Utlänningsärenden. (Dnr )

Transkript

1 Utlänningsärenden 2013/14:JO1 Allvarlig kritik mot Polismyndigheten i Örebro län, som planerat att verkställa en familjs utvisningsbeslut till fel land; även kritik mot Migrationsverket, för fel och brister i en beslutsmotivering (Dnr ) Beslutet i korthet: En asylsökande familj skulle enligt lagakraftvunna utvisningsbeslut sändas till Ryssland. För fadern i familjen angavs även Afghanistan som ett alternativ. Migrationsverket överlämnade verkställighetsärendena till Polismyndigheten i Örebro län. Polisen inriktade, i strid med utvisningsbesluten, sitt arbete på att sända samtliga familjemedlemmar till Afghanistan. Eftersom handläggningen medfört risk för att enskilda asylsökande skulle sändas till fel land är den kritik som riktas mot polismyndigheten av allvarligt slag. Även Migrationsverket, som motiverat ett beslut på ett sätt som kan ha bidragit till det inträffade, kritiseras. Bakgrund Familjen P. ansökte om uppehållstillstånd m.m. i Sverige. Familjen bestod av makarna Natalia (rysk medborgare) och Mahmoud (afghansk medborgare) samt det gemensamma barnet Ariana och Mahmouds tre barn från ett tidigare äktenskap, Marjam, Tarik och Khalid. Migrationsverket beslutade den 15 februari 2007 att avslå Natalia, Tarik, Khalid och Ariana P:s ansökningar och att utvisa dem. Utvisningsbeslutet skulle verkställas genom att de reste till Ryssland, om de inte visade att något annat land kunde ta emot dem. Den 16 maj 2008 beslutade Migrationsverket att även avslå Mahmoud och Marjam P:s ansökningar och att utvisa dem. Detta utvisningsbeslut skulle verkställas genom att Mahmoud och Marjam P. reste till Ryssland eller Afghanistan, om de inte visade att något annat land kunde ta emot dem. Migrationsdomstolen avslog familjens överklagande, dock med den ändringen att Marjam P:s utvisningsbeslut skulle verkställas genom att hon sändes till Ryssland, om hon inte visade att något annat land kunde ta emot henne. Den 12 december 2008 beslutade Migrationsöverdomstolen att inte meddela prövningstillstånd. Utvisningsbesluten vann därmed laga kraft. Den 28 april 2009 lämnade Migrationsverket över familjens utvisningsärenden till Polismyndigheten i Örebro län för verkställighet. Polismyndigheten fattade under 2011 beslut om att ta vissa familjemedlemmar i förvar respektive ställa dem under uppsikt. Frågan om verkställighetshinder prövades av Migrationsverket vid flera tillfällen. En sådan prövning skedde bl.a. den 1 november Beslutet gällde samtliga familjemedlemmar. I beslutsskälen angavs bl.a. följande. 347

2 Migrationsverket konstaterar att ni har ett verkställbart utvisningsbeslut gentemot både Ryssland och Afghanistan. Ni har nu åberopat att ni inte kan återvända till Afghanistan på grund av att ni kommer att utsättas för hot och fara. Ni har nu inte åberopat några skyddsskäl gentemot Ryssland föreligger det enligt Migrationsverkets bedömning inte heller något hinder att verkställa er till Ryssland. Enligt Migrationsverkets uppfattning har det inte framkommit några andra omständigheter som innebär att det finns hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 1, 2 och 3 eller annan grund för att bevilja uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 utlänningslagen. Åtgärderna för att verkställa det lagakraftvunna beslutet skall därför fortsätta. Som ombud för familjen P. framförde Thabo Muso klagomål mot Migrationsverket och Polismyndigheten i Örebro län. Han anförde i huvudsak följande. Trots att det inte existerar något beslut om att utvisa någon annan i familjen än fadern till Afghanistan har Migrationsverket i beslutet den 1 november 2011 angett att ni har ett verkställbart utvisningsbeslut gentemot både Ryssland och Afghanistan. Migrationsverkets hantering har lett till att gränspolisen inriktat sitt arbete på att verkställa samtliga familjemedlemmar till Afghanistan. Gränspolisen har även beslutat om förvar respektive uppsikt med motiveringen att de berörda personerna inte medverkat till en verkställighet till Afghanistan. Myndigheternas hantering har medfört att medlemmar i familjen riskerat att utvisas till fel land. Hanteringen har även inneburit att frihetsberövanden skett på felaktig grund. Utredning Handlingar från Polismyndigheten i Örebro län och Migrationsverket inhämtades. Muntliga upplysningar lämnades av tjänstemän vid polismyndigheten. Polisinspektören Helena Sandberg uppgav att samtliga familjemedlemmar skulle sändas till Afghanistan. Sedan hon upplysts om att utvisningsbesluten endast avsåg Ryssland, utom såvitt gällde pappan, bad hon att få återkomma. När hon kontrollerat saken argumenterade hon för att utvisning kunde verkställas till annat land än vad som angavs i beslutet. Kommissarien Mats Fogelberg uppgav att verkställighetsarbetet var inriktat mot Afghanistan och att en resebeställning gjorts. Sedan även han upplysts om utvisningsbeslutens innehåll sa han att han skulle gå igenom ärendet och återkomma. Han uppgav dagen därefter att polisen gjort fel och att utvisningsbesluten inte skulle verkställas innan det utretts till vilket land verkställigheten skulle ske. (För de närmare upplysningar Helena Sandberg och Mats Fogelberg lämnade, se bifogad tjänsteanteckning.) Migrationsverket och Polismyndigheten i Örebro län anmodades därefter att yttra sig. 348

