Örebro universitet Institutionen för beteende-, social- och rättsvetenskap Rättsvetenskap, avancerad nivå VT 2008 Handledare: Vladimir Bastidas

Transkript

1 Örebro universitet Institutionen för beteende-, social- och rättsvetenskap Rättsvetenskap, avancerad nivå VT 2008 Handledare: Vladimir Bastidas Leveransvägran Författare: Carola Laakakoski

2 Sammanfattning Konkurrensrättens syfte är att främja en effektiv konkurrens med särskild hänsyn tagen till konsumenterna. Till viss mån skyddas även konkurrenterna. Den EG-rättsliga konkurrensrätten har varit en förebild för den svenska konkurrenslagen vilket gjort att denna utformats i enlighet med EG-fördraget. EG-fördraget har två viktiga bestämmelser angående förbuden mot konkurrensbegränsningar. Dessa är artikel 81 och artikel 82. Den förstnämnda behandlar förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och den andra, som kommer att beröras vidare, behandlar missbruk av dominerande ställning. Det finns flera olika typer av missbruk som kan kategoriseras inom två huvudsakliga kategorier, exploaterande och exkluderande. Med exploaterande menas att företaget utnyttjar sin makt på marknaden till sin egen fördel. Exkluderande missbruk syftar på att utestänga konkurrenter från marknaden. En typ av exkluderande missbruk är leveransvägran. Där är det fråga om ett företag som vägrar affärsförbindelse med kunder som efterfrågar dess varor eller tjänster. En leveransvägran kan ske till en redan befintlig kund, en ny kund, genom att vägra bevilja licenser eller patentskyddad information, minska leveranser till en kund eller genom att vägra leverera eller tillgängliggöra en nödvändig nyttighet. Det finns möjlighet att få leveransvägra utan att det utgör missbruk av dominerande ställning. Då måste vägran motiveras av objektivt godtagbara skäl. Frågan är huruvida ett företag kan leveransvägra eller inte utan att missbruka sin dominans. För att ta reda på detta måste EG-rättens konkurrensrätt beaktas, inte minst rättsfallen.

3 Innehållsförteckning Förkortningar 5 1 Inledning Syfte och frågeställning Metod Avgränsning Disposition 7 2 Dominerande ställning Företag Dominerande ställning Den relevanta marknaden Den relevanta produktmarknaden Den relevanta geografiska marknaden Marknadsandelen Missbruk Exploaterande missbruk Exkluderande missbruk Samhandelskriteriet 11 3 Leveransvägran Vägran att leverera varor och tjänster till befintlig kund Commercial Solvents Télémarketing United Brands Hugin Vägran att leverera varor och tjänster till ny kund London European British Midland Minskning av leverans Vägran att tillhandahålla patentskyddad information Licensvägran Magill Volvo IMS Health Microsoft Nödvändiga nyttigheter 22

4 3.6.1 Sealink/B&I - Holyhead Bronner 23 4 Analys Objektivt godtagbara skäl Dominerande företags skyldighet att leverera Licensvägran Minskning av leverans Nödvändiga nyttigheter Befintlig kund och nödvändiga nyttigheter Ny kund och nödvändiga nyttigheter 29 5 Slutsats 30 Källförteckning 32 4

5 Förkortningar Art. C CMLR ECR EG-domstolen EG EGF EGT Förstainstansrätt KL Kommissionen OJ T Artikel Mål från EG-domstolen Common Market Law Review European Court Reports Europeiska Gemenskapernas domstol Europeiska Gemenskapen Europeiska Gemenskapernas fördrag Europeiska Gemenskapernas officiella tidning Europeiska Gemenskapernas förstainstansrätt Konkurrenslag Kommissionen för de Europeiska Gemenskaperna Official Journal Mål från förstainstansrätten

6 1 Inledning Konkurrensrättens syfte är att främja en effektiv konkurrens. En effektiv konkurrens anses föreligga på en marknad då antalet säljare inte är för begränsat, företagen inte handlar i samförstånd med varandra, inga väsentliga hinder finns för företags nyetablering och produkterna inte är för särskiljda. Med detta vill man säkerställa att konsumenterna får fördelar avseende pris och utbud på varor och tjänster. 1 Det är således konsumenterna som är de främsta skyddsobjekten även om enskilda konkurrenter, leverantörer och kunder kan ha intressen som sammanfaller med konsumenternas. 2 I Sverige gäller två rättssystem avseende konkurrensrätten. Dels den svenska lagstiftningen i form av KL, dels den EG-rättsliga i form av EGF varav den svenska utformats i enlighet med den EG-rättsliga. I normhierarkin ligger de EG-rättsliga reglerna över de svenska vilket medför att dessa har företräde vid tillämpning. Vid fall av oöverensstämmelse mellan de två rättssystemen tar EG-rätten över. Den svenska konkurrensrätten måste således tillämpas i enlighet med den EG-rättsliga. Konkurrensverket och svenska domstolar får inte tillåta förfaranden som förbjudits av EG-domstolen eller kommissionen. Skillnaden mellan dessa två rättssystem är att den EG-rättsliga blir tillämplig på konkurrensbegränsningar som påverkar samhandeln medans den svenska blir tillämplig på konkurrensbegränsningar inom Sverige. 3 De centrala bestämmelserna i både EGF och KL är förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete som regleras i art. 81 EGF respektive 6 KL och missbruk av dominerande ställning som regleras i art. 82 EGF respektive 19 KL. 4 I detta arbete skall missbruk av dominerande ställning behandlas, närmare bestämt leveransvägran. 1.1 Syfte och frågeställning I detta arbete har jag behandlat leveransvägran, även benämnd säljvägran, som är en form av missbruk av dominerande ställning. När kan ett dominerande företag på marknaden leveransvägra utan att missbruka sin dominans? 1.2 Metod I denna uppsats har använts en rättsdogmatisk metod vilket innebär ett klargörande och systematiserande av gällande rätt. Därmed har studier av lagtext, sekundärrätt, rättspraxis och doktrin genomförts. Sekundärrätt och rättspraxis har studerats i syfte att klargöra tillämpningen av lagtexten. Inom EG-rätten har rättspraxis en stor betydelse och därmed har rättsfallen fått så stor plats i uppsatsen. Doktrin har studerats för att dels klargöra lagtextens tillämpning dels för att klargöra vissa begrepp och för att få en bättre förståelse av ämnet. Flera rättsfall i uppsatsen tillkom på den tid nuvarande art. 82 motsvarades av art. 86. För att underlätta förståelsen av uppsatsen har endast benämningen art. 82 använts. 1 Carlsson m.fl., Konkurrenslagen s. 29 f 2 Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s. 9 3 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 69 ff 4 Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s. 11 6

