En konfliktgenererande lagstiftning på bekostnad av barnets rätt till sin pappa?

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2017 Examensarbete i civilrätt, särskilt familjerätt 30 högskolepoäng En konfliktgenererande lagstiftning på bekostnad av barnets rätt till sin pappa? En kritisk granskning av gällande rätt och rättstillämpningen i svenska vårdnadstvister Conflict-generating legislation at the cost of a child's right to its father? A critical examination of the law and its application in Swedish custody proceedings. Författare: Elsa Karlefors Handledare: Annika Rejmer

2 2 av 78

3 Innehållsförteckning 1 Inledning Introduktion Bakgrund Rättshistorisk tillbakablick Syfte och frågeställningar Avgränsningar Disposition Teori och begrepp Kön och makt Psykiskt våld Psykisk ohälsa Metod Val av metod Dokumentanalys Tillvägagångssätt Material och urval Rättsdogmatisk undersökning Barnets bästa Moderskapet Faderskapet Vårdnad Vårdnadshavare Gemensam vårdnad Ensam vårdnad Olämplighet Allvarliga samarbetssvårigheter Tillgodose en god och nära kontakt Underhållsskyldighet Vårdnadsprocessen Mål om vårdnad, boende och umgänge Insatser via socialtjänsten Samarbetssamtal Snabbupplysningar och utredningar av 78

4 5.3 Medling Förlikning Ombudets roll Bevisvärderingen av påståenden om våld och övergrepp Insatser vid hot om våld och våld Skyddsåtgärder Insatser via Skatteverket Insatser via socialtjänsten Insatser via polismyndigheten och åklagarmyndigheten Dokumentanalys Introduktion Resultat och utfall Yrkanden, grunder och omständigheter Beslut om ensam vårdnad Beslut om gemensam vårdnad Likheter, olikheter och analys Lagstiftarens intentioner och domstolarnas rättstillämpning En könsneutralt utformad lagstiftning? En könsneutral rättstillämpning? Diskussion kring orsaker och problem Kunskapsbrist och vaga rutiner vid tillgripandet av skyddsåtgärder Mäns våld mot kvinnor Intressekonflikt hos ombud Ett rättsläge som genererar konflikter Sammanfattande slutsatser Avslutning De lege ferenda Avlutande kommentar Källförteckning Bilagor Bilaga 1 - Analysschema Bilaga 2 - Förteckning av tingsrätter Bilaga 3 - Tabeller av 78

5 Förkortningar och begreppsförklaringar Barn: Barnkonventionen: Minderåriga individer under 18 år. Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter, antagen av Förenta Nationernas generalförsamling den 20 november FB: Föräldrabalk (1949:381). FL: Förvaltningslag (1986:223). Föräldrar: HD: JO: NCK: NJA: De individer som är rättsligt fastställda föräldrar till ett barn. Högsta domstolen. Justitieombudsmannen. Nationellt centrum för kvinnofrid. Nytt juridiskt arkiv. OSL: Offentlighets- och sekretesslag (2009:400). RB: Rättegångsbalk (1942:740). RF: Regeringsform (1974:152). Rättshjälpslagen: Rättshjälpslag (1996:1619). Sambolagen: Sambolag (2003:376). SFB: Socialförsäkringsbalk (2010:110). SoL: Socialtjänstlag (2001:453). SoF: Socialtjänstförordning (2001:937). Tillämpare/beslutsfattare: Domstolar och utredare. 5 av 78

6 6 av 78

7 1 Inledning 1.1 Introduktion Majoriteten av alla barn som föds i Sverige föds utom äktenskapet. 1 Rättsläget avseende föräldraskap och vårdnad skiljer sig åt beroende på om barnet föds inom eller utom äktenskapet. För det fall barnets mamma inte är gift måste faderskapet bekräftas av barnets pappa eller fastställas genom dom. Därutöver måste även pappans vårdnad om barnet registreras hos Skatteverket. Om pappan inte registrerats som vårdnadshavare står barnet under mammans enskilda vårdnad. Då ingen myndighet är skyldig att informera föräldrar om rättsläget avseende vårdnad ankommer det på barnets föräldrar, ytterst barnets pappa, att känna till vilka åtgärder som måste vidtas för att han ska få del i vårdnaden. Det är inte självklart för gemene man att faderskap och vårdnad är två skilda frågor och det finns därför en risk för att män tror att de utövar gemensam vårdnad genom att faderskapet fastställts. När det sedermera uppdagas att mamman har ensam vårdnad måste pappan, om parterna inte kan komma överens, initiera en tvist avseende vårdnad vid domstolen. Alla beslut som angår barn ska fattas utifrån vad som får anses vara barnets bästa i det enskilda fallet. En av tre omständigheter som inte får förbises i bedömningen av barnets bästa är barnets rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. För det fall föräldrarna, eller någon av föräldrarna, inte har möjlighet att se till barnets bästa utifrån dessa aspekter är det viktigt att lagstiftningen samt rättstillämpningen ser till barnets bästa. Mot bakgrund av att det är en så stor andel barn som föds utom äktenskapet och att det inte finns en uttrycklig skyldighet för någon myndighet att informera föräldrar om rättsläget avseende vårdnad är det många föräldrar som inte har kännedom om rättsläget. Det är ur såväl processekonomiskt hänseende som med hänsyn till parternas konflikt och barnets bästa besvärande att gällande rätt ger upphov till tvister vid domstolen och fungerar konfliktgenererande. 1 Av alla barn som föds, föds 65 % utom äktenskapet enligt Socialstyrelsen, statistik om familjerätt 2015 s av 78

