36 avtalslagen till konsumentens värn?

Transkript

1 LIU-IEI-FIL-G--15/ SE 36 avtalslagen till konsumentens värn? Högsta domstolens domskäls förenlighet med syftet enligt prop. 1975/76: 81 Provision 36 of the Swedish Contract Act for the protection of the consumer? The Supreme Court's grounds compatibility with the purpose of Bill. 1975/76: 81 Pontus Schenkel Karin Sundin VT 2015 Handledare: Bo Lindberg Kandidatuppsats i affärsrätt, Affärsjuridiska programmen Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling

2 Sammanfattning 36, lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, infördes år 1976 i syfte att säkerställa ett rättsskydd för konsumenter i relation till näringsidkare. Rekvisitet oskäligt har dock, å ena sidan, hävdats vara för opreciserat för att kunna uppfattas fullkomligt rättssäkert för avtalsparter. Å andra sidan förekommer uppfattningen, att meningen med generalklausulen är att lämna utrymme för en rättsligt friare bedömning. Syftet med denna uppsats är att, med det underlag vilket kan ges av förarbetena och relevanta rättsfall från Högsta domstolen, undersöka om de domskäl, vilka fastställs för att uppfylla generalklausulens ursprungliga syfte, är tillfredsställande ur en rättssäker aspekt. I förarbetena fastställde utredningen, att ett införande av en generalklausul i avtalslagen, skulle vara ett värdefullt tillskott ur ett rättssäkert och förutsebart perspektiv. Därefter ansågs jämkning av otillbörliga villkor vara att föredra, i det fall avtal ska regleras medelst generalklausulen. Huruvida villkor kan anses otillbörligt ansåg utredningen, att avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt, ska tas i beaktande. Flertalet remissinstanser instämde i utredningens uppfattning om generalklausulens lydelse, men ansåg dock ordet oskäligt vara att föredra framför otillbörligt. Föredraganden och Lagrådet ansåg utredningen ha redovisat för vagt för utformningen av generalklausulen, men instämde i den av remissinstanserna framförda åsikten att, ordet oskäligt var mest fördelaktigt. Av de rättsfall, vilka redovisas för i uppsatsen, går att utröna att de mest framträdande domskälen fastställda av Högsta domstolen är av den art, att de stödjer sig på förutsebarhet, konsumentens underlägsna ställning och tydligheten i avtalsvillkor. I ett övervägande antal fall anser vi Högsta domstolens domslut vara i linje med det syfte, vilket genomsyrade förarbetena till generalklausulen. Ett fåtal domslut finner vi dock tvetydiga, eftersom vi anser att Högsta domstolens domskäl i bedömning av vissa avtalsvillkors tydlighet är inkonsekventa. Konsekvensen av detta har vi funnit är att det ställs alltför höga krav på konsumenten, såtillvida att denne krävs ha stor kännedom om gällande lagstiftning. Ytterligare ett problem med 36 tycks vara, att dess tillämpning i vissa fall leder till konflikt med rättsliga principer, t. ex förutsebarhetsprincipen och den inom avtalsrätten etablerade principen, pacta sunt servanda.

3 Abstract Provision 36 of the Swedish Contract Act (SFS 1915:218) was introduced in 1976 in order to ensure legal protection for consumers in their relation to traders. The requisit unreasonably however, on the one hand, is claimed to be too imprecise to be percceived to be legally secure for contractors. On the other hand, there is the perception that the meaning of the general clause is to leave room for a legally freer assessment. The purpose of this essay is to, with the data which can be provided by legislative history and the jurisprudence of the Supreme Court, examine the grounds, which are determined to fulfill the original purpose of the general clause, are satisfactory from a legally certain aspect. In the legislative history, we can see that the inquiry established that, the introduction of a general clause in the Swedish Contract Act, would be a valuable addition from a legally secure and predictable perspective. Then the inquiry deemed that an adjustment of unfair terms would be preferable, in case contracts shall be regulated using the general clause. Whether a term can be considered unfair, the inquirys opinion was that, the content of the agreement, the circumstances that existed when the contract was agreed, later occured conditions and the circumstances in general, had to be taken in account. The majority of the respondents concurred in the inquriys opinion about the reading of the general clause. However, according to the respondents assessments, the word unreasonably, was preferable to the word unfair. The rapporteur and the Council on Legislation considered the inquiry having reported to vaguely on the reading of the general clause, but they agreed with the respondents that the word unreasonably was to prefer instead of unfair. From the court cases, which are presented for in the essay, it is possible to determine that the most prominent grounds established by the Supreme Court, is predictability, the inferior position of the consumer and the clarity of contractual terms. In a predominantly number of court cases we believe the Supreme Court s verdicts to be consistent with the purpose which permeated the legislative history. A few verdicts, however, are ambiguous, since we believe that the Supreme Court's reasoning, in the assessment of certain contractual terms of clarity, is inconsistent. We have found that the consequence of this is that there are far too high demands on the consumer, to the extent that it is required by him, to have firsthand knowledge of current legislation. Another problem with provision 36 of the Swedish Contract Act, seems to be that its enforcement in some cases leads to conflict with legal principles, for instance, the principle of predictability and the within contract law established principle, "pacta sunt servanda".

4 Innehållsförteckning 1. Inledning Syfte Metod Urval av rättsfall Avgränsningar avtalslagen en introduktion Paragrafens lydelse Omfattning och rättsföljder Oskälighetsrekvisitet Syfte enligt prop. 1975/76: Behovet av en ny generalklausul Konsumentförhållanden Generalklausulens utformning Allmänt - utredningen om prövningsmetoder Rekvisit och rättsverkningar Grunder för generalklausulens tillämpning Allmänt Avtalets innehåll Omständigheterna vid avtalets tillkomst Ändrade förhållanden Remissyttranden Föredraganden Lagrådet Redovisning av rättsfall Inledning Rättsfall NJA 1979 s NJA 1981 s NJA 1983 s NJA 1983 s NJA 1984 s NJA 1987 s NJA 1997 s NJA 2000 s NJA 2010 s. 467 (En inte egentlig tillämpning av 36 avtalslagen)... 23

5 NJA 2012 s Analys Inledning Ojämlika förhållanden och förutsebarhet Åberopande av standardavtal och intresseorganisationers utlåtanden En godtycklig tillämpning av standardavtal? Senare inträffade förhållanden Omständigheter vid avtalets tillkomst Avtalsvillkor tydlighet och reglering i lag Avtalsvillkor tydlighet och förutsebarhet avtalslagen en indirekt prövning av lag, inte avtalsvillkor Slutsats Käll- och litteraturförteckning... 38

6 Förkortningar AD HovR HD MD NJA Prop. Arbetsdomstolen Hovrätt Högsta domstolen Marknadsdomstolen Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning 1, Högsta domstolens domar Regeringens proposition SOU TR Statens offentliga utredningar Tingsrätt

7 1. Inledning 1.1 Problembakgrund 36, kapitel tre, lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, tillkom år 1976 och är en generalklausul inom den allmänna avtalsrätten. Bestämmelsen infördes i syfte att skydda konsumenten i relation till näringsidkaren. Vid tillämpning är grundtanken således att hänsyn ska tas till partsställning, såtillvida att skyddet av konsument eller annan underlägsen part ska beaktas. 36 är ett undantag från regeln om avtalsfrihet och rekommenderas av lagstiftaren användas restriktivt. Den tillämpas - till skillnad mot övriga paragrafer i tredje kapitlet avtalslagen, vilka tar sikte på ett avtal i sin helhet - när det rör sig om ett eller flera oskäliga avtalsvillkor som, antingen var oskäliga redan vid avtalets tillkomst, eller som på grund av ändrade förhållanden kommit att bli det. Nyckelrekvisitet, oskäligt, är relativt öppet vad gäller tolkningsmöjligheter. Detta förhållande betraktas av vissa rättstillämpare som en förutsättning, eftersom avtalsvillkors skälighet är beroende av varierande omständigheter, såsom individ, situation och gällande normsystem. En exakt precisering av vad som ska betraktas som oskäligt, skulle innebära att tillämpningen av 36 inte skulle vara möjlig att anpassa till varje unikt fall. På så sätt skulle syftet med klausulen gå förlorat. Vid behov av en konkretisering uppmanas således, att ta del av den tämligen omfattande rättspraxis som etablerats sedan paragrafens införande. Inom doktrinen diskuteras emellertid även, ifall en missbrukad ensam bestämmanderätt utvecklats rörande 36 tillämpning. 1 Ordet oskäligt uppfattas av skeptiker som en alltför opreciserad och allmänt hållen formulering. Varken doktrin eller förarbeten anses ge en tillfredsställande vägledning för domstolarna, vad gäller generalklausulens tillämplighet. På så sätt ska en skönsmässig praxis ha utvecklats, vilket i en förlängning kan verka rättsosäkert och avskräckande för avtalsparter, vid avtals ingående, eftersom möjligheten att förutse utfall av olika konsekvenser minskar. 2 Detta missförhållande styrks av att avtalslagen, av flertalet praktiskt verksamma jurister, till stor del upplevs som föråldrad och i behov av en 1 Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt 1, s Norlén, Oskälighet och 36 avtalslagen, s

8 reformering. 3 Christina Ramberg, går i sin kritik så långt att hon jämför avtalslagens senaste modernisering, det vill säga 36, med en handikapptoalett från 70-talet mitt i ruin-museet. 4 Diskussionen rörande 36 är alltjämt levande. Oskälighetsrekvisitet tycks enligt vissa provocera och skapa förvirring, medan andra hävdar dess oumbärlighet. Lagstiftarnas avsikt var, att skapa en möjlighet för rättstillämpare att justera rättvisan, i de fall avtal eller enstaka avtalsvillkor framstår som oskäliga. Som nämnts ovan, var av central betydelse för bestämmelsens tillkomst hur stort konsumentens skyddsbehov är. Mot bakgrund av detta är en intressant fråga hur verkligheten i domstolarna ser ut, vilket i sin tur leder till frågan vilka skäl domare anser vara tungt vägande, vid oskälighetsbedömningen av avtalsvillkor. Utefter hur domskälen är utformade torde nämligen kunna utrönas, huruvida generalklausulen tjänar sitt huvudsakliga syfte att skydda konsumenten gentemot näringsidkaren. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är, att redogöra för vilka domskäl HD i sina tolkningar av oskälighetsrekvisitet i 36 avtalslagen, anser vara vägande, för att fastställa huruvida oskälighet föreligger, samt om syftet att skydda konsumenten i relation till näringsidkaren uppfylls med aspekt på rättssäkerheten. 1.3 Metod För att få en korrekt uppfattning om bestämmelsens tillkomst, dess syfte, det allmänna rättsläget och tidigare forskning om ämnet, inleddes vårt arbete med att studera allehanda juridisk litteratur. Med avsikt att bringa uppsatsens primära fråga i ett sammanhang, behandlar ett avsnitt den diskussion som ständigt pågår rörande det omtvistade oskälighetsbegreppet. Ett tämligen stort utrymme ägnas åt en redogörelse angående vad som yttrats i förarbetena gällande generalklausulen. Detta motiveras av att uppsatsens huvudsyfte är att, mot bakgrund av det syfte lagstiftarna uppgivit, utvärdera domskäl som förekommit vid tillämpning av 36 avtalslagen. Ytterligare en fördel med denna struktur är, att läsaren upplyses om de resonemang vilka präglat paragrafens utformning, vilket torde ge goda förutsättningar för att följa med i den diskussion vilken förs senare i uppsatsens analysdel. En betydande del av vår metod utgörs av att studera rättsfall, för att identifiera de för uppsatsen relevanta domskälen. Det antal rättsfall vilka presenteras i uppsatsen kan möjligen 3 Ramberg, Svensk Juristtidning 2011:1. 4 Ramberg a a. 2