7 1.3 Avgränsning Eftersom EG-rätten har företrädesrätt och den nationella lagstiftningen skall tolkas mot denna har jag utgått från den EG-rättsliga bestämmelsen. Med detta menas att allt studerat material har behandlat EG-rätten. 1.4 Disposition För att förstå när ett företag har en dominerande ställning på marknaden, vilket är nödvändigt för att förstå den fortsatta framställningen angående leveransvägran, inleder jag med ett kapitel om de huvudsakliga faktorerna som uppmärksammas vid en sådan bedömning. Därefter kommer jag in på själva begreppet leveransvägran där hänvisning till rättspraxis kommer att ske för att få förståelse om när leveransvägran anses utgöra missbruk av dominerande ställning. Avslutningsvis analyseras rättsfallen och en slutsats framförs. 7

8 2 Dominerande ställning För att kunna avgöra om ett företag missbrukar sin dominans på marknaden genom att göra en leveransvägran måste man först ha klart för sig när ett företag anses ha en dominerande ställning på marknaden. För att avgöra detta kan man utgå från bestämmelsen i art. 82 EGF. Art. 82 EGF lyder: Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, d) ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Från denna bestämmelse kan fyra rekvisit utläsas som skall vara uppfyllda för att ett företag anses ha missbrukat sin dominerande ställning. Dessa fyra rekvisit är företag, dominerande ställning, missbruk och samhandelskriteriet. 2.1 Företag EG-domstolen har i rättspraxis definierat begreppet företag såsom en enhet som bedriver ekonomisk verksamhet oavsett dess rättsliga status och form av finansiering. Således är det den ekonomiska verksamheten som har avgörande betydelse vid bedömningen. Detta leder till att även statliga organ kan utgöra företag om de bedriver ekonomisk verksamhet. Offentlig maktutövning har däremot inte ansetts utgöra ett företag. Med ekonomisk verksamhet avses all verksamhet som innebär att varor och tjänster erbjuds på en viss marknad. Om verksamheten har syftet att gå med ekonomisk vinst eller inte saknar betydelse Dominerande ställning Ett företag kan ha en dominerande ställning antingen ensamt eller gemensamt med andra företag. Vad gäller en gemensam dominans krävs att företagen är förenade genom starka ekonomiska bindningar såsom avtal eller licenser och att de därmed kan agera oberoende på 5 Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s. 55 ff 8

9 marknaden. Kommissionen har även uttalat att ingen konkurrens mellan de inblandade företagen får finnas samt att de presenterar sig som en enhetlig grupp. 6 När man skall avgöra om ett företag har dominerande ställning på marknaden måste särskilt två punkter beaktas, den relevanta marknaden och marknadsandelen Den relevanta marknaden En viktig faktor vid bedömningen huruvida ett företag har en dominerande ställning på marknaden är en definition av den relevanta marknaden, som i sin tur delas in i den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden. 7 Utan en sådan definition kan inte marknadsandelen avgöras. 8 Det finns emellertid ingen allmän definition av relevant marknad som kan tillämpas oavsett vilken vara eller tjänst det är fråga om. Man måste göra en särskild bedömning i varje fall eftersom att förutsättningarna på marknaden varierar för olika varor och tjänster. 9 Kommissionen har utformat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad. I detta tillkännagivande har kommissionen ansett att det finns grundläggande principer för marknadsavgränsningen. Dessa principer utgörs av tre huvudsakliga faktorer som begränsar företagens möjligheter att utöva marknadsinflytande. Dessa tre faktorer är utbytbarhet på efterfrågesidan, utbytbarhet på utbudssidan och potentiell konkurrens. Dessa kommer närmare benämnas i behandlingen av de två olika delarna av den relevanta marknaden Den relevanta produktmarknaden Enligt kommissionens tillkännagivande definieras den relevanta produktmarknaden enligt följande: En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. 10 Avseende kommissionens tre faktorer är den synnerligen viktigaste faktorn utbytbarhet på efterfrågesidan eftersom den utgör den mest omedelbara och effektiva begränsningen. 11 Härmed är det konsumenternas uppfattning om produkters utbytbarhet som skall fastställas. Detta kan göras via en hypotetisk tanke att det sker en liten och varaktig förändring av priserna, ungefärligen 5-10 %, och man bedömer konsumenternas troliga reaktion. 12 Denna metod kallas för SSNIP-testet 13 och då får man en bedömning avseende utbytbarheten på efterfrågesidan i förhållande till den relevanta produktmarknaden. Ifall konsumenterna kan välja en annan produkt istället för den prishöjda och detta medför en olönsam försäljning så omfattas denna andra produkt av den relevanta marknaden. Denna procedur upprepas sedan 6 Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Ibid. s Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03) p Ibid. p Ibid. p. 15 och Small but significant and non-transitory increase in prices 9