8 1.2 Bakgrund Det finns två vårdnadsformer i svensk rätt, gemensam vårdnad och ensam vårdnad. Vid gemensam vårdnad kan föräldrarna ha växelvist boende, vilket innebär att barnen bor lika mycket hos båda föräldrarna, alternativt kan en av föräldrarna vara boendeförälder. Att vara så kallad boendeförälder innebär att en av föräldrarna har det stadigvarande boendet för barnet. 2 Ensam vårdnad innebär att en av föräldrarna har det rättsliga ansvaret för barnet och är därmed den av föräldrarna som har rätt att fatta beslut i frågor rörande barnet utan den andra förälderns samtycke. Barnet har rätt till umgänge med den av föräldrarna som inte är vårdnadshavare, en så kallad umgängesrätt. Under 1970-talet uppstod vårdnadstvisten som samhällsföreteelse och bestämmelser som möjliggjorde gemensam vårdnad för särlevande föräldrar infördes i FB. Bestämmelserna var ett led i arbetet med att neutralisera lagstiftningen från kön och därmed bidra till ett jämställt föräldraskap. 3 År 1989 konstaterade HD att FB:s bestämmelser utgår från uppfattningen att barn har behov av goda och nära relationer med båda föräldrarna och att ingen av föräldrarna på grund av sitt kön kan anses mer lämpad som vårdnadshavare än den andra. 4 Det kan härmed konstateras att HD år 1989 ansåg att lagstiftningen avseende föräldraskap och vårdnad var könsneutralt utformad. Enligt statistik från år 2015 framgår att antalet pappor som hade ensam vårdnad om sitt barn eller sina barn uppgick till personer medan antalet mammor med ensam vårdnad uppgick till personer. Antalet föräldrar med gemensam vårdnad uppgick under samma år till Av denna statistik följer att antalet mammor med ensam vårdnad är betydligt fler än antalet pappor med ensam vårdnad. Det kan utifrån denna statistik konstateras att sociala myndigheter och domstolar tillerkänner mammor ensam vårdnad och det stadigvarande boende i större utsträckning än vad pappor tillerkänns ensam vårdnad och det stadigvarande boendet. Resultatet kan förklaras av att en traditionell och föråldrad familjesyn lever kvar i samhället. Det är exempelvis otidsenligt att gällande lagstiftning än idag skiljer på barn som föds inom och utom äktenskapet avseende faderskap, särskilt med beaktande av att majoriteten av de barn som 2 Schiratzki s Rejmer, Bergman, Piassecka, Rydén, Varis s NJA 1989 s SCB, Antal män med ensam vårdnad år SCB, Antal kvinnor med ensam vårdnad år SCB, Antal personer med gemensam vårdnad år av 78

9 föds idag föds utom äktenskapet. Det framstår således som lagstiftaren fortfarande anser att barn av äktenskaplig börd är vad samhället eftersträvar och att kvinnor är den av föräldrarna som har förmåga att ge barnet omsorg. 1.2 Rättshistorisk tillbakablick FB infördes i svensk rätt år 1950 och reglerar än idag det rättsliga förhållandet mellan barn och förälder. Dessförinnan reglerades rättsförhållandet i två olika lagstiftningar beroende på om barnet var fött utom eller inom äktenskapet. För det fall barnet var fött inom äktenskapet tillämpades en lagstiftning från år 1920 och för det fall barnet var fött utom äktenskapet tillämpades en annan lagstiftning från år Vi denna tid gjordes det skillnad på äkta och oäkta barn. Med äkta barn avsågs barn födda inom äktenskapet och med oäkta barn avsågs barn födda utom äktenskapet. Äkta barn hade arvsrätt efter sina föräldrar vilket oäkta barn inte hade. I samband med 1917 års lagstiftning avskaffades begreppen äkta och oäkta barn. Först då, med 1917 års lagstiftning, blev det rättsligt möjligt att fastställa föräldrarna till ett barn. Samma år avskaffades även moderns anonymitetsrätt vilken innebar att en kvinna hade rätt att vara anonym för det fall hon födde ett barn utom äktenskapet. Det innebar närmare att en kvinna, efter ett brev från kungen, hade möjlighet att resa till en okänd ort för att där föda sitt barn ostört. Mamman fick då förbli anonym och något namn på barnets mamma upptogs således inte i kyrkböckerna. Med anledning av att anonymitetsrätten ansågs utgöra ett intrång i barnens rätt avskaffades således denna rätt för mamman. Genom 1917 års lag infördes även bestämmelser för att lättare fastställa faderskapet för barn födda utom äktenskapet. Syftet med dessa bestämmelser var att den biologiska pappan också skulle kunna erhålla status som rättslig pappa för det fall barnet föddes av en ogift mamma. Det infördes bland annat processuella bestämmelser för att underlätta utredningen av faderskapet vid en eventuell vårdnadstvist samt en bestämmelse om att en barnavårdsman skulle utses för barn födda utom äktenskapet. I barnavårdsmannens ansvar låg att råda barnets mamma samt tillgodose barnets rätt. Även då faderskapet fastställts till ett barn utom äktenskapet saknade barnet arvsrätt efter pappan med hänsyn till att det ansågs finnas en risk för att fel man fastställts som pappa till barnet. 8 Först år 1969 infördes lika arvsrätt, genom en 8 Prop. 2005/06:99 s. 33 f. 9 av 78

10 ändring i ärvdabalken, för barn födda utom respektive inom äktenskapet. 9 Sedan talet har den svenska familjerätten genomgått betydande förändringar i form av att fokus alltmer har flyttats till att tillgodose barnets intressen i förhållande till föräldrarna. År 1973 stärktes pappors möjlighet att erhålla vårdnaden om sitt barn och år 1976 infördes en möjlighet för ogifta föräldrar att erhålla gemensam vårdnad efter domstolens prövning. I samband med det utmönstrades även termer om barn inom äktenskap och barn utom äktenskap från lagstiftningen. 10 Den 20 november 1989 antog FN:s generalförsamling utan omröstning konventionen om barnets rättigheter, barnkonventionen. 11 De rättigheter som barn garanteras genom barnkonventionen är en del av de mänskliga rättigheter som genom åren fastställts i olika internationella konventioner. 12 Genom barnkonventionen erkänns barnet fullständig rätt till de rättigheter som följer av konventionen. Barnkonventionen har bland annat resulterat i att barnets ställning stärkts i förhållande till föräldrarna och samhället. Vid beslut och åtgärder som rör barn ska således det enskilda barnet och barnet i kollektiv vara i fokus för de olika bedömningarna som erfordras Syfte och frågeställningar Det övergripande syftet med denna uppsats är att granska huruvida mammor och pappor har likvärdiga förutsättningar att vinna framgång i frågor rörande vårdnad, boende och umgänge. Denna uppsats syftar mera specifikt till att undersöka huruvida svensk lagstiftning är att bedöma som könsneutralt utformad och tillämpad. Uppsatsen kommer att behandla samt besvara frågeställningarna nedan. - Är svensk lagstiftning avseende föräldraskap och vårdnad könsneutralt utformad? - Är svensk lagstiftning könsneutralt tillämpad och har föräldrar likvärdiga förutsättningar i en vårdnadstvist för att tillerkännas ensam vårdnad vid en vårdnadstvist? - Fungerar lagstiftningen konfliktgenererande och om så, till vems fördel? 9 Prop. 1969:124, Singer s Prop. 2005/2006:99 s SOU 2016:19 s SOU 2016:19 s SOU 2016:19 s. 91 f. 10 av 78