9 anses vara för få till antalet för att besvara syftet. Dock ska nämnas att ett stort antal rättsfall har genomarbetats, vilka inte redovisas i uppsatsen, för att utröna vilka rättsfall som kan användas ur ett pedagogiskt perspektiv, såväl som för att finna relevant material som grund till att uppnå uppsatsens syfte. Vad gäller prop. 1975/76: 81 är redovisningen av utredningens anföranden mer omfattande än remissinstansernas, föredragandens och Lagrådets anföranden, eftersom vi anser utredningens arbete vara grunden för prop. 1975/76: 81. Vad som anförs av remissinstanserna, föredraganden och Lagrådet är instämmanden eller skiljaktigheter. Dessa kan således redogöras för i kortare form Urval av rättsfall I inledningsfasen av uppsatsarbetet läste vi igenom en mängd rättsfall översiktligt, för att få en övergripande bild beträffande tillämpningen av 36. Därefter skedde en urvalsprocess, vilken utmynnade i de rättsfall vilka i fortsättningen kommer att beskrivas i uppsatsen. De rättsfall som redovisas har vi valt, dels i syfte att illustrera den rådande rättstillämpningen på ett representativt sätt, dels med en pedagogisk tanke. I urvalet av rättsfall ansåg vi vissa kriterier vara av vikt, för att rättsfallen skulle vara relevanta för uppsatsens syfte. Det främsta var att rättsfallen skulle behandla tvist mellan part, vilken å ena sidan är person vilken innehar rättskapacitet som fysisk person (konsument), och part, vilken å andra sidan innehar rättskapacitet som juridisk person (näringsidkare). Av betydelse för uppsatsen har som nämnts ovan endast varit avtalsrättsliga tvister, vilka rör civilrättsliga förhållanden. 1.4 Avgränsningar Domslut från AD behandlas inte eftersom de inte lyfter fram relationen konsument näringsidkare. Domslut från MD frånsäger vi oss att undersöka på grund av tidsbrist. Vi kommer inte behandla vad underlägsenhet faktiskt orsakas av. Vi utgår istället från, där det kan anses skäligt, att ställning som konsument anses vara underlägsen den starkare ställning näringsidkare innehar. För övrigt frånsäger vi oss att redovisa för, den i 36 fjärde stycket omnämnda, 11 lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Detta med motiveringen att bestämmelsen endast omfattar avtalsvillkor som förekommer i standardvillkor, visserligen mellan näringsidkare och konsument, men som inte förhandlats individuellt. Av de fyra rekvisiten i 36 avtalslagens första stycke, behandlar vi bara de tre första, eftersom vi anser det sista rekvisitet, omständigheterna i övrigt, vara alltför opreciserat för att bereda det plats i denna uppsats. Andra-fjärde stycket berör vi inte. Slutligen avgränsar vi oss från att beröra offentlig rätt och internationella förhållanden. 3

10 2. 36 avtalslagen en introduktion 2.1 Paragrafens lydelse Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Lag (1994:1513). 2.2 Omfattning och rättsföljder 36 i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område är en allmän avtalsrättslig generalklausul och en allmän jämkningsregel. Paragrafen reglerar en rätt för svenskt rättsväsende att jämka enskilda villkor, såtillvida att villkorets innehåll ändras, eller hela villkoret jämkas bort från avtalet. Alternativt lämnas villkoret utan avseende, i sin helhet, i den mån villkoret har så stor betydelse för avtalets fullgörande, att det inte är skäligt att avtalet ska gälla i övrigt utan villkoret; det upphör dock inte vara del av avtalet. Således riktas inte oskälighetsbedömningen i huvudsak mot avtal in extenso. 56 För att avtalsvillkor ska jämkas eller lämnas utan avseende ska, enligt gällande rätt, villkoret anses vara oskäligt. Oskäligheten bedöms med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Föreligger omständigheten att part innehar underlägsen ställning, ska särskild hänsyn tas till detta. 5 Avtal i sin helhet. 6 Norlén a a s 29. 4

11 2.3 Oskälighetsrekvisitet Oskälig enligt Svenska Akademiens ordlista (SAOL): o skäl,ig adj. - t - a obillig, orimlig; obefogad; förnuftslös (t.ex. oskäligt djur). 7 Ovanstående utdrag ur SAOL beskriver den lexikala betydelsen av ordet oskälig. Ordets semantiska innebörd är emellertid inte lika lätt att specificera, eftersom något som är oskäligt i ett visst sammanhang, kan te sig fullt skäligt i ett annat. Bedömningen av om oskälighet föreligger är alltid förknippad med omständigheter. 36 avtalslagens huvudrekvisit är det inom rättsvetenskapen omtvistade oskälighetsrekvisitet. Som berörts i inledningen, uppfattas detta rekvisit av många praktiserande jurister bereda svårigheter, eftersom det ter sig ospecificerat och saknar tydliga riktlinjer för tillämpning. Den bristfälliga vägledning som står till buds anses vara präglad av löst hållna instruktioner, vilka endast återfinns i förarbeten och den rättspraxis som vuxit fram. Generalklausulens allmänna formulering har provocerat och gett upphov till många negativa kritiker, vilka indikerar att generalklausulen har genererat skönsmässiga avgöranden och godtyckliga domar. Kritiker framhärdar att 36 avtalslagen bör avskaffas, medan andra har ett mer diplomatiskt förhållningssätt och förordar en ändring av bestämmelsens lydelse. 8 Det finns inom den juridiska doktrinen emellertid även de som ställer sig positiva till just det faktum att oskälighetsbegreppet är så öppet som det är. I de fall där det visar sig att en av avtalslagens grundprinciper, pacta sunt servanda (avtal skall hållas), leder till ett ur rättvisesynpunkt orimligt domslut, finns enligt dessa förespråkare ett behov av en undantagsregel. Generalklausulen skulle på så sätt kunna liknas vid en rättslig form av deus ex machina. 9 Den positiva rätten är i hög grad statisk och lämnar inte stort utrymme för domare att tolka fritt. Med hänsyn till detta klarlägger Karl Dahlstrand, hur användningen av ett vagt rekvisit kan vara en medvetet vald strategi av lagstiftarna. Han refererar bl. a till Lehrberg som menar, att ordet oskäligt i 36 avtalslagen inte har till huvudsaklig funktion att ge preciserad information, utan syftar till att lämna utrymme för en friare rättslig bedömning. 10 Dahlstrand citerar därefter Aristoteles, som uttryckt att det skäliga är rätt, i den 7 Svenska Akademiens ordlista över svenska språket, Ramberg a a. 9 Latin för en gud från maskinen, Nationalencyklopedin, 1/ Dahlstrand, Rättens transcendens, s 3. 5

12 betydelsen det kan tjäna som en korrigering, i de fall den lagliga rättvisan leder till för generaliserande bedömningar. Det anses med andra ord, att vissa rättsfall är omöjliga att sortera in i en viss kategori av typfall, och att det för sådana fall finns ett behov av kryphål för rättstillämparen. I Zeteos lagkommentar till 36 avtalslagen förs ett resonemang i samma anda. 11 Flexibilitet hävdas vara en förutsättning för oskälighetsrekvisitet, eftersom en systematiserad rättspraxis skulle resultera i en alltför starkt tvingande tillämpning, med orättfärdiga domar som konsekvens. Rättstillämparen bör följaktligen ges ett visst mått av frihet till tolkning. Därmed argumenteras för tämligen återhållsamma direktiv, gällande hur generalklausulen ska tillämpas. Av grundtanken att det är det individuella som ska beaktas följer, att det som i ett fall betraktas som oskäligt, i ett annat fall kan betraktas som skäligt. Det är i princip tillämpningen av villkoret i det enskilda fallet som avgör oskäligheten. Författaren till Zeteos lagkommentar till 36 avtalslagen betonar emellertid, att det finns tillfällen då det kan vara intressant att lyfta fram vissa generella uttalanden, vilka ger en fingervisning om ett huvudmönster. 3. Syfte enligt prop. 1975/76: Behovet av en ny generalklausul Konsumentförhållanden Utredningens arbete, med Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, föranledde uppdraget med arbetet av prop. 1975/76: 81, vilken sedermera tillkom å Regeringens vägnar på anmodan av Olof Palme och Carl Lidbom. 12 Betungande bestämmelser i standardformulär ansågs, vid tiden för utredningens arbete, skapa behov av utökat skydd för konsumenter. Av den anledningen föreskrevs införandet av jämknings- eller ogiltighetsregler. Domstolarna skulle på det sättet ges en möjlighet att tillämpa en generalklausul och samtidigt föra den närmare avtalsvillkorslagens principer Zeteo, 20/ SOU 1974: Prop. 1975/76: 81 s

13 3.2 Generalklausulens utformning Allmänt - utredningen om prövningsmetoder Utredningen var av åsikten att det, med en vidgning av möjligheten att jämka eller åsidosätta avtalsvillkor, förelåg risk för, att en sådan rättsregel skulle få negativa följder för bruket av övriga avtalsrättsliga regler och principer. En metod, i syfte att granska om avtalsvillkor ska jämkas eller åsidosättas, tituleras dold kontroll. Dold kontroll kan förekomma genom att, exempelvis, tillämpa avtalsslutande regler så, att ingånget och giltigt avtal ska anses icke ingånget, i det fall en av parterna i avtalsförhållandet har infogat villkor i avtalet som kan anses vara betungande för motparten. Ytterligare en metod är att villkor inte längre ska anses vara del av ingånget avtal. Mest frekvent enligt utredningen, vid användande av dold kontroll, torde dock vara, att betungande villkor som införts av part, ska tolkas till nackdel för densamme; oklarhetsregeln. Utredningen ansåg även förutsättningsläran och tillitsteorin vara förekommande i svensk rätt och därmed tillämpliga metoder vid tillämpning av en ny generalklausul. Avtal innehåller dock en språklig lydelse och avtals innehåll har viss innebörd för avtalsparter. Användande, av tolkning av avtal i syfte skydda den part, vilken är underlägsen, skulle gå emot denna språkliga lydelse och dess innebörd. 14 Utredningen menade istället att öppen kontroll, vilken omfattar exempelvis jämkning som metod, var att föredra. Till skillnad, mot ogiltighetsförklarande, ansåg utredningen jämkning inte vara präglat av antaganden. Jämkningsmetoden ansågs också, på ett distinktare sätt, redogöra för domstols domskäl. Det skulle för domstolar även med vägledning av en jämkningsregel vara mer lättfattligt, att slå fast adekvata rättsföljder, än det skulle vara med tolknings- eller ogiltighetsregler. Jämkning var, enligt utredningens mening, även fördelaktigare, för att uppnå en vilja hos avtalspart att skapa klara villkor som gynnar även motparten. Även ur en rättssäkerhetsaspekt menade utredningen att en jämkningsmetod var att preferera Rekvisit och rättsverkningar Möjlighet till jämkning eller ogiltigförklarande av avtal, innan implementeringen av generalklausulen, ansågs av utredningen till störst del ges av 33 avtalslagen respektive 8 14 Prop. 1975/76: 81 s Prop. 1975/76: 81 s

14 skuldebrevslagen. Den förstnämnda tar å ena sidan visserligen hänsyn till omständigheterna vid avtalets tillkomst, men ger endast en ogiltigförklaring av avtalet som möjlig utkomst. Den sistnämnda, vilken ger möjlighet till jämkning, tar å andra sidan dock endast hänsyn till avtalets innehåll och inte omständigheterna vid avtalets tillkomst. Utredningen ansåg, med hänsyn till dessa premisser, att generalklausulen skulle inbegripa omständigheterna vid avtalets tillkomst, såväl som avtalets innehåll, samt att jämkning var den mest fördelaktiga åtgärden. Anledningen till detta var, att alla omständigheter eller villkor inte alltid anses ha en så väsentlig innebörd, att ogiltighet alltid ska komma ifråga. 16 För domstolarnas prövning, av generalklausulen, ansåg utredningen det vara av vikt, att en norm fastställdes vilken skulle ge domstolarna större frihet. I de generalklausuler, vilka tillkommit innan utredningens arbete, ansågs som förutsättning för jämkning eller ogiltigförklarande av avtal normer vara, att det skulle förekomma villkor som var uppenbarligen stridande mot gott affärsskick, otillbörligt, uppenbart obilligt eller som i avtalsvillkorslagen, oskäligt. Utredningen fann rekvisitet otillbörligt vara lämpligast, med hänsyn till att ordet, vid tiden för utredningens arbete, i den civilrättsliga lagstiftningen användes ideligen. Emellertid nämndes att oskäligt användes i avtalsvillkorslagen och att denna norm, i ett pedagogiskt syfte, torde ingå i generalklausulen. Utredningen ansåg det dock vara tillräckligt stor skillnad, i prövning mellan avtalsvillkorslagen och allmänna domstolars förfarande, för att inte följa denna parallellitet. Därefter diskuterades om prövning av villkor skulle ta sikte på om villkor skulle vara otillbörligt att tillämpa i ett särskilt fall, alternativt om villkor skulle anses vara otillbörligt i sig. Utredningen ansåg det vara lämpligast att villkor skulle anses vara otillbörligt i sig. Detta ansågs vara av vikt med hänsyn till de allmänna rättsprinciperna förutsebarhetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen och hur den allmänna uppfattningen om otillbörlighet skulle komma påverkas. I det fall villkor inte anses vara otillbörligt i sig menade utredningen, att domstol får pröva villkorets tillämpning, i det särskilda fallet. 17 Valet av påföljderna, att villkor jämkas eller lämnas utan avseende, beror till viss del på om villkor anses vara otillbörligt i sig, men även på andra faktorer. Ogiltighet, som rättsföljd, menade utredningen skulle komma få viss preventiv verkan. Risken för att överskrida gränsen, för vad som är tillbörligt, kan minska om vetskapen är den att villkoret anses ogiltigt, 16 Prop. 1975/76: 81 s Prop. 1975/76: 81 s