10 ända tills en prishöjning inte skulle bli olönsam. Då blir inte marknaden större produktmässigt. 14 Utbytbarhet på utbudssidan blir relevant att beakta då en jämförelse kan göras med utbytbarheten på efterfrågesidan avseende effektivitet och omedelbarhet. Det finns därmed ett krav på att företagen kan ställa om sin produktion och dess marknadsföring av de relevanta produkterna ifall en liten men varaktig förändring av priserna skulle ske. 15 Den potentiella konkurrensen behöver inte beaktas överhuvudtaget vid definiering av den relevanta marknaden. Detta p.g.a. att det krävs en analys av särskilda faktorer och omständigheter för att avgöra om den potentiella konkurrensen faktiskt utgör en effektiv konkurrensbegränsning Den relevanta geografiska marknaden Enligt kommissionens tillkännagivande definieras den relevanta geografiska produktmarknaden enligt följande: Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. 17 I bedömningen måste man först få en uppfattning om den geografiska marknadens omfattning baserad på beräknade uppgifter om företagens marknadsandelar samt deras konkurrenters marknadsandelar och prissättning samt prisskillnader såväl nationellt som inom gemenskapen och inom EES. 18 Detta utesluter dock inte att den relevanta geografiska marknaden omfattar större del än gemenskapen eller mindre del, exempelvis delar av en medlemsstat Marknadsandelen En annan viktig faktor vid bedömningen om ett företag har en dominerande ställning på marknaden är marknadsandelen. Detta för att ett konkurrensbegränsande förfarande kan vara godtagbart om de inblandade företagen tillsammans bara har en mindre marknadsandel. Sådana förfaranden kallas bagatellavtal. 20 När marknadsandelen skall avgöras räcker det inte med att ta hänsyn till företagets procentuella andel på marknaden. Även företagets finansiella och kunskapsmässiga position i förhållande till konkurrenterna måste beaktas. En ytterligare omständighet att beakta är möjligheten till potentiell konkurrens, d.v.s. nytillkommande företags möjligheter att etablera sig på marknaden Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03) p Ibid. p Ibid. p Ibid. p Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 53 f 21 Ibid. s

11 Det anses att ett företag med monopol på marknaden eller liknande ställning har dominerande ställning. Vidare anses att ett företag som uppnår en marknadsandel på % regelmässigt har en dominerande ställning. I regel anses företag med en andel på 50 % ha dominerande ställning. Den lägre gränsen för dominans ligger vid en marknadsandel om 40 %, det har många gånger ansetts räcka för dominerande ställning. Har man däremot lägre än 40 % och i synnerhet lägre än 30 % föreligger i regel ingen dominans Missbruk För att rekvisitet om missbruk skall vara uppfyllt finns inget krav på att åtgärden har ett konkurrensbegränsande syfte eller effekt. EG-domstolen har ansett att missbruket är en objektiv företeelse som påverkar marknaden negativt från konkurrenssynpunkt. Därmed finns inte heller något krav på att den konkurrensbegränsade effekten skall ha inträffat för att rekvisitet skall vara uppfyllt. 23 Den lista på missbruk som anges i art. 82 EGF är inte uttömmande, således kan även andra förfaranden utgöra missbruk. 24 Det finns två huvudsakliga former av missbruk, exploaterande och exkluderande Exploaterande missbruk Med exploaterande missbruk avses när det dominerande företaget utnyttjar den egna marknadsställningen till egen fördel. Här avses punkt a och b i art. 82 EGF vilka reglerar tillämpning av oskäliga priser och villkor respektive begränsningar av produktion och marknad. 25 Som exempel på oskäliga affärsvillkor kan nämnas överprissättning och på begränsning av produktion och marknad kan nämnas leveransvägran vilket kommer att behandlas senare Exkluderande missbruk Med exkluderande missbruk avses när det dominerande företaget försvårar konkurrenssituationen för utomstående företag genom att använda sin marknadsmakt, d.v.s. en utestängning av konkurrenter sker. Här avses punkterna c och d i art. 82 EGF avseende tillämpning av olika villkor för likvärdiga transaktioner respektive kopplingsförbehåll Samhandelskriteriet Samhandelskriteriet utgör ett krav på att konkurrensbegränsningen kan påverka handeln mellan medlemsstater för att EGF skall kunna tillämpas. Denna påverkan kan utgöras direkt, indirekt, faktiskt eller potentiellt. Det är således inte nödvändigt att handeln faktiskt påverkas utan det räcker med att det kan ha en sådan verkan. Hypotetiska eller spekulativa effekter är således inte tillräckliga. Det måste finnas någon grad av sannolikhet att samhandeln påverkas. 22 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 154 f 23 Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s Westin, Europeisk konkurrensrätt, s Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s Westin, Europeisk konkurrensrätt, s. 140 ff 27 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s

12 Här kan ges som exempel avtal eller missbruk som genomförs i flera medlemsstater. Det finns inget krav på att det avser en hel medlemsstat, det räcker med att det sker via t.ex. gränshandel. Det finns dock en stark presumtion för att konkurrensbegränsningar som berör två eller fler medlemsstater påverkar samhandeln. Emellertid kan en konkurrensbegränsning som sker inom ett land påverka samhandeln i och med dess konsekvenser. Här kan nämnas exempelvis påverkan på export- och importförutsättningar. Ett förfarande mellan en medlemsstat och tredje land omfattas i regel inte av samhandelskriteriet. Påverkar ett sådant förfarande emellertid gemenskapens konkurrensstruktur eller handeln på den gemensamma marknaden är samhandelskriteriet uppfyllt Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s

