Straffrättslig ansvarsfrihet för sexualbrott mot barn

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2013 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Straffrättslig ansvarsfrihet för sexualbrott mot barn Utformning och tillämpning av ansvarsfrihetsregeln i 6 kapitlet 14 Brottsbalken Författare: Camilla Nortoft Handledare: Docent Sandra Friberg

2 2

3 Innehåll 1 Inledning Bakgrund Problemformulering och syfte Avgränsningar Terminologi Metod Disposition Ansvarsfrihetsregeln då och nu Historik Ansvarsfrihetsregeln idag Sexualbrotten Åklagares och tingsrätters tillämpning av ansvarsfrihetsregeln Skyddsintresse och skada Inledning Allmänt om skyddsintresse och skada Skyddsintresse och skada vid sexualbrott Ansvarsfrihetsregelns tillämpningsområde en frånvaro av skada Omständigheter av betydelse för ansvarsfrihetsbedömningen Den minderåriges ålder och åldersskillnaden mellan parterna Ringa skillnad i utveckling Omständigheterna i övrigt Inledning Parternas relation Övriga omständigheter av betydelse Sammanvägningen av omständigheter Inledning En nära och god relation en ovillkorlig förutsättning för ansvarsfrihet Ringa skillnad i ålder och utveckling eller ringa skillnad i ålder och i utveckling? Betydelsen av den unges ålder och utveckling för sammanvägningen Sammanfattning och avslutande diskussion Källförteckning

4 4

5 1 Inledning 1.1 Bakgrund Gränsen för sexuellt självbestämmande går vid femton års ålder. Det innebär att den som har sexuellt umgänge med en person under femton år uppfyller rekvisiten för att ha begått ett sexualbrott mot barn även om de sexuella handlingarna varit helt frivilliga från båda parternas sida. Utgångspunkten är att såväl grova sexuella övergrepp som frivilliga samlag mellan förälskade tonåringar är att bedöma som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 Brottsbalken (1962:700) (BrB). När det gäller ungdomars frivilliga sexuella umgänge har det i vissa fall ansetts opåkallat, ibland till och med skadligt, med ett straffrättsligt ingripande. 1 För att undvika orimliga följder av lagstiftningen finns därför i 6 kap. 14 BrB en möjlighet till ansvarsfrihet under vissa förutsättningar. Regeln innebär en viss flexibilitet i det totala förbudet mot sexuellt umgänge med barn under femton år. Den grundläggande förutsättningen för att ansvarsfrihetsregeln ska tillämpas är att den sexuella handlingen vidtagits frivilligt av båda parterna, dvs. att de har samtyckt till handlingen. Därutöver krävs att det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan parterna samt omständigheterna i övrigt. Det finns därmed en viss motsägelse i regleringen av sexualbrott mot barn. Å ena sidan framhålls i förarbetena att barn under femton år som utgångspunkt inte kan samtycka till sexuella handlingar. 2 Å andra sidan kan ett sådant samtycke under vissa förutsättningar leda till att gärningsmannen frikänns helt från ansvar. I en undersökning som publicerades år 2012 visas att 21 % av svenska niondeklassare har haft sin sexuella debut när de var fjorton år eller yngre. 3 En inte obetydlig del av dessa ungdomar har troligen haft sexuellt umgänge med 1 Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s Makenzius m.fl., Early onset of sexual intercourse is an indicator for hazardous lifestyle and problematic life situation. Studien bygger på självrapportering av den sexuella debuten varför det finns en risk att svaren påverkats av vad som anses social önskvärt. Det ska även noteras att med sexualdebut i sammanhanget avses samlag. Det kan inte uteslutas att andelen unga som haft någon typ av sexuellt umgänge när de var fjorton år eller yngre kan tänkas vara ännu högre. 5

6 någon som är något eller några år äldre än dem själva. Det gör att den straffrättsliga regleringen av ungdomars sexuella relationer är av stor praktisk betydelse. Detta gäller i synnerhet tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 BrB eftersom regeln utgör gränsen mellan det straffbara och icke-straffbara området. Trots att bestämmelsen har avgörande betydelse för utgången i det enskilda fallet finns vissa oklarheter avseende regelns utformning och tillämpning. Förarbetsuttalandena är kortfattade och endast i ett fall har regelns tillämpning varit uppe till prövning i Högsta domstolen (HD). 1.2 Problemformulering och syfte I denna uppsats belyses ansvarsfrihetsregelns utformning och tillämpning i sitt straffrättsliga sammanhang. När det gäller utformningen av ansvarsfrihetsregeln tar resonemangen utgångspunkt i de omständigheter som ska göra det uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp dvs. ringa skillnad i ålder och utveckling samt omständigheterna i övrigt. Det diskuteras på vilket sätt omständigheterna förhåller sig till en frånvaro av ett övergrepp och de överväganden som gjorts när reglerna kring sexualbrott mot barn utformades. När det gäller tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln tas utgångspunkt i intentionerna med lagstiftningen samt NJA 2007 s. 201, som är det enda rättsfall där HD berört ansvarsfrihetsregeln. Avsikten i denna del är att undersöka om tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln i underrätterna är i enlighet med vad som är avsett. Syftet med uppsatsen är att undersöka om det finns behov av en översyn av regelns utformning alternativt klargöranden av HD avseende hur regeln ska tillämpas. 6

7 1.3 Avgränsningar Ansvarsfrihetsregeln kan endast bli aktuell när det är fråga om helt frivilligt sexuellt umgänge. 4 Sexuella övergrepp mot barn där någon form av våld, tvång eller otillbörlig påtryckning används kommer således inte beröras i denna framställning. Inte heller kommer till synes frivilligt sexuellt umgänge med någon som står under en persons fostran eller ett liknande förhållande beröras, då sådana fall ligger utanför tillämpningsområdet för ansvarsfrihetsregeln. 5 När det gäller sexualbrott mot barn och framförallt vilken vikt som bör läggas vid att de sexuella handlingarna vidtagits frivilligt väcks en mängd frågor. Jag har valt att avgränsa uppsatsen genom att inte beröra nedanstående till ansvarsfrihetsregeln relaterade frågeställningar. Samtycke till sexuella handlingar av den som ännu inte fyllt femton år har inte bara betydelse för tillämpligheten av ansvarsfrihetsregeln. Frivilligheten kan även påverka huruvida en gärning ska rubriceras som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 BrB eller som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 BrB. Tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln är nära knuten till frågan om brottsrubricering eftersom ansvarsfrihet kan aktualiseras om gärningen är att bedöma som sexuellt utnyttjande av barn, men inte om den är att se som våldtäkt mot barn. Trots den nära kopplingen kommer brottsrubriceringsfrågan endast beröras kortfattat i syfte att belysa de situationer där ansvarsfrihet kan bli aktuellt. Uppsatsens ämne väcker vissa frågor kring om det alls är rimligt att straffbelägga ungdomars frivilliga sexuella aktiviteter endast på den grunden att en av dem ännu inte nått åldern för sexuellt självbestämmande. Även om detta är en intressant frågeställning har jag valt att inte diskutera detta närmare i uppsatsen. Syftet med en ansvarsfrihetsregel är att undgå straffrättsligt ingripande när ett sådant inte är befogat. En förutsättning för existensen av regeln är således att det finns en kriminalisering som täcker även situationer där det kan anses vara obefogat med ett sådant ingripande. Det kommer därför varken 4 Prop. 2004/05:45 s Prop. 2005/05:45 s. 116 och Holmqvist m.fl., Brottsbalken. En kommentar s. 6:61. 7

8 ifrågasättas om det behövs en åldersgräns för sexuellt självbestämmande eller om denna gräns bör gå vid femton års ålder. 1.4 Terminologi I barnkonventionens artikel 1 framgår att med barn avses alla personer under arton år. I denna uppsats avses dock med barn personer under femton år, dvs. i sammanhanget den person som det sexuella övergreppet begås emot. Detta sker för att på ett enkelt sätt skilja parterna åt. Vidare används uttrycken sexuellt umgänge och sexuell handling som samlingsbegrepp för de kriminaliserade gärningarna som ansvarsfrihet kan bli aktuellt för. Det kan anses missvisande att tala om sexuellt umgänge när det handlar om barn, eftersom sexuella övergrepp mot barn ofta innebär en ensidig kränkning av barnets sexuella integritet. 6 Min uppfattning är dock att det är ett lämpligt uttryck i sammanhang som dessa när det rör sig om en ung person som har relativt kort tid kvar till sexuellt självbestämmande och de sexuella aktiviteterna varit frivilliga och ömsesidiga. 1.5 Metod I författandet av denna uppsats har framförallt en traditionell juridisk metod använts. Med utgångspunkt i lagtext, förarbeten, praxis och doktrin har utformningen och tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 BrB analyserats. Då ansvarsfrihetsregeln endast har varit uppe till prövning i HD vid ett tillfälle används i viss utsträckning praxis från hovrätterna för att illustrera olika tolkningar av hur regeln kan tillämpas. De rättsfall som tas upp har valts för att de på ett intressant sätt belyser de problem som finns. Då rättskällevärdet av underrättspraxis är begränsat bör dessa rättsfall ses endast som exempel, och är inte avsedda att ge en heltäckande bild av rättsläget. För att undersöka hur, och i vilken utsträckning, ansvarsfrihetsregeln tillämpats i underrätterna har besök gjorts på Nacka tingsrätt, Stockholms 6 Prop. 1994/95:2 s

9 tingsrätt, Solna tingsrätt, Södertörns tingsrätt och Uppsala tingsrätt. Anledningen till att just dessa domstolar valts för undersökningen är att det varit nödvändigt att besöka domstolarna för att kunna använda domstolsverkets målhanteringssystem till att hitta relevanta domar. Geografisk närhet har således varit avgörande. Målhanteringssystemet har använts för att hitta mål som rört sexualbrott mot barn under åren De sexualbrottsdomar mot barn där den tilltalade varit tjugofem år eller yngre har sedan beställts från respektive tingsrätt. Skälet till att bara domar där den tilltalade varit yngre än tjugofem år beställts är att kravet på ringa skillnad i ålder mellan parterna gör att ansvarsfrihetsregeln knappast kan tänkas beröras i domskälen om den tilltalade är äldre än så. Granskningen är i denna del begränsad till de mål vid tingsrätterna som avslutats genom en dom. Därmed ingår inte i undersökningen de mål som avslutats på annat sätt, t.ex. genom att åklagaren beslutat att inte väcka åtal då denne ansett att förutsättningarna för ansvarsfrihet varit uppfyllda. Utöver undersökningen av tingsrättsdomar har även frågor ställts till kammaråklagare Annika Bokefors på Åklagarkammaren i Uppsala om åklagares tillämpning av ansvarsfrihetsregeln. Avsikten är att detta ska ge en bild av tillämpningen av regeln på det tidigare stadiet i rättstillämpningen och utreda om det föreligger några skillnader i domstolars respektive åklagares tillämpning av bestämmelsen. Det ska dock understrykas att undersökningen i denna del inte sker med samma fullständighet i underlag som avseende undersökningen av tingsrättsdomar. 1.6 Disposition Uppsatsen inleds i avsnitt 2 med en allmän presentation av ansvarsfrihetsregeln. Syftet med avsnittet är att ge läsaren en grund för den problematisering som följer. Avsnittet omfattar såväl en historisk genomgång av ansvarsfrihetsregelns framväxt i svensk rätt som en grundläggande orientering i hur regeln är utformad idag. Kortfattat berörs även NJA 2007 s. 201, vilket är det enda vägledande rättsfallet när det gäller ansvarsfrihetsregelns tillämpning. I efterkommande 9

10 avsnitt 3 görs en genomgång av de brott för vilka ansvarsfrihet enligt 6 kap. 14 BrB kan bli aktuellt. Därefter presenteras i avsnitt 4 resultatet av undersökningen av tingsrättsdomar. I avsnitt 5 berörs de för kriminaliseringsfrågan viktiga kraven på skyddsintresse och skada. Begreppens betydelse för regleringen av sexualbrott mot barn diskuteras i syfte att precisera vad som avses med övergrepp i den mening ordet används i ansvarsfrihetsregeln. Därefter berörs i avsnitt 6 de omständigheter som påverkar frågan om det är uppenbart att ett övergrepp inte har skett samt hur dessa omständigheter korresponderar med frågan om skyddsintresse och skada. I avsnitt 7 diskuteras hur sammanvägningen av dessa omständigheter går till i praktiken. Avslutningsvis följer i avsnitt 8 en sammanfattning av vad som framkommit i uppsatsen och en problematisering kring ansvarsfrihetsregelns utformning och tillämpning. 10

11 2 Ansvarsfrihetsregeln då och nu 2.1 Historik En åldersgräns för sexuellt självbestämmande har funnits under lång tid i svensk rätt. Den sexuella självbestämmanderätten för flickor har infallit vid femton års ålder sedan år 1864 och för pojkar sedan år Även möjligheten att i vissa fall undvika straffrättsligt ansvar när det gäller frivilligt sexuellt umgänge mellan ungdomar har gamla anor. Redan i 1944 års lag om eftergift av åtal mot vissa underåriga fanns en generell möjlighet att underlåta åtal mot personer under arton års ålder. Förutsättningarna för detta var enligt lagens 2 att brottet var ringa och det uppenbarligen skulle ha begåtts av okynne eller förhastande. Åtal skulle dock väckas om det ansågs påkallat med hänsyn till den allmänna laglydnaden eller annars var påkallat ur allmän synpunkt. Vid brottsbalkens ikraftträdande år 1965 infördes en åtalsbegränsningsregel i 6 kap st. BrB som till skillnad från motsvarande regel i 1944 års lag var specifik just för vissa sexualbrott mot barn. Brotten som då berördes av regeln var otukt med barn och otukt med ungdom. Av den nya regeln framgick att om det var ringa skillnad i ålder och utveckling mellan den äldre och den yngre parten skulle åtal inte väckas om det inte ansågs påkallat ur allmän synpunkt. Bestämmelserna i 6 kap. BrB behölls i stort sett oförändrade under lång tid. Med tiden började dock reglerna framstå som förlegade. De ansågs bygga på en äldre tids moraluppfattning som inte längre hade någon förankring i samhället. 8 Detta ledde till en genomgripande reform av sexualbrottsreglerna år Ett av huvudsyftena var att stärka skyddet för barn mot sexuella övergrepp. 9 Reformen ledde till att brotten otukt med barn och otukt med ungdom togs bort. Ansvarsfrihetsregeln fanns kvar i 6 kap. 11 BrB men ändrades till att avse de nya brotten sexuellt umgänge med barn och sexuellt ofredande mot barn. Genom ändringar år 1995 togs brottet sexuellt umgänge med barn bort. Det ansågs missvisande att använda begreppet umgänge när det var fråga om 7 Prop. 2004/05:45 s Prop. 1983/84:105 s. 14 f. 9 Prop. 1983/84:105 s

12 gärningar som i stort sett alltid innebar en ensidig sexuell kränkning mot barnet. 10 De handlingar som regeln tidigare tillämpats på skulle numera istället vara att bedömas som sexuellt utnyttjande av underårig. 11 Möjligheten att underlåta åtal behölls men bestämmelsen flyttades till 6 kap. 13 BrB. Genom de ändringar av 6 kap. BrB som skett sedan den stora reformen år 1984 gick det logiska sambandet mellan kapitlets bestämmelser förlorat. För att återskapa en logisk struktur och för att ytterligare stärka skyddet för den sexuella integriteten genomfördes därför ännu en reform år Sexuella handlingar med barn, även sådana som präglas av frivillighet, blev nu som utgångspunkt att bedöma som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 BrB. I förarbetena framhålls som skäl för ändringen att det är främmande att tala om frivillighet när det gäller övergrepp som riktar sig mot barn eftersom barn har begränsad möjlighet att ge uttryck för sin vilja när det gäller sexuella handlingar. 13 År 2005 ersattes åtalsbegränsningsregeln i 6 kap. 13 BrB av en ansvarsfrihetsregel, som då fick sin nuvarande plats i 6 kap. 14 BrB. Fördelen med en ansvarsfrihetsregel i jämförelse med en åtalsbegränsningsregel är att det är möjligt för domstolen att göra en annan bedömning av regelns tillämplighet än den som åklagaren gjort, om denne har beslutat att väcka åtal. Med en åtalsbegränsningsregel är domstolen bunden vid åklagarens bedömning av regelns tillämplighet även om den skulle anse att det vore obefogat med ett straffrättsligt ingripande. 14 Förutom övergången från en åtalsbegränsningsregel till en ansvarsfrihetsregel skedde även betydande ändringar av regelns själva utformning. Utöver ringa skillnad i ålder och utveckling framgår sedan 2005 års ändringar att vikt även ska fästas vid omständigheterna i övrigt. Vidare lades i lagtexten till att för ansvarsfrihet krävs att de omständigheter som nämns ska göra att det anses uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. Trots relativt genomgripande ändringar framhålls i förarbetena att ingen skillnad avseende bedömningen som ska göras är avsedd. Samma bedömningar som låg till grund 10 Prop. 1994/95:2 s Prop. 1994/95:2 s. 12 ff. 12 Prop. 2004/05:45 s. 20 f. 13 Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s

13 för en tillämpning av åtalsbegränsningsregeln ska således ligga till grund även för tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln. 15 Den senaste ändringen av ansvarsfrihetsregeln skedde år 2009 då paragrafen fick ett andra stycke där det framgår att ansvarsfrihet även kan bli aktuellt avseende brottet kontakt med barn i sexuellt syfte i 6 kap. 10a BrB. Inga andra ändringar gjordes vid detta tillfälle. 2.2 Ansvarsfrihetsregeln idag Ansvarsfrihetsregeln i sin nuvarande utformning ser ut på följande sätt: 14 Den som begått en gärning enligt 5 eller 6 första stycket mot ett barn under femton år eller enligt 8 första stycket eller 10 första stycket, ska inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt. Som ansvarsfrihetsregeln är utformad idag finns det tre faktorer som enligt lagtexten har påverkan på frågan huruvida det ska föreligga något övergrepp eller inte: (1) ringa skillnad i ålder och (2) utveckling samt (3) omständigheterna i övrigt. 16 Med omständigheterna i övrigt avses främst parternas relation och omständigheterna under vilka den sexuella handlingen företogs. 17 Bestämmelsen är avsedd att tillämpas restriktivt och främst avse helt frivilligt och ömsesidigt sexuellt umgänge mellan två personer som skiljer sig obetydligt i ålder och utveckling. 18 Den yngre parten bör ha kommit långt i sin mognad och befinna sig nära åldersgränsen för sexuellt självbestämmande, dvs. femton år. 19 Som exempel på en situation där ansvarsfrihet kan bli aktuellt nämns i förarbetena 15 Prop. 2004/05:45 s. 152 och Holmqvist m.fl., Brottsbalken. En kommentar s. 6: Det är något oklart om rekvisiten är alternativa eller kumulativa i relation till varandra. Denna frågeställning berörs i avsnitt Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s. 116 och Holmqvist m.fl., Brottsbalken. En kommentar s. 6:60 f. 19 Prop. 2004/05:45 s

14 sexuellt umgänge mellan en fjortonåring och en sextonåring som har en nära och god relation till varandra. 20 Syftet med ansvarsfrihetsregeln är att undvika straffrättsligt ansvarsutkrävande när ett sådant är opåkallat. 21 Ett straffrättsligt ingripande anses således obefogat om det är uppenbart att den sexuella handlingen inte inneburit något övergrepp mot den yngre personen. Ansvarsfrihet är därför helt uteslutet då någon form av tvång eller otillbörlig påverkan förekommit. 22 Om ett fostringsförhållande eller liknande förhållande föreligger mellan parterna kan inte ansvarsfrihet bli aktuellt. 23 Sedan ansvarsfrihetsregeln infördes år 2005 har tillämpningen av den varit uppe till prövning i HD endast en gång. I NJA 2007 s. 201 var det fråga om samlag mellan en flicka som var fjorton år och sex månader och en pojke som var strax över sjutton år. De var vänner sedan en längre tid och den sexuella samvaron var helt frivillig från båda parternas sida. HD uttalade först och främst att det rimligt är att godta en större åldersskillnad mellan parterna när den yngre parten befinner sig nära gränsen för sexuellt självbestämmande, dvs. femton år. Mot den bakgrunden ansågs inte åldersskillnaden på ungefär två och ett halvt år utgöra hinder för att tillämpa ansvarsfrihetsregeln. HD anförde vidare att det inte bör krävas att parternas relation består i en kärleksrelation. Ett sådant krav skulle enligt domstolen medföra en mer restriktiv tillämpning än vad som avsetts i förarbetena och dessutom innebära betydande bevissvårigheter. Vänskapsförhållandet som förelåg mellan pojken och flickan i målet ansågs därför vara tillräckligt nära och gott för att ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas. HD noterade även att parterna hade haft ett gott förhållande även tiden efter samlaget, vilket ansågs tyda på att målsäganden inte uppfattat gärningen som ett övergrepp. Den samlade bedömningen av de nämnda omständigheterna ansågs av HD ge vid handen att det var uppenbart att gärningen inte inneburit 20 Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s

15 något övergrepp mot målsäganden. Ansvarsfrihetsregeln ansågs därmed tillämplig och den tilltalade friades. 15

16 3 Sexualbrotten Ansvarsfrihet enligt 6 kap. 14 BrB kan bli aktuellt vid följande fem sexualbrott mot barn: sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 BrB), sexuellt övergrepp mot barn (6 kap. 6 1 st. BrB), utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 1 st. BrB), sexuellt ofredande (6 kap st. BrB) samt kontakt med barn i sexuellt syfte (6 kap. 10a BrB). För att ge en bild av de situationer där ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 BrB kan aktualiseras följer här en översiktlig presentation av de brottsliga gärningar för vilka ansvarsfrihet kan bli aktuellt. Utgångspunkten är att den som har samlag med barn under femton år ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 BrB. Med samlag avses vaginala samlag. 24 För våldtäkt mot barn ska även den dömas som utför en sexuell handling med barn som inte består av samlag, men som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag. Sådana jämförliga handlingar kan avse t.ex. orala och anala samlag. 25 I bedömningen av om en gärning kan anses vara jämförbar med samlag ska fokus dock ligga på kränkningens art och inte på den sexuella handlingen i sig. 26 Det krävs inte att något hot eller tvång använts för att straffansvar ska aktualiseras, men om hot eller tvång har förekommit är ofta gärningen att bedöma som grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 3 st. BrB. Ansvarsfrihet enligt 6 kap. 14 BrB kan inte aktualiseras om gärningen är att bedöma som våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn. Om däremot den brottsliga gärningen som avses i 6 kap. 4 BrB med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarlig är den att bedöma som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 BrB. Angående när brottet ska anses mindre allvarligt ges i propositionen exemplet att det är fråga om två tonåringar som frivilligt har samlag med varandra. Gärningen kan dock bedömas som sexuellt utnyttjande av barn även när åldersskillnaden är mer betydande, förutsatt att den yngre parten är strax under femton år gammal Prop. 2004/05:45 s. 135 och s Prop. 2004/05:45 s. 135 f. 26 Prop. 2004/05:45 s. 71 och s. 135 f. 27 Prop. 2004/05:45 s. 77 samt NJA 2006 s. 79 I och II. 16

17 Om gärningen består i en sexuell handling som inte är samlag eller en med hänsyn till kränkningens art och övriga omständigheterna jämförlig handling, kan det istället vara fråga om sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 1 st. BrB. Med sexuell handling avses en handling som har en påtaglig sexuell prägel och är ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. 28 Som exempel på en gärning som har bedömts såsom sexuellt övergrepp mot barn är mer kortvarig beröring av genitalier. 29 Det ska dock återigen understrykas att det inte är handlingen som sådan som är utgångspunkten för bedömningen, utan kränkningens art. 30 Det är således svårt att uttala sig generellt och definitivt om vilka sexuella handlingar som är att bedöma som våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn respektive sexuellt övergrepp mot barn. Brottet utnyttjande av barn för sexuellt posering enligt 6 kap. 8 1 st. BrB begås genom att någon främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering. Främjandet kan ske både genom faktiska vidtagna åtgärder för att möjliggöra den sexuella poseringen och genom att psykiskt påverka den unge till att posera. För att ett främjande ska ha skett krävs inte att någon sexuell posering faktiskt kommit till stånd. 31 Rekvisitet utnyttjar är avsett att tolkas brett och omfatta alla former av tillskansande av fördelar från barnets sexuella posering. Det kan vara fråga om en ekonomisk fördel, fördel i form av att kunna framställa en pornografisk bild eller fördelar i form av den tillfredställelse personen får ut av att låta barnet posera framför honom eller henne. 32 För att poseringen ska vara sexuell ska barnet utföra någon slags sexuell handling eller vara föremål för en ohöljd exponering av sexuell innebörd. Rekvisitet är uppfyllt om handlingen för en vuxen har en klar och otvetydig sexuell karaktär. 33 Brottet sexuellt ofredande består enligt 6 kap st. BrB av att någon sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller 28 Prop. 2004/05:45 s. 32 och s NJA 2006 s. 221 och NJA 2008 s II. 30 Prop. 2004/05:45 s Prop. 1983/84:105 s. 57 och prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s

18 medverka i någon handling med sexuell innebörd. För att klassificeras som sexuellt ofredande förutsätts att ingen av de övriga bestämmelserna i kap. 6 är tillämpliga på beteendet ifråga. Bestämmelsen är således subsidiär till de övriga brotten. Liksom vid utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 1 st. BrB krävs att handlingen har en klar och en för en vuxen person otvetydig sexuell prägel. 34 Kontakt med barn i sexuellt syfte enligt 6 kap. 10a BrB intar en särställning i förhållande till de andra brotten genom att brottet endast tar sikte på de fall där ingen sexuell handling har ägt rum. Brottet begås genom att, i syfte att begå någon form av kriminaliserad sexuell handling med barn, stämma träff med barnet samt att därefter vidta någon ytterligare åtgärd som är ägnad att främja att ett sådant sammanträffande kommer till stånd. Med ägnad menas att det ska röra sig om sådana åtgärder som typiskt sett är av sådant slag att de anses främja att ett sammanträffande ska ske. 35 Det krävs således inte att den åtgärden som vidtas i det enskilda fallet faktiskt främjar ett möte. Exempel på typiska främjanden kan vara att ge instruktioner om färdsätt till en mötesplats, att boka hotellrum för sammanträffandet eller att ta förnyade kontakter med barnet för att utöva påtryckningar i syfte att få barnet att stå fast vid att ett sammanträffande ska ske. 36 Kontakt med barn i sexuellt syfte enligt 6 kap. 10a BrB är således en kriminalisering av ett tidigare stadium i händelseförloppet än de övriga ovan nämnda brotten. För att ansvarsfrihetsregeln ska kunna vara tillämpbar på gärningen krävs att den sexuella handlingen, om den hade utförts, skulle ha rubricerats som något av de övriga utpekade brotten i 6 kap. 14 BrB och det i så fall skulle ha varit uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp. Skulle brottet, om det hade utförts ha rubricerats som våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 BrB kan således en tillämpning av ansvarsfrihetsregeln inte bli aktuell, eftersom ansvarsfrihet aldrig kan aktualiseras för de brottsrubriceringarna. 34 Prop. 2004/05:45 s Prop. 2008/09:149 s Prop. 2008/09:149 s

19 4 Tingsrätters tillämpning av ansvarsfrihetsregeln Som framgår av avsnitt 1.5 har en undersökning genomförts för att utreda hur ansvarsfrihetsregeln tillämpas i underrätterna. Undersökningen avser samtliga domar på fem olika tingsrätter mellan åren 2008 och 2011 som har rört någon form av sexualbrott mot barn. Domarna som undersökts är hämtade från Nacka tingsrätt, Solna tingsrätt, Stockholms tingsrätt, Södertörns tingsrätt och Uppsala tingsrätt. Samtliga domar totalt 109 stycken där den tilltalade var yngre än tjugofem år vid tidpunkten för den sexuella handlingen har studerats. I tabellen nedan presenteras resultatet från undersökningen avseende antalet domar där ansvarsfrihetsregeln berörts i domskälen, uppdelat efter årtal. Tingsrätt Årtal Nacka tingsrätt Solna tingsrätt Stockholms tingsrätt Södertörns tingsrätt Uppsala tingsrätt (0) 0 (0) 1 (0) 0 (0) 1 (0) (0) 0 (0) 0 (0) 1 (0) 0 (0) (0) 2 (0) 0 (0) 0 (0) 0 (0) (0) 1 (0) 0 (0) 1 (0) 0 (0) Antal domar där 6 kap. 14 BrB tas upp i domskälen, uppdelat efter år och tingsrätt. Inom parentes anges det antal domar där tillämpningen av regeln har lett till ansvarsfrihet för den tilltalade. Av tabellen framgår att det är mycket ovanligt att ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 BrB över huvud taget tas upp i domskälen. Av de 109 domarna var det endast i nio fall som ansvarsfrihetsregeln alls berördes. 37 Inte i någon av dessa nio domar ansågs ansvarsfrihetsregeln vara tillämplig. I de mål där ansvarsfrihetsregeln ändå har berörts finner man att skälen för varför den tilltalade inte friats från ansvar varierar. I flertalet fall läggs vikt vid flera omständigheter som talar emot ansvarsfrihet. I fem av de nio fallen betonas 37 Målnummer på de aktuella domarna anges i bilaga 1. 19

20 att parterna inte har en tillräckligt god relation för att ansvarsfrihetsregeln ska kunna tillämpas. I fem fall anses ålderskillnaden mellan parterna tala emot ansvarsfrihet. Åldersskillnaden har i dessa fall varit relativt stor jämfört med vad som sägs i förarbetena angående kravet på ringa skillnad i ålder. Endast i ett av dessa fall har den tilltalade varit yngre än arton år vid tidpunkten för gärningen. Den tilltalade har dock inte i något av dessa fall varit äldre än tjugo år. I tre fall läggs till synes avgörande vikt vid målsägandens låga ålder; i två av dessa fall har målsäganden varit tolv år gammal och i ett fall tretton år och tio månader. Det finns flera tänkbara sätt att förklara varför ansvarsfrihetsregeln sällan blir aktuell i domstolarnas rättstillämpning. Det skulle kunna bero på att regeln är utformad på ett sådant sätt att den är svår för domstolarna att tillämpa. En andra möjlig förklaring är att de situationer som ansvarsfrihetsregeln tar sikte på, dvs. helt frivilligt sexuellt umgänge mellan två unga personer, sällan blir till en rättssak. Det faktum att de sexuella handlingarna har vidtagits frivilligt kan göra att det helt enkelt anses obefogat att anmäla handlingarna. Det är naturligtvis svårt att uttala sig om hur vanligt det är att ungdomar ägnar sig åt kriminaliserade sexuella handlingar utan att någon anmälan sker, eftersom sådana situationer inte når statistiken över sexualbrott. En viss ledning kan emellertid fås av den statistik som finns över vid vilken ålder sexualdebuten sker. Inledningsvis nämndes en undersökning från 2012 där 21 % av svenska niondeklassare uppgav att de haft sin sexuella debut innan de fyllt femton år. 38 Åldern på sexualpartnerna framgår inte av undersökningen, men man kan åtminstone spekulera i att det inte torde vara alltför ovanligt att ungdomar under femton år ägnar sig åt sexuella aktiviteter med en partner som är över femton år, och att det då inte heller görs någon anmälan. En tredje förklaring till det låga antalet domar kan vara att dessa situationer avslutas på annat sätt i rättstillämpningen än genom en dom. En åklagare ska inte väcka åtal om det inte kan bli aktuellt med en fällande dom. 39 Om åklagaren 38 Makenzius m.fl., Early onset of sexual intercourse is an indicator for hazardous lifestyle and problematic life situation. 39 I detta sammanhang (tillämpning av 6 kap. 14 BrB av åklagare) sker nedläggning av förundersökning i regel med stöd av 23 kap. 4 a rättegångsbalken (1942:740). 20

21 finner att ansvarsfrihetsregeln är tillämplig kan möjligheten till ansvarsfrihet så att säga användas på ett tidigare stadium i rättstillämpningen, vilket gör att många av de fall där tonåringar har haft frivilligt sexuellt umgänge aldrig når domstol. För att få en uppfattning om hur ansvarsfrihetsregeln tillämpas av åklagare ställdes frågor om detta till kammaråklagare Annika Bokefors på Åklagarkammaren i Uppsala. Hennes uppfattning är att det är relativt vanligt att åklagare tillämpar ansvarsfrihetsregeln när man anser att förutsättningarna är uppfyllda. Därmed väcks inte åtal för gärningen. Stöd för den uppfattningen kan möjligen hittas i undersökningen av tingsrättsdomar. Det förhållandevis låga antalet domar där regeln berörs gör att det är svårt att dra några generella slutsatser om regelns tillämpning i underrätterna. Det går ändå att spekulera i vilka tendenser i tingsrättsdomarna som skulle kunna ha generell giltighet i rättstillämpningen. Åldern hos de tilltalade var relativt hög i de domar som undersökts jämfört med vad som typiskt sett brukar vara fallet för att ansvarsfrihetsregeln ska tillämpas. Därtill ansågs i samtliga fall ansvarsfrihetsregeln inte vara tillämplig. Möjligen är det så att mer enkla fall av regelns tillämplighet inte går till åtal och därmed inte avslutas genom en dom. De fallen som når domstol blir då de fall där det åtminstone enligt åklagaren föreligger omständigheter som hindrar en tillämpning av ansvarsfrihetsregeln. Det är då inte konstigt att domstolen i regel gör samma bedömning. Eftersom avsikten med en ansvarsfrihetsregel, istället för en åtalsbegränsningsregel, är just att möjliggöra en prövning i domstol för de fall åtal väcks är det i sig inte problematiskt om det är så att ansvarsfrihetsregeln tillämpas till största del av åklagare. Avsikten har aldrig varit att regeln ska tillämpas främst av domstolar. En konsekvens som följer om regeln främst tillämpas av åklagare är dock att möjligheten att lyfta fram eventuella tillämpningsproblem är mycket begränsad. En förutsättning för att vägledande prejudikat ska skapas är trots allt att de problem som finns med tillämpningen blir en fråga för domstol. 21

22 5 Skyddsintresse och skada 5.1 Inledning För att ansvarsfrihet enligt 6 kap. 14 BrB ska inträda krävs att omständigheterna ger vid handen att det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. Vari övergreppet över huvud taget består när det är fråga om sexuella aktiviteter som präglas av frivillighet och ömsesidighet är dock inte självklart. För att möjliggöra en diskussion kring utformningen av ansvarsfrihetsregeln, och i synnerhet de omständigheter som kan påverka bedömningen dvs. ringa skillnad i ålder, utveckling och omständigheterna i övrigt krävs att man identifierar vad som egentligen avses med övergrepp i situationer som präglas av frivillighet. Först då går det att diskutera om de omständigheter som ges relevans för ansvarsfrihetsregelns tillämpning faktiskt har en reell påverkan på huruvida ett övergrepp ska anses ha skett. I strävan att ringa in vari övergreppet består är det rimligt att se till de skäl som motiverat att även sådana sexuella handlingarna med barn under femton år som präglas av frivillighet ska vara kriminaliserade. I detta avsnitt följer därför en översiktig genomgång av de för kriminaliseringsfrågan viktiga elementen skyddsintresse och skada samt dessa begrepps betydelse för ansvarsfrihetsregelns existens. 5.2 Allmänt om skyddsintresse och skada Utdömande av straff brukar anses vara det yttersta uttrycket för statens maktutövning. För att det ska anses befogat att kriminalisera ett beteende och därmed möjliggöra bestraffning krävs därför att det finns ett reellt behov att med straffhot försöka komma tillrätta med det oönskade agerandet. 40 Först måste man då kunna precisera det intresse som man avser att skydda genom straffbeläggande av beteendet. 41 Det krävs vidare för att det ska vara motiverat med kriminalisering att beteendet i viss mån ska innebära en skada. 42 Med skada 40 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s Lernestedt, Kriminalisering s. 165 f. 42 SOU 1992:61 s. 111 och Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 57 ff. 22

23 avses i detta sammanhang en negativ konkret eller abstrakt påverkan på det utpekade intresset. 43 I vissa fall är såväl skyddsintresset som skadan på detta intresse lätt att identifiera. Det är t.ex. lätt att inse att skyddsintresset man värnar om genom kriminaliseringen av mord är människors liv. Det är därtill givet att mord innebär en kränkning av detta intresse. Ibland är det dock betydligt svårare att klargöra exakt vad som är det skyddsvärda intresset och på vilket sätt detta intresse påverkas negativt av den utpekade handlingen. 5.3 Skyddsintresse och skada vid sexualbrott Historiskt sett har motiven till kriminaliseringen av sexualbrott varierat. Först i slutet av 1800-talet började man anse att våldtäkt kränker en kvinnas frihet. Dessförinnan ansågs snarast kränkningen vid sexualbrott vara riktad mot familjens ära och ordningen i samhället. Sedan brottsbalkens införande år 1965 anses dock skyddsintresset vid sexuella övergrepp vara den sexuella integriteten. Detta gäller oavsett om det är fråga om sexualbrott mot vuxna eller mot barn. 44 Även om sexuell integritet kan tyckas svårt att definiera torde det vara odiskutabelt att det är ett beaktansvärt intresse. Självbestämmande över den integritetsnära sfären som kroppen och sexualiteten utgör kan tyckas centralt för vad många anser som mänsklig värdighet. 45 Den gemensamma nämnaren för alla sexualbrott är således att lagstiftaren ansett att gärningarna innebär en kränkning av offrets sexuella integritet. 46 Med kränkning avses i sammanhanget detsamma som skada, dvs. en negativ konkret eller abstrakt påverkan av intresset. 47 När det gäller sexuella handlingar som präglas av våld eller tvång är det lätt att se att det uppstår en kränkning av den utsattes sexuella integritet. Ett sexuellt övergrepp är ett extremt uttryck för 43 Lernestedt, Kriminalisering s SOU 1953:14, s. 228, prop. 2004/05:45 s. 19 ff. och Andersson, Hans (ord) eller hennes? s. 90 f. 45 Asp, Sex och samtycke s Prop. 2004/05:45 s Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 57 ff. och Lernestedt, Kriminalisering s