15 för att därefter ersättas av dispositiva bestämmelser. De villkor parter upprättat avviker dock vanligen från dispositiva bestämmelser, så till den grad, att en fristående tillämpning av dispositiva regler blir negativ för båda avtalsparterna. Utredningen ansåg ändock att otillbörliga villkor ska kunna ogiltigförklaras. Utredningen menade därefter, att domstolarna alltid ska få välja fritt, med beaktande av hela rättsbilden, när valet görs mellan jämkning eller ogiltigförklarande av villkor; dock att det första alternativet torde ges företräde, eftersom det är när oförutsedda situationer inträffar, generalklausulen ska tillämpas. Tjänliga jämkningsalternativ ansåg utredningen vara nedsättning av viten eller skadeståndsbelopp, förlängning av frister och uppställande av ytterligare förutsättningar för att en viss rättsföljd skall inträda. Förutom jämkning och ogiltigförklaring av villkor, ansåg utredningen, att avtal ska kunna ogiltigförklaras delvis eller i sin helhet. Ogiltigförklarande av avtal ansågs, lämpligen, användas aktsamt och med hänsyn till den underlägsna parten Grunder för generalklausulens tillämpning Allmänt Utredningen anförde i nästa skede av prop. 1975/76: 81 att det var viktigt, ur ett rättssäkert intresse, att införa en generalklausul, i synnerhet för att motverka rättsosäkerhet för underlägsen part. Strikt upprätthållande av avtalsvillkor, som medför olägenheter för någon part, samt parts övermakt eller godtycke, ansågs inte vara rättssäkert. Utredningen ansåg det dock något riskfyllt med införandet av en ny generalklausul. I synnerhet lades tonvikt på den ekonomiska risk, vilken kan uppstå som en konsekvens av att förutsebarheten vid avtalsingående är otillräcklig. Risken skulle, enligt utredningen, ge sig till känna i, för konsumenten, exempelvis omfattande rättegångskostnader. Meningen var dock att förutsebarheten borde bedömas i varje enskilt fall, samt menade utredningen att det ur en rättssäker aspekt var tvunget att frånses från denna ekonomiska risk. Utredningen var av den åsikten, att undantagsfall och försiktighet var ord vilka ska tjäna som ledning vid tillämpning av generalklausulen, i de fall den ena parten är underlägsen. För att tillämpningen av generalklausulen ska bli rättssäker var det dock, enligt utredningen, en nödvändighet att riktlinjer för tillämpningen arbetas fram. Domstolars bedömningar, av generalklausulen, ska därför ha en principiell prägel och dessa principer ska analyseras. 18 Prop. 1975/76: 81 s

16 Därefter framhölls, att en helhetsbedömning är en nödvändighet för tillämpning av generalklausulen, samt att tonvikten borde ligga vid att fastställa ett visst skydd för underlägsen part. Generalklausulen ansågs, av utredningen, tillämplig på dispositiva såväl som tvingande lagregler; vilket grundades i Jan Hellners betänkande Generalklausul i förmögenhetsrätten. 19 I de fall domstol ska tillämpa generalklausulen bör även övriga, i svensk rätt, fastställda rättsliga värderingar och principer utgöra ledning Avtalets innehåll Ett av de större problemen, vid tiden för arbetet med generalklausulen, ansåg utredningen vara möjligheten för part att införa villkor i avtal, som ger parten rätt att ensidigt avgöra avtalsförhållandet. Därefter belyste utredningen exempel på sådana avtalsvillkor. Villkoren utgörs av möjlighet för part att införa prisklausuler, vilka låter en part i avtalsförhållandet besluta om prishöjning är befogad. Delvis gällde det även force majeure klausuler, 21 vilka innebär möjlighet för den part vilken är överlägsen, att lämna i sitt eget skön, ifråga om avtalet ska bestå eller hävas. Övriga oskäliga villkor är sådana som reglerar att säljare får avgöra om fel föreligger i vara, att långivare kan kräva ny säkerhet för att lämnad säkerhet, av gäldenär, anses otillräcklig av långivare, eller att lån kan sägas upp till betalning i förtid för att långivare ensidigt anser betalningsförmågan hos gäldenären försämrats. Även villkor om bortskrivande av rättigheter, innan verkan av bortskrivandet är möjligt att överblicka, torde enligt utredningen kunna jämkas; vilket grundades i Jan Hellners betänkande Generalklausul i förmögenhetsrätten. 22 Även de påföljder parter har avtalat om, eller om villkor berövar part förmån eller ålägger denne förmån, kan bedömas vara otillbörliga Omständigheterna vid avtalets tillkomst Förslaget utredningen lade fram innehöll även yttrandet, att omständigheterna vid avtalets tillkomst bör beaktas, vid generalklausulens tillämpning. I det fall en omständighet har samband, med ett visst ifrågasatt villkor, torde detta vara av extra vikt. Den, i SOU 1974:83 s 135 ff. 20 Prop. 1975/76: 81 s Force majeure är en juridisk term, vilken betecknar en yttre omständighet (t ex krig) som gör det omöjligt att fullgöra ett avtal, vilket således den avtalsbundna parten inte kan lastas för. Källa: Hämtad SOU 1974:83, s. 188 ff. 23 Prop. 1975/76: 81 s

17 avtalslagen, stadgade regeln om ocker behandlar i viss mån omständigheter vilka kan förekomma, vid ingående av avtal. Bestämmelsen kompletteras av 33 avtalslagen. Utredningen ansåg ändock att det kan förekomma situationer, i vilka en parts underlägsenhet utnyttjas, och att det bör möjliggöras att ta hänsyn till omständigheterna vid avtalets tillkomst, eftersom reglerna i 31 och 33 avtalslagen inte omfattar alla situationer och kan anses bräckliga. Utredningen ansåg situationer, vilka kan anses omfattas av omständighetsrekvisitet, vara att den ena parten får avtal till stånd genom aggressivt uppträdande, överraskningstaktik, tvång eller annat missbruk av förhandlingsläget. Undanhållande av betydelsefulla upplysningar och lämnande av missvisande uppgifter, oavsett om dessa lämnas i god tro eller inte, ansågs också falla under omständighetsrekvisitet, samt att part ändrar sina avsikter, vilka förelåg klara vid avtals ingående Ändrade förhållanden Utredningen ansåg det föreligga övervägande skäl för att även införa ett rekvisit, i generalklausulen, om ändrade förhållanden vilket även ska ta hänsyn till förfluten tid. Denna möjlighet, att jämka villkor eller avtal, syftade inte enbart till att omfatta den omständigheten, att en part är överlägsen. Även den part, vilken innehar överlägsen ställning, ska kunna yrka på rättelse av villkor som konsekvens av ändrade förhållanden efter ingående av avtal. Utredningen behandlade även den omständigheten, att ny lagstiftning kontinuerligt stadgas, vilken kan påverka villkor och avtal som löper under en längre tidsperiod. Det ansågs att villkor, som förekommer i äldre avtal och som strider mot ny lagstiftning, måste ges viss acceptans. Först, när i alla fall en övervägande del av avtalet överensstämmer med ny lagstiftning, torde generalklausulen kunna användas. Varsamhet måste dock iakttas i sådana situationer, eftersom övergångsbestämmelser reglerar förhållandet, mellan nytillkommen lagstiftning och äldre ingångna rättsförhållanden, samt att generalklausulen inte bör påverka dessa bestämmelser alltför mycket. Slutligen anförde utredningen, att i den mån det föreligger situationer, vilka innebär ändrade förhållanden, var dock inte avsikten med generalklausulen att den ska ersätta förutsättningsläran Prop. 1975/76: 81 s Prop. 1975/76: 81 s

18 3.4 Remissyttranden Utredningens förslag om införandet av en generalklausul, vilken skulle ge möjlighet att jämka villkor, ansågs av remissinstanserna vara ett positivt tillskott till avtalslagen. Remissinstanserna framförde även, trots att de ansåg jämkning av villkor vara av fördel, vikten av att generalklausulen ska tillämpas restriktivt. Framhölls gjordes även, att det är av värde att de allmänna domstolarna inom avtalsvillkorsområdet, ska ha möjlighet att påverka normbildningen efter införandet av generalklausulen. Ett införande av generalklausulen ansågs även skulle komma bli fördelaktigt för konsumenter. 26 Vad gäller generalklausulens rekvisit och rättsverkningar, inledde remissinstanserna med att det ansågs positivt, att villkors otillbörlighet ska bedömas med hänsyn till hela avtalsförhållandet. Särskilt viktigt för denna möjlighet ansåg remissinstanserna det vara att domstol ska kunna ta hänsyn till omständigheterna vid avtalets tillkomst. Viss kritik framfördes dock mot utredningens ståndpunkt att ordet otillbörligt skulle anses lämpligt. Flertalet remissinstanser ansåg nämligen att ordet oskäligt var att preferera, eftersom oskäligt enligt deras mening ställer högre krav i förhållandet mellan näringsidkare och konsument, än vad ordet otillbörligt kan anses göra. Vad gällde om utredningen i tillräcklig mån behandlat förhållandet mellan rättssäkerheten, i form av skydd mot otillbörliga villkor och förutsebarheten, var remissinstanserna av delad uppfattning. En uppfattning hos vissa remissinstanser var att utredningen behandlat ovanstående förhållande utförligt, men åsikten fanns även att hänsyn inte togs till rättssäkerheten. 27 Angående rekvisiten avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt, ansåg remissinstanserna, att vad utredningen framhöll om att avtalets innehåll kunde leda till jämkning av villkor, kunde lämnas utan erinran. Utredningens mening att det var av vikt, att avgöranden gavs en principiell innebörd av domstolarna, vid tillämpning av generalklausulen, kritiserades av flertalet remissinstanser. 26 Prop. 1975/76: 81 s. 58 ff. 27 Prop. 1975/76: 81 s. 58 ff. 12

19 3.5 Föredraganden Föredraganden ansåg det föreligga en stor nödvändighet av att införa jämkningsmöjlighet av avtalsvillkor. Att hänsyn ska tas till avtalets innehåll, omständigheterna i övrigt och senare inträffade förhållanden ansåg han ostridigt. Om generalklausulens utformning menade föredraganden, att det var av yttersta vikt att en prövning enligt oskälighetsrekvisitet tar hänsyn till avtalet i sin helhet och att avtalsvillkor inte ses som fristående från avtalet; dock att villkor ska anses vara oskäliga i sig. Därefter diskuterade föredraganden valet av orden otillbörligt eller oskäligt. Han hänvisade till att remissinstanserna ansett att ordet oskäligt var att föredra, en uppfattning han delade. Under utredningens arbete förekom även diskussion om, att särskild hänsyn borde tas till att part kan vara underlägsen i avtalsrelationer. Föredraganden ansåg dock utredningens diskussion vara något allmänt hållen. Istället menade han på att en specifik formulering, vilken skulle stadga att särskild hänsyn måste tas till konsument eller i annat fall part vilken innehar underlägsen ställning, borde införts i generalklausulen. Utredningens uppfattning om att förutsättningsläran inte ska åsidosättas av generalklausulen, eller att tid måste ges för äldre avtalsvillkor att anpassas till ny lagstiftning, delades av föredraganden. Vad gäller eventuella påföljder ansåg föredraganden, att påföljd ska anpassas efter varje fall och att det ska stå domstolarna fritt att välja. Föredraganden ansåg, i linje med utredningen, att en principiell prägel var önskvärd; detta för att öka förutsebarheten för underlägsen part och stabilisera praxis. Införandet av en generalklausul ansågs dock av föredraganden, till viss del, kunna minska förutsebarheten av konsekvenser av villkor och avtal. Därför ansåg han det vara det av vikt, att de av utredningen nämnda riktlinjerna stadgades, för tillämpning av generalklausulen Prop. 1975/76: 81 s. 100 ff. 13