3 Migrationsverket (generaldirektören Anders Danielsson) anförde i huvudsak följande beträffande utformningen av verkets ovan citerade beslut den 1 november Det andra stycket under rubriken Migrationsverkets bedömning på sid. 4 i beslutet har fått en otydlig och i delar felaktig lydelse genom att det anges Migrationsverket konstaterar att ni har ett verkställbart utvisningsbeslut gentemot både Ryssland och Afghanistan. [ ] Migrationsverket vill framhäva att uttalandet under skälen inte i sig är ett beslut eller är bindande för någon. Att en felaktighet smyger sig in i beslutsskäl är olyckligt. Migrationsverket beklagar den felskrivning som återfinns på sid. 4 i under skälen för beslutet. Det framgår dock tydligt av själva beslutet att någon ändring av de gällande verkställighetsföreskrifterna inte har gjorts i beslutet. Det kan inte råda någon tvekan om vilka verkställighetsföreskrifter som var gällande. Migrationsverkets bedömning är att felskrivningen inte medfört någon rättsförlust för de sökande. En verkställighet skulle inte kunnat ske till fel land. Migrationsverket anser att det misstag som beslutsfattaren gjort är att se som ringa och inte bör föranleda någon åtgärd. I sitt yttrande redogjorde Polismyndigheten i Örebro län (länspolismästaren Ebba Sverne Arvill) för omständigheterna i ärendet enligt följande. När Migrationsverket överlämnade utvisningsärendena till polismyndigheten för verkställighet uppgav verket att makarna vägrat medverka till en utvisning till Afghanistan. Verket uppgav vidare att modern i familjen var rysk medborgare, medan övriga familjemedlemmar var medborgare i Afghanistan. Vid överlämnandet bifogades de lagakraftvunna utvisningsbesluten. Under 2012 framkom att de fyra barnen även betraktades som medborgare i Ryssland. Vid ett möte mellan polisen och makarna P. den 17 februari 2011 informerades makarna om en möjlig verkställighet till antingen Afghanistan eller Ryssland. Mahmoud P. uppgav att han för egen del kunde tänka sig att återvända till Afghanistan, men att det var helt uteslutet för resten av familjen. Makarna ville inte lämna Sverige. De uppmanades att fundera över till vilket land de ville att verkställigheten skulle ske, så att familjen inte skulle behöva splittras. Den 24 augusti 2011 hölls ett återvändandesamtal med samtliga familjemedlemmar. De informerades om att verkställigheten planerades till Afghanistan. Mahmoud P. upprepade att hans familj på inga villkor kunde återvända dit. De tre äldsta barnen uppgav att de inte skulle komma att medverka till en verkställighet till Afghanistan, utan att de hade för avsikt att på nytt skriva till Migrationsverket. Den 1 november 2011 prövade Migrationsverket en framställan från familjen gällande verkställighetshinder. I bedömningen angavs att Migrationsverket konstaterar att ni har ett verkställbart utvisningsbeslut gentemot både Ryssland och Afghanistan. Verket bedömde därefter att det inte förelåg hinder mot verkställighet till Afghanistan eller Ryssland och angav avslutningsvis att Åtgärderna för att verkställa det lagakraftvunna beslutet skall därför fortsätta. 349

4 350 Samtliga familjemedlemmar kallades till nytt återvändandesamtal den 2 november 2011, men endast makarna P. kom till mötet. Efter mötet fattades beslut om att ta Mahmoud P. i förvar. Samma dag beslutade polismyndigheten att övriga familjemedlemmar skulle ställas under uppsikt, då de vägrade att samarbeta för en verkställighet till Afghanistan. Efter att de myndiga barnen, Marjam och Tarik P., den 3 november 2011 underrättats om att de måste återvända till Afghanistan, uppgav de att de inte ville medverka till detta. Polismyndigheten fattade då beslut om att även de skulle tas i förvar. Besluten motiverades med att de vid upprepade tillfällen uppgett att de inte tänkte medverka till en verkställighet till Afghanistan och att det därför bedömdes föreligga en risk för att de skulle avvika och omöjliggöra en kommande verkställighet till Afghanistan. Samtliga förvarsbeslut överklagades till Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen. Den 18 november 2011 avslog domstolen Mahmoud P:s överklagande. Domstolen konstaterade att Mahmoud P. inte följt det lagakraftvunna beslutet att utvisa honom, utan stannat i Sverige och att han inte heller medverkat i förberedandet av verkställigheten av beslutet om utvisning av familjen. Domstolen upphävde dock polismyndighetens beslut om förvar av Marjam och Tarik P. och förordnade att de i stället skulle ställas under uppsikt. I domskälen noterades Migrationsdomstolen vill upplysningsvis påminna om att Marjam P:s lagakraftvunna utvisningsbeslut fastställer att verkställighet ska ske till Ryssland om hon inte visar att något annat land kan ta emot henne. När polismyndigheten därefter beslutade om uppsikten av Marjam och Tarik P. angavs i skälen att det bedömdes föreligga risk för undanhållande då de två vägrar samarbeta till en verkställighet till Afghanistan. Så snart gränspolisen uppmärksammades på det inte fanns något lagakraftvunnet utvisningsbeslut för verkställighet till Afghanistan för någon annan än Mahmoud P. inriktade sig gränspolisenheten på att verkställa utvisningsbesluten till Ryssland. Mahmoud P. uppgav dock att han för egen del, i valet mellan de två länderna, önskade att bli verkställd till Afghanistan. Detta skedde den 15 december Vid tidpunkten för yttrandet till JO var det inte klart när utvisningen av den övriga familjen skulle verkställas. Polismyndighetens redogjorde härefter för de upplysningar som berörda befattningshavare hade lämnat och för den rättsliga regleringen på området. Myndigheten gjorde därefter följande bedömning. Polismyndigheten kan inledningsvis konstatera att det i förevarande fall inte finns något lagakraftvunnet utvisningsbeslut till Afghanistan för någon annan än Mahmoud P. Berörda befattningshavare har som skäl till att verkställighetsarbetet trots detta kommit att inriktas mot Afghanistan åberopat en kombination av olyckliga omständigheter. Bland annat har familjens då kända medborgarskap samt Migrationsverkets överlämnandebeslut och vad som därefter anförts av verket i samband med prövningen av frågan om verkställighetshinder uppgetts ha bidragit till den felaktiga uppfattningen att hela familjen kunde verkställas till Afghanistan. Även om det i viss mån kan anses förståeligt att uppgifterna om medborgarskapet och Migrationsverkets uttalanden kan ha varit en bidragande orsak till det som inträffat, kan inte bortses från att berörda befattningsha-

