FORSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT CHRISTINE STIX-HACKL föredraget den 21 september

Transkript

1 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ FORSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT CHRISTINE STIX-HACKL föredraget den 21 september I Inledning I II Tillämpliga bestämmelser I A Gemenskapslagstiftningen I B Den nationella lagstiftningen I Einkommensteuergesetz (den tyska inkomstskattelagen) (nedan kallad EStG) I Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (den tyska grundlagen) (nedan kallad GG) I III Begäran om förhandsavgörande (mål C-76/05) I A Bakgrund och målet vid den nationella domstolen I B Parternas argument I C Bedömning I Inledande anmärkningar till den ordning i vilken prövningen kommer att ske I Friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG och följande artiklar I a) Tillämpningsområde I b) Huruvida 10 första stycket nr 9 EStG är diskriminerande I i) Betydelsen av det i grundlag fastställda förbudet mot att göra skillnad mellan elever på grund av föräldrarnas förmögenhetsförhållanden I ii) Huruvida inhemska och utländska privata utbildningsanstalter är jämförbara I Originalspråk: tyska. I

2 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 c) Rättfärdigande I d) Resultat I IV Förfarandet om fördragsbrott (mål C-318/05)) I A Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen I B Parternas argument I C Bedömning I Det påstådda åsidosättandet av friheten att tillhandahålla tjänster I Det påstådda åsidosättandet av den fria rörligheten för arbetstagare och av etableringsrätten (artiklarna 39 EG och 43 EG) I Det påstådda åsidosättandet av den allmänna rätten till fri rörlighet (artikel 18.1 EG i förening med artikel 12 första stycket EG) I a) Tillämpningsområde I b) Diskriminering I c) Rättfärdigande I d) Resultat I Rättegångskostnader I V Förslag till avgörande I I Inledning 1. Både begäran om förhandsavgörande och målet om fördragsbrott avser frågan huruvida gemenskapsrätten, trots medlemsstaternas principiella behörighet inom området utbildningspolitik, utgör hinder mot en nationell skattebestämmelse enligt vilken skolavgifter som erläggs till vissa skolor i den berörda medlemsstaten men inte skolavgifter som erläggs till skolor inom gemenskapen i övrigt kan anses utgöra sådana avdragsgilla kostnader som leder till en minskning av inkomstskatten. 2. De frågor som skall prövas hör därmed hemma i ett gränsområde mellan direkta skatter och utbildningspolitik. På gemenskapsrättens nuvarande stadium faller båda dessa områden under medlemsstaternas behörighet. Enligt artikel EG ankommer det på medlemsstaterna att organisera sitt utbildningssystem och att ansvara för I

3 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ undervisningens innehåll Medlemsstaterna är också fria att fastställa hur deras skattesystem skall vara utformat Även om frågor avseende direkta skatter inte faller under gemenskapens behörighet skall medlemsstaterna enligt fast rättspraxis likväl respektera gemenskapsrätten vid utövandet av sina befogenheter. 3 Att gemenskapen inte har behörighet att lagstifta i fråga om utbildningspolitik innebär inte att alla utbildningspolitiska beslut som medlemsstaterna fattar principiellt är undantagna från kontroll av om de är förenliga med gemenskapsrätten. 4 På en inre marknad "som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital avskaffas" 5 är medlemsstaterna nämligen principiellt inte längre fria att fastställa och tillämpa en nationell politik utan att iaktta de skyldigheter som följer av gemenskapsrätten. skulle det i de förevarande två målen således kunna föreligga ett spänningsförhållande mellan nationell utbildningspolitik, genom vilken bland annat kriterier för vilka utbildningsanstalter som bör befrämjas kan fastställas, och skyldigheten att respektera de rättigheter, exempelvis i fråga om skolgång i en utländsk skola, som härleder sig från de grundläggande friheterna. Frågan är då i vilken utsträckning det går att säkerställa en jämvikt mellan respekterandet av den nationella behörigheten och den inre marknadens krav. 5. Vid den följande prövningen skall följaktligen medlemsstaternas behörighet i fråga om skatter och utbildningspolitik i varje fall respekteras. 6 II Tillämpliga bestämmelser 4. I den mån de grundläggande friheter som garanteras i EG-fördraget är tillämpliga A Gemenskapslagstiftningen 2 Se endast dom av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt Dom av den 7 september 2004 i mål C-319/02, Manninen (REG 2004, s. I-7477), punkt 19, av den 15 juli 2004 i mål C-315/02, Lenz (REG 2004, s. I-7063), punkt 19, av den 3 oktober 2002 i mål C-136/00, Danner (REG 2002, s. I-8147), punkt 28, och av den 28 april 1998 i mål C-118/96, Safir (REG 1998, s. I-1897), punkt Se i detta hänseende dom av den 7 juli 2005 i mål C-147/03, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-5969), punkt 31 och följande punkter. I strid med den österrikiska regeringens mening faller en nationell bestämmelse om att det krävs ett godkänt examensbevis för avslutad gymnasieutbildning för tillträde till österrikiska universitet enligt nämnda dom inom tillämpningsområdet för EG-fördraget. 5 Artikel 3.1 c EG. 6. Finanzgericht Köln har begärt att domstolen skall meddela förhandsavgörande 6 Se i detta hänseende även generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 7 april 2005 inför domen i mål C-446/03, Marks & Spencer, dom av den 13 december 2005 (REG 2005, s. I-10837), punkterna I

