slutsatsen att det har förelegat skälig anledning, i nu aktuell bemärkelse, för användningen av felix-kännetecknen i Sverige. Det vägledande avgörandet för tolkningen av uttrycket skälig anledning är nyss nämnda dom från EU-domstolen i mål C-65/12, Red Bull. I det avgörandet var

45 45 omständigheterna i korthet följande. En person hade registrerat varumärket THE BULLDOG (ordmärke) i klass 32 (bland annat öl, mineral- och kolsyrat vatten samt andra alkoholfria drycker) och använde kännetecknet som företagsnamn tjänster inom hotell- och restaurangbranschen samt för utskänkning, inklusive försäljning av drycker. När ett annat företag hade registrerat ord- och figurmärket Red Bull Krating-Daeng (nedan RED BULL) för bland annat alkoholfria drycker i klass 32 och inarbetat det kännetecknet med avseende på energidrycker till den grad att det ansågs vara känt, utvidgade innehavaren av varumärket THE BULLDOG sin verksamhet till att även avse tillverkning och försäljning av energidrycker under kännetecknet BULL DOG. Sedan innehavaren av varumärket RED BULL väckt en intrångstalan mot innehavaren av varumärket THE BULLDOG, ställdes följande fråga till EU-domstolen: Ska artikel 5.2 i direktiv [89/104] tolkas så, att det även kan vara fråga om skälig anledning i den mening som avses i denna bestämmelse, när tredje man i god tro redan har använt ett kännetecken som är identiskt med eller liknar det kända varumärket innan en ansökan om registrering av det varumärket inges? Av EU-domstolens dom i detta mål framgår bland annat följande. Begreppet skälig anledning ska tolkas med beaktande av den allmänna systematiken i och ändamålet med det system i vilket det ingår. Ett allmänt syfte med varumärkesdirektivet är att varumärkesinnehavarens intresse av att varumärkets grundläggande funktion bevaras ska vägas mot andra ekonomiska aktörers intresse av att kännetecken som kan beteckna deras varor eller tjänster hålls fria. Begreppet skälig anledning omfattar därför inte endast objektivt tvingande skäl, utan kan även avse det subjektiva intresset hos en tredje man som använder ett kännetecken som är identiskt med eller liknar ett känt varumärke. Begreppet skälig anledning är således avsett att åstadkomma en jämvikt mellan de intressen som är i fråga, med beaktande av den tredje mans intressen som använder kännetecknet. Konsekvensen av att skälig anledning

46 46 föreligger är att innehavaren av det kända varumärket får tolerera att det liknande kännetecknet används. För att avgöra om tredje mans tidigare användning av ett kännetecken som liknar det kända varumärket utgör skälig anledning i den mening som här avses, och rättfärdiga att denne utnyttjar det kända varumärkes anseende, ska den nationella domstolen främst bedöma två omständigheter. Först och främst ska slås fast hur väl inarbetat det tidigare använda kännetecknet är och vilket anseende det har hos omsättningskretsen. Därefter ska avsikten hos den som använder detta kännetecken bedömas. Vid bedömningen av om användningen ett kännetecken som liknar ett känt varumärke har skett i god tro ska beaktas dels likheten mellan de varor som kännetecknet tidigare har använts för och de varor för vilka varumärket är registrerat, dels hur den tidpunkt då kännetecknet började användas för varor som omfattas av varumärkesregistreringen förhåller sig till den tidpunkt då varumärket blev känt. Om kännetecknet vid den tidpunkten redan hade använts för varor och tjänster som kan förknippas med den vara som det kända varumärket har registrerats för, kan användningen av det äldre kännetecknet för sådana varor framstå som en naturlig utvidgning av det sortiment av varor och tjänster för vilka kännetecknet redan har ett visst anseende hos omsättningskretsen. Ju större anseende det äldre kännetecknet har för ett visst slags varor och tjänster, desto större är behovet av att använda detta kännetecken för saluföring av en vara som är identisk med den vara för vilken det kända varumärket har registrerats. Mot denna bakgrund besvarade EU-domstolen tolkningsfrågan enligt följande. Artikel 5.2 i direktiv 89/104 ska tolkas så, att på grund av att skälig anledning föreligger i den mening som avses i denna bestämmelse kan innehavaren av ett känt varumärke tvingas tolerera att tredje man använder ett kännetecken som liknar detta

