Förvärvslåneförbudet i ABL 21:5

Transkript

1 Förvärvslåneförbudet i ABL 21:5 -med särskilt fokus på efterföljande finansiering Kandidatuppsats i affärsjuridik (bolagsrätt) Författare: Dennis Lundquist Handledare: Professor Jan Andersson Framläggningsdatum Jönköping maj 2011

2 Kandidatuppsats i affärsjuridik (bolagsrätt) Titel: Författare: Handledare: Förvärvslåneförbudet i ABL 21:5 - med särskilt fokus på efterfölj ande finansiering Dennis Lundquist Datum: Ämnesord: Professor Jan Andersson Bolagsrätt, 21:5 ABL, förvärvlåneförbudet Sammanfattning I 21:5 ABL finns en bestämmelse som kallas förvärvslåneförbudet. Förbudet innebär förenklat uttryckt att ett aktiebolag inte får ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet till annan, fysisk eller juridisk person med avsikt att förvärva aktier i bolaget. Dock finns inget uttryckligt förbud mot lån som lämnas efter tidpunkten för fullbordat förvärv, s.k. efterföljande lån. Syftet med denna uppsats är att utreda rättsläget avseende dessa efterföljande lån samt att föreslå eventuella förbättringar av förvärvslåneförbudet. Tillsammans med svensk rätt studeras även nordisk, tysk samt brittisk rätt för att ge perspektiv på det svenska förbudet. Då det saknas tydlig lagreglering, uttalanden i förarbeten samt att förekomsten av praxis är begränsad, dominerar doktrin när det kommer till av att avgöra rättsläget. Den dominerande ståndpunkten i doktrinen är att förbudets tillämplighet ska avgöras efter en individuell bedömning där syftet med lånet ifråga ska avgöras samt kopplingen mellan lånet och förvärvet av aktier. Det som är det centrala vid denna bedömning är den kreditrisk som överlåtaren av aktierna eller kreditgivaren tar vid kreditgivningen; om det är fråga om en seriös kreditgivning där en reell kreditrisk förekommer ska förbudet ej vara tillämpligt på efterföljande lån. De nordiska länderna, Tyskland och Storbritannien har alla ett förbud som direkt genom lag eller indirekt via förarbeten eller praxis omfattar efterföljande lån. Särskilt tysk rätt beskriver bra hur kopplingen mellan lån och förvärv ska göras med primärt objektiva grunder och sekundärt en subjektiv bedömning. Det svenska rättsläget är enligt mig inte tillfredsställande utan lagstiftaren borde göra vissa ändringar i förvärvslåneförbudet (om svensk rätts uppfattning är att efterföljande lån bör vara förbjudna) så att efterföljande lån omfattas av förbudet utan diskussion. Influenser kan med fördel tas från tysk rätt. i

3 Bachelor s Thesis in Commercial and Tax Law (Company law) Title: Author: Tutor: The prohibition against lending to the acquisition of shares, article 21:5 of the Swedish Companies Act with focus on refinancing. Dennis Lundquist Date: Subject items Professor Jan Andersson Bolagsrätt, 21:5 ABL, förvärvslåneförbudet Abstract In article 21:5 of the Swedish Companies Act (Aktiebolagslagen 2005:551) there is a prohibition that states that a limited liability company is not allowed to give advance payments, lend money or provide collateral for a loan to a debtor in the intention of acquiring shares in the company. However, there is no regulation prohibiting a loan (etc.) from being granted after the completion of the acquisition, so called refinancing. The purpose, which this paper tries to fulfil, is to straighten out the legal position regarding refinancing and to propose possible improvements to the prohibition. In addition to Swedish law Nordic, German and British law is included to provide perspectives of the Swedish regulation. The dominating view in the Swedish legal literature is that the applicability of the prohibition on cases of refinance is to be assessed after an individual evaluation. The purpose of the loan is essential for this evaluation and a factor such as the credit risk taken by the transferor of the shares or the creditor is also central to the evaluation process. If a loan is provided and the transferor of the shares or the creditor shoulders a real credit risk, the loan cannot be assailable by the prohibition. The Nordic countries, Germany and Great Britain all have regulations that directly or indirectly prohibits cases of refinance. German law describes especially well how the evaluation is to be carried out; namely primarily with objective grounds with consideration of subjective factors. The Swedish legal position in regards of refinancing is according to me not a satisfying one. The law-maker should definitely consider re-writing some parts of the prohibition so that the prohibition is applicable on cases of refinancing without argument. German law can conveniently be used as a model. ii

4 Innehåll 1 Inledning Bakgrund Syfte och avgränsning Metod och material Disposition Redogörelse för utlåningsförbudet Det generella utlåningsförbudet Förvärvslåneförbudet Påföljder Förvärvslåneförbud i andra rättssystem Storbritannien EU-rätten Norden Norge Danmark Kommentar avseende Norden Tyskland Efterföljande finansiering i Sverige Introduktion till begreppet efterföljande finansiering Tolkning av bestämmelsen Praxis Åsikter i litteraturen Efterföljande lån Inledande kommentar Modell om reell kreditrisk Individuell prövning Begreppet skall förvärva Lån från tredje man, minutenlån Inledande kommentar Tillämpning av modell om reell kreditrisk Strikt tolkning efter ordalydelsen Syftesbestämning Kommentar om svensk rätt Analys och slutsats Inledande kommentar Det svenska rättsläget Utländska motsvarigheter Är det svenska förbudet tillfredsställande? Referenslista iii