4 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 avseende tolkningen av artiklarna 18 EG, 39 EG, 43 EG och 49 EG. I målet om fördragsbrott har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har åsidosatt sina skyldigheter enligt nämnda artiklar. B Den nationella lagstiftningen i en friskola som enligt 7 fjärde stycket i Grundgesetz [den tyska grundlagen] är godkänd av staten eller har erhållit tillstånd enligt en delstatslag, eller i en skola med kompletterande allmän utbildning (nedan kallad kompletteringsskola*) som är godkänd enligt en delstatslag." [*Ergänzungsschule, en skola som kompletterar undervisningen i den offentliga skolan med antingen allmän undervisning eller yrkesutbildning. I detta mål är det endast fråga om allmän undervisning. Den saknar motsvarighet i Sverige. Övers. anm.] 1. Einkommensteuergesetz 7 (den tyska inkomstskattelagen) (nedan kallad EStG) 2. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland 8 (den tyska grundlagen) (nedan kallad GG) första stycket nr 9 EStG har följande lydelse: 8. Artikel 7 fjärde stycket GG har följande lydelse: "Med avdragsgilla kostnader avses följande kostnader, som inte är levnadskostnader eller utgifter för inkomsternas förvärvande: 30 procent av de avgifter, med undantag för avgifter för inkvartering, omvårdnad och måltider, som den skattskyldige erlägger för skolgången för ett barn, för vilket han erhåller vårdnadsersättning eller barnbidrag, "Medborgarna tillförsäkras rätt att grunda privatskolor. Privatskolor som skall ersätta offentliga skolor skall godkännas av staten och regleras genom delstatslagstiftning. De skall godkännas när de i fråga om läroplaner och lokaler och vetenskaplig utbildning av lärarna har samma standard som de offentliga skolorna och inte främjar en skillnad mellan elever på grund föräldrarnas förmögenhetsförhållanden. De får inte godkännas om lärarnas ekonomiska och rättsliga ställning inte är tillräckligt säkerställd." 7 BGBl I, s De bestämmelser i EStG som är relevanta hade både under målet vid den nationella domstolen i mål C-76/05 och vid tiden för den formella underrättelsen i mål C-318/05 samma lydelse som den nu gällande. 8 BGBl. 1949, s. 1. I

5 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ III Begäran om (mål C-76/05) förhandsavgörande 12. Den skolavgift som ingår i dessa kostnader, men inte avser avgift för inkvartering, omvårdnad och måltider, har enligt den nationella domstolen hittills inte styrkts av makarna Schwarz, men den uppgår till minst DEM per år. A Bakgrund och målet vid den nationella domstolen 9. Makarna Herbert Schwarz och Marga Gootjes-Schwarz taxerades under åren 1998 och 1999 gemensamt för inkomstskatt. De har tre gemensamma barn, av vilka de två döttrarna Lydia (född 1981) och Lilian (född 1986) gick i Cademuir International School i Skottland. 13. Finanzamt Bergisch Gladbach (nedan kallat Finanzamt) ändrade genom omprövningsbeslut av den 13 september 2001 taxeringen för de aktuella åren på grundval av det deklarerade beskattningsunderlaget, dock utan att medge yrkade avdrag för extraordinära kostnader. Makarna Schwarz vidhöll sina yrkanden. Finanzamt fann dessa ogrundade och valde i omprövningsbeslut av den 6 december 2001 att inte bifalla dessa. 10. Eftersom makarna Schwarz till att börja med inte ingav sina deklarationer för inkomstskatt för de aktuella åren skönstaxerades de. Makarna begärde rättidigt omprövning av besluten om skönstaxering. 11. I de deklarationer som ingavs under omprövningsförfarandet gjorde makarna Schwarz gällande att de hade haft extraordinära kostnader med ,78 DEM under år 1998 och med ,79 DEM under år Av dessa kostnader avsåg år ,79 DEM och år ,62 DEM de båda döttrarnas skolgång vid Cademuir International School, som är den skola som det är fråga om i målet om förhandsavgörande. 14. Makarna Schwartz överklagade omprövningsbeslutet i Finanzgericht Köln. De yrkade därvid i andra hand bland annat att de skulle beviljas avdrag för extraordinära kostnader enligt 10 första stycket nr 9 EStG. 15. Enligt Finanzgericht Köln har makarna enligt den nationella lagstiftningen ingen utsikt att få bifall till sin talan, eftersom I

6 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 10 första stycket nr 9 EStG endast avser skolgång i vissa inhemska skolor och inte är tillämplig på skolavgifter till skolor i andra medlemsstater. Gemenskapsrättens företräde kan dock eventuellt föranleda en annan bedömning. B Parternas argument 16. Finanzgericht Köln har därför genom beslut av den 27 januari 2005 förklarat målet vilande och begärt att domstolen skall meddela förhandsavgörande beträffande följande tolkningsfråga: 17. Den tyska regeringen anser att den omtvistade nationella lagbestämmelsen inte faller inom tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster. Som följer av domstolens rättspraxis 10 är meddelande av skolundervisning endast undantagsvis att anse som en tjänst i den mening som avses i artikel 49 EG och följande artiklar, när skolan till övervägande delen finansieras med privata medel och drivs i vinstsyfte. Det har inte visats att den berörda skolan i Förenade kungariket uppfyller dessa villkor. "Strider det mot artiklarna 8 a i EG-fördraget (nu artikel 18 EG, fri rörlighet), 48 i EGfördraget (nu artikel 39, fri rörlighet för arbetstagare), artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG, etableringsrätt) och artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49, frihet att tillhandahålla tjänster) 9, att skolavgifter som erläggs till vissa skolor i Tyskland men inte skolavgifter som erläggs till skolor inom gemenskapen i övrigt kan anses utgöra sådana avdragsgilla kostnader som leder till en minskning av inkomstskatten enligt 10 första stycket nr 9 i Einkommensteuergesetz i 1998 och 1999 års lydelse?" 18. Olikabehandlingen är i varje fall berättigad på grund av sakliga skillnader. Även om den skola som avses i begäran om förhandsavgörande skulle tillhandahålla tjänster är den inte jämförbar med de enligt 10 första stycket nr 9 EStG gynnade skolorna, eftersom i regel varken de friskolor eller de kompletteringsskolor som nämns i bestämmelsen kan utöva ekonomisk verksamhet. 9 1 det följande anges alla artiklar i fördraget med de nummer de erhöll genom Amsterdamfördraget. Innehållet i de artiklar som är relevanta i målet har inte ändrats sedan de i tvisten aktuella åren 1998 och Dom av den 27 september 1988 i mål 263/86, Humbel (REG 1988, s. 5365), punkterna 15-19, och av den 7 december 1993 i mål C-109/92, Wirth (REG 1993, s. I-6447), punkt 17. I