5 vare i ärendet även haft tillgång till de ursprungliga utvisningsbesluten. Vidare kan konstateras att migrationsdomstolen i samband med upphävandet av polismyndighetens beslut om förvar av Marjam P. och Tarik P. särskilt påtalat att Marjam P:s lagakraftvunna utvisningsbeslut endast avser Ryssland. Trots detta har även de beslut som samma dag fattats beträffande uppsikt av de två motiverats med att syskonen vägrar att medverka till en verkställighet till Afghanistan. Gränspolisenheten synes således inte ha uppmärksammat den aktuella skrivningen i migrationsdomstolens dom. Polisens rätt att använda tvång för att säkerställa verkställigheten av utvisningsbeslut utgör i sig ingrepp i enskildas personliga frihet. Felaktigheter eller brister i hanteringen av verkställighetsärenden kan därför också få allvarliga konsekvenser för enskilda. Med hänsyn härtill är det ur ett rättssäkerhetsperspektiv angeläget att ärenden av detta slag handläggs särskilt omsorgsfullt och noggrant. Familjen har i detta fall klart deklarerat att man varken vill utvisas till Afghanistan eller Ryssland. Med hänsyn till vad som har beskrivits så finns i och för sig skäl för tvångsåtgärder för verkställande av utvisning. De omständigheter som anges som skäl för ett beslut måste dock självfallet alltid vara korrekta. Polismyndigheten finner sammantaget att det aktuella ärendet inte har handlagts på ett så omsorgsfullt och noggrant sätt som kan begäras. Den berörda familjen har på grund av detta fått felaktig information om skälen för de beslut som fattats och om den kommande verkställigheten. Det är dock oklart om de brister i handläggningen som uppmärksammats skulle ha kunnat medföra allvarligare konsekvenser i ett senare skede. Detta med hänsyn till att det regelmässigt sker en extra granskning av grunddokument m.m. inför genomförandet av en utvisning. Polismyndigheten bedömer att de brister som uppmärksammats i förevarande fall får anses ha sin grund i en kombination av olyckliga omständigheter och enskilda befattningshavares förbiseenden i en arbetssituation som upplevts som pressad. Berörda befattningshavare har uppmärksammats på allvaret i den uppkomna situationen och är införstådda med vikten av en noggrann ärendehantering. Gränspolisenheten har också tillförts ytterligare resurser, bland annat för att tillförsäkra en snabb och rättssäker ärendehandläggning med bibehållande av en god arbetsmiljö. I ett beslut den 12 december anförde JO Axberger följande. Rättslig reglering I beslut om avvisning eller utvisning som meddelas av Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen ska det, enligt 8 kap. 18 utlänningslagen, anges till vilket land utlänningen ska avvisas eller utvisas. Om det finns särskilda skäl, får mer än ett land anges i beslutet. Av 12 kap. 4 första stycket utlänningslagen framgår att ett sådant beslut ska verkställas genom att utlänningen sänds till det land, eller något av de länder, som anges i beslutet. Enligt tredje stycket samma paragraf får utlänningen emellertid alltid sändas till ett land som han eller hon visar att mottagande kan ske i. Det är den myndighet som verkställer beslutet som ska se till att verkställigheten sker i enlighet med 12 kap. 4 (8 kap. 1 utlänningsförordningen). I förarbetena till regleringen framhålls att den verkställande myndigheten inte bör kunna fatta egna beslut om verkställighet till ett annat land än vad som anges i beslutet om avvisning eller utvisning. Anledningen till detta är att den verkställande myndigheten aldrig ska kunna fatta beslut om verkställighet 351

6 till ett land gentemot vilket en utlännings eventuella skyddsbehov inte har prövats. (Se prop. 2003/04:50 s. 29 f.) I förarbetena anges vidare att om utlänningen vill åka till ett annat land än det som anges i beslutet, och kan visa att han eller hon kommer att mottas där, bör det alltid finnas möjlighet att sända utlänningen till det landet. För att så ska få ske krävs dock att utlänningen själv har påtalat att han eller hon vill åka dit. (Se a. prop. s. 32.) En utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Ett sådant beslut får meddelas endast om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige (10 kap. 1 andra och tredje stycket utlänningslagen, i dess lydelse före den 1 maj 2012). Enligt 10 kap. 6 utlänningslagen får en utlänning som har fyllt 18 år, under de förutsättningar som anges i 1, i stället för att tas i förvar ställas under uppsikt. För barn regleras frågan om uppsikt i 10 kap. 7 utlänningslagen. Bedömning I de lagakraftvunna utvisningsbesluten anges att verkställighet ska ske genom att familjen P. sänds till Ryssland. Endast för fadern anges Afghanistan som ett alternativ. Polismyndigheten i Örebro län har haft i uppdrag att verkställa utvisningsbesluten. Trots detta har myndigheten inte följt dessa, utan inriktat sitt arbete på att sända samtliga familjemedlemmar till Afghanistan. Inte ens när migrationsdomstolen, i domen gällande förvar av bl.a. Marjam P., särskilt påtalade att hennes lagakraftvunna utvisningsbeslut gällde Ryssland förstod man att verkställighetsarbetet var inriktat mot fel land. Först sedan ärendet anmälts till JO och myndighetens tjänstemän härifrån gjorts uppmärksamma på utvisningsbeslutens innehåll lades kursen om. Som en konsekvens av sin missuppfattning motiverade polismyndigheten även flertalet av sina beslut om uppsikt och förvar på ett felaktigt sätt. Felaktigheter och andra brister i hanteringen av verkställighetsärenden kan, som polismyndigheten anfört i sitt yttrande hit, få allvarliga konsekvenser för enskilda. Från rättssäkerhetssynpunkt är det därför utomordentligt angeläget att ärenden av detta slag sköts korrekt och kompetent (se JO 2012/13 s. 263 där jag riktade allvarlig kritik mot Polismyndigheten i Gävleborgs län, som sänt en utvisad man till Irak i stället för till Iran). I detta fall hann utvisningsbesluten inte verkställas innan polisen kom till insikt om sitt misstag. Av utredningen att döma förefaller det dock långtifrån uteslutet att medlemmar i familjen P. faktiskt hade kunnat sändas till fel land, om det ursprungliga verkställighetsarbetet hade fortgått. Sett mot denna bakgrund är den kritik som måste riktas mot Polismyndigheten i Örebro län av allvarligt slag. Slutligen kan konstateras att det i Migrationsverkets motivering till beslutet den 1 november 2011 finns felaktigheter och att motiveringen har ett delvis osammanhängande innehåll. Dessa brister ursäktar inte polismyndighetens hantering, men så som påpekats från dess sida kan de ha bidragit till det inträffade. Även Migrationsverket, som har ett ansvar för att de beslut som där 352