47 47 varumärke för en vara som är identisk med den vara för vilken detta varumärke har registrerats, när det kan konstateras att kännetecknet togs i bruk innan ansökan om registrering av varumärket gavs in och att användningen för den identiska varan har skett i god tro. För att bedöma om så är fallet ska den nationella domstolen särskilt beakta följande: - Hur väl inarbetat det ovannämnda kännetecknet är och vilket anseende det åtnjuter hos omsättningskretsen. - Likheten mellan, å ena sidan, de varor och tjänster som detta kännetecken ursprungligen användes för och, å andra sidan, den vara som det kända varumärket har registrerats för. - Den ekonomiska och kommersiella relevansen av att det kännetecken som liknar det ovan nämnda varumärket används för denna vara. EU-domstolens dom tar alltså främst sikte på den situationen då båda kännetecknen är etablerade på samma territorium och innehavaren av det äldre kännetecknet önskar att utvidga sin verksamhet till att omfatta andra varor som liknar de varor eller tjänster för vilka kännetecknet redan används. Domstolen framhåller dessutom att den nationella domstolen, vid sin bedömning, först och främst ska slå fast hur väl inarbetat det äldre kännetecknet är och vilket anseende det har hos omsättningskretsen. Därutöver ska även avsikten hos den som använder detta kännetecken beaktas. Eftersom förekomsten av nationella varumärken enligt EU-rätten är en tillåten begränsning av den fria rörligheten, kan det som Orkla har gjort ifrågasättas om undantaget skälig anledning överhuvudtaget kan tillämpas i en situation då tredje man (i detta fall Nestlé) önskar att börja använda ett kännetecken i en medlemsstat där kännetecknet inte tidigare har använts, jfr Svea hovrätts beslut den 23 april 2015 i mål Ö samt Förstainstansrättens dom den 16 april 2008 i mål T-181/05, Citigroup, p. 85. Frågan saknar dock, som framgår av det följande, betydelse för utgången i detta mål.

48 48 Av utredningen framgår under alla förhållanden att FELIX-varumärket är mycket känt hos den svenska allmänheten, medan Nestlés felix-kännetecken förefaller att ha varit i princip helt okänt hos denna allmänhet när det i målet påstådda intrånget inleddes. Nestlés kännetecken användes såvitt framkommit inte för några varor på den svenska marknaden. Nestlébolagen har visat ett antal ekonomiska fördelar som skulle kunna uppstå för Nestlé om koncernen fick använda sitt liknande kännetecken även i Sverige. Dessa fördelar består i huvudsak av att Nestlébolagen genom en s.k. One brand strategy kan minska sina kostnader genom att använda sig av en enhetlig marknadsföring av sina produkter. Dessa omständigheter ska dock, i enlighet med vad som redogjorts för ovan, vägas mot de negativa effekter som användningen av kännetecknet skulle kunna innebära för Orkla. Domstolen har ovan kommit fram till att Nestlés användning av felix-kännetecknen har orsakat Orkla skada och att en fortsatt användning skulle orsaka Orkla ytterligare skada, bland annat på grund av att den aktuella marknadsföringen avser just kattmatsprodukter. Mot denna bakgrund kan Nestlés intresse av att använda felix-kännetecknen, enligt domstolens mening, inte anses väga så tungt att Orkla ska behöva tolerera skada på dess inarbetade och mycket kända varumärke. Vid en intresseavvägning finner följaktligen att Nestlébolagen inte har skälig anledning att använda i målet aktuella kännetecken i Sverige för sina kattmatsprodukter. Slutsats Domstolen har i denna del gjort bedömningen att genomsnittskonsumenten får uppfattningen att det finns ett samband mellan det kända FELIX-varumärket och de identiska/liknande kännetecken som har använts av i vart fall Nestlé Sverige samt att användningen utan skälig anledning skadar FELIX-varumärkets särskiljningsförmåga och anseende. Av detta följer att i vart fall Nestlé Sverige har begått varumärkesintrång.

49 SPN:s ansvar 49 Orkla har, som skäl för att även SPN ska hållas ansvarigt för intrånget, åberopat i huvudsak att Nestlébolagen ingår i samma koncern, att SPN är moderbolag i koncernen och ägare av Nestlé Sverige samt att SPN äger de felix-kännetecken som har använts i Sverige och har inflytande över denna användning. Enligt Orkla är denna delaktighet tillräcklig för att även SPN ska anses ha använt kännetecknen i Sverige. Nestlébolagen har vitsordat att bolagen ingår i samma koncern samt att SPN är registrerad innehavare av felix-kännetecknen och i viss mån instruerar koncernbolagen hur varumärkena får användas. De har däremot gjort gällande att SPN inte lämnar några instruktioner angående användningen till Nestlé Sverige eller andra bolag som marknadsför produkterunder bland annat varumärkena PURINA felix och PURINA Pussi. Vidare har bestritts att SPN skulle vara moderbolag i koncernen, ägare av Nestlé Sverige eller på annat sätt överordnat Nestlé Sverige. Nestlébolagen har också framhållit att SPN varken bedriver näringsverksamhet i Sverige eller använder felixkännetecken här samt att ansvar inte kan utkrävas för åtgärder som SPN utför i Schweiz. I denna del gör domstolen följande bedömning. Den typ av ansvar som är aktuellt i detta mål kan utkrävas av såväl den egentliga intrångsgöraren som av andra som har varit delaktiga i intrånget. Det som Orkla har lagt SPN till last är inte att SPN rent faktiskt ska ha utfört någon av de åtgärder som konstituerar intrång, utan att SPN ska ha haft ett inflytande över hur Nestlé Sverige har agerat. Den som är delaktig i ett intrång på sådant sätt är i vissa fall att betrakta som en intrångsgörare och i andra fall att betrakta som en medhjälpare. Det är ytterst domstolen som avgör hur åberopade omständigheter rättsligt bör klassificeras. Det krävs inte särskilt mycket för att ett medverkansansvar ska föreligga. I fråga om en mellanhand vars tjänster utnyttjas för att begå intrång kan det räcka att denne känt till

50 50 de konkreta omständigheter som kan innebära intrång (se prop. 2008/09:67, s. 277, jfr s dom den 13 februari 2017 i mål PMT , B2 Bredband). De åtgärder som innebär intrång i Orklas ensamrätt har vidtagits inom ramen för Nestlé Sveriges normala försäljningsverksamhet. Försäljningen har skett med användning av kännetecken som innehas av SPN, som är ett annat bolag i samma koncern (av utredningen framgår däremot inte att SPN skulle vara moderbolag). Vidare har SPN:s uppgifter funnits tryckta på förpackningarna med kattmatsprodukter och texten på förpackningarna har varit på bland annat svenska. Det är av bland annat dessa skäl uppenbart att Nestlé Sverige inte har agerat oberoende av SPN, utan SPN har möjliggjort och haft inflytande över Nestlé Sveriges åtgärder. Av dessa skäl och då SPN även måste ha varit inblandat i uppsägningen av samexistensavtalet kan det också hållas för visst att SPN har varit medvetet om Nestlé Sveriges användning av kännetecknen i Sverige. Dessa omständigheter innebär att SPN i vart fall får anses ha medverkat till intrången i Sverige. Den omständigheten att SPN, såvitt framkommit, inte självt har vidtagit några fysiska åtgärder i Sverige och inte heller bedriver sin näringsverksamhet här, hindrar inte att bolaget åläggs ett ansvar (jfr t.ex. Svea hovsrätts dom den 2 juni 2016 i mål nr T , Mars Inc., s. 17). Sammanfattningsvis innebär detta att även SPN har ett ansvar för intrånget i Sverige. Vitesförbud På yrkande av den som innehar ett varukännetecken får domstolen, enligt 8 kap. 3 varumärkeslagen, vid vite förbjuda den som gör eller medverkar till varumärkesintrång att fortsätta med det. Vid intrång i ett EU-varumärke ska domstolen, enligt artikel 102 varumärkesförordningen, meddela ett sådant förbud om det inte föreligger särskilda skäl.