7 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ 19. Dessutom följer det av domstolens rättspraxis 1 1 att en medlemsstat har rätt att fastställa sådana kriterier för beviljande av en skatteförmån att denna inte måste sänkas under en nivå som medlemsstaten totalt sett anser rimlig. för att inte tillämpa friheten att tillhandahålla tjänster. Vid bedömningen av om det utgår ersättning skall nämligen inte bara förhållandena vid de av den tyska regeringen gynnade privatskolorna beaktas, utan även och framför allt förhållandena vid de från skatteförmånen uteslutna utländska privatskolorna. 20. Enligt den tyska regeringen är fördragets bestämmelser om fri rörlighet (artikel 39 EG) och etableringsrätt (artikel 43 EG) inte tillämpliga på grund av de faktiska omständigheterna. Slutligen kan inte heller några rättigheter för klagandena i målet vid den nationella domstolen härledas från artikel 18 EG i förening med artikel 12 EG. 22. Även artikel 18 EG i förening med artikel 12 EG utgör hinder mot en sådan nationell lagstiftning som den beskrivna. 23. På grund av de faktiska förhållandena är artiklarna 39 EG och 43 EG däremot inte tillämpliga. 21. Kommissionen har däremot hävdat att den passiva friheten att tillhandahålla tjänster har åsidosatts. Med åberopande av domstolens rättspraxis 12 anser kommissionen att friheten att tillhandahålla tjänster är tilllämplig. Att en självfinansiering av de i Tyskland etablerade privatskolorna knappast är möjlig på grund av det i artikel 7 fjärde stycket GG föreskrivna förbudet mot att göra skillnad mellan elever på grund av föräldrarnas förmögenhetsförhållanden och att det mot denna bakgrund ter sig tveksamt om ifrågavarande utbildning sker mot ersättning, utgör enligt kommissionen inte något skäl C Bedömning 1. Inledande anmärkningar till den ordning i vilken prövningen kommer att ske 11 Dom av den 15 mars 2005 i mål C-209/03, Bidar (REG 2005, s. I-2119), punkt Domarna i målen Humbel (ovan fotnot 10), punkterna 15-19, och Wirth (ovan fotnot 10), punkt Som framgår av formuleringen av tolkningsfrågan har Finanzgericht Köln ställt frågan för att få klarhet i om artiklarna 18 EG, 39 EG, 43 EG och 49 EG skall I

8 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 tolkas så, att de utgör hinder mot en nationell bestämmelse enligt vilken en medlemsstat tar hänsyn till skolavgifter som erläggs till vissa inhemska skolor men inte avgifter som erläggs till skolor inom gemenskapen i övrigt. 25. Tolkningen av artiklarna 39 EG och 43 EG kan i det följande lämnas därhän. Eftersom föräldrarna inte har utnyttjat sin rätt att i en annan medlemsstat ta en avlönad anställning eller etablera sig som egenföretagare, är nämnda artiklar uppenbarligen inte tillämpliga. 27. I sakligt hänseende kan diskrimineringsförbudet i artikel 12 första stycket EG - i förekommande fall i förening med den allmänna fria rörlighet som följer av bestämmelserna i artikel 18.1 EG - åberopas "inom fördragets tillämpningsområde", dock endast om det inte "påverkar någon särskild bestämmelse", exempelvis artikel 49 EG. I enlighet därmed behöver diskrimineringsförbudet i artikel 12 första stycket EG i förening med artikel 18.1 EG behandlas endast om friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG och följande artiklar inte är tillämplig. Prövningen skall därför först avse tillämpningen av artikel 49 EG och följande artiklar. 2. Friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG och följande artiklar a) Tillämpningsområde 26. Det kan ifrågasättas om den allmänna fria rörlighet som följer av artikel 18.1 EG i förening med diskrimineringsförbudet i artikel 12 första stycket EG är tillämplig. I personligt hänseende är artiklarna 12 EG och 18 EG självklart tillämpliga, eftersom den enskilde i en gränsöverskridande situation kan åberopa diskrimineringsförbudet även gentemot sitt ursprungsland Dom av den 11 juli 2002 i mål C-224/98, D'Hoop (REG 2002, s. I-6191), punkterna Den första frågan är alltså om artikel 49 EG och följande artiklar är tillämpliga. 29. De faktiska omständigheterna omfattas i varje fall av det personliga tillämpningsområdet, eftersom den enskilde i en gränsöver- I

9 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ skridande situation kan åberopa artikel 49 EG även gentemot sitt ursprungsland. 14 tjänst. Så är enligt artikel 50 första stycket EG fallet när det är fråga om "prestationer som normalt utförs mot ersättning". 30. När det gäller det sakliga tillämpningsområdet skall i första hand den passiva friheten att tillhandahålla tjänster beaktas. Denna innebär att mottagaren av tjänsten i en annan stat beger sig till den som tillhandahåller tjänsten. I artikel 50 tredje stycket EG nämns visserligen uttryckligen endast den aktiva friheten, vilken innebär att den som tillhandahåller tjänsten beger sig till mottagaren. Domstolen har emellertid enligt fast rättspraxis accepterat att det även föreligger en passiv frihet att tillhandahålla tjänster. 15 Denna utgör nämligen en nödvändig följd av den aktiva friheten för att friheten att tillhandahålla tjänster skall kunna omfatta all verksamhet som utförs mot ersättning och som inte omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Målet vid den nationella domstolen gäller nekat skatteavdrag för skolavgifter till en utländsk privatskola och därmed minskad möjlighet att ta i anspråk ett erbjudande om utbildning i ett annat land. 31. Det måste emellertid prövas om ifrågavarande erbjudande om utbildning är en 14 Dom av den 19 januari 1988 i mål 292/86, Gullung (REG 1988, s. 111; svensk specialutgåva, volym 9, s. 291), punkterna Dom av den 29 april 1999 i mål C-224/97, Ciola (REG 1999, s. I-2517), punkt 11, av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments (REG 1995, s. I-1141), punkt 22, av den 2 februari 1989 i mål 186/87, Cowan (REG 1989, s. 195; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1), punkt 15, och av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473), punkt I förevarande fall har det emellertid bestritts att det är fråga om sådana prestationer. En central fråga för prövningen är därmed huruvida skolavgifter är "ersättning" och meddelande av undervisning en "prestation". 33. I detta hänseende har domstolen i domen i målet Humbel 16, i fråga om skolavgifter som skulle erläggas i ett nationellt utbildningssystem, fastställt att det väsentliga kännetecknet för ersättning är att denna utgör den ekonomiska motprestationen till den prestation som utförs. Den undervisning som meddelas i ett nationellt utbildningssystem saknar emellertid detta kännetecken. Med undervisningen avser staten nämligen inte att utöva en vinstgivande verksamhet, utan den uppfyller endast sina sociala, kulturella och utbildningspolitiska uppgifter och finansierar normalt också systemet genom medel från statsbudgeten. Verksamhetens karaktär påverkas inte heller av att eleverna eller 16 Domen i målet Humbel (ovan fotnot 10), punkterna 17-19, och generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande av den 13 januari 1993 inför domen i mål C-19/92, Kraus, dom av den 31 mars 1993 (REG 1993, s. I-1663); svensk specialutgåva, volym 14, s, 167), punkt 19. I

10 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 deras föräldrar många gånger måste betala skolavgifter för att i viss omfattning bidra till kostnaderna för att systemet skall kunna bibehållas. 34. Domstolen har ytterligare utvecklat och preciserat sin praxis i detta hänseende i domen i målet Wirth. 17 Den har först klargjort att de principer som har utvecklats med avseende på betalning av skolavgifter även gäller för avgifter som skall erläggas för studier vid en högskola. Domstolen har emellertid också konstaterat att det finns högskolor som i huvudsak finansieras genom privata medel, särskilt av studenterna eller deras föräldrar, och som drivs i vinstsyfte. Undervisningen vid sådana högskolor är att anse som en tjänst i den mening som avses i artikel 50 EG. Av vad domstolen anfört kan man motsatsvis dra slutsatsen att nyssnämnda konstaterande är tillämpligt även på betalning av skolavgifter till privatskolor. 36. Av beslutet om hänskjutande kan inte direkt utläsas att den skola i Förenade kungariket som har nämnts i redogörelsen för bakgrunden till begäran om förhandsavgörande uppfyller dessa kriterier. Som framgår av vad den nationella domstolen har anfört uppgick enbart själva skolavgiften för de båda barnen till minst DEM per år, och de samlade utgifterna för skolgången uppgick under år 1998 till DEM och under år 1999 till DEM. Visserligen kan man av beloppens storlek inte automatiskt dra slutsatsen att den berörda skolan utövar ekonomisk verksamhet. Det måste dock också beaktas att så stora belopp enligt den tyska regeringen väsentligt överstiger de skolavgifter som krävs av de i Tyskland etablerade privatskolor som gynnas genom bestämmelsen i 10 första stycket nr 9 EStG. Det är följaktligen i varje fall inte uteslutet att den berörda skolan i Förenade kungariket till väsentlig del får sina kostnader täckta genom privat finansiering och drivs i vinstsyfte. Det ankommer emellertid ytterst på den nationella domstolen att fastställa hur det faktiskt förhåller sig i detta hänseende. 35. Avgörande kriterier för att man skall kunna anta att det utgår ersättning för tjänsten och att denna därmed omfattas av det sakliga tillämpningsområdet för artikel 49 EG och följande artiklar är därför att kostnaden för en skola till väsentlig del täcks genom privata medel och att skolan drivs i vinstsyfte. 17 Domen i målet Wirth (ovan fotnot 10), punkterna 16 och För att artikel 49 EG skall vara tillämplig bör det däremot inte ha någon avgörande betydelse att skolor i tjänstemottagarens medlemsstat, i detta fall Tyskland, på grund av bestämmelser i grundlag eller vanlig lag normalt inte utför tjänster mot ersättning i den mening som avses i artikel 50 första stycket EG, eftersom de inte utövar eko- I

11 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ nomisk verksamhet och till övervägande delen finansieras genom statliga medel. 18 I domen av den 16 maj 2006 i målet Watts 19 har domstolen nämligen, med avseende på en liknande argumentation i samband med det brittiska hälsosystemets faktiska tjänster, fastställt att det inte behövde prövas "huruvida den sjukhusvård som tillhandahålls inom ramen för ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem liknande NHS i sig utgör tjänster i den mening som avses i fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster...". 38. Nämnda dom har nyligen meddelats av domstolens stora avdelning. I domen behandlas dessutom uttryckligen frågan huruvida prestationer som utförs inom ramen för nationella system i vilka det inte tas ut några vårdkostnader kan inordnas under begreppet tjänster i gemenskapsrätten, när det föreligger en gränsöverskridande situation i vilken det i åtminstone en av de berörda medlemsstaterna inte utgår någon vårdersättning. 39. Konsekvenserna av denna rättsuppfattning är enligt min mening inte helt oproblematiska. För det första följer därav en 18 Bundesfinanzhof har emellertid åberopat detta som argument för att bestrida att en gemenskapsrättslig tolkning av 10 första stycket nr 9 EStG skulle ha betydelse för avgörandet och därmed avvisat behovet av förhandsavgörande. Se BFH, dom av den 11 juni 1997, X R 74/95 BStBl II 1997, 617 och BFH, dom av den 16 december 1998, BFH-NV 1999, Dom av den 16 maj 2006 i mål C-372/04, Watts (REG 2006, s. I-4325), punkt 91. långtgående skyldighet till en liberal tillämpning, som innebär att de grundläggande friheter som garanteras i fördraget blir tilllämpliga redan om en prestation i endast en enda annan medlemsstat utförs enligt marknadsekonomiska principer, en princip som endast svårligen kan förenas med medlemsstaternas suveränitet. Av den omständigheten att de grundläggande friheterna är tillämpliga följer visserligen inte nödvändigtvis att vissa nationella lagbestämmelser är oförenliga med gemenskapsrätten. Den berörda medlemsstaten måste emellertid i förekommande fall rättfärdiga bestämmelserna i fråga, vilket avsevärt minskar utrymmet för skönsmässig bedömning när staten skall fastställa en politik inom ett område som faller utanför gemenskapens kompetens. För det andra och framför allt kan en sådan skyldighet till liberal tillämpning svårligen förenas med domstolens rättspraxis avseende begreppet företag inom gemenskapens konkurrensrätt, i den mån domstolen har ansett att organ vilkas verksamhet bygger på principen om nationell solidaritet principiellt inte omfattas av begreppet företag. 2 0 Det skall här visserligen inte förnekas att en annan aspekt kan läggas på begreppet företag än på begreppet tjänster, eftersom klassificeringen av ett organ som företag sker enbart enligt nationella lagbestämmelser, utan gränsöverskridande aspekter och därmed utan risk för kollision med gemenskapsrätten. Den möjlighet att "fly från" den nationella solidaritetens slutna system - det må vara fråga om socialförsäkringar eller exempelvis fonder avseende skadestånd när det gäller risker som inte kan försäkras - som har skapats i samband med rätten att utöva de grundläggande friheter som garanteras i fördraget är genom begränsning av 20 Se särskilt dom av den 16 mars 2004 i de förenade målen C-264/01, C-306/01, C-354/01 och C-355/01, AOK Bundesverband m.fl. (REG 2004, s. I-2493), punkt 47, och av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet und Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, volym 14, s. 27), punkterna 15 och 18. I