5 1 Inledning 1.1 Bakgrund Flera av bestämmelserna i 2005 års aktiebolagslag (2005:551) (ABL) utgör s.k. borgenärsskyddsregler. Dessa har till syfte att skydda borgenärers ställning och att skydda bolagets bundna kapital. 1 Borgenärsskyddsreglerna finns i många olika varianter och reglerar många olika situationer som kan uppstå. Den del av borgenärsskyddet som behandlas i denna uppsats är det s.k. utlåningsförbudet och mer specifikt låneförbudet avseende lån för förvärv av aktier i bolaget, det s.k. förvärvslåneförbudet. Bestämmelsen stadgas i 21:5 ABL och förenklat kan man säga att det stadgas ett förbud för ett visst bolag att låna ut pengar till ett annat bolag eller person som har för avsikt att förvärva aktier i det förstnämnda bolaget eller överordnat bolag inom samma koncern. 2 Koncernbegreppet som det används i denna uppsats syftar på den situationen då ett svenskt aktiebolag, direkt eller indirekt, innehar mer än hälften av rösterna i ett annat aktiebolag. 3 Det finns ingen uttrycklig reglering avseende situationen då ett bolag lånar ut pengar till ett annat bolag som redan förvärvat aktier i det förstnämnda bolaget, s.k. efterföljande finansiering. Formuleringen av stadgandet ifråga leder till att det endast omfattar lån som lämnas i syfte att förvärv ska ske, alltså ej efter fullbordade förvärv. Förfaranden med olika former av efterföljande finansiering kan därför nyttjas för att försöka kringgå låneförbudet. Det intressanta i detta hänseende är om ett sådant efterföljande lån ska anses vara förbjudet och i så fall kunna sanktioneras. 1.2 Syfte och avgränsning Syftet med denna uppsats är att utreda rättsläget avseende det s.k. förvärvslåneförbudet med särskilt fokus på efterföljande finansiering samt att utreda dess lämplighet i svensk rätt och föreslå eventuella förbättringar. För att underlätta utredningen har följande delfrågor legat till grund för arbetet: - - Hur ser rättsläget avseende efterföljande finansiering ut? Hur har andra rättsordningar löst motsvarande problem och är det lämpligt att svensk rätt efterliknar dessa rättsordningar? 1 Sandström, 2010, s ABL 21:5. 3 För en mer exakt definition se ABL 1:11. 1

6 - Är utformningen av förvärvslåneförbudet med avseende på efterföljande finansiering tillfredsställande? Då problemet kring efterföljande finansiering i sig är ett relativt snävt område har inga omfattande avgränsningar gjorts utan problemet behandlas grundligt. Eftersom förbudet utgör en s.k. specialstraffrättslig bestämmelse behandlas kort även de straffrättsliga konsekvenserna av förbudet. Dock behandlas inte olika begrepp och definitioner i 21:1 ABL då det saknar relevans för denna uppsats. Inte heller behandlas förbudets skatterättsliga perspektiv. Alla lagrum som nämns i uppsatsen syftar på bestämmelser i ABL om inget annat anges. Det ska även nämnas att beskrivningarna av utländsk rätt är kortfattat utformade och att det ibland ges en förenklad bild av rättsläget men de centrala delarna ska vara representerade. 1.3 Metod och material I uppsatsen används en traditionell juridisk metod. 4 För att vidare redogöra för rättsläget avseende efterföljande finansiering har en deskriptiv metod 5 använts. Först har lagtexten beskrivits sedan har en djupare återgivning av åsikter i doktrin gjorts. Till viss del har även praxis behandlats men då förekomsten av relevant praxis är begränsad har denna del blivit av mindre omfattning. Det ska nämnas att det saknas information om problemet med efterföljande finansiering i förarbetena till ABL. Med anledning härav finns inget avsnitt som särskilt behandlar förarbetena. Vidare har även en komparativ metod 6 legat till grund för jämförelser mellan det svenska förbudet och utländska motsvarigheter. Avseende jämförelserna med nordisk och brittisk rätt ska dessa ses som en utblick för att ge perspektiv på det svenska rättsläget. 7 Redogörelsen av tysk rätt görs dock något mer ingående. 8 Det material som behandlas är svensk lagtext, förarbeten, praxis, och doktrin. Nämnda rättskällor värde- 4 Begreppet traditionell juridisk metod har ingen tydlig defintion eller avgränsning men det talas om en metod som avser att tolka gällande rätt med syftet att tillämpa densamma. Sandgren menar att begreppet juridisk metod har en vidare omfattning än rättskälleläran och omfattar förutom rättskälleläran även olika aspekter av faktahantering, avtalstolkning etc. Se Sandgren, 2007, s. 37 f. Strömholm ifrågasätter begreppets existens och innebörd med hänvisning till att det inte är lämpligt att samla de olika juridiska metoderna under en benämning. Se Strömholm, 1996, s. 411 ff. 5 Sandgren, 2007, s. 66. Det är ofrånkomligt att inkludera vissa deskriptiva avsnitt vid redogörelse av befintlig författning etc. 6 Bogdan, 1993 s Sandgren, 2007, s Sandgren anger att särskilt jämförelser med tysk rätt kan vara fruktbara och metodiskt mindre komplicerade att göra, se Sandgren, 2007, s. 75. Vidare har även en bok om tysk juridisk metod studerats för att avgöra lämpligheten i att göra en rättsjämförelse med tysk aktiebolagsrätt. Min uppfattning är det inte finns några avgörande skillnader som skulle leda till att det är direkt olämpligt att göra ifrågavarande jämförelse. 2