20 3.6 Lagrådet I linje, med remissinstanserna och föredraganden, ansåg även Lagrådet att behovet av en generalklausul innehållandes en jämkningsmöjlighet av avtalsvillkor var övervägande. Anledningen var främst nödvändigheten att förhindra underlägsen parts risk att bli utnyttjad i avtalsförhållanden. Precis som föredraganden insåg dock Lagrådet vådan av införandet av en generalklausul, av nämnda slaget, eftersom den möjligen kunde leda till att avtalsförhållanden skulle komma lida skada, på grund av svårigheten att förutse konsekvenser. Den grundläggande avtalsprincipen, pacta sunt servanda, ansågs därför av Lagrådet inte kunna frångås. Tillämpning av jämkning och ogiltigförklaring ansågs enligt Lagrådet endast få ske i rena undantagsfall. Angående ordet jämka anförde Lagrådet det kunna innebära såväl en momentan som varaktig ändring av villkor och borde därför vara lämpligt. Även uttrycket, lämnas utan avseende, ansågs acceptabelt. Utöver att villkor jämkas, eller förklaras vara utan avseende, ansåg Lagrådet det även vara fördelaktigt att införa alternativet att villkor kan förklaras ogiltigt. Generalklausulen ska dock inte bara utvecklas genom prejudicerande avgöranden med principiell innebörd, utan även med speciell lagstiftning; det sistnämnda ansågs av Lagrådet vara en mer verksam åtgärd. Vad gällde de riktlinjer föredraganden ansåg behövde ställas upp för tillämpning av generalklausulen, inföll Lagrådet i den bedömningen. Lagrådet förde slutligen fram, att i och med tidens framfart, förändras värderingar och omständigheter. De uttalanden som anfördes i och med införandet av generalklausulen, ansågs därför av Lagrådet skulle tappa verkan med tiden Prop. 1975/76: 81 s

21 4. Redovisning av rättsfall 4.1 Inledning Den huvudsakliga metoden i detta arbete, har utgjorts av att läsa ett otal rättsfall, vari 36 avtalslagen tillämpas. Nedan refereras ett urval av dessa rättsfall, i syfte att, dels ge en bild av hur tillämpningen av 36 kan ske, dels fungera som exempelmaterial och stöd för de antaganden som görs i uppsatsens analys, vilken syftar till att erhålla en fördjupning i uppbyggnaden av rättsfallen och ligga till grund för slutsatsen. 4.2 Rättsfall NJA 1979 s. 731 Fråga om tillämpning av 36 avtalslagen beträffande villkor i arrendekontrakt, avseende tomt för fritidsbostad och med en giltighetstid på 49 år. Makarna Å. respektive H.L. arrenderade av syskonen M. varsin tomt, där de uppfört fritidsbostäder. Båda arrendeställena hade enligt avtalat en arrendetid på 49 år och samma tämligen låga avgift, vilken skulle betalas i förskott för arrendeår. Syskonen M., som ärvt fastigheten av sina föräldrar, var missnöjda med den oskäligt låga avgiften och yrkade således efter stämning av makarna Å. och H.L., med stöd av 36 avtalslagen, att villkoren i arrendeavtalen skulle jämkas, i så måtto att arrendeavgiften fastställdes med en ny högre grundavgift och att denna avgift skulle knytas till Socialstyrelsens konsumentindex, i form av en s k indexklausul. 30 Som skäl för yrkandet åberopades bl. a den långa arrendetiden, den allmänna prisutvecklingen samt ortens pris för jämförliga bostadsarrende. Makarna Å. och H.L. medgav en avgiftshöjning, men bestred att arrendeavgiften knöts till index. HD fastställde HovR:ns domslut utan tillägg, varför domskälen får sökas i HovR:ns uttalanden. Grundat på fastighetsägarnas ökade kostnader för fastigheten samt den allmänna prisutvecklingen, rådde enighet beträffande de nya höjda avgifterna. HovR:n ansåg emellertid att varken den långa arrendetiden eller ortens pris för jämförliga bostadsarrenden var godtagbara skäl för ytterligare höjning av arrendeavgifterna. Inte heller avsaknaden av 30 En indexklausul är en avtalsbestämmelse, enligt vilken en pris/avgiftsutveckling är kopplad till ett prisindex. 15

22 indexklausul i avtalen bedömdes vara oskäligt. Den slutliga domen innebar således att arrendeavgifterna skulle höjas, men att någon indexklausul inte skulle infogas i avtalet NJA 1981 s. 711 Tillämpning av 36 avtalslagen på skiljeklausul i avtal mellan konsument och näringsidkare. K & B Byggnads AB sålde en fastighet till R.U. samtidigt som de åtog sig att, genom ett upprättat entreprenadkontrakt, för R.U:s räkning uppföra en villabyggnad med tillhörande carport och plank på tomten. I 1 i kontraktet - vilket var avfattat på Svenska Teknologföreningens formulär 18 - stadgades, att entreprenaden skulle utföras i överensstämmelse med kontraktet samt Teknologföreningens allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, formulär 20 (AB 65). En tid efter att R.U. flyttat in i den färdigställda och besiktigade villan, upptäckte han att det uppkommit ojämnheter i golven på bottenvåningen. Då K & B Byggnads AB inte avsåg att avhjälpa felet ansökte R.U. om stämning på bolaget vid Linköpings TR. Bolaget bestred käromålet och gjorde gällande att TR:n inte var behörig att pröva tvisten, emedan entreprenadkontraktet stadgade, att tvist mellan parterna skulle hänskjutas till skiljemän. HD uttalade i sina domskäl, att skiljeklausuler i avtalsförhållanden mellan näringsidkare och konsument ofta kan väcka betänkligheter, främst på grund av att kostnaderna för skiljeförfarandet kan utgöra en alltför tung börda för konsumenten, som i regel är den ekonomiskt svagare parten. Därutöver omfattas ersättningen till skiljemännen inte av rättshjälpssystemet. Konsumenten kan följaktligen av ekonomiska skäl se sig nödsakad att avstå från att göra sin rätt gällande. Vidare refererades till ABS 80 (Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader), vari föreskrivs att tvister ska avgöras av allmän domstol. HD fann att skiljeklausulen förvisso var att se som en del av avtalet, men att detta villkor var oskäligt och enligt 36 avtalslagen skulle lämnas utan avseende. TR:n var sålunda behörig att pröva den tvist som R.U. anhängiggjort mot K & B Byggnads AB. 16

23 4.2.3 NJA 1983 s. 510 Tillämpning av 36 avtalslagen på skiljeklausul i avtal mellan konsument och näringsidkare. J.H. och I.H. beställde av AB Ekebybyggen ett småhus med tillhörande komplement, vilket när det hela var uppfört visade sig bli betydligt dyrare än makarna tänkt. Sedermera yrkade J.H. och I.H., efter stämning av Aktiebolaget Ekebybyggen vid Helsingborgs TR, nedsättning av köpeskillingen för det av bolaget uppförda bostadshuset. Bolaget å sin sida yrkade, med hänvisning till en i avtal mellan parterna intagen skiljeklausul, att TR:n måtte avvisa käromålet. Makarna H. bestred invändningen om rättegångshinder och menade att skiljeklausulen var oskälig. Som stöd för detta hänvisade de till att de var konsumenter och bolaget var näringsidkare. Ett skiljeförfarande vore orättfärdigt, eftersom konsumenten vid ett sådant förfarande skulle drabbas av alltför stora kostnader. I samband med köpavtalets skiljeklausul fanns en begränsningsregel, vilken kom att bli avgörande för fallets avgörande: Bolaget skall svara för arvoden och övrig ersättning till skiljemännen (skiljemannakostnaderna) utom för det fall Beställaren helt eller delvis förlorar tvisten. I sådant fall skall Beställaren kunna åläggas att svara för högst 10 % av skiljemannakostnaderna, dock aldrig mer än vad som motsvarar hälften av det basbelopp enligt lagen om allmän försäkring, som gäller vid tvistens anhängiggörande. Parterna svarar var och en för sig för nu nämnda skiljemannakostnader som de kan bli ålagda. HD ansåg, med hänsyn till ovanstående regel, att den omtvistade skiljeklausulen begränsade beställarens kostnadsansvar. Begränsningsregeln utgjorde så att säga en maximibestämmelse, inom ramen för vilken vanliga kostnadsregler skulle tillämpas. Klausulen torde från beställarens synpunkt te sig som ett avsevärt framsteg, jämfört med skiljeklausuler av sedvanlig utformning. Klausulen ansågs för övrigt göra det möjligt för konsumenten att, med tämligen stor säkerhet, i förväg uppskatta ett värsta scenario beträffande skiljedomskostnaderna. HD framhöll slutligen att Villaägareförbundet gjort positiva uttalanden om dylika klausulers innebörd. Domstolen argumenterade därmed emot de nya riktlinjer som kommit i och med standardkontraktet Småhus 80, vari föreskrivs att tvist ska avgöras av allmän domstol. 17

24 HD sammanfattade sitt resonemang på så vis, att en tillämpning av skiljeklausulen i makarna H:s och bolagets fall inte skulle leda till resultat som rimligen inte kunde godtas. Därmed betraktades klausulen inte vara oskälig NJA 1983 s. 865 Fråga huruvida säljaren genom annonsen jämte vad som kunde iakttagas vid besiktning av huset kunde anses ha utfäst, att bjälklaget blivit försatt i godtagbart skick. 4 kap 19 JB. Även frågor om räckvidden av friskrivningsklausul och om tillämpning av 36 avtalslagen. Orust kommun sålde år 1977 en fastighet med tillhörande 50 år gammal villabyggnad på auktion till S.J. och B-M.J. S.J., som var far till B-M.J:s make T.J., överlät sin del i fastigheten till T.J. Det angavs i annonsen som gällde auktionen att huset några år innan försäljningen ägde rum var "nyrenoverat och moderniserat. Efter köparnas tillträde upptäcktes svåra skador, orsakade av röta och insektsangrepp, i bjälklaget. T.J. och B-M.J. väckte därefter talan mot kommunen och yrkade att den skulle återbetala viss del av erlagd köpeskilling eftersom köparna menade på att kommunen i annonsen, tillsammans med vad som kunnat iakttagas vid okulär besiktning av villabyggnaden, utfäst att även bjälklaget skulle vara i acceptabelt skick enligt 4 kap 19 JB. Köparna ville även tillämpa 36 avtalslagen på den friskrivningsklausul vilken fritog kommunen från ansvar. I ett initialt skede kunde det inte anses styrkt att Orust kommun vid försäljning av fastigheten hade för köparna utfäst att den skulle svara för de fel vilka fanns. Det ansågs inte heller av uppgifterna som gavs i annonsen styrkt att det däri fanns en utfästelse av kommunen att bjälklaget efter reparation och överlåtelse skulle vara i godtagbart skick. Därefter hävdade köparna att den friskrivningsklausul vilken fanns i överlåtelseavtalet inte kunde omfatta felaktigheter av den art vilka upptäckts. I det fall domslut skulle förkunna annat yrkade köparna att friskrivningsklausulen skulle lämnas utan avseende med stöd av oskälighetsrekvisitet i 36 avtalslagen. HD förkunnade att det rörde sig om dolt fel. Därefter fastslogs det att villabyggnaden efter renoveringen hade gett köparna intryck av att det faktiskt upprätthöll en godtagbar standard. HD ansåg därefter att köparna otvivelaktigt vid förvärvet haft avsevärt fog för att anse byggnaden vara i godtagbart skick. Det fel vilket faktiskt upptäcktes ansåg dock HD vara av 18