12 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 riskspridningen i varje fall per se till förfång för principen om nationell solidaritet. i) Betydelsen av det i grundlag fastställda förbudet mot att göra skillnad mellan elever på grund av föräldrarnas förmögenhetsförhållanden 40. Denna rättspraxis synes mig egentligen behöva omprövas. Domen i målet Watts meddelades emellertid relativt nyligen av domstolens stora avdelning. Det kan väl därför knappast förväntas att domstolen redan nu anser sig kunna ompröva den rättsuppfattning som den har lagt till grund för domen. Med utgångspunkt i den bedömning som har gjorts i domen i målet Watts är artikel 49 EG emellertid principiellt tillämplig. 42. Som framgår av vad Finanzgericht har anfört är enligt 10 första stycket nr 9 EStG skolavgifter till skolor i en annan medlemsstat generellt inte avdragsgilla vid beräkning av inkomstskatten. 21 Enligt Bundesfinanzhofs senaste rättspraxis är de enda undantagen härifrån avgifter till sådana tyska skolor i utlandet som har godkänts av kulturministerkonferensen 22 och europeiska skolor 23. Skälet till undantagen är enligt Bundesfinanzhof att tyska skolor i utlandet, på samma sätt som inhemska skolor, står under tillsyn av tyska skolmyndigheter och att europeiska skolor har en status som motsvarar den som tillkommer en statligt godkänd skola. b) Huruvida 10 första stycket nr 9 EStG är diskriminerande första stycket nr 9 EStG är inte diskriminerande om skillnaden i den skattemässiga behandlingen av skolavgifter beroende på om dessa erläggs till inhemska eller utländska privata utbildningsanstalter kan rättfärdigas på objektiva grunder, särskilt på den grunden att de båda skolkategorierna inte är jämförbara. 43. Bortsett från dessa undantagsfall står skolor som är etablerade i utlandet (nedan kallade utländska skolor) inte under tillsyn av tyska skolmyndigheter. Redan på grund härav bortfaller möjligheten att skattemässigt gynna skolavgifter till sådana skolor. I 21 Se även Söhn, i Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, kommentar, band 9, 10 första stycket nr 9, L 66, Heidelberg Bundesfinanzhofs dom av den 14 december 2004, AZ: XI R 32/ Bundesfinanzhofs dom av den 5 april 2006, AZ: XI R 1/04. I

13 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ 10 första stycket nr 9 EStG föreskrivs sålunda inga objektiva kriterier för att bestämma vilka skolavgifter till tyska och utländska skolor som är avdragsgilla. Anknytningspunkt för skatteförmånen är tvärtom enbart att skolorna är etablerade i Tyskland (med undantag för de tyska skolorna i utlandet och de med dem jämställda europeiska skolorna). Skolavgifter till utländska skolor är därför automatiskt inte avdragsgilla, oberoende av hur stora de är. Eftersom sålunda redan det formella kriteriet etablering är avgörande för att förmånen skall kunna beviljas, kan det materiella kriteriet att ingen skillnad får göras på grund av föräldrarnas förmögenhetsförhållanden inte åberopas för att rättfärdiga en olikabehandling i skattehänseende. 45. Gemenskapsrätten tillerkänner medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmassig bedömning vid utformningen av det nationella utbildningsväsendet. Som jag har anfört redan i inledningen ankommer det på medlemsstaterna att organisera och ansvara för utbildningen. Ett resultat härav är att medlemsstaterna kan uppställa egna kriterier som grundar sig på nationella tänkesätt och förvänta sig att skolorna skall uppfylla dessa kriterier för att utbildningen skall bli den avsedda. ii) Huruvida inhemska och utländska privata utbildningsanstalter är jämförbara 44. Eftersom det redan av det formella kriteriet etablering följer att 10 första stycket nr 9 EStG är diskriminerande, behandlas den tyska regeringens argument att inhemska och utländska privata skolor inte är jämförbara endast i andra hand. 46. Att ett indirekt statligt stöd genom beviljande av skatteförmåner görs beroende av att sådana nationella kriterier uppfylls 24, vilket då gäller även för skolor i ett annat EGland, kan följaktligen inte kritiseras ur gemenskapsrättslig synpunkt, om gemenskapsrätten över huvud taget är tillämplig på grund av att det utgår ersättning för ifrågavarande utbildningstjänster. Om utländska skolor inte uppfyller de uppställda kriterierna kan de inte på ett adekvat sätt medverka till att förverkliga den berörda statens organisation av utbildningen enligt nationella idéer som skall respekteras av gemenskapsrätten. I ett sådant fall innebär olikabehandlingen i skattehänseende ingen begränsning av de grundläggande friheterna, eftersom den jämförbarhet med gynnade 24 Se, för ett liknande resonemang, även vad jag har anfört om godkännande av civilrättsliga stiftelser som allmännyttiga i mitt förslag till avgörande av den 15 december 2005 inför domen i det anhängiga målet C-386/04, Stauffer, punkterna 91 och 93. I