11 1.4 Avgränsningar Denna uppsats utgår från lagstiftningen rörande föräldraskap, vårdnad, boende, umgänge och underhåll samt rättstillämpningen av denna. Uteslutande har den civilrättsliga lagstiftningen studerats och analyserats. Straffrättslig lagstiftning och lagstiftning inom andra rättsområden har således lämnats utanför denna framställning. Uppsatsen behandlar uteslutande de frågor som uppkommer när domstolen har att pröva ett yrkande om ensam vårdnad, stadigvarande boende eller umgänge och vem av föräldrarna, mamma eller pappa, som är bäst lämpad. Även mål där domstolen har gjort en bedömning av huruvida gemensam vårdnad ska förordnas mellan föräldrarna har studerats. Andra fall när domstolen behandlat frågan om vårdnad såsom vid förordnande av särskild vårdnadshavare har lämnats utanför denna framställning. Föräldrars underhållsskyldighet har endast behandlats översiktligt, någon närmare analys av 7 kap. FB har således inte genomförts. 1.5 Disposition Följande avsnitt i denna framställning kommer att besvara det syfte och de frågeställningar som presenterats i avsnitt 1.4. I andra kapitlet presenteras tre, för denna framställning, relevanta teorier och begrepp. Tredje kapitlet innehåller en redogörelse för val av metod, tillvägagångssätt, material samt urvalet för det material som legat till grund för uppsatsen. En rättsdogmatisk undersökning avseende gällande rätt framställs i kapitel fyra och fem. I fjärde kapitlet framställs en presentation av gällande rätt avseende föräldraskap och vårdnad. Femte kapitlet behandlar gällande rätt avseende handläggningen i domstol och vilka insatser som finns att tillgå av myndigheter vid hot om våld och våld. I sjätte kapitlet presenteras resultatet av den dokumentanalys av domar som genomförts och avslutningsvis presenteras en analys av resultatet genom att diskutera och analysera likheter och olikheter i domstolarna olika bedömningar. Sjunde kapitlet innehåller en redogörelse för huruvida lagstiftningen, enligt min mening, är att bedöma som könsneutralt utformad och tillämpad. I åttonde kapitlet presenteras några av de slutsatser som dragits utifrån den rättsdogmatiska undersökningen och resultatet från den genomförda dokumentstudien. I kapitel nio innehåller inledningsvis förslag på hur 11 av 78

12 lagen utifrån ett de lege ferenda perspektiv borde förändras och kapitlet avslutas med en avslutande kommentar. 2 Teori och begrepp 2.1 Kön och makt I anslutning till begreppen kön och makt kommer teorin om könsmaktsperspektivet att belysas för att undersöka hur denna teori ställer sig mot studien i denna framställning. Teorin om könsmaktsperspektivet innefattar de ojämlika förhållanden som förekommer mellan män (pappa) och kvinnor (mamma). Ur ett könsmaktsperspektiv använder män våld mot kvinnor för att upprätthålla en struktur i samhället där kvinnor anses vara underordnade i förhållande till män som anses vara överordnade. Könsmaktsperspektivet har bland annat föranlett införandet av kvinnofridslagstiftning och genomsyrar FN:s deklaration om avskaffande av våld mot kvinnor Psykiskt våld Psykiskt våld kan användas för att kontrollera och utöva makt gentemot en annan person. Det saknas en enhetlig definition av begreppet psykiskt våld. NCK använder sig av två olika definitioner av psykiskt våld. NCK definierar psykiskt våld i nära relation mellan vuxna som ageranden från en partner eller tidigare partner som upplevs kränkande eller dominerande. Ytterligare en definition av psykiskt våld som NCK använder sig av är att ena parten hotar med att skada sig själv eller barnet, ta med sig barnet och flytta eller liknande. 15 Pappor upplever enligt en rapport att mammor företrädesvis utövar psykiskt våld gentemot dem i syfte att ta makt och kontroll genom barnet medan mammor upplever att pappor utövar såväl fysiskt som psykiskt våld gentemot dem Heimer, Björck och Kunosson s Rejmer, Bergman, Piassecka, Rydén, Varis s Rejmer, Bergman, Piassecka, Rydén, Varis s av 78

13 2.3 Psykisk ohälsa Den psykiska ohälsan ökar bland såväl kvinnor som män. Under år 2015 sjukskrevs fler antal män än kvinnor i Sverige på grund av psykisk ohälsa. Kvinnorna är och har länge varit överrepresenterade bland sjukskrivna på grund av psykisk ohälsa och därför kan resultatet från år 2015 diskuteras. Orsakerna till att antalet sjukskrivningar ökat bland män kan dels bero på en ökad jämställdhet, dels på en större acceptans för psykisk ohälsa bland män och att vården blivit bättre på att fånga upp dessa män. Trots det faktum att den psykiska ohälsan uppmärksammats mer under senare år och särskilt bland män lever fortfarande vissa sociala normer kvar som påverkar huruvida det är tillåtet att visa sig svag. Det finns exempelvis föreställningar om att en riktig karl inte gråter och det är därför vanligare att män uppsöker sjukvård med anledning av fysiska besvär istället för psykiska besvär. Det är även vanligt att män istället för att uppsöka sjukvård självmedicinerar genom att dricka alkohol. Trots det faktum att antalet sjukskrivningar bland män ökat torde det fortfarande vara tabubelagt för vissa män att tala om sina psykiska problem Metod 3.1 Val av metod För att uppfylla syftet med denna studie och för att kunna besvara samtliga frågeställningar har en rättsdogmatisk metod tillämpats för att inledningsvis fastställa gällande rätt genom en rättsutredning. Den rättsdogmatiska metoden används för att fastställa gällande rätt genom att tolka lagstiftning, förarbeten, rättspraxis samt doktrin. 18 Utöver en rättsdogmatik metod har även en rättshistorisk metod tillämpats för att därigenom kunna placera in lagstiftningen i en större kontext. För att kunna besvara frågeställningarna i denna uppsats har även samhällsvetenskaplig kvalitativmetod använts. Den kvalitativa forskningsprocessen inleds med att en frågeställning utformas som därmed utgör grunden för såväl datainsamling som analys och resultat. Därefter sker insamling av data när forskaren beslutat sig om vilka personer och forum som ska anses intressanta för undersökningen. Inom ramen för den kvalitativa 17 Krister Zeidler, Allt fler män drabbas av psykisk ohälsa. 18 Korling och Zamboni s av 78