7 ras i denna uppsats i den ordning de är uppställda. 9 Även EU-rättsligt material i form av direktiv samt utländsk lagtext, förarbeten, praxis och doktrin behandlas. Det ska konstateras att EU-rätten är överordnad nationell rätt i allmänhet och så även i denna framställning. 10 En del av den litteratur som använts och som behandlar ABL är relativt gammal men då bestämmelsen i centrum för denna uppsats har samma syfte och näst intill samma innebörd i flera versioner av ABL torde behandlingen av äldre verk inte leda till några felaktigheter. För att förtydliga så används begreppet efterföljande finansiering/lån i denna uppsats på situationer då lämnandet av lån sker senare i tiden än fullbordandet av förvärvet. 1.4 Disposition Inledningsvis ges en redogörelse av det svenska utlåningsförbudet för att introducera läsaren till det specifika området och för att lättare kunna förstå problemen kring efterföljande finansiering. Sedan följer ett avsnitt om nordisk, tysk och brittisk rätt för att ge perspektiv på det svenska förbudet och dess utformning samt att ge förslag på hur vi i Sverige eventuellt kan utforma förbudet. I efterföljande del analyseras just efterföljande finansiering där problematiken behandlas ingående ur ett svenskt perspektiv. Avslutningsvis analyseras det presenterade materialet och slutligen samlas de viktigaste slutsatserna från uppsatsen. 9 Strömholm och Sandgren menar att det inte finns någon entydig rangordning av rättsskällorna utan att det förekommer flera olika rimliga värderingar. Den för uppsatsen valda värderingen enligt ordningen författning, förarbeten, praxis och doktrin torde vara allmänt känd och accepterad. Se Strömholm, 1996, s. 317 ff och Sandgren, 2007, s. 36 f. 10 Denna fast förankrade princip slogs fast i mål 6/64 Costa v. Enel [1964] ECR

8 2 Redogörelse för utlåningsförbudet 2.1 Det generella utlåningsförbudet I 21:1 finns den bestämmelse som kallas det generella utlåningsförbudet. Syftet med förbudet är enligt förarbetena till ABL dels att motverka skatteflykt 11, dels att skydda ett aktiebolags egna bundna kapital. 12 Förbudet innebär att ett aktiebolag inte får lämna lån till aktieägare, styrelseledamot eller VD i bolaget i fråga samt till dessa närstående personer. 13 Anledningen till att förbudet även omfattar denna närståendekrets är att man vill hindra olika former av kringgåendeförsök genom bulvanarrangemang. 14 Förbudet omfattar enligt 21:3 även ställande av säkerhet för lån dvs. pant eller borgen. I detta sammanhang ska enligt 21:4 de som äger en andel i en investeringsfond ej anses som aktieägare. I 21:2 finns en rad undantag till förbudet i 21:1. Först och främst gäller inte förbudet om gäldenären i förhållandet är en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund. För det andra gäller inte förbudet om gäldenären är ett bolag inom samma koncern som det långivande (det s.k. koncernlåneundantaget). För det tredje gäller inte heller förbudet om lånet lämnas av rent affärsmässiga skäl och är avsett uteslutande för gäldenärens rörelse (ett s.k. affärsmässigt betingat lån). Slutligen görs undantag för vissa lån som tas upp av Riksgäldskontoret samt lån till små aktieägare, dvs. aktieägare eller dennes närstående som tillsammans innehar aktier motsvarande mindre än en procent av totalt aktiekapital i bolaget. För definitioner av begrepp som nämns ovan i detta stycke samt för djupare information om undantagen se lagkommentarer till ABL Förvärvslåneförbudet En föregångare till dagens bestämmelse infördes redan 1973 i den då gällande aktiebolagslagen. Grunden till införandet var NJA 1951 s. 6, det s.k. Suecia-fallet där HD kom till slutsatsen att ett förfarande där en person som saknar egen finansieringsförmåga förvärvar aktier i ett annat bolag med hjälp av det förvärvade bolagets medel, kan innebära risker för 11 Denna del av syftet är ifrågasatt och kritiker menar att civilrätten, och mer specifikt ABL inte ska behandla frågor om skatteplanering, se bl.a. Lindskog, 1995, s Prop. 2004/05:85, s För fullständig redogörelse av närståendekrets, se ABL 21:1 samt lagkommentarer av Nerep, Samuelsson, 2007, s. 398 ff och Andersson, Johansson, Skog, 2006, avsnitt 21:3 ff. 14 Lindskog, 1995, s. 165 och s Andersson, Johansson, Skog, 2006, avsnitt 21:1 ff och Nerep, Samuelsson, 2007, s. 389 ff. 4

9 bolagets kapital och därmed dess borgenärer. 16 Via 1975 års aktiebolagslag har bestämmelsen efter viss omarbetning överförts till dagens ABL. Omarbetningen bestod delvis av en anpassning till EG:s andra bolagsdirektiv 17 som bl. a. stadgar ett förbud mot förvärvslån (relevant artikel i direktivet i fråga har sedermera ändrats genom direktiv 2006/69/EG vilket jag återkommer till senare). Förvärvslåneförbudets syfte är enligt förarbetena till ABL att förhindra att ett bolags egna medel går till att finansiera ett aktieförvärv i samma bolag. 18 Vid en sådan situation lämnar tillgångar bolaget till förmån för aktieägaren och bolaget står kvar med en fordran mot den nya aktieägaren. I realiteten är det alltså fråga om samma ekonomiska nackdel och risk för borgenärerna som om bolaget lånat ut direkt till aktieägarna. 19 Förvärvslåneförbudet bygger således på samma borgenärsskyddsprincip som det generella utlåningsförbudet. Förvärvslåneförbudet finns som ovan nämnts representerat i 21:5 och stadgar att: Ett aktiebolag får inte ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person som avses i 1 skall förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag inom samma koncern. Som kan konstateras omfattar förbudet en mängd olika mottagare av förskott, lån o.s.v. då det inte stadgas någon begränsning vem gäldenären får vara (när jag i detta avsnitt nämner lån avses även förskott och ställande av säkerhet). Undantag görs dock för vissa lån till anställda i bolaget enligt 21:6, notera att det finns en beloppsbegränsning avseende lån till anställda. Förbudet gäller inte endast den som utgör gäldenär i visst fall utan även personer (juridiska eller fysiska) i dennes närståendekrets enligt ovan nämnda 21:1. Det sistnämnda gäller dock endast om aktieförvärvet finansieras med lånet i fråga. 20 Som det tydligt framgår av lagtexten gäller förbudet även då låntagaren förvärvar aktier i ett till det långivande bolaget överordnat bolag inom samma koncern. Således kan ett dotterbolags kapital inte lånas ut med syfte att finansiera ett förvärv av aktier i moderbolaget. Enligt förarbetena till ABL ska ett s.k. systerbolag, dvs. ett bolag som har samma moderbolag som det långivande bo- 16 Grosskopf, 1989, s Rådets andra direktiv 77/91/EEG. 18 Prop. 2004/05:85, s Prop. 2004/05:85, s Sandström, 2010, s 323f. 5

10 laget, omfattas av förbudet. 21 I doktrin ställer man sig dock tveksam till om lagtexten kan ges denna innebörd och vissa menar att ett systerbolag enligt vedertagen terminologi ej utgör ett överordnat bolag och ska därför ej omfattas av förbudet Påföljder För att ovanstående förbud ska efterlevas i möjligaste mån finns vid överträdelser vissa påföljder. Påföljderna finns i 21:11 och 30:1. I 21:11 stadgas det som man i doktrin refererar till som den civilrättsliga verkan, alltså huruvida bolaget är bundet av en förbjuden rättshandling eller ej. 23 Lagstiftaren uttrycker klart sin syn då det framgår av bestämmelsen att uppburet lån eller förskott som lämnats i strid med förbudet ska återbäras och ställd säkerhet saknar verkan mot bolaget om motparten vid rättshandlingens ingående var i ond tro. Vidare kan, enligt 30:1, den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Notera att det är fråga om en straffrättslig påföljd. Det finns även vissa möjligheter att styrelseledamot, VD eller aktieägare blir skadeståndsskyldiga enligt 29 kap. ABL om de är beslutsfattare till det förbjudna lånet. 24 Slutligen ska också kort nämnas dispensmöjligheten i 21:8 vari stadgas att Skatteverket (eller i vissa fall Finansinspektionen) kan medge undantag från förbuden i 21:1 och 21:5 om det föreligger synnerliga skäl respektive särskilda omständigheter. 25 Notera att ett lån trots att dispens meddelats, kan utgöra en olovlig värdeöverföring enligt 17 kap. ABL och på så vis ej vara tillåtet. 21 Prop. 2004/05:85, s Nerep, Samuelsson, 2007, s. 435 och Andersson, Johansson, Skog, 2006, avsnitt 21: Sandström, 2010, s ABL 29:1 och 29:3. För att skadestånd ska bli aktuellt enligt dessa bestämmelser ska styrelseledamot och VD agerat med uppsåt eller oaktsamhet, och i fråga om aktieägare, med uppsåt eller grov oaktsamhet. 25 För exempel på särskilda omständigheter, se Andersson, Johansson, Skog, 2006, avsnitt 21:23. 6

11 3 Förvärvslåneförbud i andra rättssystem 3.1 Storbritannien Under tidigt 1990-tal hade brittisk vetenskap och ekonomi stark tillväxt vilket ledde till att många brittiska bolag blev överkapitaliserade. Detta innebar att det fanns mycket likvida medel i bolagen som inte kunde användas till investeringar eftersom de likvida medlen var bundna i aktiekapitalet. Med anledning av att det fanns gott om likvida medel i bolagen kom en våg av förvärv av brittiska bolag, i många fall finansierade av bolagens egna medel. Vid en tillbakablick kan konstateras att dessa kostnader belastade bolagens kapital så pass hårt att många brittiska bolag kollapsade vid den stundande depressionen Som en konsekvens av denna kollektiva kollaps tillsattes en utredning för att komma till rätta med problemet. Resultatet blev ett förbud för bolag att lämna finansiellt stöd avseende förvärv av bolagets aktier. Detta förslag gillades av den brittiska lagstiftaren vid den tiden och samma princip gäller i stort sett än idag. Denna princip kom även att utgöra en förebild vid utformningen av det andra bolagsdirektivet. 26 I dagens version av Companies Act finns ett förbud som är formulerat på så vis att efterföljande lån kan omfattas av förbudet. 27 Det uttrycks så att det är förbjudet att lämna finansiellt bistånd 28 (financial assistance) till en person som pga. av ett förvärv av aktier i bolaget har en fordran på sig och det finansiella biståndet innebär att fordran kan lösas eller skrivas ned. Undantag finns för finansiellt bistånd som inte syftar till att lösa eller sätta ned den ifrågavarande fordran samt för bistånd som innebär att fordran kan lösas eller minskas men att detta resultat endast är en liten del av ett större syfte som det hjälpande bolaget har. 29 I brittisk doktrin framgår att det är syftet med det finansiella biståndet som blir central vid avgörandet av om överträdelse skett eller ej. Notera att syftesbestämningen gäller både lån som lämnas innan förvärv och lån som lämnas efter fullbordat förvärv. Syftesbestämningen ska både göras avseende den initialt uppkomna fordran och avseende det bistånd som bo- 26 Münchener kommentar zum Aktiengesetz, Prof. Dr. Jürgen Oechsler (noten avser hela stycket). 27 Companies Act, part 18, ch. 2,sec Begreppet finansiellt bistånd (financial assistance) omfattar bl.a. direkta lån, minutenlån, ställande av säkerhet, gåvor, garantier, kreditgivning och andra värdeöverföringar som minskar ett bolags nettotillgångar, se Schmitthoff, 1987, s Companies Act, part 18, ch. 2, sec