13 3 Leveransvägran Företag har en avtalsfrihet vilket betyder att de fritt kan välja vem de vill respektive inte vill ingå avtal med. Denna avtalsfrihet gäller även företag med dominerande ställning på marknaden. 29 Avtalet får ha vilket innehåll som helst och företaget har rätt att avbryta kontakten när avtalet löpt ut. 30 Begreppet leveransvägran är en vertikal konkurrensbegränsning som syftar på ett företag som vägrar affärsförbindelse med kunder som efterfrågar dess varor eller tjänster. Såvida leveransvägran inte sker med utgångspunkt i otillåtna avtal eller andra samarbeten mellan företag eller i form av missbruk av dominerande ställning är den tillåten. 31 Leveransvägran är en typ av exkluderande missbruk på det sätt att det dominerande företaget hindrar nya konkurrenter från att komma in på marknaden, håller dem marginaliserade eller stänger ute dem från marknaden. För att leveransvägran skall anses som ett missbruk krävs att den har en konkurrensbegränsande effekt samt att den skadar kunden. 32 En leveransvägran är alltid tillåten om det finns objektivt godtagbara skäl. Det går inte att avgöra generellt vad som anses utgöra objektivt godtagbara skäl utan det måste bedömas från fall till fall. Man kan dock säga att ett dominerande företag har rätt till leveransavstängning gentemot en kund som inte betalat tidigare leveranser eller inte kan uppfylla sin betalningsskyldighet p.g.a. insolvens. Även då kunden orsakar det dominerande företaget betydande badwill kan det ha rätt till leveransvägran. Ett betydande badwill kan betyda upprepade felleveranser eller bedrivande av verksamhet som ger upphov till dåligt rykte för det dominerande företaget. Ett ytterligare godtagbart skäl för leveransvägran är att kunden har möjlighet att köpa likvärdiga varor eller tjänster från något annat företag eller att leveransvägran utgör en konsekvent tillämpning av ett selektivt distributionssystem. 33 Med detta menas att det dominerande företaget säljer sina varor eller tjänster till endast utvalda kunder som uppfyller särskilda villkor som företaget uppställt. Syftet med denna slags metod är att kunderna, som i dessa fall är återförsäljare, skall bli än mer intresserade av att marknadsföra samt sälja varan eller tjänsten. 34 Ett problem avseende leveransvägran är befrämjandet av den ekonomiska välfärden. Om dominerande företag tvingas att leverera kan det leda till att företag snyltar på andra genom att använda sig av de investeringar andra företag på marknaden har gjort. Detta har dock mest betydelse avseende fall där nödvändiga nyttigheter är inblandade. 35 Det finns olika slags fall där missbruk av dominerande ställning genom leveransvägran kan uppstå. Exempel på sådana är vägran att leverera varor och tjänster till såväl befintliga som nya kunder, minskning av leverans, vägran att tillhandahålla patentskyddad information, licensvägran och nödvändiga nyttigheter. Dessa kommer att behandlas nedan med hänvisning till rättspraxis. 29 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, p Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s. 58 och DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, p Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s. 632 f 34 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt, s Whish, Competition Law, s

14 3.1 Vägran att leverera varor och tjänster till befintlig kund För att åtgärder vidtagna i syfte att säga upp en befintlig affärsrelation skall kunna betraktas som missbruk av dominerande ställning måste fyra villkor vara uppfyllda. Dessa villkor är att åtgärden kan klassificeras som en leveransvägran, den vägrande parten har en dominerande ställning, vägran sannerligen kommer att påverka konkurrensen negativt och att vägran inte har motiverats av objektivt godtagbara skäl. 36 Uppsägning av avtal och avbrytande av leveranser till befintliga kunder är en viss typ av leveransvägran som kallas leveransavstängning. När ett dominerande företag upphör att leverera till befintliga kunder utan att åberopa objektivt godtagbara skäl med syfte att hämma konkurrensen kan det göra sig skyldig till missbruk av dominerande ställning. Vad gäller syftet att hämma konkurrensen kan det röra sig om bestraffning av kunder som distribuerar konkurrerande produkter, vidmakthållning av viss prisnivå eller begränsning av kundens möjligheter till vidareförsäljning av produkterna. 37 Frågan om ett dominerande företags leveransvägran gentemot befintliga kunder kunde anses som missbruk av dominerande ställning har behandlats i flera fall av EG-domstolen. Här nedan kommer att redogöras för några av dessa. Det första fallet i EG-domstolen som rörde leveransvägran var Commercial Solvents. 38 I och med detta fall fastställdes att ett dominerande företags leveransvägran till en konkurrent i ett vertikalt led var ett missbruk i enlighet med art. 82 om dess syfte var att eliminera all konkurrens på den vertikala marknaden. Detta kom att bli en sorts doktrin för leveransvägran och de övriga typerna av leveransvägran har utvecklats från Commercial Solventsdoktrinen. En variant på denna doktrin är att det dominerande företaget kan bli skyldigt att leverera en konkurrent på en marknad i det horisontella ledet istället för i det vertikala ledet. 39 Huvudprincipen i fallen med en leveransvägran till befintlig kund är inte att skydda en kund som är beroende av leveranser från det dominerande företaget utan man vill bevara konkurrensen i det vertikala ledet Commercial Solvents Målet Commercial Solvents 41 handlade om Istituto Chemioterapico Italiano (Istituto) som efter rådgivning med bolaget Commercial Solvents Corporation (CSC) meddelade att de ej längre kunde leverera aminobutanol till bolaget Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja (Zoja). Zoja använde aminobutanol för att framställa etambutol. Domstolen ansåg att CSC och Istituto hade en dominerande ställning på marknaden eftersom de hade världsmonopol för produktion och försäljning av nitropropan och aminobutanol samt att det inte var möjligt att bedriva konkurrenskraftig framställning av etambutol baserat på användning av andra råvaror. 36 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, p Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s. 628 ff 38 Goyder, EC competition law, s Whish, Competition law, s Ibid. s C-6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiana & Commercial Solvents mot kommissionen, [1974] ECR s