14 metoden kan dokumentanalyser genomföras. Därefter tolkar forskaren den data som samlats in utifrån olika teorier och begrepp. Skulle forskaren uppleva att det krävs mer data för att besvara frågeställningen kan forskaren således samla in mer data. Tolkningen av datainsamlingen utgör resultatet. Avslutningsvis sammanställer forskaren sitt resultat och sina slutsatser i sin sammanställning och besvarar sina frågeställningar Dokumentanalys Tillvägagångssätt Genom att tillämpa den kvalitativa metoden dokumentanalys har tio domar från olika tingsrätter i Sverige studerats, granskats och analyserats. Domarna har sammanställts i tabeller utifrån huruvida mamman eller pappan varit kärande och initierat processen, vilka yrkanden parterna framställt, vilka grunder som parterna gjort gällande för respektive yrkanden samt vilka omständigheter i övrigt som parterna gjort gällande i målet. Därefter har domstolens domskäl samt domslut sammanställts utifrån domstolens beslut och vilka skäl som föranlett beslutet. Särskilt intressant har det varit att granska domstolens bedömningar i de enskilda fallen och att utläsa samt uppmärksamma likheter, skillnader och mönster i den praktiska rättstillämpningen. Detta har gjorts utifrån ett i förväg upprättat analysschema med specifika frågeställningar. Utöver de tio domar som granskats har även samtliga stämningsansökningar till dessa granskats. Resultatet och utfallet av dokumentanalysen har därefter analyserat utifrån lagstiftningen och lagstiftarens intentioner med lagstiftningen. Fokus kommer att riktas åt domskälen och de bedömningar som domstolen gjort i frågan om upplösande av den gemensamma vårdnaden. Även domstolens resonemang kommer att fokuseras avseende vem av föräldrarna som är att anse som bäst lämpad som vårdnadshavare när ingen av föräldrarna anses olämplig, men då konflikten är så pass allvarlig att gemensam vårdnad är utesluten. I två av de tio domar som valts ut fastställde tingsrätten en överenskommelse mellan parterna och för att få ytterligare insyn och material till dokumentanalysen har protokollen från de muntliga förberedelserna vid 19 Bryman, s av 78

15 tingsrätten inhämtats. Istället för domen har beslutet efter den muntliga förberedelsen legat till grund för resultatet av granskningen i dessa två fall Material och urval Denna studie har baserats på tio stycken domar från olika tingsrätter i Sverige. Utöver domarna som analyserats har även tillhörande stämningsansökningar granskats. Urvalet av vårdnadsdomar har varit strategiskt utifrån den aspekten att domarna hämtats från tingsrätter i skilda delar av Sverige. Urvalet har gjorts utifrån att fem stycken domar inhämtats från tio olika tingsrätter i Sverige och av dem har sedan de domar som tingsrätten gjort en bedömning av vårdnadsfrågan samt frågan om boende och umgänge valts ut. Domar avseende förordnade av särskild vårdnadshavare har således lämnats utan avseende. Domar har inhämtats från tingsrätterna i Ystad, Malmö, Göteborg, Norrköping, Stockholm, Nacka, Värmland, Uppsala, Gävle och Hudiksvall. Av sekretesskäl har samtliga målnummer för de domar från tingsrätten som analyserats utelämnats samt alla uppgifter på parter som skulle kunna röja identitet och sammanhang. Utöver domar och beslut från tingsrätten kommer även stämningsansökningarna i respektive mål studeras för att konstatera vilka omständigheter som gjorts gällande initialt i processen. Därefter kommer de omständigheter som framkommit av stämningsansökningarna att jämföras med omständigheterna som gjorts gällande vid huvudförhandlingen. Det är på så vis möjligt att se huruvida konflikten förändrats under processens gång. 15 av 78

16 4 Rättsdogmatisk undersökning 4.1 Barnets bästa Alla beslut som angår barn ska fattas utifrån vad som får anses vara barnets bästa i det enskilda fallet. Denna princip om barnets bästa kommer till uttryck i såväl barnkonventionen, artikel 3, som i svensk lagstiftning, 6 kap. 5 FB. Principen om barnets bästa innebär att alla beslut som fattas av offentliga organ, privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ ska tas utifrån ett tydligt barnperspektiv. Att beslutsfattandet ska grundas på ett tydligt barnperspektiv innebär att beslutsfattarna ska visa och iaktta respekt för barnets fulla integritet och människovärde. Det gäller därför att beslutsfattarna försöker att se situationen ur ett barns ögon och hur beslutet kan komma att påverka barnet. Med barnperspektiv avses inte att barnets vilja ska vara avgörande för beslutet eller den vidtagna åtgärden utan som en viktig del av den bedömning som beslutsfattaren ska göra för att fatta ett beslut utifrån sina kunskaper och erfarenheter. Denna princip är viktig för att beslutsfattarna ska möjliggöra beslut med ett tydligt barnperspektiv. 20 Barnets vilja måste iakttas utifrån ytterligare en grundläggande princip som kommer till uttryck i barnkonventionen, nämligen barnets rätt att komma till tals, barnkonventionen artikel 12. Principen innebär att beslutsfattarna är skyldiga att iaktta barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. För det fall barnet uppnått en sådan ålder och mognad så att denna bör respekteras ska domstolarna som utgångspunkt följa barnets önskan givet att förutsättningarna i övrigt är bra. Det kan dock vara så att domstolen finner att någon av föräldrarna är hemma mer än den andra och att det därför är bättre för barnet att bo hos den förälder som är mer närvarande. En sådan omständighet skulle kunna väga tyngre än barnets vilja i den helhetsbedömning som domstolen ska göra i mål om vårdnad, boende och umgänge. 21 Ett barn har grundläggande rättigheter vilka regleras i barnkonventionen samt i FB. Av FB 6 kap. 1 följer att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet, en god fostran och att barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart. Vidare följer det av denna bestämmelse ett förbud mot att utsätta barn för kroppslig bestraffning eller annan 20 Prop. 2005/06:99 s. 38 ff. 21 Prop. 2005/06:99 s av 78

17 kränkande behandling. 22 Rätten till omvårdnad innefattar såväl den fysiska som den psykiska omsorgen. Den fysiska omsorgen avser barnets rätt till att få sina materiella behov tillfredsställda såsom boende, uppehälle och utbildning medan den psykiska omsorgen avser barnets rätt till trygghet, omtanke, förståelse, gränssättning samt fostran. Barnets rätt till trygghet avser barnets rätt till att ha en förtroendefull relation till någon samt att få leva i ett stabilt förhållande. 23 Att ett barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart innebär att ett barn behöver förståelse och skydd för sin för att därmed kunna utveckla sin egen personlighet Moderskapet Den kvinna som föder barnet är enligt gällande moderskapspresumtion barnets mamma. Moderskapspresumtion finns inte reglerad i lag utan följer av principen om mater est quam gestatio demonstrat och innebär att den kvinna som fött barnet också är betrakta som barnets mamma i rättsligt hänseende. 25 Det har diskuterats i förarbeten huruvida det borde införas en allmän regel om moderskap i svensk lagstiftning. I samband med att äggdonationer tilläts år 2003 i Sverige föreslog utredningen att det skulle införas en sådan allmän regel om moderskap. Lagrådet anförde dock att något sådant behov av införande saknades och lämnade istället som förslag att situationen med äggdonationer skulle regleras i en särskild bestämmelse. 26 Av 1 kap. 7 FB följer den särskilda bestämmelse som reglerar moderskapet vid äggdonationer och vem som ska anses vara mamma i rättslig mening. Av bestämmelsen framgår att det är den kvinna som föder barnet som ska anses vara mamma i rättslig mening. 22 Prop. 1981/82:168 s. 21 ff. 23 Sjösten s. 37 ff. 24 Prop. 1981/82:168 s Prop. 2001/02:89 s Prop. 2001/02:89 s av 78

18 4.3 Faderskapet I svensk rätt finns det en reglerad faderskapspresumtion i 1 kap. 1 FB. Faderskapspresumtionen innebär att den man som är gift med kvinnan som fött barnet också är barnets pappa i rättslig mening. Presumtionen gäller endast för de fall mamman är gift med pappan. Någon motsvarande presumtion finns inte i samboförhållanden. För det fall barnets mamma inte är gift måste faderskapet bekräftas av barnets pappa eller fastställas genom dom enligt 1 kap. 3 FB. Faderskapet bekräftas genom en skrivelse, bevittnad av två personer, utfärdad till socialnämnden. Bekräftelsen ska skriftligen godkännas av mamman samt av socialnämnden som endast får godkänna bekräftelsen om det kan antas att mannen är pappa till barnet. 27 För det fall barnet föds utom äktenskapet underrättas socialtjänsten i hemmahörande kommun av Skatteverket om att det fötts ett barn utan någon registrerad pappa. Socialnämnden är därvid skyldig att försöka utreda vem som är pappa till barnet samt se till att faderskapet fastställs givet att barnet har hemvist i Sverige. 28 Det är socialnämnden i den kommun som barnet är folkbokförd i som ansvarar för utredningen. 29 Om barnet inte är folkbokfört i någon kommun faller ansvaret på den kommun som barnet vistas i för att försöka utreda vem som är pappan till barnet och se till att faderskapet fastställs. 30 Vid en utredning ska socialnämnden inhämta upplysningar från barnets mamma och andra personer som kan anses lämna uppgifter av intresse för utredningen. 31 Utredaren ska vanligtvis kalla parterna till ett samtal och för att de ska kunna styrka sin respektive identitet givet att det är känt vem den presumtiva pappan till barnet är. För det fall utredaren har haft kontakt med parterna tidigare, för att de tidigare bekräftat ett faderskap av ett gemensamt barn, kan det räcka med kontakt via telefon eller brev. 32 Enligt Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd bör utredaren informera parterna om vilka regler som gäller för fastställande av faderskap, den rättsliga, sociala, psykologiska och medicinska betydelsen av ett fastställt faderskap. Därutöver framgår att utredaren bör informera om vad som avses med konceptionstid och dess betydelse för faderskapsutredningen samt innebörden av en rättsgenetisk undersökning och vad en 27 1 kap. 4 st. 1 FB kap. 1 FB kap. 2 FB. 30 SOSFS 2011:2 s kap. 4 FB. 32 SOSFS 2011:2 s av 78

19 sådan kan få för betydelse. 33 Utredaren bör även informera föräldrarna om möjligheten enligt 6 kap. 4 FB att anmäla gemensam vårdnad i samband med att socialnämnden godkänner bekräftelsen. Anmälan ska göras skriftligen och kan göras på en av Socialstyrelsen upprättad blankett. 34 Det framgår således inte att utredaren, utifrån Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd, är skyldig att informera parterna om rättsläget gällande vårdnad om barn i Sverige. Mamman är inte enligt svensk lag skyldig att medverka i en faderskapsutredning och det innebär mer specifikt att mamman inte är skyldig att uppge vem som är pappa till barnet. För det fall mamman inte utan giltigt skäl medverkar till att faderskapet fastställs kan barnets rätt till underhållsstöd gå förlorad. 35 Socialnämnden är vid samtal med barnets mamma uppmanad att informera henne om vikten för barnet att faderskapet fastställs. Vidare ska socialnämnden informera mamman om att barnets rätt till underhållsstöd kan dras in och att utredaren med stöd av 10 kap. 2 OSL kan begära in uppgifter från utomstående om dessa kan antas vara av betydelse för att utreda faderskapet. 36 Utöver utredarens möjlighet att informera mamman om att barnets rätt till underhållsstöd kan dras in finns det inte några ytterligare påtryckningsmedel för att förmå mamman att uppge vem pappan till barnet är eller för att hon ska medverka till att faderskapet fastställs. Påtryckningsmedel som riktar sig direkt till barnets mamma, såsom sanktioner, finns således inte. Utifrån barnets bästa och barnets rätt till båda sina föräldrar är denna lagkonstruktion utifrån ett flertal aspekter problematisk. Av barnkonventionen artikel sju följer en rätt för barnet att så långt det är möjligt få vetskap om sina föräldrar och att bli omvårdad av dem. Därutöver följer det av 6 kap. 2a andra strecksatsen FB att vid bedömningen av barnets bästa ska det fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. En lagkonstruktion som grundar sig på att mamman samarbetar för att barnet ska få vetskap om sin pappa samt tillgång till honom uppfyller inte kravet på barnets bästa och kan ej anses stå för ett barnperspektiv. Det kan aldrig vara barnets bästa att låta någon annan avgöra huruvida faderskapet ska fastställas och är varken förenligt med barnkonventionen eller FB. Utifrån skrivelsen så långt det är möjligt i 33 SOSFS 2011:2 s SOSFS 2011:2 s kap. 8 SFB. 36 SOSFS 2011:2 s av 78

20 barnkonventionen artikel sju får det i detta avseendet vara möjligt att låta barnet få vetskap om sina föräldrar, men att lagstiftningen utifrån hur den är utformad idag begränsar denna lagstadgade rätt för barnet. Det skulle genom rättsgenetiska undersökningar vara möjligt att fastställa faderskap. Rättsgenetiska undersökningar måste ställas mot 2 kap. 6 första stycket RF av vilken det följer att var och en är gentemot det allmänna skyddad mot ett påtvingat kroppsligt ingrepp. Skyddet enligt 2 kap. 6 RF är begränsningsbart enligt 2 kap. 20 RF givet att begränsningen är att bedöma som proportionerlig i enlighet med 2 kap. 21 RF. Enligt min mening väger barnets rätt till vetskapen om sina föräldrar tyngre än den enskildes rätt till sin kroppsliga integritet varför en begränsning av 2 kap. 6 FB enligt min mening är motiverad. Ytterligare en problematisk aspekt av gällande rätt avseende faderskap är att en man som påstår sig vara pappa till ett barn saknar talerätt att inför domstol få frågan om faderskap prövad och fastställd, så kallad positiv faderskapstalan. Det är endast barnet, mamman eller socialnämnden som har talerätt. Enligt 3 kap 5 FB framgår att det endast är barnet som får lov att väcka talan om fastställande av faderskap. Denna formulering tillkom för att understryka att en påstådd pappa saknar självständig talerätt enligt svensk lagstiftning. 37 En man som påstår sig vara pappa till barnet kan inte genom att exempelvis inkomma med resultatet av en blodundersökning visa att han är pappa till barnet även om så skulle vara fallet. 38 Det är enligt min mening problematiskt att lagstiftaren tar större hänsyn till mammans relation till en man än barnets rätt till kontakt med sin biologiska förälder. Utifrån vad som tidigare anförts avseende barnets bästa och barnets rätt till att så långt det är möjligt få vetskap om vem föräldrarna är och att bli omvårdad av dem är det anmärkningsvärt att en pappa som påstår sig vara pappa saknar talerätt. Lagstiftningen kan i detta avseende inte anses vara vare sig könsneutral eller utformad utifrån ett barnperspektiv. I detta sammanhang torde lagstiftningen snarare återspegla en tid då pappor enligt den rådande samhällsuppfattningen saknade vidare incitament för att väcka talan om faderskap och få detta fastställt. Huruvida påstådda pappor ska ha självständig talerätt har varit föremål för diskussion i såväl förarbeten som i doktrin. I samband med 1976 års reform av FB diskuterades detta bland annat. Departementschefen ansåg att det ej var nödvändigt att införa en självständig talerätt för den påstådda pappan då hans 37 Prop. 1975/76:170 s. 308, SvJT 1992 s Lag (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap. 20 av 78

21 intressen tillgodosågs av socialnämnden. Denna bedömning delades av lagutskottet som för egen del tillade att en självständig talerätt för den påstådda pappan skulle kunna få sådana konsekvenser att barnets mamma ej skulle vilja medverka i faderskapsutredningen. En självständig talerätt för den påstådda pappan skulle till och med, enligt lagutskottet, kunna få sådana konsekvenser att kvinnan skulle föredra abort särskilt om förslagen om gemensam vårdnad som presumtion skulle bifallas. 39 Resonemang som enligt min mening idag förefaller otidsenliga. 4.4 Vårdnad Vårdnaden och frågor som rör denna regleras i 6 kap. FB. Vårdnadshavaren har rätt och är vidare skyldig att fatta beslut i frågor som angår barnets personliga angelägenheter enligt lag. Vid gemensam vårdnad ska båda vårdnadshavarna vara överens om de beslut som angår barnet. 40 Vårdnadshavaren eller vårdnadshavarna har det faktiska ansvaret och rådigheten över beslut om angår barnet. Barnet ska i takt med stigande ålder och mognad få ett visst inflytande i frågor som angår barnet själv då vårdnadshavaren eller vårdnadshavarna är skyldiga att iaktta barnets synpunkter och önskemål. 41 Därmed får barnet en viss medbestämmanderätt om än en begränsad sådan. 42 Inom ramen för vårdnadsansvaret ingår att hålla uppsikt över barnet. Vårdnadshavaren eller vårdnadshavarna är skyldiga att vidta åtgärder för att barnet inte ska orsaka någon skada för andra eller barnet själv. För det fall barnet skulle orsaka skada kan föräldrarna bli skadeståndsskyldiga om de på grund av oaktsamhet eller uppsåt kan anses brustit i deras ansvar att hålla barnet under uppsikt SvJT 1992 s kap. 11 och 13 FB kap. 11 FB. 42 Schiratzki s kap. 1 och 2 2 st. 2 FB. 21 av 78

22 4.5 Vårdnadshavare Vid barnets födsel blir mamman alltid vårdnadshavare. Pappan däremot blir endast vårdnadshavare till det nyfödda barnet för det fall han är gift med barnets mamma. Utgångspunkten är att mamman och pappan har gemensam vårdnad om det barn som föds inom äktenskapet. 44 Mamman är ensam vårdnadshavare till det barn som föds utom äktenskapet. Barnets pappa får först del i den gemensamma vårdnaden när faderskapet bekräftats eller fastställts genom dom samt registrerat vårdnaden hos Skatteverket. För det fall mamman inte medger pappan del i vårdnaden om det gemensamma barnet måste han initiera en vårdnadstvist vid tingsrätten genom att utfärda en stämning å barnens mamma. Det har under åren diskuterats huruvida vårdnaden ska vara gemensam som utgångspunkt även för föräldrar som inte är gifta med varandra. Med en sådan reglering, en så kallad automatisk gemensam vårdnad, skulle det inte göras någon skillnad på om föräldrarna varit gifta eller sambos och därmed om barnet fötts inom eller utanför äktenskapet. Lagstiftaren har ansett att kriterierna för när ett par är sambos inte är tillräckligt klara för att motsvarande för gifta föräldrar även ska gälla för föräldrar som är sambos. Lagstiftaren har även gjort skillnad på ogifta föräldrar som är sambos och föräldrar som inte är sammanboende och sambos enligt lagens mening. 45 Enligt min mening är det problematiskt att göra skillnad på föräldrar som ingått äktenskap och föräldrar som inte gjort det med hänsyn till att det saknas skäl för att göra en sådan åtskillnad. Rättsläget gällande när ett par får anses vara sambor torde vara klart utifrån att detta preciserats genom praxis inom andra rättsområden. Av 1 sambolagen följer att med sambor avses två personer som stadigvarande bor tillsammans i parförhållande och har gemensamt hushåll. Definitionen för vad som avses med stadigvarande bor torde vara klar genom RH 2005:34 i vilket ett par som bott tillsammans i elva veckor bedömdes stadigvarande bo tillsammans. Ytterligare omständigheter som ansetts ligga för handen vid ett samboförhållande enligt 1 sambolagen har definierats i RH 2005:28. I förevarande fall gjorde hovrätten en helhetsbedömning av huruvida parternas förhållande utvisade att de haft en gemensam permanentbostad, ett gemensamt hushåll och att detta förhållande inte varat under allt för kort tid. Hovrätten konstaterade att parterna levt som 44 6 kap. 3 FB. 45 DS 1999:57 s av 78

23 sambos enligt sambolagens definition då de bland annat fått varandras post tillsänd de olika folkbokföringsadresserna, då de införskaffat en gemensam kolonilott och då en av parterna hyrt en parkeringsplats vid den andra parternas bostad. Därutöver kunde det konstateras att den ena parten erlagt ett belopp månadsvis till den andra partens bankkonto. Vid en helhetsbedömning ansåg hovrätten att parterna levt som sambos och att sambolagens bestämmelser därmed var tillämpliga. Sammantaget torde kriterierna för när ett samboförhållande föreligger vara utredda genom praxis och lagstiftarens resonemang kring att kriterierna ej var tillräckligt utredda torde därför vara ett förlegat resonemang. När ett barn föds av ogifta föräldrar är det upp till föräldrarna, främst pappan, att bekräfta faderskapet samt registrera del i vårdnaden om barnet hos Skatteverket. Av 6 kap. 4 andra stycket FB och 6 kap. 16 FB följer att om barnet är folkbokfört i landet kan föräldrarna få gemensam vårdnad genom registrering hos Skatteverket efter anmälan av dem båda till Skatteverket eller Försäkringskassan. Detta under förutsättning att faderskapet tidigare är fastställt genom bekräftelse inför socialnämnden eller genom dom. Av 6 kap. 4 andra stycket första punkten FB framgår att föräldrarna kan få gemensam vårdnad genom registrering hos Skatteverket efter anmälan av dem båda till socialnämnden i samband med att nämnden ska godkänna en faderskapsbekräftelse. Av Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd 46 framgår det inte vem som bär ansvaret för att blanketten avseende anmälan om gemensam vårdnad inkommer till Skatteverket för registrering. Utifrån ordalydelsen i 6 kap. 4 FB torde det vara oklart vem som enligt lag är skyldig att skicka anmälan till Skatteverket. Det framgår således inte om det är socialnämnden eller föräldrarna själva som ska skicka in anmälan om gemensam vårdnad för registrering hos Skatteverket. Då detta varken regleras i lag eller i Socialstyrelsens föreskrift, på sätt som redovisats ovan 47, finns det en risk för att detta faller mellan stolarna och att pappan inte registreras som gemensam vårdnadshavare. Med hänsyn till att alla föräldrar inte känner till lagstiftningen, och att det inte finns en uttrycklig skyldighet för någon myndighet att informera föräldrar rörande rättsläget avseende vårdnad, är detta problematiskt då det ger upphov till vårdnadstvister vid domstolen. Att initiera en process vid domstolen är det enda sättet för barnets pappa att få del av vårdnaden om barnets mamma inte går med på att pappan ska ha del i vårdnaden. Detta 46 SOSFS 2011:2. 47 Se s av 78

24 torde inte vara i linje med barnets bästa och barnets rätt till båda sina föräldrar. Lagkonstruktionen fungerar i detta avseendet direkt konfliktgenererande. En viktig barnrättsfråga är rätten till betald föräldraledighet. Forskning visar att spädbarn har behov av samt förmåga att knyta an till flera vuxna personer. Vidare visar forskning att det är positivt för ett barns utveckling att redan som spädbarn få en nära kontakt med föräldrarna. För att täcka den inkomstförlust som uppstår för en förälder som avstår förvärvsarbete för att vara föräldraledig är de flesta föräldrar beroende av föräldrapenning. 48 I 12 kap. SFB regleras bestämmelserna om föräldrapenning och vem av föräldrarna som äger rätten till denna. Vid ensam vårdnad har vårdnadshavaren rätt till föräldrapenning under högst 480 dagar med anledning av ett barns födelse. 49 Vid gemensam vårdnad ska däremot föräldrarna dela på föräldrapenningen under de sammanlagt 480 dagar som föräldrarna har rätt till föräldrapenning med anledning av ett barns födelse. 50 Det innebär närmare att om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet har båda föräldrarna samma förutsättningar för att vara hemma med barnet och rätt till föräldrapenning under högst 240 dagar vardera. Lagstiftningen är således jämställd och gör ingen skillnad på mamma eller pappa för det fall föräldrarna har gemensam vårdnad. Lagstiftningen speglar samhällets strävan efter jämställdhet mellan föräldrar och barnets rätt till en nära och god kontakt med båda föräldrarna. 4.6 Gemensam vårdnad Utgångspunkten för barnets bästa är att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Gemensam vårdnad innebär att föräldrarna delar det rättsliga ansvaret för barnet. Syftet med gemensam vårdnad är att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna. Domstolen kan därför besluta om att föräldrarna ska ha gemensam vårdnad om detta är vad domstolen anser vara barnets bästa trots det faktum att en av föräldrarna motsatt sig gemensam vårdnad. 51 För att gemensam vårdnad ska vara aktuellt måste domstolen konstatera att det finns en realistisk möjlighet för föräldrarna att gemensamt, inom en rimlig tid, ta beslut om frågor som rör barnet och som ligger inom ramen för vårdnaden. Domstolen ska även bedöma om det är möjligt för föräldrarna att komma 48 Prop. 2014/15:124 s kap. 12 och 14 SFB kap. 15 SFB. 51 Prop. 2005/06:99 s av 78