51 51 Eftersom Nestlé Sverige har begått varumärkesintrång bör bolaget vid vite förbjudas att fortsätta med åtgärden. Eftersom SPN har varit delaktigt i intrånget, på sätt som angetts ovan, bör motsvarande förbud riktas mot det bolaget. Det har inte framkommit skäl att avstå från att meddela vitesförbud. Förbuden bör begränsas till att avse de kännetecken som är aktuella i målet, dvs. ordmärket FELIX/Felix samt de två i målet aktuella figurmärkena. Den omständligheten att Nestlé, enligt åberopad bevisning, har använt FELIX på andra sätt i andra länder ändrar inte denna bedömning. Vidare bör förbudet korrespondera med de åtgärder som Nestlébolagen har vidtagit, dvs. inte omfatta export från Sverige. Det saknas dock skäl att begränsa förbudet mot SPN till att endast avse medverkan (jfr Svea hovsrätts ovan nämnda dom i mål nr T ). Med hänsyn till att Nestlébolagen tidigare har överträtt ett vitesförbud som har meddelats i detta mål, bör vitet bestämmas till av Orkla angivna belopp. Sammantaget innebär detta att vitesförbuden ska utformas på sätt som framgår av domslutet. I samband med att Stockholms tingsrätt den 25 maj 2016, i mål nr B , ålade Nestlébolagen att betala vite, på grund av överträdelse av det tidigare meddelade interimistiska förbudet, meddelande domstolen ett nytt beslut för tiden till dess förbudsfrågan avgjorts i nu aktuellt mål varigenom envar av Nestlébolagen förbjöds, vid vite om kr, att i näringsverksamhet i Sverige bjuda ut, marknadsföra, införa till eller utföra från Sverige eller här lagerhålla kattmatsprodukter under eller med orden FELIX, Felix eller felix som varukännetecken. Det beslutet har därefter fastställts av Patent- och marknadsöverdomstolen (mål nr B ) och är nu överklagat till Högsta domstolen (mål nr B ). Det ankommer på Patent- och marknadsdomstolen att nu ta ställning till om det förbudet ska bestå. Förutsättningarna för interimistiskt förbud är alltjämt uppfyllda. Av skäl som angetts ovan bör beslutet dock begränsas på samma sätt som det slutliga förbudet. Detta åstadkoms lämpligen på sätt som framgår av domslutet.