12 laget erbjuder. Om syftet eller syftena får anses vara att möjliggöra ett aktieförvärv blir förbudet tillämpligt. 30 Den brittiska regleringen är således lik den norska, danska, tyska och till viss del den svenska; efterföljande finansiering kan omfattas av förbudet efter en individuell syftesprövning av biståndet i fråga. 3.2 EU-rätten Det EU-rättsliga material som är relevant för denna uppsats är rådets andra direktiv 77/91/ EEG av den 13 december 1976, även kallat det andra bolagsdirektivet. 31 Som ovan nämnts låg det brittiska förbudet till grund för utformningen av förbudet i direktivet. Syftet med direktivets antagande var att fortsätta samordningsarbetet av nationella bestämmelser för aktiebolag för att aktieägare och borgenärer ska kunna få ett likvärdigt skydd i medlemsstaterna, särskilt nämns åtgärder för att bevara samt ändra aktiekapitalet. 32 Motsvarigheten till det svenska förvärvslåneförbudet i direktivet finns i art. 23 och stadgade i sin ursprungliga lydelse att: ett bolag får inte ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet i syfte att tredje man ska förvärva aktier i bolaget. Det är alltså samma formulering som finns implementerat i ABL. Undantag görs för vissa transaktioner som görs av en bank eller ett finansinstitut i deras löpande verksamhet och transaktioner som har till syfte att förvärv av aktier ska ske av eller till förmån för anställda i bolaget eller i ett till bolaget närstående bolag. 33 Då det inte finns förarbeten i svensk mening till direktivet ger direktivet liten eller ingen vägledning avseende förbudets tillämplighet på efterföljande lån. Det saknas även EU-praxis som behandlar efterföljande lån. Artikel 23 har via ett nytt direktiv 34 ändrats och fått ny utformning. Den nya versionen stadgar inget direkt förbud mot att lämna lån etc. utan den nya bestämmelsen reglerar snarare förutsättningarna för att få lämna lån. Den nya artikeln stadgar att medlemsstater som tillåter att bolag direkt eller indirekt ger förskott, lämnar lån eller ställer säkerhet i syfte att låta tredje man förvärva aktier i bolaget ska föreskriva att sådana transaktioner företas under särskilda villkor. Här följer en kortfattad och förenklad redogörelse av villkoren: För det första skall 30 Schmitthoff, 1987, s Rådets andra direktiv 77/91/EEG. 32 Förorden, st. 1, till Rådets andra direktiv 77/91/EEG. 33 Rådets andra direktiv 77/91/EEG, art Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/68/EG. 8

13 sådana transaktioner göras på rättvisa marknadsvillkor; särskilt nämns villkor om ränta, ställande av säkerhet och förskottsbetalningar. För det andra ska samtliga parter som är inblandade i transaktionen/transaktionerna genomgå vederbörliga undersökningar avseende kreditvärdighet. För det tredje krävs för att en transaktion rätteligen ska kunna genomföras att bolagets styrelse och ledning på förhand har bolagsstämmans godkännande. Slutligen stadgas att en transaktion av nämnd karaktär inte får resultera i att bolagets nettotillgångar understiger ett visst belopp som återfinns i direktivet Norden Norge I Norge har man löst problemet med efterföljande lån genom att ange i lagen att förbudet omfattar förfaranden där man ställer medel till förfogande, lämnar lån eller ställer säkerhet i forbindelse med erverv. 36 I en tidigare version av den norska aktiebolagslagen förbjöds lån som lämnades före, samtidigt eller efter förvärv. 37 Den nya ordalydelsen får anses innebära att även lån som lämnats efter tidpunkten för förvärvets fullbordande omfattas av förbudet. 38 I förarbetena till den norska aktiebolagslagen (aksjeloven) anges att en konkret bedömning ska göras i det enskilda fallet för att avgöra förbudets tillämplighet. Det som ska bedömas är om aktieförvärvet och lånet sker i ett sammanhang eller om det är fråga om helt olika handlingar. 39 Dock finns det kritiker som menar att denna formulering, i forbindelse med erverv leder till ett för långtgående förbud i relation till bolagsdirektivet då det ej kräver att lån som lämnas efter fullbordat förvärv ska vara förbjudna. 40 Man menar bl.a. att det finns tillräckligt med borgenärsskyddsregler även utan förvärvslåneförbudet och att situationerna då det verkligen skulle behövas ett dylikt förbud är sällsynta Danmark I Danmark finns en reglering som i relevanta delar är snarlik den i Norge med den skillnaden att uttrycket i forbindelse med erverv är utbytt mot formuleringen att aktiebolag, 35 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/86/EG, art Aksjeloven, kap. 8, Giertsen, 1996, s Giertsen, 1996, s Ot prp nr 23 ( ), s Giertsen, 1996, s Giertsen, 1996, s