7 fattas inte utformas så att de kan missförstås av verkställande polismyndighet, ska därför kritiseras. Fråga om huruvida prostitution kan utgöra grund för avvisning (Dnr ) Beslutet i korthet: En kvinna har av polisen avvisats från Sverige med motiveringen att hon försörjer sig oärligen genom prostitution. Enligt aktuella förarbetsuttalanden ska prostitution anses som ett i lagens mening oärligt försörjningssätt. Prostitution som inte kan förekomma utan att brott begås får vidare betraktas som en i huvudsak förbjuden företeelse. Till skillnad från bedömningen i ett tidigare JO-beslut, som gällde tiggeri, bedöms avvisningen i detta fall därför vara förenlig med utlänningslagen. Kvinnan hade enligt EU:s rörlighetsdirektiv en principiell rätt att vistas i landet. Den enskildes rätt får dock genombrytas vid hot mot allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Direktivet lämnar i denna del utrymme för tolkning. I beslutet görs bedömningen att det i detta fall inte fanns några hinder mot avvisning och att rättsläget i alla händelser inte är så klart att polisen kan kritiseras för att ha fattat ett felaktigt beslut. Bakgrund och utredning Prostitutionsgruppen i Göteborgs stad anmälde Polismyndigheten i Västra Götaland till JO. Av anmälan, som inkom den 7 september 2011, framgick bl.a. följande. Sedan år 2010 hade ett relativt stort antal av de kvinnor som ägnar sig åt gatuprostitution i Göteborg kommit från Rumänien. I maj 2011, efter att polisen under en längre tid bedrivit spaning mot människohandel för sexuella ändamål, gjordes ett större tillslag, och flertalet av de kvinnor som påträffades avvisades. En av de avvisade, N.A., uppdrog åt prostitutionsgruppen att göra en anmälan till JO. Hon ifrågasatte om polismyndigheten kunde avvisa henne från Sverige med hänvisning till att hon hade prostituerat sig. Av handlingarna i ärendet framgick att beslutet att avvisa N.A. hade fattats med stöd av 8 kap. 2 första stycket 2 utlänningslagen. I beslutshandlingen angavs som motivering försörjer sig oärligen genom prostitution. Enligt handlingarna hade polismyndigheten bedömt att N.A. gjort sannolikt att hon i enlighet med EU:s rörlighetsdirektiv (artikel 6) haft rätt att vistas i Sverige, men att hon genom sitt beteende och sitt sätt att försörja sig som prostituerad utgjort ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Rörlighetsdirektivet bedömdes mot den bakgrunden inte hindra avvisningen. Polismyndigheten i Västra Götaland anmodades att yttra sig. Polismyndigheten (länspolismästaren Ingemar Johansson) anförde bl.a. följande. Prostitution är inte ett ärligt försörjningssätt, och 8 kap. 2 första stycket 2 utlänningslagen är därmed tillämplig när någon ägnar sig åt denna verksamhet. Under perioden den 8 april 16 september 2011 meddelade polismyndigheten elva avvisningsbeslut med 8 kap. 2 första stycket 2 utlänningslagen som 353

8 grund. Åtta av dessa rörde personer från Rumänien. Polismyndigheten bedömde att dessa ärenden hanterats på ett lagenligt och korrekt sätt. I sitt yttrande uppehöll sig polismyndigheten vid en dom från Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen, den 8 april 2011 (mål nr UM ). Domstolen undanröjde där ett beslut om att avvisa en annan prostituerad kvinna från Rumänien med hänvisning till rörlighetsdirektivet. Av yttrandet framgick att polismyndigheten sedan man fått kännedom om denna dom inte hade fattat några ytterligare avvisningsbeslut av detta slag. Det är genom utredningen klarlagt att N.A:s prostitution ingått som en del i en brottslig verksamhet som varit föremål för utredning och åtal. Göteborgs tingsrätt dömde därvid den 14 maj 2012 sex män till mellan tre och sex års fängelse för grovt koppleri och, i två fall, människohandel (mål B ). N.A. var en av målsägandena i målet. I ett beslut den 1 november 2012 anförde JO Axberger följande. Rättslig reglering m.m. 8 kap. 2 första stycket 2 utlänningslagen För en allmän redovisning av den rättsliga regleringen och dess bakgrund, se JO 2011/12 s Enligt 8 kap. 2 första stycket 2 utlänningslagen får en utlänning avvisas om det kan antas att han eller hon under vistelsen i Sverige eller i något annat nordiskt land inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt. Av förarbetena framgår att lagstiftaren bedömt prostitution som ett sådant icke ärligt försörjningssätt (prop. 1979/80:96 s. 56). I förarbetena angavs även (SOU 1979:64 s. 134): Det är obestridligt att prostitution kan ge upphov till eller i övrigt förekommer i samband med brottslig verksamhet. Detta är en av anledningarna till samhällets åtgärder för att förhindra prostitution. Av samma skäl bör därför en utlänning, om vilken det är känt att hon yrkesmässigt prostituerar sig, kunna hindras att resa in i landet. I JO 2011/12 s. 171, som gällde avvisning av tiggare, belystes tolkningen av uttrycket försörjer sig på ett ärligt sätt. I beslutet angav jag bl.a. följande generella utgångspunkter: Utvecklingen på fri- och rättighetsområdet [ ] har inneburit successivt skärpta krav på legalitet och rättssäkerhet. Det får numera anses uteslutet att grunda ingrepp i fri- och rättigheter på juridiska tolkningar som förutsätter att myndigheter och domstolar ska göra skönsmässiga bedömningar av moralisk karaktär. I den mån äldre lagar någon gång likväl ger ett sådant utrymme måste tolkningen av legalitetsskäl göras restriktivt. Den aktuella lagtexten bör idag därför inte tillämpas på andra försörjningssätt än sådana som är rättsligen förbjudna. Om det är lagstiftarens avsikt att även andra försörjningssätt ska kunna utgöra avvisningsgrund får det anses åvila denne att i lag ange vad som i så fall ska gälla. Mot bakgrund av att det inte är straffbart eller annars otillåtet enligt svensk lag att tigga och av att de äldre förarbetsuttalanden som finns om bettleri och lösdriveri m.m. avser förhållanden mycket långt tillbaka i tiden, fann jag att 354

9 tiggeri inte med stöd i denna bestämmelse kan åberopas som grund för avvisning annat än då det utgör ett försörjningssätt som bedrivs i straffbara former. Rörlighetsdirektivet EU:s rörlighetsdirektiv (2004/38/EG) och dess genomförande i svensk rätt är redovisat i JO 2011/12 s I detta fall aktualiseras den uppehållsrätt som enligt artikel 6 i direktivet tillkommer unionsmedborgare och deras familjemedlemmar under högst tre månader. Uppehållsrätten får enligt artikel 27 i direktivet genombrytas vid hot mot allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Där anges vidare att sådana hänsyn inte får åberopas för att tjäna ekonomiska syften samt att åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på utlänningens personliga beteende. Tidigare straffdomar får inte i sig utgöra skäl för begränsningar i uppehållsrätten. Slutligen anges att den berörda personens beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse samt att motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn inte godtas. En ytterligare begränsning följer av att inskränkningar i uppehållsrätten inte får vara diskriminerande. EU-domstolen har därvid uttalat att en medlemsstat inte får vidta åtgärder mot en medborgare från en annan medlemsstat med stöd av undantagsbestämmelserna om allmän ordning på grund av ett uppträdande som medlemsstaten inte försöker förhindra när det gäller de egna medborgarna genom att vidta repressiva åtgärder eller andra faktiska och effektiva åtgärder (se bl.a. mål C-100/01, Ministre de l Intérieur mot Aitor Oteiza Olazabal). Av intresse är även målet Aldona Malgorzata Jany m.fl. mot Staatssecretaris van Justitie. EU-domstolen prövade där polska och tjeckiska prostituerades etableringsfrihet i Nederländerna enligt det dåvarande associeringsavtalet mellan EU och Polen respektive Tjeckien samt i vilken mån en avvikelse från tillämpningen av bestämmelserna om etableringsfrihet kunde ske med hänsyn till allmän ordning. Vid bedömandet av om det förelåg ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen uttalade EU-domstolen bl.a. följande: Medlemsstaterna är visserligen inte skyldiga enligt gemenskapsrätten att tillämpa en enhetlig värdeskala vid bedömningen av om ett uppförande kan anses strida mot allmän ordning. Ett uppförande kan emellertid inte anses vara sådant att det motiverar begränsningar av rätten för medborgare från andra medlemsstater att resa in eller vistas i en medlemsstat, om denna medlemsstat, när det gäller de egna medborgarna inte vidtar några repressiva eller andra konkreta och effektiva åtgärder för att förhindra samma uppförande. [ ] Om en medlemsstat godtar ett uppförande när det gäller de egna medborgarna, kan ett sådant uppförande följaktligen inte anses utgöra ett verkligt hot mot den allmänna ordningen [ ]. För att värdmedlemsstaten skall kunna tillämpa det undantag som grundas på hänsyn till allmän ordning [ ] när det gäller polska och tjeckiska medborgare som vill bedriva prostitutionsverksamhet i landet krävs det således att denna stat har vidtagit 355

10 effektiva åtgärder för att övervaka och beivra även verksamhet av detta slag som utövas av de egna medborgarna. Detta villkor är emellertid inte uppfyllt i målet vid den nationella domstolen. [ ] fönsterprostitution och gatuprostitution [är] tillåten i Nederländerna och det finns kommunala bestämmelser om dessa prostitutionsformer. (Mål C-268/99, Aldona Malgorzata Jany m.fl. mot Staatssecretaris van Justitie) Bedömning Kan prostitution som försörjningssätt vara en avvisningsgrund enligt utlänningslagen? Polismyndigheten har motiverat sitt beslut att avvisa N.A. med att hon försörjde sig genom prostitution och som rättslig grund åberopat 8 kap. 2 första stycket 2 utlänningslagen, där det bl.a. anges att avvisning får ske om det kan antas att en utlänning under sin vistelse i Sverige inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt. Av förarbetsuttalanden som gjordes vid lagändringar 1980 framgår att det var lagstiftarens avsikt att den som yrkesmässigt prostituerar sig ska kunna hindras från att resa in i landet. Sedan dessa uttalanden gjordes har tillkommit att köp av sexuella tjänster kriminaliserats (jfr 6 kap. 11 brottsbalken). Prostitution medför därför alltid att ett brott begås av köparen, och ordningsmakten är skyldig att ingripa mot detta på samma sätt som mot annan brottslighet. Den utredning som föregick införandet av bestämmelsen om köp av sexuella tjänster hade förordat att även säljarna skulle kunna straffas (se SOU 1995:15). Lagstiftaren som framhöll den föreslagna kriminaliseringen som ett användbart verktyg för att bekämpa prostitution var av motsatt mening och motiverade detta bl.a. med att det inte var rimligt att straffa den i allmänhet svagare parten, som blir utnyttjad (prop. 1997/98:55 s. 104). Att säljaren inte bestraffas beror alltså inte på att hans eller hennes prostitution anses godtagbar utan på att lagstiftaren velat undanta människor som typiskt sett tillhör en utsatt grupp från straffrättsligt ansvar. Prostitution som företeelse måste mot denna bakgrund betraktas som en i huvudsak brottslig och i den meningen förbjuden verksamhet. Den som avser att försörja sig på detta sätt kan därför enligt min mening och så som lagstiftaren avsett avvisas enligt 8 kap. 2 första stycket 2 utlänningslagen. Bestämmelsen ger dock inte stöd för att avvisa den som prostituerat sig vid ett enstaka tillfälle; för avvisning krävs att utlänningen ägnar eller avser att ägna sig åt prostitution som försörjningssätt. Det ska vara fråga om ett varaktigt beteende, som ska kunna beläggas i det enskilda fallet. Såvitt gäller N.A. är det klarlagt att hon försörjde sig genom prostitution. Det fanns därmed stöd för att avvisa henne enligt utlänningslagen. Stred avvisningen av N.A. mot EU:s rörlighetsdirektiv? För att en avvisning ska vara rättsenlig krävs att den inte står i strid med rörlighetsdirektivet, i enlighet med vad som framgår ovan och av JO 2011/12 s

11 Frågan om huruvida rörlighetsdirektivet medger avvisning av den som prostituerar sig har varit föremål för skilda bedömningar. I den dom som polismyndigheten uppehållit sig vid i sitt yttrande hit ansågs en avvisning under omständigheter liknande dem som förelegat i detta fall strida mot direktivet. Migrationsverket hade i samma ärende gjort motsatt bedömning. Jag kan för min del konstatera att det inte finns någon klar vägledning för hur EU-rätten i detta sammanhang ska uppfattas. Den här aktuella bestämmelsen, artikel 27 i rörlighetsdirektivet, utgår från allmänt hållna begrepp som ordning och säkerhet. De lämnar enligt min mening ett betydande utrymme för tolkning. Detsamma gäller villkoret om att den berörda personens beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse, ett villkor som av EU-domstolen tolkats i ljuset av de åtgärder den berörda staten vidtar för att övervaka och beivra det aktuella beteendet hos de egna medborgarna (se ovan), varvid det framstår i en annan dager än om det skulle tolkas efter bokstaven. I Sverige har lagstiftaren som framgått bedömt det vara en viktig samhällsangelägenhet att bekämpa prostitution, eftersom den medför allvarliga skador både för det allmänna och för enskilda (se bl.a. prop. 1997/98:55 s. 104). Svenska myndigheter arbetar aktivt mot prostitution genom brottsutredning och lagföring av de personer som ägnar sig åt köp av sexuella tjänster, koppleri, människohandel m.m. (jfr regeringens skrivelse 2007/08:167 Handlingsplan mot prostitution och människohandel för sexuella ändamål). Detta manifesteras tydligt i de åtgärder som resulterade i långa fängelsestraff i den ovan nämnda domen från Göteborgs tingsrätt, som innefattade bl.a. den prostitution N.A. var engagerad i. Mot denna bakgrund kan det enligt min mening inte hävdas att rörlighetsdirektivet generellt skulle hindra svenska myndigheter från att avvisa den som prostituerar sig. Till skillnad mot vad som var fallet i den ovan redovisade domen från EU-domstolen, som rörde ett land där prostitution förekom i reglerade, tillåtna former, kan försäljning av sexuella tjänster inte lagligen ske i Sverige, varken av utlänningar eller av andra som befinner sig här. N.A.:s sätt att försörja sig, hennes personliga beteende, förutsatte att andra skulle begå brott. Avvisningen av henne var i den meningen en konkret brottsförebyggande åtgärd. Att avvisa en utlänning som försörjer sig genom att prostituera sig och därmed främjar en brottslighet som svenska myndigheter anstränger sig för att bekämpa kan inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Sammanfattning Avvisningen av N.A. har haft stöd i den svenska utlänningslagstiftningen. Huruvida EU:s rörlighetsdirektiv medger avvisning av den som prostituerar sig kan vara föremål för skilda bedömningar. Jag anser för min del att direktivet inte hindrade avvisningen i detta fall och att rättsläget under alla förhållanden inte är så klart att Polismyndigheten i Västra Götaland kan kritiseras för att ha fattat ett felaktigt beslut. 357

12 Kritik mot Polismyndigheten i Stockholms län, som inte tillåtit ostörda samtal mellan förvarstagna och deras offentliga biträden (Dnr ) Beslutet i korthet: Ett offentligt biträde har inför en förvarsförhandling hos gränspolisen bett att få tala enskilt med sin klient men nekats detta med hänvisning till säkerhetsskäl. Av beslutet framgår att en förvarstagen ska ha möjlighet att samråda ostört med sitt offentliga biträde. Polismyndigheten kritiseras för att verksamheten inte varit anpassad till detta. Bakgrund och utredning I en anmälan till JO framförde advokaten Peter Holmgren klagomål mot Polismyndigheten i Stockholms län. Han uppgav bl.a. följande. Inför en förvarsförhandling hos polismyndigheten önskade han samtala med sin klient i enrum. Polisintendenten som skulle leda förhandlingen uppgav dock att detta inte var möjligt. Det rum där förvarsförhandlingen skulle hållas var enligt intendenten inte lämpat för samtal i enrum mellan klient och offentligt biträde, eftersom det fanns en risk för att den enskilde skulle kunna avvika. För det fall han ville samtala med sin klient upplystes han om att detta måste ske i närvaro av personal från Kriminalvårdens transporttjänst. Han protesterade mot detta, utan resultat. Det inträffade verkade enligt Peter Holmgren vara standard när det gäller möjligheterna för offentliga biträden att samtala med sina klienter vid förvarsförhandlingar hos Polismyndigheten i Stockholms län. Han har själv varit med om liknande situationer tidigare, och han har hört motsvarande berättelser från sina kollegor. Med hänsyn till de lokaler polismyndigheten förfogar över borde det finnas något rum som skulle kunna användas för enskilda samtal mellan ett offentligt biträde och dennes klient. Polismyndigheten i Stockholms län anmodades att yttra sig. I polismyndighetens yttrande redovisades gränspolisavdelningens synpunkter. När det gällde tillgången till förhandlingsrum anfördes därvid följande. Förvarsförhandlingar hålls i de nu aktuella lokalerna eftersom det i dagsläget saknas alternativ. Något reserverat förhandlingsrum finns inte och man har provat andra lösningar, såsom att låna lokal av Norrmalmspolisen, något som emellertid inte fungerade. Att hitta alternativa lösningar som fungerar bättre är svårt då det för ändamålet tillgängliga lokaler i de fall flyktrisk föreligger inte finns att tillgå. Det har även hållits förvarsförhandlingar i Migrationsverkets förvarslokaler men inte heller där finns förhandlingsrum varför en sådan lösning inte är optimal. För att kunna hålla försvarsförhandling hos annan myndighet skulle krävas att där finns lokal som är lämplig för ändamålet, vilket inte varit fallet. Polismyndigheten (biträdande länspolismästaren Lennart Enocsson) redovisade därefter följande bedömning. Det kan inledningsvis konstateras att det av handlingarna i ärendet framgår att det offentliga biträdet och dess klient förhindrats att samtala i en- 358

13 rum i samband med en förvarsförhandling i polismyndighetens lokaler. Gränspolisavdelningen har som skäl till att enskilt samtal inte tillåtits anfört att det förelåg flyktrisk och att det saknades tillgång till lokal som på ett tillfredsställande sätt kunde uppfylla kraven på säkerhet. Polismyndigheten anser [ ] att det inte finns någon lagstadgad rätt för ett offentligt biträde och klient att samtala enskilt i samband med en förvarsförhandling som sker hos myndigheten. Myndigheten konstaterar dock att en sådan rätt finns enligt [11 kap.] 4 utlänningslagen när utlänningen vistas i förvarslokal. En sådan rätt finns vidare enligt 3 kap. 1 häkteslagen och 21 kap. 9 rättegångsbalken när det gäller förvarstagna som placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest. JO har uttalat att rätten till enskilt samtal enligt 21 kap. 9 inte är ovillkorlig utan beror på omständigheterna i varje enskilt fall (JO 1960 s. 70). I samma beslut påpekar JO att det bör fordras särskilda skäl för att tillstånd till enskilt samtal inte ska lämnas. Mot denna bakgrund anser polismyndigheten att det inte föreligger någon skyldighet för polismyndigheten att, i den nu aktuella situationen, säkerställa att enskilt samtal kan genomföras i samband med en förvarsförhandling. Oaktat detta är det naturligtvis rimligt att personal vid myndigheten, i situationer då det bedöms lämpligt och då omständigheterna medger det, medverkar till att enskilda samtal kan genomföras mellan offentliga biträden och förvarstagna. I förevarande fall kunde emellertid inte begäran om enskilt samtal tillmötesgås eftersom det bedömdes att flyktrisk förelåg och att det inte fanns någon lokal tillgänglig som var lämplig ur säkerhetssynpunkt. Angående påståendet om polismyndighetens möjligheter att hålla förvarsförhandling i andra lokaler hänvisar myndigheten till vad gränspolisavdelningen anfört. Mot bakgrund av gränspolisavdelningens uppgifter, och vad som redovisats ovan, är det myndighetens uppfattning att det inte förelegat någon skyldighet att hålla förvarsförhandlingen i andra lokaler. Trots att det inte föreligger någon skyldighet för polismyndigheten att tillhandahålla lokal där enskilda samtal kan genomföras avser myndigheten, med beaktande av antalet förvarsförhandlingar som genomförs vid myndigheten, att tillse att det finns en lokal som är lämplig ur säkerhetssynpunkt. Myndigheten kommer därför att påbörja arbetet med framtagande av sådan lokal. Avslutningsvis, och mot bakgrund av vad som redovisats ovan, gör polismyndigheten bedömningen att myndigheten inte agerat på ett olämpligt eller felaktigt sätt i samband med förvarsförhandlingen. Peter Holmgren kommenterade polismyndighetens yttrande. Han påtalade bl.a. att en konsekvens av polismyndighetens synsätt är att ett offentligt biträde inte kan föra ett enskilt samtal med sin klient i direkt anslutning till eller vid en paus under en förvarsförhandling. Han anförde vidare bl.a. följande. Det förtjänar att nämnas, att den lokal som polismyndigheten valt att ha för förvarsförhandling inte på något sätt är speciell eller anpassad för förhandlingar. Det var ett vanligt kontorsrum. Jag uppfattade det som att det var [beslutsfattarens] polisintendent Ingemo Melin-Olssons eget tjänsterum helt enkelt. Rummet var inte i gatuplan utan låg/ligger flera meter över gatan. Om någon skulle rymma från rummet skulle det vara [genom] att hoppa ut genom fönstret med stor risk för att slå ihjäl sig eller skada sig svårt. Redan av den anledningen kan man fråga sig vad det är för säkerhetsaspekter som måste beaktas. [ ] Mot den bakgrund som nyss nämnts vill jag ange, att det inte är en rimlig förklaring från polismyndighetens sida att myndigheten saknar lokaler för samtal i enrum mellan den förvarstagne och det offentliga biträdet. Den anmälda händelsen kan rimligen inte vara en isolerad sådan. Det tor- 359

14 de inte höra till ovanligheterna att ett offentligt biträde vill kunna föra ett enskilt samtal med klienten/den förvarstagne. Som framgår av anmälan till JO har polismyndigheten vid flertalet tillfällen nekat samtal i enrum mellan offentliga biträden och förvarstagna. Det är således ett generellt problem [ ]. I ett beslut den 12 mars 2013 anförde JO Axberger följande. Rättslig reglering En utlänning får under vissa förutsättningar tas i förvar, 10 kap. 1 utlänningslagen. I de fall då det finns ett beslut om avvisning eller utvisning (avlägsnande) ska förvarsbeslutet prövas på nytt inom två månader från den dag då det verkställdes. En ny prövning ska fortlöpande ske inom samma tid så länge utlänningen hålls kvar i förvar (10 kap. 9 utlänningslagen). Varje ny prövning ska föregås av en muntlig förhandling, en s.k. förvarsförhandling, 10 kap. 11 utlänningslagen. Av 18 kap. 1 utlänningslagen följer att ett offentligt biträde som huvudregel ska förordnas för en utlänning som, i samband med att ett avlägsnandebeslut ska verkställas, hållits i förvar i mer än tre dagar. Regler för hur en utlänning som hålls i förvar ska behandlas finns i 11 kap. utlänningslagen. I kapitlets portalparagraf (1 ) anges att en utlänning som hålls i förvar ska behandlas humant och att hans eller hennes värdighet ska respekteras. Verksamhet som rör förvar ska vidare utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter. Enligt 11 kap. 4 första stycket utlänningslagen ska en utlänning som hålls i förvar ges möjlighet att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Av bestämmelsens andra stycke följer att besök får övervakas om det är nödvändigt med hänsyn till säkerheten. Denna regel gäller dock inte offentliga biträden eller advokater. För dessa gäller att ett besök endast får övervakas om biträdet eller advokaten själv begär det. Härigenom markeras de förvarstagnas rättighet att tala i enrum med offentliga biträden och advokater (se prop. 1996/97:147 s. 35 och 43). Bedömning En frihetsberövad persons rätt att kommunicera ostört med advokat är en generell princip, som kommer till uttryck på flera ställen i lagstiftningen. Den framgår även indirekt i 11 kap. 4 utlänningslagen genom att de begränsningar som gäller den förvarstagnes rätt att ta emot oövervakade besök inte gäller för ett offentligt biträde annat än då biträdet själv begär detta. Bestämmelsen kan inte, så som polismyndigheten synes anse, tolkas så att förvarstagna skulle sakna laglig rätt att tala i enrum med sitt biträde utanför förvarslokalen. Det är närmast en självklarhet att en förvarstagen i samband med en förvarsförhandling ska ha möjlighet att samråda ostört med sitt offentliga biträde (jfr JO 2012/13 s. 124). Det är inget som vare sig biträdet eller den förvars- 360

15 tagne behöver belägga med särskilt lagstöd; det är i stället den myndighet som begränsar denna principiella rätt som har att ange en rättslig grund för en sådan begränsning. Det är tydligt att förvarsförhandlingen i detta fall de facto ägde rum i lokaler där det förelåg svårigheter att tillmötesgå önskemålen om avskildhet. Jag avstår därför från att kritisera det som förekom vid just detta tillfälle. Polismyndigheten i Stockholms län måste dock kritiseras för att inte ha förutsett det behov som Peter Holmgrens tämligen naturliga begäran aktualiserade. Jag noterar också att myndigheten finner det rimligt att dess personal medverkar till att enskilda samtal kan genomföras mellan offentliga biträden och förvarstagna, liksom att man påbörjat arbetet med framtagande av lämplig lokal. Kritik mot Migrationsverket, som genomfört åldersbedömningen av ett ensamkommande barn på ett felaktigt sätt (Dnr ) Beslutet i korthet: En ensamkommande asylsökande uppgav att hon var underårig. Migrationsverket bedömde henne dock under 16 månaders tid som vuxen, vilket fick flera negativa konsekvenser för henne. Migrationsverket kritiseras för handläggningen av ärendet. I beslutet understryks vikten av att åldersbedömningar sker på ett rättssäkert sätt, vilket som regel förutsätter att de görs först i samband med att beslut fattas i asylärendet. Dessförinnan ska den asylsökandes åldersuppgift godtas, om det inte är helt uppenbart att den är felaktig. Bakgrund och utredning Varje år kommer många barn till Sverige för att söka asyl. En stor del av dem anländer tillsammans med sina föräldrar. Det finns dock även de som varken har föräldrar eller någon annan vårdnadshavare med sig, s.k. ensamkommande barn. En asylsökande som är under 18 år och ensamkommande får ett större stöd under ansökningstiden än en vuxen. Detta gäller t.ex. boende, skolgång och rätten till god man. I förekommande fall ska socialnämnden också underrättas om att barnet kan vara i behov av skydd (14 kap. 1 andra stycket socialtjänstlagen). Åldern har även betydelse för hur Migrationsverket hanterar asylärendet. Gäller ärendet någon som är under 18 år ska verkets prövning t.ex. genomsyras av barnets bästa (se 1 kap. 10 utlänningslagen). Ärendet ska också prioriteras och handläggas av speciellt utbildad personal. I en anmälan till JO framförde Marcus Wihk, överförmyndarförvaltningen i Göteborgs stad, kritik mot Migrationsverket för verkets bedömningsprocess avseende asylsökandes ålder. Han uppgav bl.a. följande. I ett asylärende hade Migrationsverket under 16 månaders tid bedömt den sökande (A.) som vuxen, i strid med hennes egna uppgifter. Verket ändrade 361

16 sig därefter och registrerade henne som underårig. Under den tid hon bedömdes som vuxen stod hon utan ställföreträdare, fick inte gå i skolan och någon anmälan till socialnämnden gjordes inte. Handlingar i de angivna ärendena hämtades in från Migrationsverket. Av handlingarna i A:s ärende framgick bl.a. följande. A. uppgav i samband med sin asylansökan i februari 2010 att hon var född den 20 januari 1995, dvs. att hon var 15 år gammal. Den utredare som höll i det inledande samtalet konsulterade en beslutsfattare. Därefter informerades A. om att hon bedömdes vara äldre än vad hon uppgett och att hon skulle registreras som född den 20 januari A. informerades även om att åldern kunde skrivas ned för det fall hon inkom med dokument som visade att hon var under 18 år. I april 2010 gav A. in ett födelsebevis som angav att hon var född Samma månad mottog Migrationsverket ett telefonsamtal från en vän till A. som återgav vissa reflektioner A. hade gjort, t.ex. att hon reagerat på att det endast var vuxna deltagare i en kurs som hon gick. I september 2010 genomfördes en muntlig utredning och därefter en språkanalys. I november 2010 förordnades ett offentligt biträde för A. Under december 2010 genomfördes en kompletterande muntlig utredning och en ny språkanalys. Den 4 juli 2011 skrevs A:s ålder ned, och hon registrerades som född den 20 januari I motiveringen till ändringen nämndes födelsebeviset och samtalet från A:s vän i april Därutöver angavs att handläggaren som genomfört de två muntliga asylutredningarna uppfattat A. som underårig. Bedömningen hade grundats på hennes utseende samt på hennes sätt att uttrycka sig och agera. Den 5 juli 2011 ansökte Migrationsverket om god man för A. