Avdragsrätt för såväl kommersiella som icke kommersiella fordringar vid konkurs

Transkript

1 Linköpings universitet Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 hp Affärsjuridiska programmet Affärsjuridiska programmet med Europainriktning Vårterminen 2017 LIU-IEI-FIL-G--18/ SE Avdragsrätt för såväl kommersiella som icke kommersiella fordringar vid konkurs Deduction for as well commercial as non-commercial receivables in case of bankruptcy Elin Areström Mattias Bertilsson Handledare: Maria Boyce Examinator: Johannes Lerm Linköpings universitet SE Linköping, Sverige ,

2 Sammanfattning När ett bolag försätts i konkurs uppstår flertalet juridiska konsekvenser. En konsekvens är att bolagets borgenärer riskerar en kapitalförlust, eftersom betalning vanligen inte utgår till fullo vid en konkurs. Denna risk gör att borgenärerna sannolikt vill ha rätt till avdrag. I dagsläget råder det dock oklarhet kring vilka fordringar som verkligen ger avdragsrätt samt när avdragsrätten uppstår. Orsakerna till oklarheten är flera. Delvis saknas det en enhetlig definition och användning av begreppet värdepapper inom skatterätten. Delvis bidrar termen aktieägartillskott till det komplicerade rättsläget, eftersom det är en transaktion som ej reglerats i lag utan har utvecklats i praxis och doktrin. Problemet med att det saknas lagstadgade definitioner är att det uppstått en svår gränsdragning mellan lån och aktieägartillskott. Detta påverkar i sin tur beskattningen då avdragsrätten för lån och aktieägartillskott skiljer sig åt. Därefter är det inte alltid tydligt vilken typ av transaktion som skett, vilket i sin tur gör avdragsrätten oviss. Vid diskussion kring området har vi valt att använda begreppen kommersiell och icke kommersiell fordran för att binda ihop den idag något splittrade sakfrågan. Detta trots att begreppen ej uttryckligen används i alla, rörande frågan, relevanta regler. Med kommersiell fordran avser vi fall där borgenären har ett vinstsyfte, det vill säga lån med ränta. Med icke kommersiell fordran avser vi en fordran där borgenären inte har ett uttalat vinstsyfte, såsom aktieägartillskott. I uppsatsen behandlas en presentation av de svenska reglerna i form av begrepp och allmänt om avdragsrätt med utgångspunkt i målet om förutsebarhet i rättstillämpningen. Analysen har sin utgångspunkt i de presenterade reglerna samt i den sammanställning av rättsfall som utförts. Genom detta arbete kan det, med undantag, konstateras att det vid konkurs ska föreligga avdragsrätt för förluster på icke kommersiella fordringar men aldrig för kommersiella fordringar. För företag i intressegemenskap råder dock undantagsregler och sådana företag ska aldrig medges avdragsrätt, inte ens för icke kommersiella fordringar.

3 Förkortningar HB - Handelsbalken (1736:0123 2) IL - Inkomstskattelagen (1999:1229) Kap. Kapitel LHF Lag (1991:980) om handel med finansiella instrument MiFID I - MiFID-direktiv 2004/39/EG NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop. Proposition RegR Regeringsrätten RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform RÅ Regeringsrättens årsbok SIL Lag (1947:576) om statlig inkomstskatt SkU Skatteutskottet VPML - Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden

4 Innehåll 1. Inledning Problembakgrund Syfte Problemformulering Avgränsningar Metod Förutsebarhet Disposition 8 2. Förklaring av begrepp Aktieägartillskott Finansiella instrument Fordringar Lån Näringsbetingat innehav Avdragsrätt för kapitalförluster Allmänt om avdragsrätt Inkomstslaget kapital Inkomstslaget näringsverksamhet Huvudregeln och undantag i kapitalvinstbeskattningsreglerna Sammanställning av rättsfall Inledning Kammarrätten i Stockholm, mål nr RÅ 2002 ref Kammarrätten i Sundsvall, mål nr RÅ 2009 ref Kammarrätten i Göteborg mål nr Analys Inledning Syfte med lagstiftningen Exempel Inledning 24

5 5.3.2 Exempel 1 Icke kommersiell fordran Exempel 2 - Icke kommersiell fordran Exempel 3 Kommersiell fordran Exempel 4 Icke kommersiell fordran Diskussion de lege lata och de lege ferenda med utgångspunkt i förutsebarhet Avslutning 34 Käll- och litteraturförteckning 36 1 Offentligt tryck 36 2 Litteratur 36 3 Rättsfallsregister 37 4 Elektroniska källor 38

6 1. Inledning 1.1 Problembakgrund När ett bolag försätts i konkurs anses värdepapper utgivna av konkursbolaget avyttrade i enlighet med 44:8 inkomstskattelagen (1999:1229) (IL). Skapas en kapitalförlust i och med konkursen, vilket är vanligt, föreligger avdragsrätt för innehavaren av värdepapperen. Fordringar som ej anses avyttrade enligt 44:8 IL fortsätter att löpa trots en konkurs, ett exempel i praxis på detta är RÅ 2008 ref. 46. Rättsfallet behandlade frågan om en fordran ansågs existera mot ett bolag som, efter en avslutad konkurs, upplösts, vilket domstolen ansåg att den gjorde. Enligt 25a:19 IL får emellertid aktiebolag ingen avdragsrätt för kapitalförluster på fordringar som är riktade mot ett annat bolag inom samma intressegemenskap, där andelarna är näringsbetingade. Motiveringen är att om avdragsrätt för dylika fordringar medges kan det skapa arbitragemöjligheter Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka och klargöra hur fordringar av kommersiell respektive icke kommersiell karaktär behandlas skattemässigt vid konkurs. Vi kommer även att granska vad de olika alternativen leder till ur en skatterättslig synvinkel för borgenärer som innehar en sådan fordran med utgångspunkt i målet om förutsebarhet i rättstillämpningen. 1.3 Problemformulering I vilka fall skall avdragsrätt ges för kommersiella och icke kommersiella fordringar som är riktade mot ett bolag som försatts i konkurs? 1.4 Avgränsningar I vår uppsats avgränsar vi oss till svensk inkomstbeskattning. Fokus är såväl kommersiella som icke kommersiella fordringar, mer specifikt lån samt aktieägartillskott, i fall där ett aktiebolag i egenskap av gäldenär försatts i konkurs. Av den anledningen behandlar vi ej inkomstslaget tjänst då juridiska personer ej beskattas i det inkomstslaget, enligt 1:3 2 st. IL, och vår utgångspunkt är aktiebolag vilka är juridiska personer. Vad gäller inkomstslaget kapital behandlas de regler som 1 Prop. 2002/03:96 s. 136.