25 överens utan att konflikter uppstår. En förutsättning för att gemensam vårdnad ska vara aktuellt är att båda föräldrarna kan ta ett gemensamt ansvar om barnet. 52 Tidigare fanns det en presumtion för gemensam vårdnad i svensk rätt, men denna gäller inte längre då den enda presumtionen som kan anses vara gällande idag är att beslut ska fattas utifrån vad som är att anse som barnets bästa i det enskilda fallet. 53 Vid gemensam vårdnad ska vårdnadshavarna, som redogjorts för ovan, fatta beslut gemensamt i frågor som angår barnet. Det innebär således att båda vårdnadshavarna måste samtycka till åtgärder eller insatser för barnet. I de fall endast en av vårdnadshavarna skulle samtycka till en åtgärd enligt 6 kap. 13a FB kan socialnämnden trots detta besluta att en sådan åtgärd ska vidtas om det är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa. Socialnämnden får fatta ett sådant beslut rörande vissa åtgärder och insatser enligt hälso- och sjukvårdslagen, socialtjänstlagen eller lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade. 54 Bestämmelsen infördes då det uppmärksammats problem med att föräldrar som huvudregel vid gemensam vårdnad måste vara eniga om beslut som rör barnet. Detta krav på enighet mellan föräldrarna fick till följd att barn inte fick de insatser och åtgärder som var nödvändiga för barnets bästa. Bestämmelsen utgör därmed ett undantag från huvudregeln Ensam vårdnad För det fall barnet fötts utom äktenskapet och pappan inte registrerats som vårdnadshavare står barnet under mammans enskilda vårdnad. Pappan kan då ansöka om stämning vid domstolen som då har möjlighet att förordna om gemensam vårdnad för det fall vårdnadshavaren motsätter sig detta. Pappan kan även yrka på ensam vårdnad om grund för ensam vårdnad föreligger. Barnets bästa är avgörande för vårdnadsfrågan vid domstol och som tidigare nämnts är barnets bästa inte alltid att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Ensam vårdnad kan vara barnets bästa för det fall någon av föräldrarna är olämplig eller om barnet kan riskera att utsättas för våld. Även den omständigheten att föräldrarna inte kan samarbeta utgör en sådan omständighet som talar 52 NJA 2007 s Sjösten s kap. 13 a FB. 55 Prop. 2011/12:53 s av 78

26 för att vårdnaden om barnet inte ska vara gemensam utan ensam för den av föräldrarna som tillgodoser barnets behov bäst. Med vårdnaden, följer för den förälder som förordnats som ensam vårdnadshavare, en informationsplikt gentemot den andre föräldern. Informationsplikten innebär att den ensamma vårdnadshavaren är skyldig att informera den andra föräldern om sådana omständigheter i barnets liv som kan anses nödvändiga för att främja umgänget mellan barn och förälder givet att det inte föreligger särskilda skäl som talar mot att sådana upplysningar lämnas. Den som är ensam vårdnadshavare är alltjämt skyldig att verka för att främja umgänget mellan barn och den förälder som barnet inte bor med Olämplighet Med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet kan det i vissa fall vara barnets bästa att upplösa den gemensamma vårdnaden och förordna en av föräldrarna till ensam vårdnadshavare. Att en av föräldrarna är olämplig är en sådan omständighet som talar för ensam vårdnad och inte för den förälder som anses olämplig. En förälder är olämplig om denna hotar eller använder våld mot barnet eller den andra föräldern, har ett missbruk eller en allvarlig psykisk sjukdom. En förälder kan även vara olämplig om denna undanhåller barnet från kontakt med den andra föräldern och påverkar barnet negativt och barnets inställning till den andra föräldern. 57 Även den omständigheten att den ena föräldern vägrar att ha kontakt med den andra föräldern har ansetts vara en omständighet som fått den ena förälderns lämplighet att ifrågasättas Allvarliga samarbetssvårigheter För att gemensam vårdnad ska vara i enlighet med barnets bästa förutsätts att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. För det fall föräldrarna saknar förmåga att sätta barnets bästa före sin egen konflikt och intressen är gemensam vårdnad inte förenligt med barnets bästa. 59 Vikten av att föräldrarna kan samarbeta framgår av såväl lagtext som 56 6 kap. 15 FB. 57 Göta hovrätts dom den 6 februari i målet T Svea hovrätts dom 11 juni 2011 i målet T Prop. 2005/06:99 s av 78

27 praxis. Av 6 kap. 5 andra stycket FB följer att rätten i sin bedömning om vårdnaden ska vara gemensam eller ensam ska fästa särskild vikt avseende föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som angår det gemensamma barnet. HD har kommit fram till att gemensam vårdnad inte varit att anse som barnets bästa när föräldrarna tvistat i domstol angående vårdnad, boende och umgänge sedan barnet endast var fyra månader. När tvisten i HD avgjordes var barnet tre år och föräldrarna hade därmed tvistat i större delen av barnets liv vilket enligt domstolen var tillräckligt för att samarbetssvårigheterna skulle bedömas vara så pass allvarliga att gemensam vårdnad var utesluten Tillgodose en god och nära kontakt Domstolen ska i sin bedömning väga barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna mot barnets behov av kontinuitet och stabilitet. Vikten av kontinuitet och stabilitet följer av kontinuitetsprincipen. Denna princip innebär att domstolen i största möjliga mån ska undvika att flytta barnet från en miljö som barnet känner sig trygg i. 61 För det fall domstolen står inför en situation när en vårdnadsöverflyttning kan aktualiseras, det vill säga när vårdnaden flyttas från den ena föräldern till den andra, är det viktigt att principen om kontinuitet iakttas. En vårdnadsöverflyttning innebär en omställning för barnet som kan vara mycket påfrestande, dock har domstolen ansett att en sådan överflyttning i vissa fall är nödvändig och att den omställning som överflyttningen innebär trots allt är av övergående natur. I ett fall ansåg domstolen att en vårdnadsöverflyttning var barnets bästa då mamman saboterat och försvårat umgänget mellan barn och dotter. I förevarande mål var dottern tio år och hade de senaste fyra åren bott med sin mamma. Dessförinnan hade hon bott växelvist hos föräldrarna. Mamman vidtog ett flertal åtgärder för att försvåra och förhindra umgänge mellan barn och barnets pappa varför barnets möjlighet till att bygga en god och nära kontakt med sin pappa inskränktes avsevärt. Domstolen ansåg därför att en vårdnadsöverflyttning var nödvändig trots den omställning det skulle innebära för barnet att ryckas upp från sin invanda miljö. 62 Risken för att barnets relation med den andra föräldern skulle påverkas genom 60 NJA 2007 s Sjösten s RH 1999: av 78