14 varken direkt eller indirekt, får ställa medel till förfogande, lämna lån eller ställa säkerhet för tredje mans förvärv av aktier i bolaget. 42 Innebörden av ovanstående torde vara i stora drag samma som den norska, dvs. att även lån som lämnas efter det att ett förvärv är fullbordat ska kunna angripas med förbudet. 43 Dock är det fastställt i dansk praxis att motsvarande bestämmelse i en äldre version av den danska aktiebolagslagen skulle få en alltför vid omfattning om alla efterföljande lån skulle förbjudas. Därför anser domstolen att bestämmelsens kärnområde först och främst ska vara lån som lämnats senast samtidigt som förvärvet fullbordas. 44 I dansk doktrin menar man att bestämmelsens tillämplighet på efterföljande finansiering får avgöras efter en individuell bedömning. Det anges bl.a. att ett koncernlån (att likställa med ett lån som kan lämnas enligt det svenska koncernlåneundantaget) som är nära anknutet till aktieförvärvet får anses strida mot förbudet Kommentar avseende Norden De norska och danska motsvarigheterna till förvärvslåneförbudet är som sagt lika det svenska men med sådan formulering att efterföljande lån, enligt ordalydelserna av bestämmelserna kan omfattas av förbuden. Fördelen med ett sådant resultat är att den diskussion som måste företas i Sverige om förbudets tillämplighet på efterföljande lån inte behöver göras utan detta steg torde kunna hoppas över. Vad beträffar frågan om koppling mellan lån och förvärv får anses att det i samtliga länder blir fråga om en individuell bedömning för att avgöra syftet med lånet och dess sammanhang med förvärvet. I detta avseende antar jag att det inte finns någon påtaglig skillnad mellan rättssystemen utan att det allmänt sett blir samma faktorer som avgör förbudets tillämplighet. 3.4 Tyskland Den tyska motsvarigheten till förvärvslåneförbudet har även den stora likheter med det svenska. Lite förenklat kan man säga att bestämmelsen innebär ett förbud mot att lämna förskott, lån eller ställa säkerhet till annan i syfte att förvärva aktier i bolaget. Undantag görs för förvärv som vissa kreditinstitut och finansbolag gör, så länge rättshandlingen är inom ramen för den löpande verksamheten för dessa samt förvärv som görs av eller för anställda 42 Selskabsloven Werlauff, 2003, s Ufr V. 45 Werlauff, 2003, s. 298 f och Werlauff, Schaumburg-Müller, 2010, s

15 i bolaget eller i ett till bolaget närstående bolag. Undantagen är dock endast giltiga om en tillräcklig reserv 46 kan åstadkommas av bolaget. 47 I lagkommentarer till den tyska aktiebolagslagen diskuterar man huruvida det finns och hur avgörande ett krav på koppling mellan kreditgivningen och aktieförvärvet är för förbudets tillämplighet. 48 Det skrivs att, om det objektiva syftet med kreditgivningen var att möjliggöra aktieförvärvet i fråga och det får anses ha kommit till stånd en viljeförklaring mellan parterna om en koppling mellan kreditgivningen och förvärvet, ska förbudet vara tillämpligt. Dock påpekas att den subjektiva aspekten inte får bortses från. Med detta menas att det inte fordras ett äkta avtal med rättsverkan mellan parterna för att förbudet ska bli tilllämpligt utan att även andra faktorer kan vara av vikt och sedermera bli avgörande. 49 Ett fall där det inte kommit till stånd något äkta avtal men när det ändå får anses ha kommit till stånd någon form av viljeförklaring är när parterna handlar konkludent, dvs. att parterna uppträder som om en viljeförklaring legat för handen. I ett sådant fall får förbudet i allmänhet anses tillämpligt (dock ska som sagt flera faktorer vägas in). 50 Vidare diskuteras frågan om efterföljande finansiering och om lån som lämnas efter fullbordat förvärv ska kunna angripas med förbudet. Enligt ordalydelsen, som anger att (eller som åtminstone har likvärdig innebörd, jmf: zum Zwecke des Erwerbs ) lån som lämnas i syfte att förvärv ska ske, kan tolkning göras att efterföljande lån inte omfattas av bestämmelsen (likt tolkning av den svenska formuleringen). 51 Sedan följer ett intressant tilllägg: det konstateras att bestämmelsen ska tolkas direktivkonformt och hänvisning görs därför till formuleringen av den ursprungliga bestämmelsen i det andra bolagsdirektivet. Ordalydelsen i den tyskspråkiga versionen av direktivet 52 (jmf: im hinblick auf den Erwerb ) är snarlik den som finns i den tyska aktiebolagslagen men tydligen så får denna formulering en annan innebörd där efterföljande lån anses träffas. 53 Hänvisning görs även till syftet med bestämmelsen samt ordalydelsen i den tyskspråkiga versionen av direktivet 46 Reserven ska som lägst motsvara kostnaderna för värvärvet och ska kunna åstadkommas utan att det inverkar på aktiekapital eller viss kapitalreserv som stadgas av lag eller bolagsordning, se Aktiengesetz, 71a. 47 Aktiengesetz, 71a. 48 Münchener kommentar zum Aktiengesetz, Prof. Dr. Jürgen Oechsler. 49 Münchener kommentar zum Aktiengesetz, Prof. Dr. Jürgen Oechsler. 50 Hüffer, Aktiengesetz, Prof. Dr. Uwe Hüffer. 51 Münchener kommentar zum Aktiengesetz, Prof. Dr. Jürgen Oechsler. 52 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates. 53 Hüffer, Aktiengesetz, Prof. Dr. Uwe Hüffer. 11