7 är relevanta för juridiska personer. 2 Vi behandlar ej heller kundfordringar då de ses som lagertillgångar, vilka vi anser att rättsläget är klart kring. 1.5 Metod I uppsatsen använder vi oss av traditionell juridisk metod och följer normhierarkin för de svenska rättskällorna i ordningen lagar, förarbeten, praxis samt doktrin. Vår utgångspunkt är inkomstskattelagen och dess förarbeten. Rättsfall från förvaltningsdomstolarna används för att öka förståelsen och lyfta problemen med reglerna. Vi söker oss till doktrin för förklaring av begrepp. Utöver detta söker vi ledning i Skatteverkets allmänna råd. Skatteverkets allmänna råd har dock inte en ställning som doktrin, varför de ej heller kan tillmätas lika stor betydelse som doktrin. Råden är ej heller bindande, utan de är tänkta att förklara reglerna och tillämpningen av dem inom skatterätten samt kunna användas för vägledning. Råden är endast en beskrivning av hur en part kan eller bör handla, därmed är råden endast ett uttryck för Skatteverkets uppfattning i en sakfråga. Detta har framkommit genom praxis där dåvarande Regeringsrätten (RegR) fastställde att Skatteverkets allmänna råd ej ska användas som bindande föreskrifter. 3 Läsaren av de allmänna råden bör därför urskilja vad som är gällande rätt som återges i form av lagar från vad myndigheten ger som sin tolkning av rättsläget. Skatteverket får emellertid aldrig ge ut råd som ej stöds av lagtext. 4 Utredning kommer därefter att ske genom en kartläggning och analys av det nuvarande rättsläget, de lege lata. Därefter sker en diskussion kring rättsläget de lege ferenda med utgångspunkt i den för skatterätten centrala målsättningen om förutsebarhet i rättstillämpningen. 1.6 Förutsebarhet Förutsebarhet är ett centralt mål inom skatterätten och är viktig med hänsyn till rättssäkerheten. Detta med anledning av att förutsebarhet kan sägas vara en av grunderna till rättssäkerhet i och med att det leder till att en individ kan se vad ett handlingsalternativ rättsliga innebörd blir. Rättssäkerhet kan även förklaras med att rättsliga beslut kan hänföras till rättsnormer, det vill 2 Lodin m.fl., Inkomstskatt, s.68 3 RÅ 1991 ref Tjernberg T, Skatterättslig tolkning, s

8 säga lagstiftning. En hög förutsebarhet är därmed både önskat och ett krav för god rättssäkerhet. 5 Vi kommer framöver att använda oss av förutsebarhet som ett teoretiskt ramverk i uppsatsen. Innebörden av detta är att vi i den materiella delen lyfter problem som är hänförliga till förutsebarhet, vilka senare diskuteras vidare i vår analys. 1.7 Disposition I kapitel 2 presenteras grundläggande begrepp, varav alla ej kommer att diskuteras vidare i någon större mening, men som vi ändå anser bör lyftas för att nå ökad förståelse kring ämnet. I Kapitel 3 presenteras reglerna kring avdragsrätt för kapitalförluster. Kapitlet inleds med allmänna regler om avdragsrätt, därefter följer reglerna i inkomstslaget kapital och reglerna i inkomstslaget näringsverksamhet. Till sist presenteras huvudregeln och undantagen i kapitalvinstbeskattningsreglerna. I kapitel 4 ges en sammanställning av rättsfall vilka vi anser viktiga för vår frågeställning. I kapitel 5 utförs en analys av området genom att vi först presenterar det som vi funnit är syftet med lagstiftningen kring avdragsrätt. Därefter illustreras fiktiva typexempel följt av våra kommentarer. Till sist diskuteras rättsläget de lege lata och de lege ferenda med utgångspunkt i målet om förutsebarhet. I kapitel 6 presenteras en kortare avslutning med våra kommentarer om uppsatsen. Slutligen återfinns de referenser som använts i arbetet med uppsatsen Peczeniks, A - Rättstaten och etiken (hämtad ).

9 2. Förklaring av begrepp 2.1 Aktieägartillskott Begreppet aktieägartillskott är varken definierat i civilrättslig eller skatterättslig lagstiftning, istället har begreppet utvecklats i praxis och doktrin. Utvecklingen har lett till två slag av tillskott, villkorade och ovillkorade aktieägartillskott. Syftet med aktieägartillskott är att förbättra den finansiella ställningen för ett bolag. Förbättringen av den finansiella ställningen sker genom att likvida medel, eller egendom, tillskjuts bolaget. Anledningen kan vara att förhindra att kapitalbrist uppstår i bolaget. Vanligtvis ges tillskott från en aktieägare, emellertid har praxis tydliggjort att tillskott från annan än aktieägare ska bedömas på lika sätt som om tillskottet skett från en aktieägare. 6 Ett aktieägartillskott kan även ske genom en omvandling av en fordran. För bolaget som är gäldenär innebär omvandlingen att bolagets skuld minskas och därmed förbättras soliditeten. 7 Ovillkorade aktieägartillskott är tillskott som lämnas utan krav på återbetalning, dessa kännetecknas av en avsaknad av formkrav. Skatteutskottet har uttalat att ovillkorade aktieägartillskott kan jämföras med rena kapitalinsatser från aktieägare. 8 För ovillkorade aktieägartillskott råder det ej skatteplikt för mottagaren därför medges inte givaren någon avdragsrätt vid den löpande beskattningen. Kapitalinsatsen anses dock vara en del av anskaffningsutgiften för eventuella aktier i bolaget. 9 Innebörden av att tillskottet får medräknas som anskaffningsutgift för aktierna är att det kommer att öka omkostnadsbeloppet vid en avyttring av aktierna, se 44:14 IL. Om omkostnadsbeloppet ökar minskar den eventuella kapitalvinsten och den eventuella kapitalförlusten ökar. Omkostnadsbeloppet definieras mer specifikt i avsnitt 4.3. För bolaget som tar emot tillskottet redovisas beloppet under fritt eget kapital. 10 Villkorade aktieägartillskott liknar ovillkorade aktieägartillskott på så sätt att båda redovisas under fritt eget kapital. 11 Båda slagen av tillskott saknar även formkrav. Det som skiljer 6 NJA 1988 s Aktieägartillskott (hämtad ). 8 SkU 1984/85:2 s.7f Aktieägartillskott (hämtad ) Bokföra aktieägartillskott (hämtad ). 11 A.st.