14 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 inhemska skolor som är principiellt nödvändig för att det skall vara fråga om en sådan begränsning då saknas. 48. Den erforderliga jämförbar heten åstadkoms i varje fall inte redan därigenom att de genom 10 första stycket nr 9 EStG gynnade inhemska skolorna, som framgår av hänvisningen till artikel 7 fjärde stycket GG, i likhet med de relevanta utländska skolorna, är privata organ och inte statliga skolor. Dessa inhemska skolor kan nämligen trots sin privata struktur i regel inte ta ut några avgifter för att täcka sina kostnader, eftersom de måste respektera förbudet mot att göra skillnad mellan eleverna beroende på föräldrarnas förmögenhetsförhållanden. Mot detta svarar en ansenlig rätt till statligt stöd. För de statligt godkända friskolorna följer detta direkt av artikel 7 fjärde stycket tredje meningen GG. För de kompletteringsskolor som omfattas av 10 första stycket nr 9 EStG kan det följa av det delstatliga tillståndet eller godkännandet. 47. Det kan ifrågasättas om den nödvändiga jämförbar heten i detta fall saknas av det skälet att 10 första stycket nr 9 EStG enligt den tyska regeringen uteslutande omfattar skolor som inte utövar ekonomisk verksamhet utan huvudsakligen finansieras genom statliga medel. I förevarande fall skall nämligen endast sådana utländska skolor vilka (som uppenbarligen den i detta fall aktuella skolan) utför tjänster i den mening som avses i artikel 50 EG och alltså i största utsträckning finansieras genom privata medel och drivs i vinstsyfte beaktas. Annars skulle de grundläggande friheterna över huvud taget inte vara tillämpliga Av exempel som åberopades vid den muntliga förhandlingen framgick att det likväl inte kan uteslutas att det finns inhemska skolor som utför tjänster i den mening som avses i artikel 49 EG och följande artiklar men ändå uppfyller de materiella villkoren i 10 första stycket nr 9 EStG och därmed också kravet på jämförbar het. 25 Se punkt 30 ovan. 50. Detta är visserligen inte det normala men det är gott och väl möjligt vilket framgår av två situationer som skall redovisas i det följande. För det första kan de skolavgifter som inte är så höga att förbudet att göra skillnad mellan eleverna är tillämpligt kompletteras genom tillskott av privata bidragsgivare 26, i sådan utsträckning att skolan kan 26 Se, för ett liknande resonemang, även kommissionens anmärkningar i dess inlaga i förfarandet enligt artikel 234 EG (punkt 38, fotnot 14) och i ansökan enligt artikel 226 EG (punkt 42, fotnot 22). I

15 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ utöva ekonomisk verksamhet. För det andra kan en skola i undantagsfall vara berättigad till en skatteförmån enligt 10 första stycket nr 9 EStG trots att den till övervägande delen finansieras genom avgifter, eftersom det inte är något oeftergivligt villkor för tillämpning av nämnda bestämmelse att de skolor som gynnas genom densamma till övervägande delen skall vara finansierade genom offentliga medel finansieringen inte huvudsakligen sker genom statliga medel. 29 Detta överensstämmer för övrigt även med den rättspraxis som domstolen har utvecklat på andra områden som omfattas av artikel 49 EG, enligt vilken ersättningen inte nödvändigtvis måste betalas just av den person som mottar tjänsten Vad gäller den första situationen kan det hänvisas till den tänkbara möjligheten att en privatskola finansieras genom en blandning av skolavgifter och bidrag från privata sponsorer för att dess kostnader skall bli helt täckta. 27 Att skolan endast delvis finansieras av elever och deras föräldrar utgör inte heller något hinder mot detta. Som framgår av de ovan redovisade domarna i målen Humbel och Wirth krävs det för en ersättning i den mening som avses i artikel 50 EG endast att det sker en privat finansiering "särskilt" genom elever eller deras föräldrar. 28 För att det skall vara fråga om en sådan ersättning är det därför tillräckligt att skolavgifter täcker en betydande del av finansieringsbehovet och kompletteras med bidrag även från andra enskilda, exempelvis sponsorföreningar, vilkas medel ju till betydande del härrör från gåvor från föräldrarna. Avgörande i slutändan är i stället att 27 Vid den muntliga förhandlingen den 2 maj 2006 anförde klagandenas rättegångsombud i målet vid den nationella domstolen att privatskolor i vissa fall inte finansieras enbart genom skolavgifter utan även genom bidrag från sponsorföreningar vilkas inkomster huvudsakligen härrör från "frivilliga" gåvor som framför allt skänks av föräldrar. 28 Domarna i målen Humbel (ovan fotnot 10), punkt 17, och Wirth (ovan fotnot 10), punkt I den andra situationen bortfaller på grund av artikel 7 fjärde stycket GG visserligen friskolor som i stor utsträckning finansieras genom skolavgifter. Förbudet mot att göra skillnad mellan elever på grund av föräldrarnas förmögenhetsförhållanden gäller liksom rätten till statligt stöd grundlagsenligt endast för sådana friskolor och inte för de kompletteringsskolor som också omfattas av 10 första stycket nr 9 EStG enligt ordalydelsen i bestämmelsen. 31 Härav följer att det åtminstone är möjligt för dessa att i mycket stor utsträckning finansieras privat. 53. Enbart av detta kan man dock inte dra slutsatsen att även kompletteringsskolor som 29 Se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande inför domen i målet Kraus (ovan fotnot 16), punkt 20, och generaladvokaten Slynns förslag av den 16 januari 1985 i mål 293/83, Gravier, dom av den 13 februari 1985 (REG 1985, s. 593; svensk specialutgåva, volym 8, s. 71). 30 Dom av den 12 juli 2001 i mål C-157/99, Peerbooms (REG 2001, s ), punkt 57, av den 11 april 2000 i de förenade målen C-51/96 och C-191/97, Deliège (REG 2000, s. I-2549), punkt 56, och av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449), punkt Schmitt-Kammler, i Sachs, Grundgesetz, kommentar, artikel 7, punkt 62, München 1999; Gröschner, i Dreier, Grundgesetz, kommentar, band I, artikel 7, punkt 105, Tübingen 1996; Robbers, i v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, kommentar, band 1, artikel 7, punkterna 191, 199 och 209, München I