16 med åsikten att även efterföljande lån ska omfattas av förbudet. 54 Detta gäller särskilt situationer då det förvärvande bolaget initialt finansierat förvärvet med medel från annat håll men sedan tagit upp ett lån i det bolag vari aktier förvärvats så att huvuddelen av finansieringen lastar bolaget i fråga (alltså fråga om samma typ av minutenlån som diskuteras nedan under avsnitt 4.4.2). 55 Det som talar för att fall av efterföljande finansiering ska omfattas av förbudet är det s.k. take-over argumentet, alltså fall då ett bolag köper aktier i ett annat bolag varpå lån tas upp i det sistnämnda bolaget för att finansiera förvärvet. 56 I detta sammanhang anges att förvärvaren i regel inte kan nyttja bolagets medel till förvärvet utan att ett behov av mellanliggande finansiering (Zwischenfinansierung) finns. Mellanliggande finansiering torde vara att likställa med det svenska minutenlånet som diskuterats nedan under avsnitt Det konstateras vidare att det är just dessa praktikfall som bestämmelsen syftar till att förbjuda. 57 Att så är fallet framgår även av bakgrundsdokument 58 (entstehungsgeschichte) till den tyska aktiebolagslagen där det anges att det utan denna tolkning skulle vara alltför lätt att kringgå förbudet med olika konstruktioner av mellanliggande finansiering. 59 En kort slutsats blir alltså att även Tyskland har en bestämmelse som förbjuder efterföljande finansiering, visserligen inte uttryckligen i lagtext men det framkommer av bakgrundsdokument och doktrin att så är fallet. Det som även är intressant är att direktivkonform tolkning 60 omnämns i lagkommentarerna. Även om ett sådant tolkningsförfarande kanske inte föranleder några större skillnader i relation till inhemsk tolkning är det en korrekt utgångspunkt då bestämmelsen kommer av EU-rättsligt material. Ytterligare en sak som kan noteras är hur lagkommentarerna beskriver att bedömningen avseende kopplingen mellan en kreditgivning och ett förvärv ska göras främst med objektiva grunder men att även subjektiva faktorer måste tas i beaktning. Denna beskrivning utgör enligt mig ett bra 54 Hüffer, Aktiengesetz, Prof. Dr. Uwe Hüffer. 55 Hüffer, Aktiengesetz, Prof. Dr. Uwe Hüffer. 56 Münchener kommentar zum Aktiengesetz, Prof. Dr. Jürgen Oechsler. 57 Münchener kommentar zum Aktiengesetz, Prof. Dr. Jürgen Oechsler. 58 Münchener kommentar zum Aktiengesetz, Prof. Dr. Jürgen Oechsler, med vidare hänvisning till förarbeten till Aktiengesetz. 59 Dessa bakgrundsdokument är att likna vid svenska förarbeten men i Tyskland har de inte något formellt rättskällevärde, mer om detta i Foster, Sule, 2002, s. 36 ff). 60 Direktivkonform tolkning innebär att tolkning ska göras i ljuset av EU-rättens bestämmelser, i detta fall direktivet. 12

17 sätt att beskriva hur bedömningen ska göras, inte för detaljerat utan det anges bara vad som primärt ska beaktas vid bedömningen. 13

18 4 Efterföljande finansiering i Sverige 4.1 Introduktion till begreppet efterföljande finansiering I regel talas det om efterföljande finansiering vid två olika situationer. I den första situationen har bolag A för avsikt att förvärva samtliga aktier i bolag B. Ett köpeavtal ingås där det framgår att bolag A har tillträdesrätt till aktierna i och med erläggande av handpenningen. Då bolag A tillträder aktierna i bolag B och därmed får den bestämmanderätt som detta innebär beslutas att bolag B ska lämna ett lån till bolag A som sedan används för att erlägga den resterande delen av köpeskillingen till säljaren av bolag B. Enligt ordalydelsen i 21:5 faller ovan nämnda förfarande ej in under bestämmelsen eftersom lånet i fråga lämnats efter det att förvärvet fullbordats (jmf 21:5: lån som lämnas i syfte att gäldenären skall förvärva aktier i bolaget). Jag återkommer till detta resonemang längre fram. Visserligen skulle det generella låneförbudet kunna tillämpas på förevarande situation men i sådant fall blir även koncernlåneundantaget tillämpligt (i de fall köparen är ett aktiebolag). I den andra situationen är en tredje man inblandad, en kreditgivare. I denna situation har bolag A för avsikt att förvärva samtliga aktier i bolag B. För att kunna finansiera detta förvärv tar bolag A ett lån hos en tredje man, t.ex. en bank. Sedan använder bolag A det lånade kapitalet för att förvärva aktierna i bolag B. När bolag A sedan fått tillträde till aktierna och har bestämmanderätt över bolag B beslutas att bolag B ska lämna ett lån till bolag A som sedan nyttjar det lånet för att lösa sitt lån hos tredje man, banken. Denna typ av lån kallas i detta sammanhang för minutenlån. 61 Även denna situation faller enligt ordalydelsen i 21:5 utanför bestämmelsens tillämpning då lånet precis som i den första situationen lämnats efter fullbordandet av förvärvet. Vidare kan man tänka sig att det finns flera andra situationer som liknar dessa men som bygger på samma princip, alltså att finansiering av ett förvärv av ett visst bolags aktier sker genom att bolaget lånar ut pengar till förvärvaren i efterhand. Dessa förfaranden kan som sagt skada bolaget och dess kapital. Huruvida dessa försök till kringgåenden av förbudet ska anses tillåtna eller ej beror på vissa faktorer som ska redogöras för nedan. 4.2 Tolkning av bestämmelsen En central faktor är hur tolkning av bestämmelsen i fråga ska göras. Bestämmelsen utgör ett s.k. specialstraffrättsligt stadgande och därmed kommer vissa krav på hur man ska tolka 61 Nerep, Samuelsson, 2007, s. 430 ff. 14