15 CSC anförde att Zoja självmant hade avbrutit affärsförbindelsen genom att inte längre köpa aminobutanol av dem. När bolaget senare ville återuppta affärsförbindelsen hade CSC beslutat sig för att tillverka färdiga produkter istället för råvaror. Därmed nekade de till att leverera aminobutanol till Zoja för de ville underlätta sin egen tillgång till marknaden för reaktionsprodukter. Domstolen ansåg att företaget gjorde sig skyldig till missbruk av dominerande ställning i och med att det kontrollerade leveranserna av reaktionsprodukter till dess konkurrenter. När man som företag i dominerande ställning vidtar sådana åtgärder som får till följd att konkurrenterna elimineras, i synnerhet då syftet är att reservera råvaror för sin egen produktion, missbrukas den dominerande ställningen Télémarketing Télémarketing 42 handlade om en leveransvägran från Compagnie Luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) och Information Publicité Benelux (IPB) till Centre Belge d études de marché (CBEM). CBEM var ett handelsföretag med inriktning på telemarketing för fransktalande i Beneluxländerna. Affärsidén var att annonsera via TV och få kunder att ringa till dem för mer information och beställning av produkten. Efter att ett 12-månaderskontrakt med CLT och IPB gått ut ville dessa inte längre låta CBEM fortsätta med sin reklam såvida kunderna inte ringde till IPB:s telefonnummer istället för CBEM:s. Det konstaterades att telemarketing skulle anses utgöra en annan marknad än marknaden för TV-reklam. Domstolen refererade till Commercial Solventsmålet och konstaterade att ett företag med dominerande ställning på en marknad och därmed har möjlighet att kontrollera andra företag på en relaterad marknad som sedan etablerar sig på denna relaterade marknad och utan objektivt godtagbara skäl leveransvägrar på den dominerande marknaden till företag på den relaterade marknaden missbrukar sin dominerande ställning. Detta i synnerhet när all konkurrens kan elimineras. I och med detta hade CLT och IPB missbrukat sin dominerande ställning på marknaden genom att leveransvägra United Brands Målet United Brands 43 handlade om flera överträdelser mot art. 82 EGF men här skall endast den överträdelsen som har med leveransvägran behandlas. United Brands (UBC) hade ställt in leveranser av Chiquita-bananer till bolaget Olesen i Danmark som var en distributör och mognare för dessa bananer. Orsaken till detta är att Olesen deltagit i en reklamkampanj till fördel för UBC:s konkurrent. Domstolen fastslog att UBC hade en dominerande ställning på marknaden med hänsyn till de kriterier som skall beaktas vid en sådan bedömning, d.v.s. den relevanta marknaden, såväl geografiskt som produktmässigt, och marknadsandelen. I detta fall fästes en särskild uppmärksamhet vid avgränsningen av den relevanta produktmarknaden. Domstolen kom fram till att bananer skulle anses utgöra en egen marknad p.g.a. att dess egenskaper inte kunde jämföras med andra frukters egenskaper. 42 C-311/84, CBEM-Télémarketing mot CLT-IPB, [1985] ECR s C-27/76, United Brands Co och United Brands Continentaal BV mot kommissionen, [1978] ECR s

16 Domstolen ansåg att Olesen hade drabbats hårt i och med UBC:s handlande eftersom företaget drabbats av stora förluster p.g.a. minskad försäljning och förlust av flera större kunder. UBC:s leveransvägran kunde ses som en inblandning i ledningen av företaget Olesen vilket har lett till att Olesen skadats. Detta gjorde UBC med syftet att mognarna skulle avstå från att göra reklam för konkurrenter. Vidare ansåg domstolen att ett företag som distribuerar en vara med ett märke som är välkänt hos konsumenterna inte får leveransvägra till en befintlig kund såvida denne följer rådande handelsbruk och dess beställningar är normala. En leveransvägran i detta fall skulle leda till en begränsning av avsättningsmöjligheterna vilket skulle vara till nackdel för konsumenterna samt att handelspartnern senare skulle elimineras från marknaden p.g.a. diskriminering. Domstolen ansåg också att ett dominerande företag skulle ha möjlighet att skydda sina affärsintressen till en rimlig nivå om dessa skulle angripas med undantag för att stärka sin egen dominans eller missbruka sin ställning. UBC hade dock inte anfört några objektivt godtagbara skäl för en leveransvägran. Deras agerande kunde således inte anses rimligt som sanktion för Olesen i och med att syftet har varit att allvarligt snedvrida konkurrensen på den relevanta marknaden. I och med detta ansåg domstolen att UBC hade missbrukat sin dominerande ställning Hugin Målet Hugin 44 handlade om en leveransvägran av reservdelar till Huginkassaapparater från Hugins sida till Lipton. Domstolen ansåg att Hugin hade ett monopol på marknaden för reservdelar till dess kassaapparater och även en dominerande ställning avseende underhåll och reparation av dem i förhållande till självständiga företag som behöver leveranser av deras reservdelar. Den relevanta marknaden måste anses vara reservdelsmarknaden eftersom reservdelsbyten kräver speciella tekniker och det är dessa som underhåller och reparerar kassaapparaterna. Därmed är det dessa som efterfrågar reservdelarna. Att använda sig av begagnade kassaapparater kan inte ses som ett alternativ till reservdelar. Det faktum att Liptons försäljning, uthyrning och reparation minskade avsevärt under Hugins leveransvägran tyder ytterligare på att Hugin befinner sig i en dominerande ställning. Vad gällde bedömningen om Hugin missbrukat sin dominerande ställning menade domstolen att Hugin med sitt handlande begränsade underhåll och reparation av sina kassaapparater till sin egen tekniska avdelning. Effekten av detta blev ett hinder för kassaapparatsanvändarna att fritt välja vilket företag som skulle underhålla och reparera deras maskiner samt att all konkurrens inom service, reparation och uthyrning av deras kassaapparater eliminerades. I och med detta hade Hugin missbrukat sin dominerande ställning. Domstolen ansåg dock att något missbruk av dominerande ställning inte kunde befästas p.g.a. att det inte fanns någon effekt på samhandeln. 3.2 Vägran att leverera varor och tjänster till ny kund För att en leveransvägran till nya kunder skall kunna betraktas som missbruk av dominerande ställning måste fem villkor vara uppfyllda. Dessa villkor är att den vidtagna åtgärden kan klassificeras som en leveransvägran, företaget som leveransvägrat är i dominerande ställning, 44 C-22/78, Hugin Kassaapparater AB m.fl. mot kommissionen, [1979] ECR s