10 villkorade aktieägartillskott från ovillkorade är emellertid att villkorade aktieägartillskottet lämnas med avsikt om att återbetalning ska ske. På grund av denna avsikt så räknas det villkorade aktieägartillskottet ej som anskaffningsutgift för aktierna i det mottagna bolaget. Därmed påverkas inte omkostnadsbeloppet för aktier av ett villkorat aktieägartillskott. 12 Villkoren som är kopplade till ett aktieägartillskott kan antingen vara riktade direkt mot bolaget, eller direkt mot aktieägarna. Innebörden av att ett villkorat aktieägartillskott är riktat mot aktieägarna är att ett avtal har slutits mellan aktieägarna. I avtalet kan det framgå att avtalsparterna på bolagsstämman ska rösta för att aktieägartillskotten ska betalas tillbaka. Denna återbetalning ska då ske innan någon annan utdelning ges, förutsatt att det finns tillräckligt stort fritt eget kapital. 13 Om det villkorade aktieägartillskottet är riktat mot bolaget, innebär det att bolaget har en skyldighet att återbetala de tillskjutna medlen. I NJA 1988 s 620 uttryckte Högsta domstolen att villkor som förpliktar bolag att återbetala mottaget tillskott ska behandlas som en försträckning. Att det ska behandlas som en försträckning innebär att tillskottet ska redovisas som en skuld. 14 Försträckning utvecklas nedan under avsnitt 2.5. Villkor om återbetalning kan i praktiken skrivas på två olika sätt. Det ena sättet är att återbetalning ska ske när bolaget har tillräckligt med fritt eget kapital. Den andra sorten av villkor är att om bolaget försätts i konkurs ska återbetalning ske efter att bolagets fordringsägare har fått betalt, men före det att övriga aktieägare fått. Denna typ av villkor brukar benämnas efterställningsklausul. 15 Villkoren som nyss presenterats kan, som tidigare nämnt, antingen vara riktade direkt mot bolaget, eller mot övriga aktieägare. Eftersom det primära syftet med aktieägartillskott är att förstärka bolagets egna kapital, är villkor som är riktade mot aktieägare den mest förekommande typen av villkorade aktieägartillskott. 16 Med anledning av detta avser vi, med begreppet villkorade aktieägartillskott, i fortsättningen av denna uppsats att villkoren är riktade mot aktieägare och ej mot ett bolag. I enlighet med vad som presenterats ovan kan vi konstatera att problematiken kring förutsebarheten i det här fallet återfinns i att begreppet aktieägartillskott saknar en lagstadgad Aktieägartillskott (hämtad ). 13 A.st. 14 NJA 1988 s Cohen, M, Rättsfiguren aktieägartillskott - en civilrättslig översikt, SvJT 1994 s Aktieägartillskott (hämtad ).

11 definition. Avsaknaden av en lagstadgad definition leder till att rättsliga beslut i mindre grad grundas på stöd i lag, vilket är en förutsättning i en rättsstat, vilket i sin tur även påverkar förutsebarheten. 2.2 Finansiella instrument Begreppet finansiella instrument är definierat inom civilrätten, i och med införandet av MiFID I 17 som implementerades i lag (2007:528) om värdepappersmarknaden (VPML). Syftet var att nå enhetliga regler för reglerade marknader inom EU för värdepappersföretag. I 1:4 VPML definieras finansiella instrument som överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument och utsläppsrätter. Begreppets definition är dock inte lika inom skatterätten som civilrätten. I ett utskottsbetänkande angav nämligen Skatteutskottet att betydelsen av begreppet finansiella instrument har en vidare innebörd i skatterättsliga sammanhang än i civilrättsliga sammanhang. 18 I praktiken är emellertid termens användning, inom skatterätten, begränsad till värdering av lager som består av just finansiella instrument. Orsaken till den begränsade användningen är att begreppet i propositionen till 1999 års inkomstskattelag utmönstrades. Utmönstringen skedde genom att begreppet ersattes av andra begrepp som fordringsrätter, värdepapper, delägarrätter eller tillgångar. 19 Ett finansiellt instrument kan följaktligen sägas vara något av ett samlingsbegrepp för termerna till följd av den tidigare användningen. 20 I det här fallet, enligt vad vi nyss presenterat, återfinns problematiken med förutsebarheten i den inkonsekventa användningen av begreppet finansiellt instrument. Ett inkonsekvent användande av begreppet gör att den skattskyldige ej kan veta vad som verkligen är ett finansiellt instrument och inte och därmed ej se vad konsekvensen av ett handlande med ett finansiellt instrument innebär. 2.3 Fordringar En fordran kan i vardagligt tal förklaras som en rätt att kräva någon på pengar. En fordran kan även vara ett krav på att en prestation ska ske. En gäldenär har följaktligen en skuld till 17 MiFID I /39/EG /91:NU37 s Prop.1999:2000:2 s Tivéus U & Jacobsson S, Skatt på finansiella instrument, s. 17.

12 fordringsägaren, borgenären. En skuld och en fordran kan därmed anses vara två sidor av samma mynt. Den vanligast förekommande grunden till en fordran är ett avtal med ett löfte om att prestera enligt avtalet, vanligen att ett byte ska ske, till exempel utlåning av pengar som sedan ska betalas tillbaka. 21 En fordran kan därför även ses som ett värdepapper utgivet av ett bolag. Försätts bolaget som gett ut värdepappret därefter i konkurs anses fordran, i sin form av värdepapper, skatterättsligt avyttrad enligt 44:8 IL. För att få avdragsrätt för en fordran mot ett bolag som är försatt i konkurs krävs det följaktligen att det kan anses utgivet av bolaget. Är rekvisiten i 44:8 IL ej uppfyllda, det vill säga att fordran ej är utgiven av bolaget och därför inte kan ses som ett värdepapper utgivet av bolaget, gäller istället huvudregeln i 44:3 IL. En lånefordran uppstår vanligtvis genom ett utbyte mot kontanter. 22 Denna typ av fordran kan falla in under definitionen av kapitaltillgång. I 25:3 2 st. IL anges vad som menas med kapitaltillgång, nämligen att det ska vara andra tillgångar i näringsverksamheten än lagertillgångar, pågående arbeten, kundfordringar, inventarier, patent och liknande tillgångar. I lagrummet framkommer det även att kapitalvinster och kapitalförluster i inkomstslaget näringsverksamhet uppstår genom avyttring av en kapitaltillgång. Lagrummet innebär därmed att lånefordringar som inte är lagertillgångar ska omfattas av kapitalvinstberäkningsreglerna och därmed av realisationsprincipen i 44:26 IL, enligt 14:9 IL. Rent konkret innebär det att företag, vars verksamhetsområde omfattar lånefordringar, ej omfattas av reglerna i 25:3 IL eftersom lånefordringarna då räknas som lagertillgångar. När det gäller fordringar som är riktade mot företag som ingår i samma intressegemenskap föreligger ett avdragsförbud för förluster på lånefordringar enligt 25a:19 p.1 IL. Med intressegemenskap menas i det här fallet enligt 25a:2 IL: 2 Med företag i intressegemenskap avses i detta kapitel 1. ett företag som ett annat företag, direkt eller indirekt, genom en ägarandel eller på annat sätt har ett väsentligt inflytande i, eller 2. två företag som står under i huvudsak gemensam ledning. Lag (2003:224). 21 Tiberg H, Fordringsrätt, s. 9 f Fordringar (hämtad )