52 Ersättning/skadestånd 52 Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör varumärkesintrång ska, enligt 8 kap. 4 varumärkeslagen, betala skälig ersättning för utnyttjandet av varukännetecknet samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. När ersättningens storlek bestäms ska hänsyn särskilt tas till 1. utebliven vinst, 2. vinst som den som har begått intrånget har gjort, 3. skada på varukännetecknets anseende, 4. ideell skada, och 5. rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås. Nestlé Sverige har som tidigare konstaterats begått varumärkesintrång, och SPN har varit delaktigt i detta intrång. Nestlébolagen har vidtagit sina åtgärder med full vetskap om FELIX-varumärket, och trots parternas samexistensavtal. Intrånget får därför anses ha begåtts av grov oaktsamhet. Nestlébolagen är därför skyldiga att solidariskt till Orkla utge skälig ersättning för utnyttjandet av varumärket samt ersättning för det ytterligare skada som intrånget har medfört (jfr t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 27 juni 2013 i mål T , Menyse, s. 53 f). Nestlébolagen har för denna situation medgett att som skälig ersättning betala kr, men bestritt yrkandet om ersättning för ytterligare skada på den grunden att sådan skada inte föreligger. Domstolen har tidigare konstaterat att Nestlébolagens intrång har orsakat skada på varumärkets särskiljningsförmåga och anseende. Nestlébolagen är därför skyldiga att ersätta denna ytterligare skada.

53 53 Orkla har i denna del yrkat ett belopp om kr, vilket är en uppskattning av skadan, och till stöd för att skadan i vart fall uppgår till detta belopp åberopat en skadebedömning som har gjorts av Grant Thornton. I skadebedömningen försöker Grant Thornton att bestämma värdet av FELIX-varumärket utan respektive med Nestlébolagens användning av felix-kännetecken. Grant Thornton har därvid hänfört ett kassaflöde till varumärket och tillämpat den så kallade relief-from-royalty - metoden, varvid man har utgått från att royaltynivån skulle ha varit 7,5 procent om varumärket var opåverkat och 5 procent med Nestlébolagens försäljning av kattmatsprodukter under felix-kännetecken. Därefter har detta bland annat satts i relation till försäljningen under FELIX-varumärket, vilket har resulterat i bedömningen att skadan i Sverige under den tid som intrånget pågick uppgår till kr, vilket ska motsvara mindre än 0,7 procent av den årliga försäljningen under kännetecknet. Med utgångspunkt i denna bedömning har Orkla gjort gällande att skadan i vart fall uppgår till yrkat belopp samt framhållit att det yrkade beloppet understiger kostnaderna för Nestlébolagens marknadsföring av intrångsprodukterna under åren Domstolen gör mot denna bakgrund följande bedömning. Den typ av beräkning som Grant Thornton har gjort är, som skiljenämnden konstaterat i sin dom, framför allt till nytta när man ska värdera ett varumärke i samband med ett förvärv. Det är däremot svårt att utifrån en sådan beräkning dra några säkra slutsatser om hur stor skada Orkla har orsakats genom intrånget. Som påpekats av Grant Thornton är det dock svårt att finns någon mer tillförlitlig metod för att beräkna goodwillskadan i ett fall som det nu aktuella. Den skada som ska ersättas är till sin natur sådan att den, som Orkla uttryckt saken under pläderingen, snarast finns i huvudet på konsumenterna. Att varumärkets särskiljningsförmåga och anseende har skadats står dock klart. I undersökningen från Exquiro Market Research konstateras till exempel att 17,3 % av de tillfrågade faktiskt tror att varumärkena kommer från samma företag, och bland annat Mats Urde och Henrik Uggla har redogjort för konsekvenserna av en sådan sammanblandning. Med hänsyn härtill och till att det i