17 det är en oundgänglig resurs, leveransvägran sannerligen kommer att påverka konkurrensen negativt och den är inte motiverad av objektivt godtagbara skäl London European Målet London European 46 handlade om det brittiska bolaget London European som blivit nekade att använda datasystemet Saphir av det belgiska bolaget Sabena. London European hade flygningar mellan Luton och Bryssel och ville därmed använda sig av datasystemet Saphir som användes till bl.a. flygscheman och bokningar. Saphir ägdes av Sabena till ca %. Sabena vägrade låta London European få tillgång till datasystemet p.g.a. att deras priser på sträckan Bryssel Luton var för låga. Den relevanta marknaden ansågs vara endast den för datasystem eftersom allt annat var för långsamt i jämförelse. Den relevanta geografiska marknaden ansågs vara den belgiska marknaden eftersom de som bor i Belgien bokar sina flygbiljetter i Belgien och priserna var utsatta i belgiska franc etc. Det konstaterades att 47 % av flygstolarna mellan Bryssel och Luton bokades via Saphir. Denna höga procentsats indikerade på London Europeans behov av tillgång till Saphir. Sabena hade en dominerande ställning på marknaden då nästintill alla flygbolag med verksamhet i Bryssel använde Saphir. Sabenas syfte var att begränsa marknader och teknisk utveckling eftersom deras leveransvägran kunde ha resulterat i att London European övergav sin idé om att flyga mellan Bryssel och Luton. Utöver detta försökte Sabena pressa London European att höja priserna vilket är helt okompatibelt med ett konkurrenssystem. Således kan man säga att Sabena ville hindra andra från att utmana sin position på marknaden samtidigt som det var nödvändigt för London European att få tillgång till Saphir. Därmed hade Sabena brutit mot art. 82 och missbrukat sin dominerande ställning British Midland Målet British Midland 47 handlade om ett brittiskt flygbolag, som nekades ingå avtal med Aer Lingus, ett irländskt flygbolag, om beviljandet av att sälja andra flygbolags tjänster. Detta var ett avtal som var vanligt förekommande inom flygbranschen. Syftet med avtalet var att underlätta för passagerare och resebyråer att boka och ändra biljetter mellan flygbolagen. Aer Lingus som i detta fall hade en dominerande ställning hade flygningar mellan London och Dublin. British Midland ville börja med flygningar på denna linje. Enligt kommissionen kan en vägran i detta fall inte ses som normal konkurrens. Om det dominerande företaget skulle förlora inkomster genom att ingå avtal med det nya företaget så skulle inte detta vara skäl nog att göra en sådan vägran. Det skulle orsaka ett handikapp för det nya företaget. Både vägran att ingå avtal samt tillbakadragande av ett existerande avtal kan hindra utvecklingen av konkurrensen beroende på omständigheterna. En skyldighet att ingå avtal beror på effekterna på konkurrensen som vägran har. Skyldighet borde finnas i synnerhet när vägran eller tillbakadragandet av ett dominerande företag sannolikt kommer att ha en betydande effekt på det andra företagets förmåga att starta nya tjänster eller bibehålla 45 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, s Mål 88/589, London European/Sabena, [1988] EGT L317/47 47 Mål 92/213, British Midland v. Aer Lingus OJ 1992 L96/34 [1993] 4 CMLR

18 befintliga tjänster samt att det inte kan komma med några objektivt godtagbara skäl för sitt agerande. Det faktum att British Midland klarat sig på marknaden och hade passagerare som flög med andra bolag tyder inte på att vägran inte hade effekt på konkurrensen. Vägran hade som syfte att hindra utvecklingen av konkurrensen. Det var inte heller några oklarheter avseende samhandelskriteriet i och med att det handlade om flygningar mellan två medlemsstater. Därmed hade Aer Lingus missbrukat sin dominerande ställning enligt art Minskning av leverans EG-domstolen har fastställt att minskning av leverans vid en krisperiod inte behöver utgöra missbruk av dominerande ställning. 48 Detta var fallet i BP-fallet 49. Målet handlade om minskade leveranser under en krisperiod av den efterfrågade produkten. Det var en omfattande kris som påverkade flertalet stater. BP var en företagssammanslutning som tidigare hade levererat bensin till företaget ABG. Denna affärsförbindelse hade dock upphört i och med att ABG bytt leverantör. När det sedan blev en brist på bensin vände sig ABG på nytt till BP för bensinleveranser. BP var påverkad av denna kris och hade därmed inte tillgång till bensin på samma sätt som förut. Eftersom detta var fallet valde BP att prioritera leveranserna till sina stamkunder istället för till tillfälliga kunder. Domstolen ansåg att BP hade möjlighet att prioritera sina stamkunder under sådana omständigheter som förelåg. Med andra ord hade BP möjlighet att behandla kunderna på olika sätt beroende på om de var stamkunder eller tillfälliga kunder. Dessutom kunde inte företaget ges andra förpliktelser med tanke på omständigheterna på marknaden. ABG lyckades få sitt bensinbehov uppfyllt tack vare andra leverantörer så deras position på marknaden äventyrades inte vilket de hade påstått att BP:s minskade leverans skulle göra. 3.4 Vägran att tillhandahålla patentskyddad information Dominerande företag kan krävas tillhandahålla patentskyddad information till konkurrenter. Detta har fastslagits av kommissionen i Decca Navigator System 50. I detta mål vägrade det brittiska företaget Racal Decca som tillverkade navigationssystem att tillhandahålla patentskyddad information till ett antal andra företag i Danmark och Storbritannien som tillverkade liknande navigationssystem. Racal Decca hade tillverkat Decca Navigator System (DNS) som var ett internationellt radionavigationssystem som användes till sjöss, på land och i luften. DNS bestod av stationer placerade på land som skickade signaler till mottagare som placerats på transportmedlet. Detta system var dock det enda som kombinerade noggrannhet, omfång och täckning vilket var nödvändigt för viss sjötrafik. Racal Decca var det enda företag som levererade DNS-signaler i Danmark och Storbritannien. Senare började Racal Decca tillverka mottagare som automatiskt valde det mest lämpliga navigationssystemet. Den relevanta marknaden ansågs vara den för DNS-kompatibla mottagare. Detta för att DNSsignaler inte var utbytbara med andra signaler p.g.a. deras egenskaper och användning och i 48 Whish, Competition law, s C-77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV m.fl. mot kommissionen [1978] ECR Mål 89/113, Decca Navigator System [1989] EGT L43/27 18