24 bristande respekt för offrets rätt till sexuellt självbestämmande och integritet. 48 När det gäller frivilliga sexuella handlingar är det inte lika uppenbart vad som utgör kränkningen. Problemet ställs på sin spets bl.a. när det gäller sexköp men även när det gäller vissa handlingar som utgör sexualbrott mot barn. 49 Barn under femton år anses som utgångspunkt inte kunna samtycka till sexuella handlingar på ett sådant sätt att det påverkar den äldre personens straffrättsliga ansvar. 50 Även om barn har rätt till sexuell integritet kan de alltså inte, till skillnad från vuxna, använda sin sexuella självbestämmanderätt för att utesluta en kränkning av den egna sexuella integriteten. Barns sexuella integritet anses således kränkt oavsett om de samtyckt eller ej till att delta i sexuella aktiviteter. 51 Skälet till detta är att barn inte anses ha nått en sådan mognad att de kan ha full insikt om innebörden av sexuella handlingar. 52 Utan sådan insikt kan ett straffrättsligt relevant samtycke inte anses ha lämnats. 53 Det är således bristen på möjlighet till insikt som utgör själva kärnan i kriminaliseringar som täcker situationer där barn under femton år frivilligt deltagit i sexuella handlingar. I många fall stämmer det säkerligen att barn saknar insikt om vad sexuella handlingar innebär. Ett mycket litet barn kan aldrig tänkas ha uppnått en sådan mognad att eventuell frivillighet bör beaktas straffrättsligt. Samtidigt är en sådan förmåga till insikt knappast något som uppstår genom ett trollslag den dag barnet fyller femton år. Detta blir än mer uppenbart när man beaktar att olika länder tillämpar olika åldergränser för sexuellt självbestämmande. 54 Således kan det finnas fjortonåringar som faktiskt är mogna att ta beslut rörande sexuella handlingar samtidigt som det finns sextonåringar som inte nått denna grad av utveckling. En absolut femtonårsgräns för sexuellt umgänge har därför oundvikligen resultatet att kriminaliseringen täcker även vissa skadelösa 48 Prop. 2004/05:45 s Asp m.fl., Vänbok till Josef Zila s Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s. 21 f. 52 Prop. 1994/95:2 s Jfr Asp m.fl. Kriminalrättens grunder s. 248 ff. För att ett samtycke enligt 24 kap. 7 BrB ska anses lämnas krävs bl.a. att den samtyckande har förmåga att förstå innebörden av gärningen. 54 I t.ex. Norge tillämpas två olika åldersgränser på fjorton respektive sexton år med olika straffskalor enligt 195 och 196 Straffeloven. I finsk rätt är det straffbart att företa sexuella handlingar med barn under sexton år enligt 6 Strafflag /39. 24

25 beteenden. Det är just dessa situationer där det saknas en kränkning av skyddsintresset, dvs. den sexuella integriteten som ansvarsfrihetsregeln tar sikte på. 5.4 Ansvarsfrihetsregelns tillämpningsområde en frånvaro av skada Förutsättningen för att ansvarsfrihetsregeln ska tillämpas är att det med hänsyn till omständigheterna ska vara uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. I förarbetena preciseras dock inte vad som avses med övergrepp i detta sammanhang. Det framgår däremot att ansvarsfrihetsregeln är tänkt att tillämpas i de situationer det anses obefogat med ett straffrättsligt ingripande. 55 Eftersom ansvarsfrihetsregeln är ett undantag från ansvar för vissa utpekade sexualbrott mot barn, är en möjlig väg i jakten på innebörden i ordet övergrepp i 6 kap. 14 BrB, att se till vad som i förarbetena uppges motivera kriminaliseringar som täcker även ungdomars frivilliga sexuella umgänge. Kriminaliseringen av sexuella handlingar med barn under femton år, även frivilliga sådana, har som nämnts sin grund i en kränkning av barnets sexuella integritet. När det gäller frivilligt sexuellt umgänge har integritetskränkningen sin grund i att barn inte anses kunna ha insikt i vad det är de samtycker till. 56 Frågan är då om det kan vara detta som avses med övergrepp i 6 kap. 14 BrB, dvs. att övergreppet består i att den minderårige inte har uppnått en sådan mognad att han eller hon kan ha insikt i vad det innebär att ha sexuellt umgänge? De överväganden som gjorts vid utformningen av straffbestämmelserna avser visserligen just kriminaliseringsfrågan. Ansvarsfrihetsregeln å sin sida avser frågan huruvida det är befogat att utkräva ansvar i ett konkret fall. Samtidigt finns det starka kopplingar däremellan genom de i 6 kap. 14 BrB direkta hänvisningarna till vissa utpekade sexualbrott mot barn. Lagstiftningstekniken är komplex, och detta gör att det inte på något sätt är givet vad som avses med övergrepp i ansvarsfrihetsregelns mening. Ingenting i förarbetena tyder dock på 55 Prop. 2004/05:45 s Prop. 1994/95:2 s

26 att man med övergrepp i ansvarsfrihetsregelns bemärkelse avser något annat än ett sådant övergrepp som ansetts föreligga vid kriminaliserat frivilligt sexuellt umgänge. Min utgångspunkt i denna uppsats är därför att man med övergrepp i 6 kap. 14 BrB avser en sådan kränkning av den sexuella integriteten som uppstår just för att barn saknar insikt i innebörden av sexuella handlingar. Om ett barn anses ha tillräcklig insikt i innebörden av sexuella handlingar för att kunna samtycka till sådana aktiviteter, bör det därmed vara obefogat med ett straffrättsligt ingripande. Vid en problematisering av ansvarsfrihetsregelns utformning har jag således utrett hur de omständigheter som ges betydelse i ansvarsfrihetsprövningen ringa skillnad i ålder, utveckling och omständigheterna i övrigt påverkar barnets möjligheter till relevant insikt. 26

27 6 Omständigheter av betydelse för ansvarsfrihetsbedömningen 6.1 Den minderåriges ålder och åldersskillnaden mellan parterna Ansvarsfrihetsregeln är främst tänkt att tillämpas när den yngre personen som deltar i sexuella handlingar befinner sig nära åldern för sexuellt självbestämmande. 57 Detta framgår inte direkt av lagtexten utan av förarbetena. Det är således inte bara huruvida det föreligger ringa skillnad i ålder mellan parterna som är relevant för tillämpningen av bestämmelsen, utan även det minderåriga barnets faktiska ålder. Detta gör att ansvarsfrihetsregeln kan tillämpas olika om den sexuella samvaron sker mellan en tolvåring och en femtonåring eller en fjortonåring och en sjuttonåring, trots att åldersskillnaden (tre år) är densamma i båda fallen. Hur nära femtonårsgränsen barnet måste vara för att regeln ska kunna tillämpas framgår inte av förarbetena. Den närmare gränsdragningen har således lämnats till rättstillämpningen. I NJA 2007 s. 201 uttalar HD att man bör kunna tolerera en större åldersskillnad mellan parterna om den yngre personen befinner sig strax under femtonårsgränsen än om han eller hon nyss fyllt fjorton år. Prövningen av huruvida det föreligger ringa skillnad i ålder hänger således samman med barnets ålder. I ett mål från Hovrätten för Västra Sverige tolkades HD:s uttalande som att ansvarsfrihet endast kan bli aktuellt om den yngre parten är äldre än fjorton år. 58 I det aktuella målet var det fråga om två tonåringar som hade en kärleksrelation under drygt ett års tid. Under denna period förekom det sexuell samvaro, vilken var helt frivillig och ömsesidig. Vid den sexuella samvarons början var den yngre personen tretton år och fyra månader och den äldre nyss fyllda femton år. Hovrätten menade att åldersskillnaden mellan tonåringarna visserligen var relativt liten men att det saknades förutsättningar att tillämpa ansvarsfrihetsregeln om målsäganden vid tidpunkten för de sexuella handlingarna ännu inte fyllt fjorton år. Stöd för denna tolkning ansåg domstolen sig finna i förarbetena tillsammans med NJA 2007 s Resonemanget ledde till att den tilltalade i målet dömdes till ansvar för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 BrB för 57 Prop. 2004/05:45 s Hovrättens för Västra Sverige mål B

28 den sexuella samvaro som skett innan maj år 2009, då målsäganden fyllde fjorton år. Avseende de sexuella handlingar som skett efter denna tidpunkt ansåg domstolen att ansvarsfrihetsregeln var tillämplig och den tilltalade friades därför avseende de tillfällena. 59 I proposition 2004/05:45 uttrycks visserligen att regeln är tänkt att tillämpas främst när den unge har kort tid kvar till sexuellt självbestämmande. 60 Det framstår dock inte som självklart utifrån formuleringen att situationer där den yngre parten har längre tid kvar till sexuellt självbestämmande är helt exkluderade från en tillämpning av regeln. Framförallt preciseras inte hur nära femton år den unge ska vara för att ansvarsfrihet ska kunna aktualiseras för den som begått gärningen. Inte heller kan man utläsa ur HD:s argumentation i NJA 2007 s. 201 att ansvarsfrihet endast kan bli aktuellt om den yngre parten fyllt fjorton år. HD anger endast att det är rimligt att medge en större skillnad i ålder mellan parterna ju närmre den yngre parten befinner sig femtonårsgränsen. Då åldersskillnaden mellan parterna var förhållandevis liten bör enligt min uppfattning en tillämpning av ansvarsfrihetsregeln inte vara utesluten endast på den grunden att visst sexuellt umgänge skett innan den yngre parten fyllt fjorton år. En annan fast åldersgräns för sexuellt självbestämmande skulle göra att den flexibilitet man söker uppnå med en ansvarsfrihetsregel går förlorad. En rimligare utgångspunkt bör vara att varje fall ska bedömas utifrån sina förutsättningar. Som tidigare nämnts har kriminaliseringen av sexuella handlingar med barn som präglas av frivillighet sin grund i att barn inte kan anses ha nått en sådan grad av mognad att de kan ha insikt i innebörden av sådana handlingar. 61 När det gäller barn som befinner sig någorlunda nära gränsen för sexuellt självbestämmande är det inte självklart att det finns en sådan bristande insikt. Förutsatt att barnet är normalt utvecklat kan då åldern erbjuda en slags standardiserad mognadsbedömning. Med den utgångspunkten är det enligt min 59 Se även Göta hovrätts mål B där motsvarande tillämpning gjordes men med en åldersgräns på fjorton år och sex månader för regelns tillämplighet. 60 Prop. 2004/05:45 s Prop. 1994/95:2 s

29 mening befogat att vikt fästs just vid den yngre partens ålder, såsom en indikator på dennes faktiska möjligheter till insikt. Detta innebär samtidigt en förenkling i rättstillämpningen då det naturligtvis är mycket svårt att avgöra vilken grad av utveckling en viss person nått. Att låta åldern vara just en utgångspunkt möjliggör att hänsyn tas till barnets faktiska utveckling och därmed möjligheter till relevant insikt, om det visas att utvecklingen avviker från vad som anses vara normalt för den aktuella åldern. 62 Att låta åldern på barnet vara vägledande för bedömningen av dennes möjlighet till insikt gör att det finns mer eller mindre klara fall där regeln inte kan tillämpas. Ett mycket ungt barn kan knappast någonsin anses ha uppnått en sådan mognad att dess frivillighet bör beaktas och få ansvarsbefriande verkan. Det faktum att det finns uppenbara fall där ansvarsfrihetsregeln med hänsyn till barnets låga ålder inte bör kunna tillämpas är dock inte detsamma som att tillämpa en fast åldersgräns avseende den minderåriges ålder. När det gäller barn som befinner sig någorlunda nära åldern för sexuellt självbestämmande kan graden av utveckling variera. Av den anledningen är det enligt min mening viktigt att bedöma varje enskilt fall för sig även om åldern utgör en lämplig utgångspunkt för bedömningen. Genom kravet på att det ska föreligga ringa skillnad i ålder fästes inte bara vikt vid barnets ålder utan även vid den äldre personens ålder. I proposition 2004/05:45 uttalas att den som begått gärningen endast bör ha kommit obetydligt längre i utvecklingen än den yngre personen för att ansvarsfrihetsregeln ska vara tillämplig. 63 Som exempel nämns helt frivilliga sexuella handlingar mellan en fjortonårig flicka och en sextonårig pojke. 64 Utöver detta exempel preciseras inte vad som ska anses tillräckligt nära i ålder för att ansvarsfrihetsregeln ska kunna tillämpas. I NJA 2007 s. 201 anför HD, som redan nämnts, att man bör kunna acceptera en större åldersskillnad mellan parterna ju närmre femtonårsgränsen den yngre parten befinner sig. Det går således inte att bedöma huruvida ringa skillnad i ålder föreligger utan att ta hänsyn till den yngre partens faktiska ålder. I 62 Se vidare avsnitt Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s