13 Om det var tillåtet att minska beskattningsunderlaget för förluster på fordringar riktade mot företag i samma intressegemenskap kan det skapa arbitragemöjligheter. Arbitrage inom skatterätten innebär att en skattebesparing skapas genom att utnyttja de skillnader som finns vid beskattning av avkastning på investeringar. 23 Exempel på arbitragemöjligheter lyfts fram i propositionen till inkomstskattelagen, där ett moderbolag finansierar ett dotterbolags investering genom ett lån. Lyckas investeringen kan dotterbolaget dela ut vinsten till moderbolaget genom en skattefri utdelning. Blir investeringen inte lyckad minskar moderbolagets beskattningsunderlag genom avdragsrätten för kapitalförlusten. Oavsett utfall skulle moderbolaget försättas i en gynnsam situation, vilket idag förhindras genom avdragsförbudet i 25a:19 IL. 24 Vi använder i den här uppsatsen begreppen kommersiell och icke kommersiell fordran. Med kommersiell fordran avser vi en fordran där borgenären har ett vinstsyfte, det vill säga lån. Med icke kommersiell fordran avser vid fordran där borgenären ej har ett direkt vinstsyfte, det vill säga aktieägartillskott. 2.4 Lån Begreppet lån syftar i alldaglig mening vanligtvis till utlåning av pengar. Inom juridiken är begreppets tillämpningsområde istället utlåning av lös sak, vilket exempelvis återfinns i 11 kap. handelsbalken (1736:0123) (HB). När en part lånar ut en lös sak, är långivaren intresserad av att få tillbaka samma sak i det skick som den var vid utlåningen. När det gäller pengar är det därför endast återbetalning av den utlånade summan som är av intresse hos långivaren. Av den orsaken används ett annat begrepp än lån, närmare bestämt försträckning, vilket definieras i 9 kap. HB som: "avtal varigenom någon erhåller en viss myckenhet pengar, varor e.d. med skyldighet att återställa, inte just de föremål som erhållits, utan andra av samma slag, kvantitet och kvalitet." 25 Lån kan ges mellan två oberoende parter, men de kan även ges inom en koncern, vilket kallas för ett koncerninternt lån. Vid koncerninterna lån granskar Skatteverket hur transaktionen klassificeras, det vill säga vad den verkliga innebörden av transaktionen är. Granskningen sker genom en bedömning av hur transaktionens villkor utformats, vad avsikten parterna hade vid 23 Lodin m.fl., Inkomstskatt, s Prop. 2002/03:96 s Andersson T m.fl., Juridikens termer, s. 78.

14 avtalets tillkomst var, samt hur redovisning av transaktionen skett. 26 Vad gäller koncerninterna lån, där moderbolag lånar till dotterbolag och dotterbolaget ej kunnat betala tillbaka, har lånet setts som ovillkorat aktieägartillskott. 27 Trots att termen lån inte är korrekt rörande utlåning av pengar med juridisk terminologi, har vi i denna uppsats valt att använda begreppet på grund av dess vanligt förekommande användning. Denna vanligt förekommande användning kan även vara något som vi tror bidrar till minskad förutsebarhet gällande lån. Anledningen är att aktieägare eller ägare till bolag, ifall dessa inte är samma, inte förstår innebörden av ett lån och därmed inte vad som är ett lån och vad som leder till avdragsrätt och inte. 2.5 Näringsbetingat innehav En näringsbetingad andel, även kallat näringsbetingat innehav, definieras genom flera rekvisit i 24:13-14 IL. Grunden är att det ska vara en andel i ett aktiebolag eller i en ekonomisk förening, som inte är ett investmentföretag, som äger innehavet. Utöver detta rekvisit finns flera, till exempel att det ska vara en kapitaltillgång. Andelar som är onoterade är alltid näringsbetingade andelar enligt 24:13-14 IL. När det kommer till beskattning av utdelning på näringsbetingade innehav är regeln att det råder skattefrihet, enligt 24:17 IL. Även kapitalvinster är undantagna från beskattning enligt 25a:5 IL, förutsatt att rekvisiten i paragrafen är uppfyllda. Dock medför skattefriheten, som tidigare, ett avdragsförbud vid en kapitalförlust, 25a:5 IL. Vad gäller förutsebarheten kring näringsbetingade innehav kan vi därmed konstatera att den är relativt klar för de skattskyldiga som är insatta i reglerna, vilket de som berörs av reglerna troligen är. Förutsebarheten kan emellertid påverkas negativt om en skattskyldig ej är insatt och därmed tror sig ha rätt till avdrag fast så inte är fallet. 2.6 Värdepapper Begreppet värdepapper, som bl.a. används i 44:8 IL, har diskuterats mycket i doktrin. Begreppet saknar en legaldefinition inom skatterätten och vägledning får därför hämtas från annan lagstiftning. I förarbetena till lag (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHF) definieras begreppet värdepapper som en handling som tillförsäkrar innehavaren en viss rättighet. Denna rättighet kan vanligen omvandlas i pengar. Det framkommer även att värdepappret i sig Lån eller kapitaltillskott (hämtad ). 27 Kammarrätten i Göteborg mål nr

15 inte måste existera i fysisk mening för att anses utgöra en rättighet. 28 Anledningen till att värdepapper som är utgivna av ett bolag anses avyttrade vid konkurs framkommer i förarbetena till IL. Lagstiftaren ville undvika en konstlad handel med värdelösa värdepapper, varför en konkurs likställs med avyttring. 29 Vi kan av denna information kring värdepapper konstatera att avsaknaden av en legaldefinition kan leda till bristande förutsebarhet. Värdepapper är en viktig del av lagrummet 44:8 IL och en oklar definition kan påverka tolkningen av lagrummet och därmed rättssäkerheten. 28 Prop. 1990/91:142 s Prop. 1989/90:110, s. 392.