25 sådan ansenlig art att det inte kunde anses vara godtagbart. Därefter fann HD det oskäligt enligt 36 avtalslagen att tillämpa friskrivningsklausulen eftersom det avgörande var hur köparna uppfattade felaktigheterna och att köparna infann sig i en underlägsen ställning gentemot kommunen NJA 1984 s. 280 Fråga om, sedan spekulant köpt en fastighet av bolag och det visat sig att lämnade uppgifter om indexutfall blev oförmånligare för honom än vad han med ledning av bolagets uppgifter haft anledning räkna med, bolagets rätt att utkräva kompensation för inträffad indexhöjning ska begränsas. Vid ett informationsmöte angående pågående småhusbyggande, lämnade C.S., en företrädare för Armerad Betong Vägförbättringar Aktiebolag (ABV), uppgifter om det beräknade framtida utfallet av en indexklausul, vilken ingick i det kontraktsformulär bolaget använde vid försäljning av husen. En spekulant, B.M., var inte närvarande på mötet, men fick genom en av bolaget anlitad mäklare upplysningar om vad som sagts om indexklausulen. Sedan B.M. köpt en fastighet av ABV och det visat sig att indexutfallet blev oförmånligare för honom, än vad han med ledning av bolagets uppgifter haft anledning räkna med, ansåg han att han inte var skyldig att betala för kostnadshöjningen. ABV fann sig däremot ha rätt att utkräva kompensation för inträffad indexhöjning och stämde således B.M. vid Trelleborgs TR. B.M. yrkade att indexklausulen skulle jämkas enligt 36, dels på grund av att klausulen stadgade att säljaren var berättigad till kompensation för 11 månaders kostnadshöjning med hela risken lagd på köparen, dels för att ABV haft möjlighet, men undgått, att kunna göra en ungefärlig kalkyl av indexhöjningen. HD anförde i sina domskäl, att B.M. inte varit närvarande vid det informationsmöte, där indexklausulen och dess utfall diskuterats. Han fick emellertid, genom den av bolaget anlitade mäklaren, uppgifter om klausulen i samband med förhandlingarna av köpekontraktet. ABV:s företrädare vid informationsmötet måste ha insett att hans uppgifter kunde vidarebefordras på det sätt B.M. fick ta del av dem. HD ansåg att betydelsen av uppgifterna, under de omständigheter som rådde, skulle bedömas på samma sätt som om B.M. delgivits dem av C.S. direkt. B M hade på så sätt inte haft anledning att ifrågasätta dessa uppgifter eller undersöka innebörden av indexklausulen vidare. HD beslutade att ABV:s rätt att enligt köpekontraktet 19

26 utkräva kompensation för indexhöjningen skulle begränsas, till det belopp B.M. haft fog att räkna med baserat på den information han fått genom mäklaren NJA 1987 s. 553 Fråga om möjlighet att - enligt avtal eller med tillämpning av 36 avtalslagen - undgå skadestånd utöver handpenningen. Samborna G.C. och L.Å. beställde av husföretaget Begus-Hus AB ett monteringsfärdigt småhus. I ett standardavtal, AL 74, tillämpligt enligt ett avtal om köp av småhus mellan samborna och husföretaget, fanns en klausul om rätt för köparen att i vissa angivna undantagsfall häva köpeavtalet utan annan kostnad än erlagd handpenning. En av undantagssituationerna avsåg äktenskaps upplösning. Innan leverans kom till stånd upplöstes G.C:s och L.A:s samboförhållande och på grund av det hävde de avtalet med Begus-Hus AB. Bolaget yrkade sedermera vid Falu TR att TR:n måtte förplikta G.C. och L.A. att till bolaget utge skadestånd. Som grund för käromålet anfördes att de f d samborna utan giltig anledning hävt avtalet med bolaget och att de därför enligt punkt 35 i AL 74 var skadeståndsskyldiga gentemot bolaget. G.C. och L.A. bestred käromålet. Grunden för bestridandet var att upplösning av samboförhållande var att jämställa med upplösning av äktenskap. Därmed gjordes gällande att det enligt 36 avtalslagen var oskäligt att åberopa punkt 35 i AL 74 eftersom G.C. och L.A. separerat. HD var av den meningen att de, av Sveriges Trähusfabrikers Riksförbund i samråd med konsumentombudsmannen, utarbetade allmänna leveransbestämmelserna "AL 74" skulle gälla för parternas mellanhavanden, så som avtalats. Några oegentliga omständigheter rörande avtalets ingående förelåg ej. Inte heller den rättsliga reglering som förekommit dittills, rörande sambor eller gängse uttryckssätt i andra sammanhang, ansågs ge stöd för att analogt tolka in samboförhållanden i uttrycket upplösning av äktenskap. HD dömde följaktligen till bolagets fördel. 20

27 4.2.7 NJA 1997 s. 524 Fråga om jämkning av betalningsskyldighet enligt 36 avtalslagen när person gått i borgen för kommersiellt leasingavtal med en klausul om skadestånd. År 1990 hyrde Ergu Finans AB genom ett kommersiellt leasingavtal ut en lastbil till L.A. L.A:s moder C.O. och den förstnämndes sambo M.O. tecknade borgen för L.A:s avtalsenliga skyldigheter såsom för egen skuld. I leasingavtalet fanns även hänvisat till en skadeståndsklausul vilken uppgav att 3/4 av icke förfallna hyror skulle erläggas vid avtalsbrott. Ergu Finans AB sa upp avtalet att upphöra omedelbart samma år med anledning av att L.A. underlät lämna i betalning de leasingavgifter vilka avtalats om. Därefter återgick lastbilen till bolaget. Ergu Finans AB väckte talan mot L.A., M.O. och C.O., i och med det solidariska skadeståndet, och yrkade att de skulle utge skadestånd till bolaget. C.O. i sin tur bestred detta och yrkade att hennes borgensförpliktelse skulle jämkas enligt 36 avtalslagen med hänsyn till omständigheterna att hon innehade en underlägsen ställning och inte vara finansiellt kapabel till att erlägga yrkat belopp. HD fann att förekomsten av en skadeståndsklausul i leasingavtal i sig inte var oskäligt. Det ansågs emellertid föreligga ett visst konsumentskyddsbehov vid avtal med kreditinstitut. HD ansåg följaktligen att det var befogat att pröva klausulen i det enskilda fallet. Det fanns vid tiden för ingåendet av leasingavtalet inga rådgivande författningar för hur finansbolag skulle hantera borgensförbindelser. Sådana författningar utgav Finansinspektionen först efter leasingavtalets tillkomst och dessa skulle tillämpas på borgensförbindelser ingångna efter denna tidpunkt. HD ansåg dock dessa råd vara tillämpliga i detta fall. HD ansåg det för övrigt vara av intresse att leasingavtalet var rent kommersiellt, samt att C.O. enbart gått i borgen av den anledningen att leasetagaren var sambo med C.O:s dotter och att vinningssyfte för C.O. aldrig förelegat. C.O. hade heller aldrig avsett att delta i den nystartade verksamhet i vilken lastbilen enligt avtalet skulle användas i, således fanns ingen möjlighet för henne att bedöma risken med att ingå borgensförbindelsen. Dessa omständigheter låg, enligt HD:s mening, till grund för att godkännandet av C.O:s borgensmannaskap inte kunde anses vara förenligt med god finansieringssed. Därefter yttrade sig HD om den skadeståndsklausul vilken fanns intagen de allmänna villkoren i leasingavtalet. Det faktum att villkoret fanns upptaget i punkt 16, andra meningens 21

28 sista stycke, ansåg HD vara en alltför undanskymd bestämmelse för att kunna förutse att det höga betalningsanspråket skulle kunna utlösas. Bolaget skulle därför enligt HD uppmärksammat C.O. om dem risker som ingåendet av borgensman innebar med en sådan skadeståndsklausul intagen i leasingavtalet. Därefter jämkades avtalet enligt 36 avtalslagen med hänsyn till C.O:s underlägsna ställning NJA 2000 s. 462 Fråga om avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstid för en skadeståndstalan som grundas på uppsåt eller grov vårdslöshet anses vara oskälig enligt 36 avtalslagen. K.C. reste år 1991 med luftfartyg tillhandahållet av SAS. Destinationen var Danmark men redan omedelbart efter starten havererade luftfartyget och fick nödlanda i Stockholms län. K.C. väckte talan år 1995 mot SAS och yrkade att konsortiet skulle åläggas att betala skadestånd om cirka kronor jämte ränta. SAS bestred K.C:s talan eftersom konsortiet ansåg att K.C:s rätt att föra talan i fallet hade gått förlustig på grund av att K.C. väckte talan för sent. SAS hävdade att deras allmänna resevillkor enligt punkt 17.2 fastställde att talan om skadestånd måste väckas inom två år, hänvisning gjordes även till 2 kap 29 luftfartslagen (1957:297). Därefter förnekade K.C. att ifrågavarande preskriptionsbestämmelse utgjort en del av avtalet för resan eftersom det endast angavs flyktigt på biljetten och undanskymt i SAS allmänna villkor. Han förnekade också att rätt till talan hade förfallit enligt 2 kap 29 luftfartslagen. Skulle detta inte anses vara fallet hävdade K.C. att bestämmelsen om en två-årig preskription åtminstone var oskälig enligt 36 avtalslagen. HD ansåg villkoret i de allmänna bestämmelserna SAS angivit gällde vara en del av avtalet. Enligt bestämmelsen var en skadeståndstalan tvungen att föras inom två år från skadans tillfälle oavsett skadegrund. HD lyfte även fram att resan var reglerad av de bestämmelser som gällde enligt 1929 års Warszawakonvention, enligt vilken artikel 29 det angavs att den två-åriga preskriptionsregeln var tillämplig på skadeståndstalan oavsett om skadan orsakats av grov vårdslöshet eller uppsåtligen. Warszawakonventionen har även transformerats till svensk rätt, lagen (1937:73) om befordran med luftfartyg. I och med tillträdet till 1955 års Haagprotokoll infördes dock dessa regler i luftfartslagen (1957:297). Preskriptionsregeln om två år i 2 kap 29 luftfartslagen är enligt HD således tillämplig i detta fall. 22

29 Preskriptionsbestämmelsen som är infogad i avtalet mellan K.C. och SAS var likalydig med den i 2 kap 29 luftfartslagen. Som en följd av det fastslog HD att 36 avtalslagen inte kunde vara tillämplig i hänseendet att ogiltigförklara preskriptionsbestämmelsen NJA 2010 s. 467 (En inte egentlig tillämpning av 36 avtalslagen) Fråga om tillämpning av 36 avtalslagen och förvärvares goda tro enligt 15 skuldebrevslagen (1936:81) när låntagare fått kredit från finansbolag, vilket därefter överlåtit fordringen vidare i flera led inom kreditväsendet med garanti att det ursprungliga kapitalbeloppet var obetalt trots låntagarens förtida inlösen av lånet. Wänlund Finans AB gav år 1988 kredit till M.D. och I.K. för att de skulle kunna förvärva en bostadsrätt. Lånehandlingen M.D. och I.K. skrev under var ställd till finansbolaget eller order. Skuldebrevet överläts omgående till Skaraborgsbanken. Sedan paret erhållit en större summa pengar amorterade de hela lånesumman i förtid. Betalning gjordes till Skaraborgsbanken. Efter att fordran reglerats överläts den år 1993 från Gota Bank till Retriva Bank AB som i sin tur överlät den år 1996 till Hoist Kredit AB. Slutligen förvärvades fordran av Hansa AB år Alla överlåtelser kreditinstituten emellan gjordes med garantin att kapitalbeloppet lånet ursprungligen gällde aldrig hade betalats. HD instämde med TR:ns och HovR:ns bedömning om att det inte kan anses att 15 skuldebrevslagen fungerar tillfredsställande, såtillvida att förhållandet mellan bank och kund är ostadigt om kunden kan förpliktas att betala sin skuld till ytterligare innehavare av fordran, för att den nya innehavaren inte vid förvärvet av fordran hade fog att misstänka att skulden reglerats. HD ansåg därefter att eftersom låntagarna aldrig tillfrågats inför någon av fordrans överlåtelser, för att kunna bekräfta dess betalning, kunde förvärvarna inte anses vara i god tro enligt 15 skuldebrevslagen. De domskäl vilka HD ansåg relevanta för avgörandet i detta fall ansågs, av referent Håstad, kunna tolkas som att om en skuld betalas i det fall fordran förvärvats av annan, bör 15 skuldebrevslagen anses vara oskälig. Håstad menade därefter att det uppstått ett avgörande, i vilket HD inte direkt tillämpat 36 avtalslagen, utan egentligen jämkat eller åtminstone åsidosatt 15 skuldebrevslagen. 23