19 stadgandet. 62 Enligt doktrin ska dessa typer av bestämmelser tolkas enligt legalitetsprincipen 63, dvs. enligt påståendet inget straff utan lag. Detta innebär att tolkning och tillämpning måste ske restriktivt. 64 Enligt Strömholm innebär en restriktiv tolkning att bestämmelsen tillämpas snävt, endast på fall som utan varje tvekan hör hemma inom det språkliga betydelseområdet. 65 Strömholm tillägger emellertid att man är i ett språkligt osäkerhetsområde vid en situation då en restriktiv tolkning tillämpas, där studie av ordalydelsen i fråga inte kan ge fullgod vägledning. Vad det i sin tur får för konsekvenser för problemet om efterföljande finansiering finns det olika åsikter om i litteraturen. Dessa åsikter redogörs för i avsnitt 4.4 nedan. 4.3 Praxis Ett rättsfall som är värt att nämna innan doktrin behandlas är NJA 1992 s. 717 där köpeskillingen, med anledning av ett förvärv av alla aktier i ett bolag, skulle regleras i efterhand beroende på hur mycket pengar en viss tillgång skulle komma att inbringa vid en försäljning av denna. Den eventuella tilläggsköpeskillingen skulle erläggas med medel som kom från köpesumman som det förvärvade bolaget erhållit för tillgången. HD ansåg att detta förfarande stred mot förvärvslåneförbudet i och med att utfästelsen att erlägga eventuell tilläggsköpeskilling ur köpesumman från tillgången utgjorde ett led i finansieringen av aktieförvärvet. I övrigt saknas praxis som belyser rättsläget avseende efterföljande finansiering. Dock finns det rättsfall 66 som behandlar vissa detaljer i sammanhanget men de behandlas inte närmare här. 4.4 Åsikter i litteraturen Efterföljande lån Inledande kommentar Med anledning av bestämmelsens specialstraffrättsliga karaktär och krav på restriktivitet anser vissa att utgångspunkten är att lån som lämnas efter fullbordat aktieförvärv inte ska om- 62 Nerep, Samuelsson, 2007, s RF 1:1 3 st. 64 Nerep, Samuelsson, 2007, s Strömholm, 1996, s. 462 f. 66 Se NJA 1999 s. 426, om ställande av säkerhet i form av företagshypotek, NJA 1986 s. 56, om påföljd som preventivt syfte, RH 1987:89, om förskott på lån och RH 2007:2, om försäljning av lagerbolag. 15

20 fattas av förvärvslåneförbudet och således vara tillåtna. 67 Detta är som sagt endast ett allmänt synsätt och ger inte ett tillfredsställande resultat vid tillämpning då möjligheterna till kringgåenden av förbudet är påtagliga. Det kan uppstå en situation där ett bolag förvärvat aktier i annat bolag och därmed blivit moderbolag till detta. Det förstnämnda bolaget lånar sedan pengar av det bolag vari aktier förvärvades. Som jag konstaterat ovan faller en sådan situation inte in under förvärvslåneförbudet enligt dess ordalydelse. Dock kan det generella utlåningsförbudet bli aktuellt och en situation som ovan skulle i vissa fall vara tillåten då koncernlåneundantaget också blir tillämpligt eftersom transaktionen sker mellan moderbolag och dotterbolag Modell om reell kreditrisk I och med att möjligheten att tillämpa koncernlåneundantaget finns menar Rodhe att förvärvslåneförbudet inte är avsett att omfatta situationer då ett koncernbolag A lämnat lån till koncernbolag B i syfte att hjälpa B i dess betalning av skuld med anledning av ett redan fullbordat förvärv av aktier i A. 68 Rodhe tillägger att det även måste förutsättas vara fråga om en seriös kreditgivning för att förvärvslåneförbudet ej ska vara tillämpligt, en kreditgivning i vilken kreditgivaren stått en verklig kreditrisk (i detta hänseende avses ej kreditgivning från tredje man utan att säljaren lämnar kredit till förvärvaren). 69 Med begreppen seriös kreditgivning och verklig kreditrisk menar Rodhe att säljaren av aktierna ska sakna möjlighet att kunna styra över förvärvarens betalningsmöjligheter eller sakna den kontroll över förvärvaren som krävs för att redan från början vara säker på att få betalning för aktierna ur medel som förvärvaren lånat från det bolag vars aktier förvärvats. 70 Rodhe menar alltså att förvärvslåneförbudet omfattar lån som lämnats efter fullbordat aktieförvärv och där säljaren av aktierna vid tiden för förvärvet eller strax innan kunde antas vara säker på att få betalt för aktierna och dessutom ur de medel som kommer från det kommande efterföljande lånet i fråga. Exempel: Bolag A säljer samtliga aktier i bolag B till bolag C. Innan försäljningen finns ett avtal som stadgar att då bolag C tillträtt aktierna och fått inflytande i bolag B ska bolag B låna ut me- 67 Nerep, Samuelsson, 2007 s. 426 och Grosskopf, 1989, s. 34 f. 68 Rodhe, 1995, s Rodhe, 1995, s Rodhe, 1995, s