16 3. Avdragsrätt för kapitalförluster 3.1 Allmänt om avdragsrätt Ett grundläggande syfte med det svenska skattesystemet är att finansiera den offentliga sektorn. Denna finansiering sker genom att skatt utgår på ekonomiska aktiviteter inom den privata sektorn. Enligt skatteförmågeprincipen ska skattskyldiga betala skatt utifrån bärkraft. Skattepliktiga intäkter ökar bärkraften och avdragsgilla kostnader minskar den, vilket är anledningen till att avdragsrätt existerar, för att lätta bördan för den skattskyldige och möjliggöra betalning av skatt. 30 Det finns i svensk skatterätt tre inkomstslag vilka beskattning utgår från, inkomstslaget tjänst, inkomstslaget kapital samt inkomstslaget näringsverksamhet. Fysiska personer kan beskattas i alla inkomstslag enligt 1:3 1 st. IL, juridiska personer beskattas emellertid endast i inkomstslaget näringsverksamhet, enligt 1:3 2 st. IL och som nämnt under 1.4 behandlar vi endast beskattning för juridiska personer i denna uppsats. Rätten till avdrag återfinns, av anledningen att det finns flera inkomstslag, i olika lagrum däremot är grundprincipen bakom avdragsrätten dock densamma för alla inkomstslag. Denna grundprincip är att utgifter som används för att bibehålla eller förvärva inkomster får dras av som kostnad. 31 Dåvarande regeringsrätten klargjorde emellertid i RÅ 2004 ref. 27 att det inte spelar någon roll vad en rättshandling betecknas som, det är istället den verkliga innebörden som är avgörande vid beskattning. Anledningen till detta är att skattskyldiga inte ska undkomma skatt endast genom att benämna en transaktion som något den inte är och därmed till exempel få avdragsrätt. 32 Avdragsrätt återfinns som nämnt i olika lagrum beroende på situation, vi kommer utveckla avdragsrätten för kapitalförluster på fordringar vid konkurs edan i kapitel 4. Anledningen är att det är i 44:8 IL den avdragsrätt ett bolag vill nå finns. Vad gäller avdragsrätt i rättstillämpningen ligger det utanför domstolarnas och myndigheternas kompetens att pröva annat än sambandet mellan en inkomst och en utgift. Det ligger även utanför domstolarnas och myndigheternas kompetens att pröva om utgiften företagits för verksamheten eftersom det redan prövats av 30 Lodin m.fl., Inkomstskatt, s.1 f., s A.a.s RÅ 2004 ref. 27.

17 Skatteverket. Utanför denna kompetens ligger även nödvändighet, förnuftighet och storlek på en utgift. 33 Vi kan av det som här presenteras framhålla att förutsebarheten kring avdrag är klar. Undantaget är att domstolar egentligen inte har till syfte att pröva flera av omständigheterna kring avdrag. Detta förekommer emellertid i och med att frågan om avdragsrätt överprövas eller tas upp av förvaltningsdomstolarna. Detta kan skapa en osäkerhet hos en skattskyldig i och med att denne tror att domstolen ej ska pröva detta vilket de trots allt gör. 3.2 Inkomstslaget kapital I inkomstslaget kapital behandlas enligt 41:1 IL löpande inkomster och det som ska dras av är utgifter som har sitt ursprung från innehav av tillgångar och skulder, samt inkomster och utgifter som har sitt ursprung från kapitalvinster och kapitalförluster enligt 41:2 IL, vilka uppstår vid avyttring enligt 44:26 IL. När det kommer till beräkning av kapitalvinster och kapitalförluster tillämpas huvudregeln i 44:13 IL och beräkningen av omkostnadsbelopp sker enligt 44:14 IL. Paragraferna stadgar tillsammans att ersättningen som erhålls i samband med avyttringen minskas med anskaffnings- och förbättringsutgifter som den skattskyldige haft. Är utgifterna större än ersättningen uppstår en kapitalförlust. Enligt 41:12 IL beräknas resultatet i inkomstslaget kapital genom att skattepliktiga intäkter minskas med avdragsgilla kostnader. Uppstår ett överskott innebär det att beskattning sker till 30 procent för fysiska personer enligt 65:7 IL. Ett underskott i inkomstslaget kapital leder till en skattereduktion av kommunal och statlig inkomstskatt i enlighet med 67:2 2 st. IL. Skattereduktionen är begränsad på sådant sätt att de första kronorna av underskottet reducerar skatten med 30 procent av underskottet. Den del av underskottet som överstiger kr reducerar skatten med 21 procent, enligt 67:10 IL. 3.3 Inkomstslaget näringsverksamhet All verksamhet i ett aktiebolag räknas till inkomstslaget näringsverksamhet enligt 13:2 IL och ses även som en enda verksamhet enligt 14:10 1 st. IL. När det kommer till beräkningen av resultatet ska det ske enligt god redovisningssed enligt 14:2 IL, om inte något annat är föreskrivet i lag. 33 Lodin m.fl., Inkomstskatt. 106.

18 Enligt 14:9 IL råder ett undantag för kapitalvinster och kapitalförluster för vilka bestämmelse av beskattningstidpunkten ska ske enligt reglerna i 44:26-32 IL. Beräkning av resultatet i inkomstslaget näringsverksamhet sker enligt 14:21 IL genom att intäktsposterna minskas med kostnadsposterna. Blir det ett överskott beskattas den juridiska personen med en skattesats på 22 procent enligt 65:10 IL. Uppstår istället ett underskott kan det sparas för att kvittas mot framtida, eventuella, överskott enligt 40:2 IL. Uppstår en kapitalvinst ska denna tas upp till beskattning enligt 15:1 IL. Uppstår en kapitalförlust ska denna dras av enligt 16:1 IL, även om den ej avsett förvärv eller bibehållande av inkomster. I inkomstslaget näringsverksamhet ska utgiften kunna hänföras till en skattepliktig inkomst för att få dras av enligt 16:1 IL. Därmed måste kausalitet föreligga mellan utgiften och den eventuella inkomsten. Denna kausalitet måste föreligga antingen genom att syftet var att skapa en inkomst eller att den faktiskt leder till en inkomst. Således måste inte en inkomst rent reellt ha uppstått i en skattepliktig verksamhet för att avdrag ska medges. 34 Vad gäller aktiebolag torde alla utgifter ge avdragsrätt. Undantagen till detta är när det är tydligt att det inte föreligger ett samband mellan en utgift och inkomst, eller när utgiften utgör en personlig levnadskostnad för en eller flera av aktieägarna enligt 9:2 IL. 35 Ränteutgifter och kapitalförluster får i nuläget dras av även om de ej har en koppling till bibehållande av inkomst enligt 16:1 IL. Likväl finns det undantag till detta, till exempel ränteavdragsbegränsningarna i 24:10 a-f IL. 3.4 Huvudregeln och undantag i kapitalvinstbeskattningsreglerna En kapitalvinst och kapitalförlust definieras i inkomstslaget näringsverksamhet enligt 25:3 IL, via 44:1 6 st. IL, och för att en sådan ska uppkomma krävs en avyttring, vilket definieras i 44:3 IL. Enligt realisationsprincipen i 44:26 IL ges periodiseringstidpunkten och då är avyttring en sådan situation som innebär att realisation skett. I och med realisationen ska kapitalvinstberäkning ske enligt 44:13 14 IL. Vid en kapitalvinstberäkning beräknas skillnaden mellan mottagen ersättning vid avyttring och omkostnadsbeloppet, enligt 44:13 IL. Omkostnadsbeloppet definieras i 44:14 IL och åsyftar på utgifter för att anskaffa tillgången, samt på utgifter som förbättrat tillgången. En 34 Lodin m.fl., Inkomstskatt s. 105 f. 35 Dahlberg M, Ränta eller kapitalvinst, s. 52.