19 synnerhet inte med andra navigationssystem. Den relevanta geografiska marknaden ansågs vara gemenskapen eftersom att mottagare kan köpas i de flesta medlemsstater oavsett var man kan ta emot DNS-signaler. Racal Decca hade en dominerande ställning på marknaden i och med att ingen annan levererade DNS-signaler samt att företaget hade ett legalt monopol för DNS-mottagare som var skyddat med patent. Kommissionen ansåg att Racal Decca hade missbrukat sin dominerande ställning enligt art. 82 genom att vägra tillhandahålla patentskyddad information. Detta för att företaget hade ändrat signalerna i syfte att hindra konkurrenternas mottagare från att fungera. Dessutom ville företaget skydda sitt monopol för mottagare vilket i sig inte är ett missbruk men dess sätt att agera för att uppnå syftet kunde inte anses utgöra normalt konkurrensbeteende. Normalt hade varit att konkurrera med pris, kvalitet etc. 3.5 Licensvägran Licensvägran av ett företag med dominerande ställning utgör inte i sig ett missbruk av denna ställning. Däremot kan det utgöra missbruk under särskilda omständigheter. Enligt EGdomstolens praxis måste tre kumulativa villkor vara uppfyllda för att ett företag med dominerande ställning som innehar en immateriell rättighet och vägrar ge tillgång till vara eller tjänst som är nödvändig för att bedriva viss verksamhet missbrukar sin ställning. Dessa tre villkor är: 1. Vägran förhindrar tillkomst av en ny vara då det finns en potentiell efterfrågan av denna hos konsumenterna, 2. Vägran inte är motiverad, 3. Vägran kan eliminera all konkurrens från en relaterad marknad Magill I Magill 52 ville företaget Magill TV Guide Ltd (Magill) publicera ett allmänt TV-programblad som skulle ges ut veckovis. Företaget kunde dock inte göra detta p.g.a. att de två företagen Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) nekat till detta. Företagen var TV-bolag vars sändningar kunde ses av merparten av hushållen på Irland och ca % av hushållen på Nordirland. Själva publicerade de varsitt TV-programblad med endast sina egna program och hävdade att dessa var upphovsrättsskyddade. Dessutom distribuerades deras uppgifter om sändningarna gratis till dagstidningar mot en licens som förklarade hur publiceringarna skulle ske. Företagen ansågs ha en dominerande ställning i och med att de hade ensamrätt till återgivning av programmen. Dessutom hade de ett publiceringsmonopol för de veckovisa programförteckningarna i en viss tidskrift. Därmed var det uppenbart att företagen hade en dominerande ställning på marknaden för de veckovisa programförteckningarna samt marknaden för de tidskrifter i vilka dessa publicerades. 51 Wetter m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s C-241/91 och 242/91, RTE och ITP v. Kommissionen [1995] ECR I

20 Under denna tid fanns inget verkligt eller potentiellt substitut för ett TV-programblad som skulle ges ut veckovis. Däremot fanns det en potentiell efterfrågan om detta hos konsumenterna. Företagen har i och med sitt agerande förhindrat tillkomsten av en ny produkt för vilken det fanns en potentiell efterfrågan. Vägran har inte heller kunnat motiveras. Företagen har vidare skaffat sig marknaden för TV-programblad som utkommer veckovis genom att ha eliminerat all konkurrens från en sådan marknad. Därmed hade företagen missbrukat sin ställning enligt art Volvo I målet Volvo 53 ställde Högsta Domstolen i England tre frågor till EG-domstolen angående tillämpningen av art. 82. De tre frågorna gällde huruvida ett företag med ensam rätt att tillverka och importera karosseridelar är i en dominerande ställning, huruvida det är missbruk av en sådan dominerande ställning att vägra licensiera andra att leverera karosseridelar även om dessa är villiga att betala royalty samt huruvida ett sådant missbruk skulle påverka handeln mellan medlemsstater eftersom den licensierade skulle vara förhindrad att importera karosseridelar från andra medlemsstater. Domstolen menade att det saknades gemenskapsrättslig samordning och att det därmed var upp till nationella domstolar att avgöra villkor för skydd av mönster och modeller. Det konstaterades även att den som har en sådan skyddad design har rätt att förhindra tredje part från att tillverka, sälja och importera produkter med denna design samt att detta utgör dennes exklusiva rättighet. Att den som innehar en sådan rättighet skulle vara tvungen att licensiera rättigheten skulle medföra att ägaren berövas av dess substans. En sådan licensvägran kan i sig inte anses utgöra missbruk av en dominerande ställning. Med tanke på detta svar lämnade domstolen inget svar på de två övriga frågorna IMS Health I målet IMS Health 54 var det fråga om tillämpningen av art. 82 avseende licensvägran. Det dominerande företaget IMS hade utvecklat med hjälp av sina klienter en databas som skulle användas till läkemedelsförsäljning. Denna databas blev så småningom en standard inom industrin och klienterna anpassade sig efter detta. NDC förvärvade senare en variant av denna databas av IMS. IMS vägrade emellertid licensiera användningen av deras databas eller olika varianter av denna och refererade till nationell domstols uttalande om att denna var upphovsrättsskyddad. Den nationella domstolen frågade därmed EG-domstolen tre frågor angående tillämpningen av art. 82: 1. Är en licensvägran att använda en typ av databas för försäljning av läkemedel av ett dominerande företag, som har en immateriell rättighet, till ett annat företag som också vill bedriva sådan verksamhet inom samma medlemsstat men inte kan utveckla ett alternativ till denna typ av databas ett missbruk av dominerande ställning? 2. Huruvida det faktum att klienter medverkat vid databasens utveckling är relevant vid en bedömning om missbruk av dominerande ställning har skett. 53 C- 238/87, Volvo AB v Erik Veng [1998] ECR C-418/01, IMS Health GmbH & Co OHG mot NDC Health GmbH & Co KG [2004] 20

21 3. Huruvida verkningarna av de utlägg, speciellt vad gäller kostnader, som potentiella användare måste tillhandahålla för att kunna köpa marknadsundersökningar som är baserade på en annan databas än den som är skyddad immateriellt skall beaktas. Domstolen svarade på de två sistnämnda frågorna att hänsyn skulle tas till klienternas medverkan samt deras utlägg vid en bedömning om den upphovsrättsskyddade databasen är oundgänglig. Vidare refererade domstolen till Magill där tre kumulativa villkor ställdes upp, nämligen att vägran hindrar uppkomsten av en ny produkt för vilken det finns en potentiell efterfrågan, den inte är motiverad och att all konkurrens kan elimineras. Domstolens svar på den första frågan var att ett företag med dominerande ställning som innehar en immateriell rättighet och vägrar att licensiera denna till ett annat företag som vill bedriva samma sorts verksamhet inom samma medlemsstat missbrukar sin ställning om de tre villkoren uppställda i Magill är uppfyllda Microsoft I Microsoft 55 var det kommissionen som på eget initiativ började utreda Microsofts olika versioner av Windows 2000 samt integreringen av mediaspelaren Windows Media Player i deras operativsystem. De utredda versionerna bestod av en version för klientdatorer och ett flertal för arbetsgruppsservrar. Vid bedömningen av den relevanta marknaden fastställde kommissionen tre relevanta produktmarknader vilka bestod av marknaden för operativsystem för klientdatorer, marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar och marknaden för direktuppspelande mediaspelare. På de två förstnämnda ansågs Microsoft ha en dominerande ställning efter att man tagit hänsyn till företagets marknadsandel på respektive marknad samt att de på båda dessa marknader fanns betydande inträdeshinder för andra företag. Vad gällde den relevanta geografiska marknaden så ansågs den vara hela världen. 56 Kommissionen beslutade att Microsoft hade missbrukat sin ställning på marknaden på två olika sätt. Dessa missbruk bestod av en vägran att tillhandahålla interoperabilitetsinformation till tredje part och en koppling av mediaspelaren till operativsystemet. Kommissionens beslut kom senare att överklagas till förstainstansrätten. 57 Här nedan kommer dock endast den del som har med vägran att tillhandahålla interoperabilitetsinformation att behandlas. Domstolen ansåg att man vid bedömningen av missbruk av dominerande ställning skulle ta hänsyn till att informationen faktiskt var skyddad immateriellt. För att visa Microsoft att deras överklagande avseende de uppfyllda villkoren för en skyldighet att bevilja licenser var felaktigt hänvisade domstolen till fallet Magill 58. I detta fall konstaterades att ett företags vägran att godkänna andra företags användning av en immateriellt skyddad produkt inte i sig utgjorde missbruk av dominerande ställning. Det fanns ett krav på uppfyllelse av särskilda omständigheter för att en sådan vägran skulle kunna utgöra missbruk. Dessa särskilda omständigheter bestod av att vägran förhindrade uppkomsten av en ny produkt, vägran eliminerade all konkurrens på en relaterad marknad och att den inte var motiverad. Om fallet 55 COMP/C-3/ Microsoft den 24 maj COMP/C-3/ Microsoft den 24 maj T-201/04 R, Microsoft Corp. mot Kommissionen 58 C-241/91 och 242/91, RTE och ITP v. Kommissionen [1995] ECR I

22 var den att alla dessa tre omständigheter var uppfyllda var även villkoren missbruk av dominerande ställning uppfyllda. Vid bedömningen om uppkomsten av en ny produkt hade förhindrats p.g.a. Microsofts vägran hänvisade domstolen till Magill och IMS Health 59. I dessa fall diskuterades huruvida konsumenterna tog skada av att uppkomsten av den nya produkten hade förhindrats. Domstolen ansåg att vägran medförde skada för konsumenterna i och med att ett stort antal konsumenter blev bundna till Windows p.g.a. brister i interoperabiliteten mellan olika system. Vad gällde bedömningen om vägran eliminerade all konkurrens på en relaterad marknad ansåg domstolen att detta var fallet och hänvisade främst till det faktum att det fanns betydande inträdeshinder på marknaden för dess konkurrenter. Avseende konkurrenters nödvändighet att kunna interoperera med Windows för att kunna bedriva sin verksamhet på en relaterad marknad menade domstolen att denna nödvändighet fanns och att de befintliga bristerna medförde en starkare ställning på marknaden för Microsoft. Avslutningsvis kommenterade domstolen att immaterialrättsligt skydd inte var ett godtagbart skäl för att vägra tillhandahålla interoperabilitetsinformation. Därmed hade Microsoft missbrukat sin dominerande ställning enligt art Nödvändiga nyttigheter Begreppet nödvändiga nyttigheter användes för första gången inom den EG-rättsliga konkurrensrätten då kommissionen tog ett beslut i målet Sealink/B&I - Holyhead 60 år 1992 (se nedan). Begreppets innebörd har använts inom den amerikanska antitrusträtten och man tror att det första fallet var United States v Terminal Railroad Association of St. Louis 61. Dock användes inte termen nödvändiga nyttigheter i detta fall. 62 Huvudprincipen i fallen med nödvändiga nyttigheter är att ett företag kontrollerar en nyttighet som för en konkurrent är nödvändig för att kunna konkurrera på den vertikala marknaden. När ett företag kan hindra andra från att bedriva sin verksamhet på marknaden genom att vägra ge tillgång till en nödvändig nyttighet som inte kan dubbleras är en konkurrens omöjlig. När företag har monopol p.g.a. att staten har beviljat den att ha det, när staten har etablerat infrastruktur eller när infrastruktur etablerats med statliga medel anser man att det finns ett krav på att dessa skall delas med tredje part. Företag med denna dominans kan anses ha ett större ansvar än företag med en mindre dominerande ställning att inte snedvrida konkurrensen. 63 Med nödvändig i detta sammanhang menas att det inte är möjligt för ett annat företag att dubblera nyttigheten, d.v.s. att det inte finns något verkligt eller potentiellt substitut. 64 Det skall vara mer eller mindre omöjligt för en konkurrent att kunna bygga upp en sådan nyttighet 59 C-418/01, IMS Health GmbH & Co OHG mot NDC Health GmbH & Co KG [2004] 60 B & I Line plc v Sealink Harbours Ltd and Sealink Stena Ltd [1992] 5 CMLR United States v Terminal Railroad Association 224 US 383 (1912) 62 Whish, Competition law, s Ibid. s. 668 och Ibid. s