54 54 målet framgått att FELIX-varumärket är ett mycket värdefullt varumärke anser domstolen att det kan hållas för visst att skadan i vart fall uppgår till yrkat belopp. Sammantaget innebär detta att Orklas har rätt till yrkad ersättning. Parterna är överens om vilken ränta som ska utgå på detta belopp. Korrigeringsåtgärder Enligt 8 kap. 7 varumärkeslagen får domstolen, efter vad som är skäligt, besluta att egendom på vilken varukännetecken olovligen förekommer ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget. Orkla har yrkat att Nestlébolagen ska åläggas att inom sju dagar på visst sätt återkalla produkter, emballage och marknadsmaterial försedda med felix-kännetecken samt att inom samma tid ändra eller förstöra sådan egendom, i den mån egendomen i Sverige är i bolagens besittning eller under bolagens kontroll (inklusive egendom som erhålls efter återkallelsen). Nestlébolagen har bland annat invänt att återkallelse redan har skett samt att dessa åtgärder under alla förhållanden kräver längre tid. Av den skriftliga bevisningen framgår att Nestlébolagen har genomfört viss återkallelse av produkter, men det framgår inte hur omfattande den har varit. Det framgår inte heller om emballage och marknadsföringsmaterial har återkallats. Dessutom har förpackningar med felix-kännetecken ostridigt påträffats i butik flera månader efter att nämnda återkallelse ska ha skett. Av dessa skäl anser domstolen att Nestlébolagen bör åläggas att genomföra en fullständig återkallelse, på det sätt som Orkla har begärt, samt åläggas att ändra eller förstöra återstående förpackningar, emballage och

55 55 marknadsföringsmaterial. Fristen för att vidta dessa åtgärder bör dock sättas något längre än vad Orkla har begärt. Besluten bör utformas på sätt som framgår av domslutet. Spridning av information om domen i målet I mål om varumärkesintrång får domstolen, enligt 8 kap. 8 varumärkeslagen, besluta att den som har gjort eller medverkat till intrånget ska bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet. Enligt förarbetena kan en sådan åtgärd komma i fråga bland annat när rättighetshavaren har ett befogat intresse av att sprida information om att varor som har köpts i en viss butik är kopior (se prop. 2008/09:67 s. 270). Med hänsyn till intrångets karaktär, särskilt relationen mellan livsmedel för människor och kattmatsprodukter, får Orkla anses ha ett befogat intresse av att sprida information om utgången i målet. Den beloppsmässiga avgränsning av skyldigheten som Orkla har gjort genom sitt yrkande framstår som rimlig. Yrkandet ska därför bifallas. Rättegångskostnader har kommit till slutsatsen att Orklas talan i allt väsentligt ska bifallas. Vid denna utgång ska Nestlébolagen åläggas att solidariskt betala ersättning till Orkla för bolagets rättegångskostnad, i den mån kostnaden skäligen varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt. Orkla har begärt ersättning med sammanlagt kr. Nestlébolagen har vitsordat flertalet delposter i Orklas kostnadsräkning men ifrågasatt vissa delposter enligt följande:

56 56 Yrkat Vitsordat Ombudsarvode kr kr Rättsutlåtande Prof. Marianne Levin kr kr Rättsutlåtande Dr Sönke Ahrens kr kr Ersättning till Mats Urde kr kr När det gäller dessa delposter har Orkla hänvisat till att bolaget är kärande, att tvisteföremålet har ett högt värde, att FELIX-varumärket är Orklas viktigaste tillgång och i särklass bolagets viktigaste varumärke, att målet innehåller många sak- och rättsfrågor samt att utredningen är mycket omfattande och kontinuerligt har vuxit. Domstolen gör i denna del följande bedömning. Målet har pågått under lång tid och utredningen har kontinuerligt växt och är mycket omfattande. Vidare har målet rört en rad olika och i vissa delar svårbedömda frågor. Det finns inte heller skäl att betvivla att utgången i målet är mycket viktig för Orkla. Med hänsyn till detta och till att Orkla är kärande får den begärda ersättningen anses vara skälig. Orkla bör följaktligen tillerkännas full ersättning för sin rättegångskostnad. Sekretess Bestämmelsen i 36 kap. 2 offentlighets- och sekretesslagen bör fortsatt vara tillämplig på uppgifter som har lagts fram under förhandling bakom stängda dörrar (se domslutet). HUR MAN ÖVEKLAGAR, se bilaga 2 (DV 401 PMD) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha kommit in till senast den 7 juni Prövningstillstånd krävs. Stefan Johansson Maria Bruder Carl Johan Sundqvist

57 Bilaga 1