19 eventuell kapitalförlust blir då avdragsgill det år som tillgången avyttras. Vad som menas med avyttring definieras i 44:3 IL. En tillgång anses avyttrad vid försäljning, byte eller liknande överlåtelse. För att en kapitalförlust ska vara avdragsgill ställdes tidigare krav på en faktisk avyttring. Avdrag för förlust på aktier till följd av att de avyttrats vid konkurs gavs ej. 36 Sedan dess har avyttringsbegreppet modifierats i skattereformen , så aktier och värdepapper som är utgivna av ett aktiebolag anses avyttrade redan när aktiebolaget går i konkurs enligt 44:8 IL. 37 Problematiken med förutsebarheten kan vi här fastställa främst skapas i fall där det är oklart om avyttring skett eller ej samt att periodiseringstidpunkten skiljer sig från omfångsfrågan. Förutsatt att en skattskyldig ej är insatt i reglerna eller förstår när ett värdepapper är avyttrat är förutsebarheten låg och det skapar därmed oklarhet. 36 RÅ 1940 not Tivéus U & Jacobsson S, Skatt på finansiella instrument, s. 81.

20 4. Sammanställning av rättsfall 4.1 Inledning Följande kapitel består av en sammanställning av rättsfall. Syftet är att kort presentera rättsfall vi anser är relevanta för vår frågeställning. Urvalet av rättsfall har därför skett genom frågorna de behandlar, det vill säga frågor som kan användas och bidra till vår analys. Sammanställningen redovisas i kronologisk ordning. 4.2 Kammarrätten i Stockholm, mål nr I rättsfallet framkommer det att reversfordringar som inte är avsedda för handel på kapitalmarknaden eller kan bli föremål för sådan handel inte kan vara finansiella instrument. Domstolens utgångspunkt för definitionen av finansiella instrument är samma som den i förarbetena till LHF, vilken nämndes under 2.1 ovan. Domstolens definition av finansiella instrument har emellertid ifrågasatts i doktrin. I Skattenytt nämns det att om kammarrättens definition av finansiella instrument anses korrekt, skulle det kunna ifrågasättas om aktier i fåmansbolag verkligen är att anses som finansiella instrument. 38 Fortsättningsvis i Skattenytt behandlas frågan huruvida reversfordringar kan anses vara finansiella instrument, vilket författarna till artikeln anser oklart. Emellertid torde det kunna anses, enligt författarna, att fordringar utgivna av ett bolag i princip är värdepapper, något som även skrivningen i RÅ 2002 ref 105 antyder. 4.3 RÅ 2002 ref. 105 Rättsfallet tar sikte på begreppet finansiella instrument och dess rekvisit. I fallet har två kommanditdelägare, i form av fysiska personer, en fordran mot kommanditbolaget. Bolaget träder sedan i konkurs. I och med konkursen yrkar en av ägarna på avdrag för sin del av fordran. Yrkandet sker i enlighet med bestämmelserna i 24 2 mom. lag (1947:576) om statlig inkomstskatt, nuvarande 44:8 IL. I fallet diskuteras huruvida kommanditbolag omfattas av bestämmelsen vilket dåvarande RegR ansåg att de gör. Däremot ansåg domstolen att den fordran som delägarna hade gentemot bolaget inte utgjorde ett sådant finansiellt instrument som SIL gav uttryck för. Dåvarande RegR beskriver begreppet finansiella instrument som vagt definierat inom 38 Skattenytt 2003 s.762

21 skatterätten och termen har en bredare användning än den inom civilrätten. Domstolen är dock tydlig med att ange vad som krävs för att ett värdepapper ska anses vara utgivet av ett bolag: "För att en fordran skall kunna anses som ett av ett bolag utgivet finansiellt instrument (enligt nuvarande lagstiftning värdepapper) måste i vart fall krävas att fordringen genom bolagets försorg dokumenterats och konkretiserats gentemot den berättigade genom en utfärdad handling eller på något annat sätt." Kammarrätten i Sundsvall, mål nr Rättsfallet handlar om en privatperson som lämnar ett villkorat aktieägartillskott till sitt bolag. Det villkorade aktieägartillskottet avyttras sedan för en krona. Privatpersonen yrkar på avdrag för kapitalförlust i sin deklaration, men dåvarande skattemyndigheten vägrar medge avdrag. Fallet tas upp i kammarrätten och domstolen beskriver ett villkorat aktieägartillskott som en svävande fordran till dess att tillskottet omvandlas till ett ovillkorat aktieägartillskott, alternativt till dess att beslut har fattats om att det villkorade aktieägartillskottet ska återbetalas. I och med beslutet om återbetalning slutar fordringen vara svävande och blir istället fastställd. Inga av alternativen föreligger i fallet, varför kammarrätten i sitt domslut inte medger någon avdragsrätt för det villkorade aktieägartillskottet. 4.5 RÅ 2008 ref. 46 Rättsfallet belyser konsekvensen av vad som händer i sådant fall alla rekvisit i 44:8 IL ej är uppfyllda. I fallet har en aktieägare, i form av en fysisk person, erhållit en regressfordran mot ett aktiebolag genom ett borgensåtagande. Bolaget träder sedan i konkurs. Regressfordran har sedan dess sålts för en krona, vilket skapar en kapitalförlust efter gängse kapitalvinstberäkning i samband med avyttringen. Skatteverket är ej villig att medge aktieägaren avdragsrätt för kapitalförlusten, med argumentationen att ett bolag upphör att existera vid en avslutad konkurs. Den regressfordran som aktieägare yrkar avdrag för existerar inte längre enligt Skatteverket. Kammarrätten finner att bolagets upplösning inte gör att ansvaret för oreglerade skulder upphör, vilket innebär att en fordran anses existera. Kammarrätten dömer att avdrag ska medges för 39 RÅ 2002 ref. 105.