16 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 i stor utsträckning finansieras genom avgifter generellt är gynnade i skattehänseende. Ett ytterligare villkor för att de skall vara detta är nämligen att de har erhållit delstatligt godkännande. Enligt den tyska regeringen gör detta villkor det möjligt för delstaterna att förordna att kompletteringsskolor skall omfattas av samma rättsliga regler som de som gäller för statligt godkända friskolor. Sådana förordnanden har emellertid i allmänhet inte skett, vilket framgår av den tyska regeringens meddelande av den 26 augusti 2002 i målet om fördragsbrott 32 och av de exempel som har anförts av klagandena i målet vid den nationella domstolen. 54. I detta sammanhang kan det vidare konstateras att den tyska regeringens uppfattning, att det för att den jämförbar het som erfordras skall föreligga inte är tillräckligt om endast några av de gynnade inhemska privatskolorna finansieras genom avgifter, inte vinner stöd av de uttalanden 33 som regeringen har åberopat. inte blir ekonomisk verksamhet enbart därför att de som mottar tjänsten erlägger en avgift, som vanligen är obetydlig men undantagsvis nästan kan täcka kostnaderna för tjänsten, vilket kan synas stödja den tyska regeringens uppfattning. Konstaterandet är emellertid en allmän utsaga som inte har något samband med den här relevanta frågan om jämförbar het. 56. Konstaterandet att en i princip statligt finansierad skola som undantagsvis erhåller privata bidrag inte därigenom förlorar sin karaktär av ett organ som är verksamt utan att ta emot ersättning är därför knappast tillämpligt på den aktuella frågan om jämförbarhet. Framför allt kan man inte därav dra slutsatsen att skolor som till övervägande delen finansieras genom privata medel inte skall anses som privatskolor enbart av det skälet att den övervägande delen av de skolor som är skattemässigt gynnade erhåller statliga bidrag. 55. Generaladvokaten Slynn 34 har visserligen konstaterat att den statliga utbildningen 32 Den tyska regeringen har i målet om fördragsbrott hävdat att de privatskolor som gynnas av 10 första stycket nr 9 EStG inte utför några tjänster, eftersom de som regel inte utövar ekonomisk verksamhet. Denna bedömning ändras enligt den tyska regeringen inte av den omständigheten att några skolor undantagsvis måste ta ut en högre skolavgift på grund av att de enligt delstatliga villkor har erhållit mindre bidrag. 33 Generaladvokaten Slynns förslag till avgörande av den 15 mars 1988 inför domen i målet Humbel (ovan fotnot 10) och domen i målet Gravier (ovan fotnot 29), Förslaget till avgörande i målet Humbel (ovan fotnot 33). 57. Mot den tyska regeringens uppfattning talar slutligen även domstolens rättspraxis, enligt vilken den omständigheten att en olikabehandling medför en sämre ställning endast i vissa fall är tillräcklig för att det skall föreligga en otillåten diskriminering Dom av den 2 april 1998 i mål C-213/96, Outokumpu Oy (REG 1998, s. I-1777), punkt 34, av den 26 juni 1991 i mål C-152/89, kommissionen mot Luxemburg (REG 1991, s. I-3141; svensk specialutgåva, volym 11, s. 237), punkt 20, och av den 17 februari 1976 i mål 45/75, REWE (REG 1976, s. 181; svensk specialutgåva, volym 3, s. 25), punkt 17. I

17 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ 58. Det skall följaktligen konstateras att 10 första stycket nr 9 EStG är diskriminerande, eftersom den skatteförmån som enligt bestämmelsen gäller för vissa privatskolor görs beroende av var dessa skolor har sitt säte och följaktligen också tillämpas olika på skolor som i övrigt är jämförbara. Härav följer att artikel 49 EG har åsidosatts. regeringen huvudsakligen åberopat den ökade ekonomiska belastning på statsbudgeten som skulle bli följden om även skolavgifter till vissa utländska skolor blir avdragsgilla enligt 10 första stycket nr 9 EStG. c) Rättfärdigande 59. För att rättfärdiga diskrimineringen har den tyska regeringen, med åberopande av domen i målet Bidar 36, framhållit att domstolen har ansett det legitimt att en medlemsstat fastställer kriterier för att bevilja bistånd till uppehälle för studerande (motsvarande måste gälla även för beviljande av en skatteförmån) som hindrar att biståndet (eller förmånen) måste sänkas under en nivå som medlemsstaten anser erforderlig. Den tyska regeringen anser att detta skall ses mot bakgrund av att utvidgningen av en skatteförmån i en situation när statens tillgångar är begränsade beloppsmässigt måste leda till en sänkning av storleken på den individuella förmånen för att en neutral skatteintäkt skall kunna garanteras. Därmed har den tyska 60. Detta argument är dock diskutabelt. Enligt domstolens fasta rättspraxis räknas minskning av skatteintäkter varken till de grunder som anges i artikel 46 EG i förening med artikel 55 EG eller som tvingande hänsyn till allmänintresset. 3 7I den mån den tyska regeringen alltså anser det problematiskt att utvidga rätten att göra skatteavdrag för skolavgifter till att även avse avgifter till vissa utländska skolor av den anledningen att skatteintäkterna därigenom minskar, synes ett rättfärdigande av det diskuterade intrånget i friheten att tillhandahålla tjänster alltså vara uteslutet. 61. Det kan vidare ifrågasättas om domstolens uttalanden i målet Bidar kan tilllämpas på beviljandet av skatteförmåner i samband med tillämpning av de grundläggande friheter som garanteras i EGfördraget. Detta skulle emellertid kunna lämnas därhän, om det mål som man vill uppnå genom att utesluta utländska skolor 36 Domen i målet Bidar (ovan fotnot 11), punkt Dom av den 21 november 2002 i mål C-436/00, X och Y (REG 2002, s. I-10829), punkt 50, domen i målet Danner (ovan fotnot 3), punkt 56, och dom av den 6 juni 2000 i mål C-35/98, Verkooijen (REG 2000, s. I-4071), punkt 59. I