30 NJA 2012 s. 776 Fråga om avtalsvillkor om automatisk förlängning vid avtal om gymkort har ansetts oskäligt när avtalstiden och förlängningen löpte under ett år, och konsumenten inte hade fått någon påminnelse om att uppsägning skulle ske. A.H. och Rehab Center Svedala KB ingick den 6:e augusti år 2007 avtal om medlemskap på gym. Villkoren i avtalet fastslog att uppsägning av medlemskapet var tvunget att ske en månad före det att avtalet löpte ut. I det fall avtalet inte sades upp förlängdes avtalet om medlemskap automatiskt med 12 månader. Den 11:e juli år 2008 sade A.H. upp medlemskapet. Därefter förlängdes medlemskapet till den 6:e augusti år Tjänsten avtalet innehöll erhölls av bolaget och A.H. fortsatte betala till den 6:e maj A.H. väckte talan mot Rehab Center Svedala KB och yrkade på ersättning om cirka kronor av Rehab Center Svedala AB. Bolaget bestred detta. HD konstaterade att bedömandet av automatisk förlängning av avtal inte regleras i svensk rätt. Således kunde prövning med 36 avtalslagen ske. HD påpekade att i konsumentförhållanden får det villkoras om automatisk förlängning utan det anses vara generellt oskäligt. Dock måste hänsyn tas till om förlängningen ligger i konsumentens intresse. Hänsyn måste också tas till tidslängden förlängningen består av. HD ansåg vidare att omständigheten att avtalet förlängdes inte var fördelaktigt för A.H. utan snarare låg i Rehab Centers intresse. Löptiden på avtalet torde inneburit att det svårligen kunde ihågkommas att uppsäga avtalet i tid. Oskälighetsbedömningen av avtalsvillkoret måste också undersökas om A.H. blivit uttryckligen påmind i tid om uppsägningen. Rehab Center angav att de påminde varje kund om att säga upp avtal i tid. Denna information gavs på den dataskärm kunderna loggade in på. HD ansåg det ostridigt att A.H. tagit del av denna information men även att denna information inte kunde uppfylla nödvändiga krav för att utgöra en uttrycklig påminnelse eller vad en utebliven uppsägning kunde resultera i för konsekvenser. HD fastställde, med hänsyn till dessa omständigheter och trots att A.H. glömt att säga upp avtalet och detta inte inneburit ekonomiska svårigheter, att avtalsvillkoret ifråga var oskäligt och skulle lämnas utan avseende enligt 36 avtalslagen. 24

31 5. Analys 5.1 Inledning I följande del av uppsatsen analyserar vi ovan redovisade rättsfall och dess domskäl. Framförda uppfattningar och anmärkningar är våra egna. Detta avsnitt är även avsett att ge en återkoppling till de diskussioner, vilka fördes i prop. 1975/76: 81, angående syftet med 36 avtalslagen Ojämlika förhållanden och förutsebarhet Två av de rättsfall vi valt att redovisa i denna uppsats rör bedömning av skiljeklausulers skälighet. 31 I båda fallen koncentrerar sig HD på samma spörsmål förutsebarheten och konsumentens möjlighet att nyttja sin rätt. Att ett avtalsvillkor uppfyller kravet om förutsebarhet, innebär att part har möjlighet att föreställa sig de konsekvenser villkoret kan komma att innebära. Det andra centrala begreppet, möjligheten att nyttja sin rätt, innebär att part, utifall tvist uppstår, besitter medel att försvara sina rättigheter. En skiljeklausul innebär ett avtalsvillkor, som reglerar att tvist mellan parter ska avgöras i skiljenämnd/domstol i stället för allmän domstol. Skiljeförfaranden blir i regel mycket kostsamma och ersättningen till skiljemän omfattas inte av rättshjälpssystemet. För en näringsidkare finns, trots högre kostnader än vid förfaranden i allmän domstol, fördelar med skiljeförfaranden. Processen blir inte lika offentlig och kan i vissa fall lösas snabbare. En näringsidkare har för övrigt vanligtvis större ekonomiska resurser att lägga på tvistemål än en konsument. För en konsument kan de stora ekonomiska konsekvenserna emellertid leda till att denne, i stället för att nyttja sin rätt, väljer att avstå den. Skiljeklausuler kan på så sätt i praktiken innebära ett avsägande av en rättighet. Detta är de facto något som domstolar ofta tar hänsyn till i sina bedömningar av dylika klausuler. Avtalsvillkor, som medför olägenheter för någon part, såsom avtalsparts övermakt, är enligt författarna till prop. 1975/76: 81 inte rättssäkert och torde därmed kunna jämkas. Bortskrivande av rättigheter, innan konsekvenserna av bortskrivandet är överblickbara, ges som exempel på villkor som rubbar maktbalansen. 32 En skiljeklausul är jämförlig med bortskrivandet av rättigheten att få sin sak prövad i domstol. I det ena av våra exempelfall 31 NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s SOU 1974:83, s. 188 ff., prop. 1975/76: 81 s

32 dömdes till näringsidkarens fördel, i det andra dömdes till konsumentens fördel. Med bakgrund av riktlinjerna i prop. 1975/76: 81 och de resonemang vilka ledde fram till domsluten, ter sig de olika utgångarna logiska. Den springande punkten i HD:s bedömningar, var hur respektive skiljeklausul var utformad. En betydande skillnad var att skiljeklausulen i det ena fallet innefattade en begränsningsregel, vilken innebar att en större ekonomisk risk lades på näringsidkaren. Konsumenten skulle, i enlighet med denna regel, endast behöva stå för kostnaderna för skiljeförfarandet i det fall han skulle förlora tvisten. Kostnaderna var dessutom belagda med ett maxtak. HD var följaktligen av åsikten att en tillämpning av klausulen inte skulle leda till orimliga konsekvenser för konsumenten, samt att tvistekostnaderna på grund av maxtaket var möjliga att kalkylera i förväg. Eftersom parterna sålunda ansågs befinna sig i jämlik ställning, och förutsebarheten ansågs beaktas, bedömdes klausulen inte vara oskälig. I det andra fallet, i vilket HD dömde till konsumentens fördel, angavs i domskälen att skiljeklausulen, ur ett konsumentperspektiv, var alltför oförmånlig och endast tog till vara näringsidkarens intressen. De ekonomiska konsekvenserna för konsumenten uppfattades, dels vara vanskliga att förutse, dels kunna komma bli mycket svåra. Någon reglering av kostnaderna fanns inte inskriven i avtalet. Därmed ansåg HD att två för rättssäkerheten grundläggande kriterier inte var uppfyllda möjligheten att nyttja sin rätt och förutsebarheten. Näringsidkaren hade genom skiljeklausulen därutöver tillskansat sig ett maktövertag som föreföll oacceptabelt ur rättvisesynpunkt Åberopande av standardavtal och intresseorganisationers utlåtanden Det förekommer inte sällan att parter åberopar standardavtal eller publikationer och uttalanden från intresseorganisationer. Dessa källor får i vissa fall följaktligen betydelse för HD:s bedömningar, vilket påvisas i några av de rättsfall vi valt redovisa för i vår uppsats. Ett exempel är fallet, vari ett f. d sambopar yrkade på att undgå skadestånd p.g.a. avtals upplösande. 33 Samboparet, som separerat innan de fått sitt monteringsfärdiga hus levererat, bröt sitt avtal med leverantören. Sedermera åberopade de en klausul i standardavtalet AL 74, vilken reglerade rätten, att bl. a vid äktenskaps upplösande häva köpeavtal, utan annan kostnad än erlagd handpenning. Samboparet framhärdade att det torde anses oskäligt att tillämpa klausulen bokstavligt, eftersom de menade att samboende var att likställa med äktenskap. 33 NJA 1987 s

33 HD valde emellertid att tvärtemot, tolka klausulen i standardavtalet ordagrant och fastslog, att samboparets separation inte var att likställa med äktenskaps upplösning. Klausulen bedömdes, med hänvisning till standardavtalet AL 74, vara skälig, trots att dess lydelse kunde te sig gammalmodig. En tänkbar slutsats av HD:s agerande är, att det var näringsidkarens intressen som i första hand beaktades och att detta är orättvist ur konsumentsynpunkt. Å andra sidan, verkar konsumenterna ha varit bekanta med det aktuella avtalsvillkorets formulering när de ingick avtalet, och torde således tillskrivas ett eget ansvar. Huruvida klausulen idag, 28 år senare, med hänsyn till samhällets förändrade syn på olika civilstånd, skulle tolkas öppnare, kan vi endast spekulera i. Faktum kvarstår emellertid, att ett avtalsvillkor kan bedömas vara skäligt, trots ett tveksamt innehåll, så länge villkoret är tydligt uttryckt och båda parter vid avtals ingående är införstådda i konsekvenserna. Detta följer av grundläggande rättsprinciper såsom pacta sunt servanda och rätten till förutsebarhet. Så länge dessa rättsprinciper respekteras främjas rättssäkerheten och den allmänna tilltron till rättssystemet En godtycklig tillämpning av standardavtal? Värt att notera, beträffande de två fallen rörande skiljeklausuler, är hur HD valt att agera varierande beträffande tillämpningen av standardavtalet ABS 80, enligt vilket tvister mellan konsument och näringsidkare ska avgöras av allmän domstol. I NJA 1981 s. 711, vilket sedermera avgjordes till konsumentens fördel, tog HD hänsyn till ABS 80. Skiljeklausulen jämkades sålunda bort. I NJA 1983 s. 510 valdes i stället, att iaktta en konsumentorganisations (Villaägareförbundet) positiva uttalande angående den sorts klausul vilken var aktuell i målet. Detta var ett av de skälen vilket gjorde att skiljeklausulen inte ansågs vara oskälig. Utan hänsyn till vad man tycker om skäligheten rörande de båda klausulerna vilka förvisso var utformade på olika vis - kan det uppfattas som tendentiöst 34 att HD, i syfte att stärka sin egen argumentation, anpassar tillämpningen av standardavtal på detta sätt. Det faktum att HD väljer att i ett fall beakta ett visst standardavtal, men i ett annat liknande fall bortser från samma standardavtal, kan utan tvivel te sig godtyckligt och tveksamt ur rättssäkerhetssynpunkt. 34 Ensidigt uttryckt, utan hänsyn till alla fakta. 27

34 5.1.4 Senare inträffade förhållanden I 1975/76: 81 och även i remissinstanserna diskuterades införandet av ett rekvisit, vilket skulle ge möjlighet att jämka villkor eller avtal, till fördel även för den överlägsne parten. 35 Detta rekvisit ansågs kunna bli tillämpligt beträffande villkor, som blivit oskäliga på grund av ändrade förhållanden, men rekommenderades användas med försiktighet, för att inte påverka eller ersätta anpassningen av ny lagstiftning. I ett av våra refererade fall, som gällde ett arrendekontrakt med en giltighetstid på 49 år, yrkade två näringsidkare på, att ett villkor angående arrendeavgifter var föråldrat. 36 Näringsidkarna önskade i stället införa en indexklausul i arrendeavtalet och åberopade som skäl, den långa arrendetiden, den allmänna prisutvecklingen och ortens pris för jämförbara arrendeobjekt. HD instämde i detta fall med HovR:ns bedömning. En höjning av arrendeavgifterna, på grund av ökade kostnader för näringsidkarna samt den allmänna prisutvecklingen, ansågs vara rimlig. Avsaknaden av en indexklausul i avtalet betraktades emellertid inte vara oskäligt. Domen blev följaktligen så som arrendatorerna önskat, eftersom de medgivit en avgiftshöjning men bestridit en indexklausul. HD tog i detta fall visserligen hänsyn till näringsidkarnas argument avseende senare inträffade förhållanden, men valde att gå halvvägs, på så vis att avgiftshöjningen godtogs, men indexklausulen avvisades. En avgiftshöjning ger klart besked, medan resultatet av en indexklausul däremot är omöjligt att med säkerhet förutspå. På detta sätt kan sägas att HD genom sitt beslut iakttog den förutsebarhet konsumenten kunde tillgodogöra sig Omständigheter vid avtalets tillkomst I utredningen som föregick generalklausulens införande, diskuterades en komplettering till 31 och 33 avtalslagen - den första, vilken beträffar ocker, den andra, vilken rör rättshandlingar som strider mot tro och heder. 37 Regeln om ocker reglerar delvis omständigheterna vid avtals ingående, men ansågs inte vara tillräcklig ur konsumentskyddssynpunkt. Behovet av ytterligare en bestämmelse, för att förhindra att en underlägsen part utnyttjas vid avtals ingående, tycktes föreligga. På så sätt skulle oegentligheter såsom överraskningstaktik, missvisande uppgifter, tvång och annat missbrukande av överlägsen ställning stävjas. 35 Prop. 1975/76: 81, s. 52ff. 36 NJA 1979 s Prop. 1975/76: 81, s. 52ff. 28

35 I ett av våra fall, vari omständigheterna vid avtalets tillkomst blev avgörande för HD:s beslut, behandlades en indexklausuls skälighet. 38 Utfallet i målet blev en nedsättning av konsumentens kompensation till näringsidkaren. Indexklausulen bedömdes i sig inte vara oskälig, däremot ansåg HD att det vid avtalets ingående förekommit oegentligheter, i form av missvisande uppgifter rörande indexklausulen. Konsumenten hade ingått avtalet utifrån information han delgivits av en av näringsidkaren anlitad mäklare. Han hade enligt HD således inte haft anledning att ifrågasätta informationen. HD beslutade med hänsyn till detta att kompensationsbeloppet skulle begränsas, till det belopp konsumenten haft fog att kalkylera med, baserat på den information han erhållit av den av näringsidkaren anlitade mäklaren. Värt att notera är, att även om HD inte i direkta ordalag uttryckte det, bekräftades i detta fall vikten av principen om förutsebarhet, genom underkännandet av villkor som grundats på missvisande information. De felaktiga upplysningar konsumenten fått beträffande indexklausulen innebar, att hans möjlighet att förutse hur stora de ekonomiska konsekvenserna i slutändan skulle bli hade minskats. Även i ett annat rättsfall behandlade HD omständigheter vid avtalets tillkomst, vilka kunde uppfattas som missvisande. 39 I rättsfallet behandlades huruvida friskrivningsklausul skulle lämnas utan avseende, på grund av fastighets beskaffenhet vilken skiljde sig mot omständigheterna vid avtalets ingående. En friskrivningsklausul tillämpas vanligen vid försäljning av fastighet och innebär, att förvärvare inte kan hålla säljare ansvarig för fel vilka omfattas av klausulen, exempelvis dolda fel. HD bedömde det vara oskäligt att tillämpa friskrivningsklausulen med hänsyn till att köparna, vid tiden för avtalets ingående, haft fog för att anta att bostadshuset var i korrekt skick, vilket det senare visade sig inte vara. Utfallet HD beslutade visar tydligt på hur domskälen korrekt följer diskussionen, vilken fördes i prop. 1975/76: 81, angående konsuments underlägsna ställning gentemot annan starkare part, samt kravet att avtalspart ska kunna tilldelas förutsebarhet när denne inträder i avtal. Konsumenten torde således kunna anses ha erhållit det rättsskydd generalklausulen från början var avsedd att tillhandahålla; förutsebarhet och stärkt ställning. 38 NJA 1984 s NJA 1983 s

36 5.1.6 Avtalsvillkor tydlighet och reglering i lag I ytterligare två rättsfall, vilka vi redovisat för ovan, behandlade HD huruvida information, vilken lämnades till konsument av näringsidkare, var tillräckligt begriplig och tydlig. 40 Den gemensamma faktorn i båda fallen, vilken HD bedömde och tog i beaktande, var att strikt upprätthållande av visst avtalsvillkor, som medför olägenhet för part, inte anses rättssäkert. Prövningen av avtalsvillkoren låg således helt i linje med prop. 1975/76: 81 och de uttalanden vilka framhållits av remissinstanserna. I det första fallet dömdes till näringsidkarens fördel, i det andra dömdes till konsumentens fördel. Vid en första anblick kan de divergerande domsluten dock te sig ologiska. Den mest framträdande skillnaden mellan fallen är hur respektive avtalsvillkor framförts till konsumenten. Angående det fall, i vilket ett avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstid för en skadeståndstalan, som grundades på uppsåt eller grov vårdslöshet, inte ansågs vara oskälig enligt 36 avtalslagen, menade HD det vara ostridigt att preskriptionsbestämmelsen på flygbiljetten var del av avtalet mellan parterna. Det faktum att bestämmelsen var undanskymd kunde inte anses förta att den var förenlig med bestämmelsen i 2 kap 29 luftfartslagen (1957:297). HD menade även, att omständigheten, att det enligt praxis är fastställt att vissa avtalsvillkor för resor kan anses utgöra del av avtal, även i det fall konsumenten inte tagit del av villkoret, skulle gälla i detta fall. Detta torde kunna anses vara ett högt krav på en enskild konsument, eftersom det innebär att konsumenten ska omfattas av villkor, som denne inte tar del av, endast till följd av att villkoret är lagstadgat. Angående oskälighetsbedömningen enligt generalklausulen ska den, enligt motiven i prop. 1975/76: 81, ske med ledning av tvingande såväl som dispositiva lagbestämmelser. Bedömningen av preskriptionsbestämmelsens oskälighet var i fallet med flygbiljetten således tvungen att ske med stöd av 2 kap 29 luftfartslagen. 41 Det går även att utläsa av NJA 2007 s. 1018, i vilket käranden ville tillämpa generalklausulen på 12 kap Jordabalken, 42 att HD ansåg att 36 avtalslagen inte ska tillämpas för att jämka en tvingande lagbestämmelse. Det är dock viktigt att notera, att inga fall är lika och domslutet HD fastställde i nu nämnda 40 NJA 2000 s. 462, NJA 2012 s NJA 2000 s Ett bensinbolag har haft ett avtalspaket med en återförsäljare, omfattande bl.a. ett samarbetsavtal och ett hyresavtal. Bensinbolaget har sagt upp avtalen för att fortsätta driften i egen regi. Fråga om bensinbolaget haft befogad anledning att säga upp hyresavtalet. 12 kap. 57 jordabalken. 30

37 rättsfall baserades på andra omständigheter än de gällande i fallet med preskriptionsregeln. 43 Det kvarstår emellertid även att framlägga, att trots att HD, i nu behandlade fall, 44 ansåg att en tvingande lagregel inte kunna åsidosättas med stöd av 36 avtalslagen, en motsats nämns i prop. 1975/76: Såväl dispositiva som tvingande regler kan nämligen åsidosättas i syfte att skydda konsumenten. Således torde kunna anföras att preskriptionsbestämmelsen på flygbiljetten skulle kunnat ogiltigförklaras, på grund av dess tvetydiga framträdande, trots regleringen i lag. Beträffande det fall, vilket gällde automatisk förlängning av avtal om konsumenten inte sade upp det i rätt tid, finns även tvetydighet. HD fastställde att automatisk förlängning av avtal inte var reglerad i lag. HD fann det även ostridigt att konsumenten tagit del av informationen vilken lämnades av näringsidkaren, men att den inte kunde anses uppfylla nödvändiga krav för att utgöra en uttrycklig påminnelse. Att denne glömde bort att säga upp avtalet i tid och att villkoret inte skulle resultera i ekonomiska svårigheter frånsågs. Ändock menade HD det vara tjänligt att tillämpa generalklausulen. Av intresse är att säga något om villkoren i de båda fallen och att HD bedömde förekomsten av det ena vara oskäligt men inte det andra. Varken i fallet angående preskriptionsbestämmelsen eller med gymkortet ansågs villkoret i sig vara oskäligt, en bedömning i vilken vi är benägna att instämma. 46 Angående det sistnämnda fallet torde dock kunna anföras, att konsumenten möjligen tilldelades ett alldeles för långtgående skydd. HD fastställde nämligen att konsumenten tog del av både avtalsvillkor och den information, vilken gavs för att uppsägning skulle kunna ske i tid. Det sätt konsumenten fick del av informationen (på en dataskärm vid varje träningstillfälle) är enligt vår mening, tillräckligt för att en konsument ska vara införstådd med att uppsägning måste ske i tid för att förlängning av avtal inte ska ske. Eftersom en förlängning av avtalsförhållandet enligt HD inte heller skulle resultera i alltför omfattande ekonomisk svårighet för konsumenten, torde kostnadsaspekten heller inte vägt in i bedömningen. Konsumenten torde därtill på egen hand förstått innebörden av en förlängning av avtalet. 43 NJA 2000 s NJA 2000 s Prop. 1975/76: 81 s. 121 ff. 46 NJA 2000 s. 462, NJA 2012 s

38 Det verkar vara det faktum, huruvida villkor är reglerat i lag, som väger över och är den väsentliga skillnaden i de två domsluten HD fastställt, trots det som görs gällande beträffande villkors tydlighet i prop. 1975/76: 81. Bortsett övriga domskäl och omständigheter, är det i själva verket i rättsfallen möjligt att utläsa, att det primära domskälet i NJA 2000 s. 462 är att preskriptionsbestämmelsen är reglerad i gällande rätt, samt att i NJA 2012 s. 776 prövades 36 avtalslagen på grund av att automatisk förlängning inte var reglerad i gällande rätt. Det torde härefter, rimligen, vara möjligt att tolka det sistnämnda rättsfallet såtillvida, att generalklausulen tillämpas i syfte att skydda konsumenten och dennes underlägsna ställning i det fall det inte finns relevant lagstiftning, trots att konsumenten tagit del av villkor och information på ett för denne fördelaktigt sätt, samt villkoret ifråga inte inneburit väsentlig olägenhet. Konsumenten har i detta fall således tilldelats ett långtgående skydd, vilket kan anses rättssäkert; ur konsumentens aspekt. I rättsfallet angående preskriptionsbestämmelsen går det istället, motsatsvis, att förstå det som att konsumenten har ansetts omfattad av den lagstiftning som funnits fastän informationen, vilken tillhandahållits av näringsidkaren, varit otydlig. Intressant är att uppmärksamma att det i NJA 2000 s. 462 möjligen skulle kunnat bli ett annat utfall, om det inte funnits lagrum vilket reglerade omständigheten, samt att HD valde att inte jämka villkoret i avtalet mellan konsumenten och flygbolaget, trots att till synes viss oskälighet förelegat och prop. 1975/76: 81 möjliggjorde jämkning. Det skulle således kunna anses att HD agerade inkonsekvent, eftersom 36 avtalslagen i ena fallet inte tillämpades på avtalsvillkor, som faktiskt skulle kunnat anses oskäligt; på grund av villkorets vaga framträdande. I andra fallet tillämpades dock generalklausulen, trots att villkoret kunde ansetts vara icke oskäligt; eftersom konsumenten faktiskt tagit del av nödvändig information Avtalsvillkor tydlighet och förutsebarhet I NJA 1997 s. 524, i vilket en privatperson gick i borgen för ett kommersiellt leasingavtal, prövade HD skäligheten av en skadeståndsklausul. Ingående av avtal kräver möjlighet till förutsebarhet av eventuella konsekvenser. För att säkerställa denna förutsebarhet, torde med säkerhet kunna hävdas, att tydliga villkor är av största vikt. Detta följer åtminstone av prop. 1975/76: 81, i vilken utredningen menade förutsebarheten var av intresse ur en rättssäkerhetsaspekt. HD:s prövning av skadeståndsklausulen var således korrekt. Skillnaden i detta fall, jämfört med NJA 2000 s. 462, är villkorets reglering i lag. I det sistnämnda rättsfallet var den omtvistade preskriptionsbestämmelsen reglerad i luftfartslagen. HD ansåg, 32

39 med hänsyn till detta, att förevarande preskriptionsbestämmelse inte kunde jämkas med tillämpning av 36 avtalslagen. 47 Klausulen i rättsfallet var vid tiden för ingående av avtalet, inte identisk med skadeståndsbestämmelser i skadeståndslagen (1972:207), den stadgades inte heller någon annanstans. 48 Skulle resonemanget från rättsfallet angående preskriptionsbestämmelsen vidhållas, att villkor vilka inte regleras i lag och är undanskymda är oskäliga, skulle även skadeståndsklausulen i detta fall jämkas, vilket blev fallet. 49 Det faktum att villkoret var undanskymt kunde, enligt HD, nämligen inte anses göra villkoret tillräckligt förutsebart för konsumenten, och därmed uppfyllde det inte kravet på rättssäkerhet avtalslagen en indirekt prövning av lag, inte avtalsvillkor Ett sista rättsfall finner vi särskilt intressant, eftersom HD, indirekt, tillämpar 36 avtalslagen inte på ett avtalsvillkor, utan på 15 skuldebrevslagen. 50 I domskälen angav HD, att den fordran vilken överlåtits mellan ett antal förvärvare, utan att ursprungliga låntagarna tillfrågats, inte kunde anses ha utbytt förvärvare enligt ett korrekt tillvägagångssätt; eftersom förvärvarna inte kunde anses ha varit i god tro om den sanna innehavaren av fordran. Lagrummet, vilket reglerade omständigheten, ansåg HD vara 15 skuldebrevslagen. Paragrafen ifråga, menade HD, kunde dock inte anses fullkomligt tillfredsställande. Det faktum att ursprunglig låntagare kan förpliktas erlägga betalning återigen, till ny innehavare av fordran, enbart för att denna borgenär inte haft fog att misstänka att skulden reglerats dessförinnan, ansågs nämligen rättsosäkert. Således tillämpades aldrig 15 skuldebrevslagen direkt, ingen é contrario-tillämpning gjordes heller. Av vikt är också att, trots att skuldebrevslagen egentligen aldrig tillämpades, 36 avtalslagen inte framlades i HD:s domskäl. Referenten, justitierådet Håstad, anförde att de domskäl vilka HD ansåg relevanta för avgörandet i detta fall kan tolkas som att om en skuld betalas i det fall fordran förvärvats av annan bör 15 skuldebrevslagen anses vara oskälig. Således torde det vara fråga om ett avgörande, i vilket HD inte direkt har tillämpat 36 avtalslagen, men egentligen åsidosatt eller åtminstone jämkat 15 skuldebrevslagen. Det faktum att HD lämnar lagrum utan avseende, utan att ens diskutera generalklausulen, är relevant ur den aspekten att det följaktligen inte torde kunna tolkas på annat sätt än att konsumenten tilldelas avsevärt 47 NJA 2000 s NJA 1997 s NJA 2012 s NJA 2010 s

40 långtgående skydd. Att en lagbestämmelse lämnas utan avseende, tvingande som dispositiv, är emellertid i linje med vad som anförts i prop. 1975/76: såväl som i Jan Hellners betänkande Generalklausul i förmögenhetsrätten 52 ; dock torde osäkerhet angående rättssäkerheten kunna uppstå i de fall HD tillämpar 36 avtalslagen på nyss nämnda sätt. 51 Prop. 1975/76: 81 s. 121 ff. 52 SOU 1974:83 s 135 ff. 34

41 6. Slutsats I problembakgrunden beskrevs det förhållande, att 36 avtalslagen ända sedan dess tillkomst varit föremål för debatt och starka åsiktsyttringar. En nyckelfråga i diskussionen är, huruvida den verkligen fungerar som skydd för konsument i avtalsförhållande med näringsidkare. I detta avsnitt gör vi en ansats, att på ett lättfattligt sätt sammanfatta de slutsatser vi anser oss kunna åstadkomma, angående de avgörande domskälen i HD:s bedömningar. Avslutningsvis tar vi ställning till, om HD:s tillämpning av generalklausulen kan anses överensstämmande med det huvudsakliga syftet, att iaktta konsumentens skyddsbehov, samt ger uttryck för ytterligare insikter som tillägnats under arbetet med uppsatsen. Det spörsmål vi noterat förekommer mest frekvent i HD:s oskälighetsprövningar, och som även tycks vara det mest centrala, är huruvida förutsebarheten för konsumenten upprätthålls vid ingående av avtal. Prövningen av ett villkors påverkan på förutsebarheten stämmer väl överens med de riktlinjer som ges i prop. 1975/76: 81, eftersom däri stadgas att förutsebarheten vid ingående av avtal anses vara en nödvändighet, för att konsumenten ska tilldelas en jämlik partsställning och gott skydd gentemot näringsidkaren. Ett motsatt förhållande, vari konsumenten inte har kontroll över eller kan uppskatta vilka följder ett avtal eventuellt kan få, kan leda till allvarliga konsekvenser för denne, inte sällan ekonomiska. Konsumenten kan till följd av detta även lida svårighet att bruka sin rätt. Brist på förutsebarhet kan således innebära betydande svårighet att ingå avtal, eftersom det, inte med något annat än liten sannolikhet, blir möjligt för parterna att förutse konsekvenser. På så sätt förklaras förutsebarheten vara ett elementärt krav i syfte att skydda konsumenten. HD:s fastställande, att förutsebarheten är ett högst relevant domskäl för skyddet av avtalsparter, är enligt vår mening således riktigt och rättfärdigat och torde bygga en trovärdig grund. Vår uppfattning är att förutsebarhetsaspekten inte tycks bereda HD några större svårigheter, i de fall det gäller prövning av om avtalsvillkor i sig är oskäliga eller inte. Däremot har vi i vår rättsfallsstudie uppmärksammat, att HD något inkonsekvent och tendentiöst i sin argumentering, vid tillfälle, valt att åberopa standardavtal. Detta förfarande motverkar onekligen, såväl konsumentens som näringsidkarens, möjlighet till förutsebarhet och följaktligen även rättssäkerhet. Syftet enligt prop. 1975/76: 81 kan således inte till fullo anses uppfyllt och ett tecken på oenighet mellan lagstiftaren och rättstillämparen kan skönjas. Ytterligare en fråga, som författarna till prop. 1975/76: 81 ansåg vara viktig vid tillämpning av generalklausulen, är hur avtalsvillkor kommuniceras till konsumenten, huruvida de är 35

42 tydliga och introduceras via korrekt information. Med andra ord vad konsumenten vid avtals ingående har fog att anta. Det är vår mening att HD i detta avseende lägger stort ansvar på näringsidkaren och på så sätt tilldelar konsumenten ett långtgående skydd. Däremot anser vi att det, när avtalsvillkor lyder enligt lagstiftning, ställs alltför höga krav på konsumenten, som i vissa fall exempelvis förväntas ta del av det finstilta i avtalsvillkor eller förutsätts vara bekant med gällande regelsystem. Det faktum att ett avtalsvillkor är stadgat i lag, gör det enligt vår uppfattning ostridigt, att det är tillräckligt för att det ska gälla för konsumenten. Men frågan är hur det framförs till konsumenten. Antingen får det antas att konsumenten är medveten om relevant lagstiftning och således ska ett villkor gälla oavsett omständigheter, eller så ska det faktum att ett villkor är stadgat i lag inte tillmätas vikt, eftersom villkoret i sig kan vara otydligt framfört till konsumenten. Det faktum att villkor är stadgat i lag, torde enligt vår mening, inte förta att villkor ska förmedlas på ett distinkt sätt. I ett av våra rättsfall, vilket rörde tydligheten i avtalsvillkor, gavs konsumenten skydd när villkoret inte var förmedlat i lag och ansågs otydligt. I ett annat rättsfall fanns villkoret reglerat i lag, samtidigt som det ansågs vara otydligt, vilket ledde till att det dömdes till nackdel för konsumenten. Således skiljer sig HD:s domslut åt på ett tämligen inkonsekvent sätt eftersom de dömer med hänsyn till tydligheten i första hand i vissa fall, men inte i andra. I likhet med de för konsumenten betungande konsekvenserna vid brist på förutsebarhet, medför även HD:s inkonsekventa domskäl, vid bedömning av tydligheten av avtalsvillkor, eventuell risk för avtalsingående parter. Denna risk torde främst bestå i svårigheten att bedöma ekonomiska resultat och möjligheten att nyttja sin rätt. Med beaktande av de rättsfall vi analyserat, är det möjligt att utläsa, att det är konsumenten som bär störst risk för att drabbas av dessa konsekvenser. Syftet enligt prop. 1975/76: 81 är enligt vår mening därmed inte helt uppfyllt. Något ska även sägas om konsumentens underlägsna ställning. Konsumentens underlägsna ställning är inte, till skillnad mot ovan nämnda förekommande domskäl, något vilket kan sägas bedömas som en enskild fråga i vissa rättsfall, utan genomsyrar snarare hela HD:s tillämpning av generalklausulen och bedömningen av villkors oskälighet. Generalklausulens faktiska existens grundar sig på det faktum att konsumenten anses inneha en underlägsen ställning gentemot näringsidkaren. HD:s hänsyn till konsumentens underlägsna ställning anser vi vara ostridigt uppenbar; detta framkommer av rättsfallen. Att påstå att HD:s hänsyn till konsumentens underlägsna ställning är fullkomligt betryggande, är dock en simplifierad tolkning. Hänsyn måste även tas till de brister vilka föreligger i HD:s domslut, angående 36

43 förutsebarhet och avtalsvillkors tydlighet. HD:s konsideration till konsumentens underlägsna ställning är, enligt vår mening, inte något annat än en sanning med modifikation, eftersom det går att utläsa ur de rättsfall vi behandlat, att tolkning av avtalsvillkors tydlighet ges företräde framför konsumentens underlägsna ställning. Således kan inte HD:s bedömning av konsumentens underlägsna ställning, i likhet med faktorerna förutsebarhet och tydlighet, vara fullkomligt i enlighet med syftet enligt prop. 1975/76: 81. Med bakgrund av de rättsfall vi analyserat, kan även en distinkt skillnad skönjas beträffande svårigheten att bedöma, oskälighet angående avtalsvillkor i sig, och avtalsvillkor som kan anses ha kommit bli oskäliga på grund av omständigheter. Att granska avtalsvillkors innehåll och ta ställning till oskäligheten, vilket exempelvis skedde i skiljeklausulsfallen, tycks inte särskilt komplicerat. Det är inte heller särdeles svårt att motivera ställningstaganden i dessa fall, t. ex ifall ett avtalsvillkor inte uppfyller kriteriet för förutsebarhet. När det emellertid gäller omständigheterna angående avtalsvillkor, såsom hur avtalsvillkor introduceras till part eller vid ändrade förhållanden, ter det sig mer invecklat. Det som i ett fall betraktas som oskäligt, kan i ett annat fall betraktas som skäligt. Detta förhållande beror inte sällan på oskälighetsrekvisitets flexibla formulering, vilket öppnar för olika tolkningsalternativ och kan anpassas till tidens normer och värderingar. Tillämpningen i det individuella fallet avgör oskäligheten, vilket betyder att hänsyn måste tas till en mängd olika faktorer, för att en rimlig bedömning ska kunna företas. Eftersom inte ens den mest erfarne rättstillämpare har förmåga att förhålla sig fullständigt objektiv, föreligger enligt vår mening dock en överhängande risk, för att endast den ene partens historia kommer till sin rätt och att dennes intressen blir styrande. Med detta i beaktande, anser vi att 36 i själva verket kan motverka, inte bara förutsebarhet, utan även rättvis bedömning. Såväl den formella som den materiella rättssäkerheten kan komma att äventyras. Vår uppfattning är att HD i många fall, vari omständigheterna kring avtalsvillkor iakttas, exempelvis gymkorts-fallet och indexklausuls-fallet, tycks välja att beakta konsumentens underlägsna ställning, medan näringsidkaren åläggs större ansvar och osäkerhet. På så sätt tillgodoses lagstiftarens krav på att hänsyn ska tas till den underlägsnes ställning. Samtidigt negligeras genom denna bedömning principen, pacta sunt servanda, och principerna om förutsebarhet och rättssäkerhet. Därtill uppstår en situation, som lämnar konsumenten utan eget ansvar, medan näringsidkaren tvingas in i ett ekonomiskt vågspel. Ur näringsidkarens perspektiv torde detta förhållande te sig både orättvist och osäkert, vilket ifall 37

44 generalklausulen tillämpades mer frekvent skulle kunna resultera i att affärslivet hämmas. En sund och levande ekonomi förutsätter att alla aktörer, såväl konsumenter som näringsidkare, kan uppleva trygghet, för att våga investera och samarbeta. En summering av vårt uppsatsarbete ger således vid handen, att den farhåga beträffande bristande förutsebarhet och därmed rättsosäkerhet, som framfördes på flera håll under paragrafens tillblivelse, dessvärre tycks ha varit befogad. Detta framkommer i ett par av våra rättsfall, vari HD:s bedömning visar prov på godtycke och inkonsekvens. Att likna HD:s agerande vid missbruk anser vi vara överdrivet, men en sak är säker 36 avtalslagen är förknippad med komplicerade frågor och debatten om dess tillämpning fortsätter. 38

45 Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Utredningar SOU 1974:83. Generalklausul i förmögenhetsrätten Propositioner Proposition 1975/76: 81. med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m.m. Stockholm. Regeringen Rättsfall Högsta domstolen NJA 1979 s. 731 NJA 1981 s. 711 NJA 1983 s. 510 NJA 1983 s. 865 NJA 1984 s. 280 NJA 1987 s. 553 NJA 1997 s. 524 NJA 2000 s. 462 NJA 2007 s NJA 2010 s. 467 NJA 2012 s. 776 Litteratur Adlercreutz, Axel, Gorton, Lars, Avtalsrätt 1, Juristförlaget i Lund 2011 Dahlstrand, Karl, Rättens transcendens. Om skälighet inom avtalsrätten och relevansen av Rawls rättviseteori, ur Vetenskapssocieteten i Lund: Årsbok 2014 Norlén, Andreas, Oskälighet och 36 avtalslagen, Linköping : Avdelningen för rätt och rättsfilosofi, Linköpings universitet distributör,

46 Nationalencyklopedin, 1:a uppl, Bokförlaget Bra Böcker, Malmö, 1990 Svenska akademiens ordlista över svenska språket, Stockholm : Svenska akademien, Norstedts akademiska förlag, 2006 Artiklar Ramberg, Christina, En ny avtalslag. Svensk Juristtidning 2011:1 Internetkällor Lagkommentar, Zeteo, (20/4-2015), 40