22 aktieägarens kapitalförlust. Skatteverket överklagade domslutet men dåvarande RegR avfärdar överklagandet. 4.6 RÅ 2009 ref 41 I fallet yrkar en aktieägare, i form av en fysisk person, avdrag för en fordran som denne har omvandlat till ett ovillkorat aktieägartillskott. Strax efter omvandlingen försätts bolaget i konkurs. Aktieägaren menar att en avyttring har skett i enlighet med 44:3 IL i samband med omvandlingen. Därför har också en avdragsgill kapitalförlust skapats. Skatteverket medger ej avdragsrätt med motiveringen omvandlingen av fordran inte har hjälpt bolagets ekonomiska situation, samt att det inte rör sig om någon avyttring. Dåvarande RegR klargör att omvandling av en fordran till ett ovillkorat aktieägartillskott innebär att ett bolags egna kapital ökar i motsvarande mån. Denna omvandling kan sedan likställas med sådan avyttring som nämns i 44:3 IL, trots att fordran i frågan inte kan anses ha något marknadsvärde. 4.7 Kammarrätten i Göteborg mål nr Fallet handlar om huruvida en fordran anses vara ett värdepapper eller inte. I fallet har den klagande parten, som är en fysisk person, lånat ut pengar till ett bolag som sedan trätt i konkurs. Den klagande parten hävdar att fordran har konkretiserats. Motiveringen till att fordran har konkretiserats är att bolaget har bokfört medlen på ett särskilt konto. Det har även förts en mailkonversation mellan den klagande parten och bolaget. Bokföringen innebär, enligt den klagande parten, att fordran har dokumenterats på sådant sätt som krävs för att den ska anses vara ett värdepapper. Kammarrätten instämmer med den klagande. Som konsekvens medges parten avdragsrätt för sin fordran i inkomstslaget kapital. Det som kan utläsas från rättsfallet är att fordringar ses som ett värdepapper i de fall då fordran dokumenteras eller konkretiseras hos bolaget. Dokumentering eller konkretisering kan ske genom att utfärda en handling eller på annat sätt.

23 5. Analys 5.1 Inledning Vi har ovan redogjort för reglerna om avdragsrätt i allmänhet samt vilka förutsättningar som ska föreligga för att möjligheten till avdrag ska ges vid konkurs, med en koppling till förutsebarhet i rättstillämpningen. Vår uppfattning är att det sker många fall av överföringar mellan bolag, både inom och utom koncerner. Dessa överföringar saknar i många fall dokumentation som kan ges rättslig betydelse i praktiken. Vid en konkurs blir konsekvensen att avdragsrätt inte alltid medges. Det är av intresse för borgenären att denne får avdragsrätt för sin fordran i och med att konkursboet med stor sannolikhet inte kommer kunna betala hela fordran. Saknas dokumentation som kan ges rättslig betydelse kan det bli svårt att bevisa om syftet med överföringen var kommersiell eller icke kommersiell. Frågan vi funderat kring är därför vilka regler som bör tillämpas i och med att situationen konkret inte faller inom ramen för ett lagrum utan snarare flera olika beroende på situationen, vilket påverkar förutsebarheten genom att det blir svårare för en skattskyldig att veta vad som gäller. 44:8 är det relevanta lagrummen som ger avdragsrätten och 44:26 IL tidpunkten för avdragsrätten. För att kapitalförluster ska få dras av krävs det att förlusten är definitiv. Värdepapper är avdragsgilla kapitalförluster när bolaget som utgett värdepapperna försätts i konkurs, eftersom kapitalförlusten anses definitiv i och med konkursen. I denna analys kommer vi, med anledning av det vi nyss redogjort för, att behandla syftet med lagstiftningen om rätten till avdrag vid konkurs. Vi exemplifierar även tillämpningen med hjälp av fiktiva exempel. Vi kommer även att diskutera problematiken kring lagstiftningen med utgångspunkt i förutsebarhet i rättstillämpningen. 5.2 Syfte med lagstiftningen Syftet med den nuvarande skattelagstiftningen kring avdragsrätt torde vara att förhindra att avdrag medges för en förlust som inte hänför sig till syftet att bibehålla eller förvärva en inkomst enligt 16:1 IL och 42:1 2 st. IL. När det kommer till kapitalförluster så behöver dessa ej vara kopplade till att bibehålla eller förvärva inkomster för att vara avdragsgilla. Anledningen till att

24 dessa förluster inte behöver ha någon koppling är för att det kan vara svårt att koppla förlusten till verksamheten även om det finns ett samband. Värdepapper som är utgivet av ett bolag anses avyttrade vid en konkurs av bolaget enligt 44:8 IL. Om värdepapper ej ansågs avyttrade vid konkurs skulle en faktisk avyttring krävas enligt 44:3 IL, det vill säga försäljning, byte eller liknande. I och med att bolaget som har utgivit värdepappret är försatt i konkurs, är värdepapperna värdelösa. Denna typ av värdelös handel ville lagstiftaren undvika, varför en konkurs likställs med avyttring. I ett fall att avyttring ej anses föreligga kan innehavaren av värdepappret skapa en realisationsförlust vid behov, vilket ger upphov till skatteplanering. Skatteplaneringen kan ske genom att avdragsrätt medges på kapitalförluster det år då kapitaltillgången avyttrats enligt 44:26 IL. Om den skattskyldige har ett värdepapper som ej anses ha avyttrats, men som är värdelöst på grund av att bolaget gått i konkurs, och den skattskyldige sedan får en kapitalvinst som är skattepliktig, kan den skattskyldige dra nytta av sin kapitalförlust fullt ut genom att avyttra sitt värdelösa värdepapper för en krona. Det är dock inte säkert att kapitalförlusten hade kunnat dras av fullt ut vid bolagets konkurs. Syftet med skattelagstiftningen torde även vara att skapa en god förutsebarhet för den skattskyldige för att säkra rättssäkerheten. Det syftet uppfylls ej fullt ut i nuläget eftersom det ej är klart vilka förluster som faktiskt ger rätt till avdrag på grund av att det saknas tydliga definitioner för de rekvisit som är viktigast för att medges avdragsrätt, till exempel värdepapper. 5.3 Exempel Inledning I detta kapitel presenterar vi våra fiktiva exempel med syftet att belysa aktuella problem med gällande rätt. I varje exempel presenteras först omständigheterna i det fiktiva fallet, vilket följs av våra egna reflektioner.