18 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 från den i 10 första stycket nr 9 EStG angivna skatteförmånen, nämligen ett tak för kostnaderna enligt de kriterier som anges i domen i målet Bidar, i varje fall enligt proportionalitetsprincipen, skulle kunna uppnås genom mildare medel 63. Det finns inget som tyder på att diskrimineringen av utländska skolor kan rättfärdigas på någon annan grund. 3 8I detta sammanhang har kommissionen för övrigt erinrat om att det enligt artikel EG skall ingå i gemenskapens mål att främja rörligheten för studerande genom undervisning i och spridning av medlemsstaternas språk. d) Resultat 62. Som framgår av den tyska regeringens uppgifter är orsaken till den ökade ekonomiska belastning som uppkommer om skatteförmånen utvidgas till att avse avgifter till vissa utländska skolor att det indirekta statliga stödet till dessa i form av minskade skatteintäkter skulle bli betydligt högre än det som utgår till inhemska skolor, eftersom de förstnämnda måste finansiera sig själva genom höga skolavgifter. Gemenskapsrätten hindrar dock inte medlemsstaten från att, för att undvika detta resultat, som ett mildare men lika effektivt medel begränsa storleken av avdragsgilla skolavgifter för inhemska och utländska skolor till ett visst belopp (bestämt med hänsyn till hittills gällande nationella belopp). På så sätt kan staten i fråga förhindra att de samlade utgifterna stiger över alla bräddar samtidigt som den i det enskilda fallet kan bevilja en förmån som den anser lämplig utan att behöva utesluta utländska skolor. Att helt utesluta utländska skolor från den i 10 första stycket nr 9 EStG angivna förmånen är följaktligen i varje fall oproportionerligt. Frågan huruvida domen i målet Bidar är tillämplig kan därför lämnas därhän. 64. Tolkningsfrågan från Finanzgericht Köln (mål C-76/05) skall alltså besvaras med att artikel 49 EG skall tolkas så, att den passiva friheten att tillhandahålla tjänster utgör hinder mot en nationell bestämmelse, enligt vilken skolavgifter som erläggs till vissa inhemska skolor men inte skolavgifter som erläggs till skolor inom gemenskapen i övrigt är sådana avdragsgilla kostnader som leder till en minskning av inkomstskatten. På gemenskapsrättens nuvarande stadium står det den nationella lagstiftaren fritt att begränsa skattemässiga förmåner för privatskolor till vissa belopp och att fastställa objektiva kriterier för att bestämma i vad mån sådana skolor skall anses vara berättigade till statligt understöd. 38 Se även Gonella, "Unvereinbarkeit des 10 Absatz 1 Nr. 9 EStG mit Europarecht", Der Betrieb 1994, häfte 28, s I

19 SCHWARZ OCH GOOTJES-SCHWARZ IV Förfarandet om fördragsbrott (mål C-318/05)) 68. Kommissionen har yrkat att domstolen skall A Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen 65. Med en formell underrättelse av den 19 juli 2002 gjorde kommissionen den tyska regeringen för första gången uppmärksam på att den ansåg det tveksamt om 10 första stycket nr 9 EStG var förenlig med gemenskapsrätten. Med åberopande av den speciella karaktären av de tyska privatskolor som är inbegripna i det offentliga skolväsendet, svarade den tyska regeringen genom ett meddelande av den 26 augusti 2002 att gynnandet av vissa inhemska skolor inte strider mot EG-fördraget. fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 18 EG, 39 EG, 43 EG och 49 EG genom att undantagslöst utesluta betalningar av skolavgifter för skolgång i utlandet från det avdrag för särskilda utgifter som föreskrivs i 10 första stycket nr 9 Einkommensteuergesetz, och förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna. 66. Kommissionen vidhöll sin uppfattning och översände den 9 januari 2004 ett motiverat yttrande. Den tyska regeringen meddelade med anledning därav till en början att den avsåg att upphäva 10 första stycket nr 9 EStG. I ett senare meddelande av den 3 februari 2005 underrättade den emellertid kommissionen om att det inte fanns erforderlig majoritet för upphävande av bestämmelsen. 67. Efter ytterligare diskussioner, som inte ledde till något resultat, väckte kommissionen den 16 augusti 2005 talan vid domstolen. B Parternas argument 69. Kommissionen anser att 10 första stycket nr 9 EStG strider mot artikel 49 EG. För det första påverkas den passiva friheten att tillhandahålla tjänster. I detta hänseende kan hänvisas till vad kommissionen har anfört i målet om förhandsavgörande (mål C-76/05). 39 I detta samman- 39 Se ovan punkt 21. I

20 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT STIX-HACKL MÅLEN C-76/05 OCH C-318/05 hang har kommissionen dessutom anmärkt att redan den privata strukturen på de skolor som gynnas av den omtvistade bestämmelsen talar för att dessa utför en prestation mot ersättning. 73. Dessutom har de berörda utländska privatskolornas etableringsrätt åsidosatts. På grund av bestämmelsen i 10 första stycket nr 9 EStG måste dessa skolor etablera sig i Tyskland för att inte missgynnas i konkurrensen med tyska skolor. 70. Inte heller den tyska regeringens ovan under punkt 18 redovisade invändning om bristande jämförbar het ändrar bedömningen att artikel 49 EG har åsidosatts. I 10 första stycket nr 9 EStG föreskrivs inga objektiva kriterier som gör det möjligt att avgöra under vilka omständigheter skolavgifter till tyska och utländska skolor är avdragsgilla. 74. Slutligen strider uteslutande av rätten att göra skatteavdrag för avgifter till utländska skolor mot artikel 10 EG i förening med de mål för gemenskapen som anges i artikel EG. 71. För det andra har emellertid även, utöver vad som är fallet i målet vid den nationella domstolen i mål C-76/05, den aktiva friheten att tillhandahålla tjänster åsidosatts. På grund av att de inhemska skolorna gynnas i skattemässigt hänseende blir det svårare för utländska privatskolor att med framgång erbjuda sina tjänster i Tyskland. 75. Den tyska regeringen har invänt att gemenskapsrätten inte har åsidosatts. Såvitt avser artikel 49 EG kan i detta hänseende hänvisas till vad den tyska regeringen har anfört i målet om förhandsavgörande (mål C-76/05). I svaromålet har den tyska regeringen tillagt att bestämmelsen i 10 första stycket nr 9 EStG kan tillämpas även på tyska skolor i ett annat EG-land. 72. Kommissionen anser vidare att även artiklarna 39 EG, 43 EG och 18 EG har åsidosatts. Härigenom missgynnas arbetstagare, egenföretagare och föräldrar som kommer från ett annat EG-land och av privata skäl har flyttat till Tyskland, vilka vill att deras barn skall fortsätta sin utbildning i ursprungslandet. Genom åsidosättandet missgynnas emellertid även tyska föräldrar som på grund av att de har flyttat till en annan medlemsstat vill skicka sina barn till en privatskola där. 76. Artiklarna 18 EG, 39 EG och 43 EG berörs enligt den tyska regeringen inte heller. Om påståendet att gemenskapsrätten har åsidosatts godtas kommer nämligen rättsverkningarna därav, alltså att skolavgifter till utländska skolor blir avdragsgilla vid beräkning av inkomstskatten, att strida mot I