25 5.3.2 Exempel 1 Icke kommersiell fordran I följande fiktiva typexempel är A, B och C aktieägare i aktiebolaget X. Bolaget är i behov av likviditetsförstärkning och A är den enda av ägarna som har tillräckligt med likvida medel för att rädda bolaget från att försättas i konkurs. Eftersom bolaget riskerar att försättas i konkurs är ett lån ingen möjlighet, på grund av att lån, vanligtvis ökar ett bolags skulder. A har intresse av att få tillbaka pengar som denne tillskjuter bolaget. Ett ovillkorat aktieägartillskott uppfyller inte A:s önskemål om att få tillbaka sitt tillskott. Ett villkorat aktieägartillskott skulle vara den enda möjligheten eftersom tillskottet inte är en skuld för bolaget men ger möjlighet till återbetalning till A. A kan försäkra sig om återbetalning genom att teckna ett avtal med B och C där det framgår att samtliga ska rösta för återbetalning när bolaget har tillräckligt med fritt eget kapital. Om bolaget försätts i konkurs, trots A:s tillskott av kapital, uppstår frågan om A:s avdragsmöjligheter. Som vi har redovisat ovan, är en fordran avyttrad vid konkurs, förutsatt att rekvisiten i 44:8 IL är uppfyllda. Frågan är om det villkorade aktieägartillskottet är att anses som en fordran. En fordran är en rättighet att kräva pengar, fast A har ingen sådan rättighet mot bolaget. Detta under förutsättning att villkoren i avtalet ej är uppfyllda, det vill säga att beslut om att återbetalning ska ske har fattats av bolagsstämman. A har inte heller någon rättighet att kräva pengar från B eller C. Avtalet som aktieägarna skrivit behandlar endast om hur de ska rösta på bolagsstämman. A får inte heller räkna med tillskottet i omkostnadsbeloppet av sina aktier eftersom tillskottet inte är en förbättringsutgift. A saknar därmed möjligheter till avdrag. Hade A istället genomfört ett ovillkorat aktieägartillskott, hade beloppet räknats med i omkostnadsbeloppet av aktierna vid en kapitalvinstberäkning. Det är anledningen till att det finns en del praxis där aktieägare har omvandlat sina villkorade aktieägartillskott till ovillkorade när de inser att aktiebolaget kommer försättas i konkurs. A hade även en möjlighet att minska sin förlust genom att utfärda två skuldebrev. Ett skuldebrev riktat mot B och ett riktat mot C i samband med röstavtalet som de tecknade. Skuldebreven skulle vara formulerade på så sätt att A kan, i det fall bolaget försätts i konkurs, kräva B och C på

26 pengar motsvarande en tredjedel av de medel som A tillskjutit bolaget. På så sätt fördelas förlusten lika mellan aktieägarna Exempel 2 - Icke kommersiell fordran Ett annat fiktivt exempel är att aktiebolag X får likviditetsbrist på grund av en oväntad faktura. Ägare av bolaget Y överför likvida medel till bolaget X, med avsikt om att återfå beloppet när X har kapital igen. Båda bolagen är helägda av varsin aktieägare. Det finns ingen koppling mellan bolagen förutom att aktieägarna känner varandra. Ingen noggrannare dokumentation görs och transaktionen glöms bort. Ett tag senare går bolaget X i konkurs utan att pengarna hunnit föras tillbaka. Detta skapar ett intresse för bolaget Y om att få avdragsrätt för det förlorade kapitalet, som bör kunna ses som en fordran. Vid tillämpning av gällande rätt uppfylls ej kraven på dokumentation som krävs för att ett värdepapper ska anses vara utgivet enligt 44:8 IL. Detta stärks av rättsfallet RÅ 2002 ref 105 som angav att ett värdepapper måste vara dokumenterat och konkretiserat genom en handling mot den berättigade eller på något annat sätt, för att anses vara utgivet. På grund av detta är fordringen ej avyttrad vid konkursen och fortsätter därmed att löpa tills avyttras enligt 44:3 IL. Exemplet är ett gränsfall för om avdragsrätt bör medges. Syftet kan ses som att stärka bolagets soliditet, i och med att bolaget lider av kapitalbrist. Rättsfallet RÅ 2002 ref 105 angav att ett värdepapper måste vara dokumenterad och konkretiserad genom en handling mot den berättigade eller på något annat sätt, för att anses vara utgivet. Samtidigt blir den enda dokumentationen bokföringen, vilket diskuterades i RÅ 2002 ref I rättsfallet diskuterades huruvida en fordran kunde ses som konkretiserad och dokumenterad. I fallet hade emellertid den klagande presenterat mailkonversationer som hjälpte styrkande av konkretiseringen. Beroende på hur transaktionen bokförs kan det bli avgörande för om fordran ses som ett värdepapper utgivet av bolaget. Det kan närmast liknas med ett villkorat aktieägartillskott i och med att överföraren är aktieägare i båda bolagen som hade en tanke om att föra tillbaka medlen, men det dokumenterades ej. Ifall bokföring som skett korrekt finns anser vi, med stöd av praxis, att avdragsrätt bör medges vid konkursen enligt 44:8 IL. Men bedömningen ändras från fall till fall i och med att omständigheterna är olika. Vad som menas med dokumenterad och konkretiserad är

27 inte självförklarande, men i rättsfallet ansåg mail och redovisning på ett särskilt konto vara tillräckligt. Slutsatsen som kan dras är att kravet på dokumentation och konkretisering, som ställts för att ett värdepapper ska anses vara utgivet, är viktigt i bevishänseende. Förutsatt att en fordran ses som ett värdepapper utgivet av bolaget anses avyttrad vid konkursutbrottet enligt 44:8 IL. Därmed finns förutsättningen för rätt till avdrag Exempel 3 Kommersiell fordran Följande fiktiva exempel har lika händelseförlopp som i exempel 2, men i det här exemplet ingår bolagen X och Y i samma koncern. X är ett helägt onoterat dotterbolag, vilket innebär att Y:s andelar i X ses som näringsbetingade enligt 24:13-14 IL. Y lånar ut pengar till X, för att betala den oväntade fakturan. Lånet dokumenteras, men bolaget X försätts i konkurs innan återbetalning till Y sker. Om det skulle medges avdrag för denna typ av lånefordran skulle bolaget X kunna utföra investeringar och betala löpande kostnader med hjälp av lån från Y:s sida. På så sätt finansierar bolaget Y indirekt bolaget X:s investeringar. Enligt 25a:19 IL finns ett avdragsförbud för bolag inom samma intressegemenskap, om andelarna i det andra bolaget är näringsbetingade. Som nämnt under anses bolag vara inom samma intressegemenskap när de har gemensam ledning eller när ett bolag har väsentligt inflytande i ett annat bolag, både direkt eller indirekt. Avdrag på denna typ av lån är därför förbjudna, för att förhindra agerande som kan leda till arbitrage. Lånet som Y har gett till X har dock till syfte att täcka en oväntad kostnad, och är inte tänkt att finansiera X:s investeringar. Som tidigare nämnt, ligger det inte i domstolens arbetsuppgifter att avgöra huruvida en utgift är nödvändig, utan deras uppgift är att tillämpa gällande rätt. Som det ser ut i dagsläget skulle denna typ av fordran som illustrerats ovan ej vara avdragsgill, oavsett vad det lånade beloppet används till. Anledningen är återigen för att förhindra arbitragemöjligheter.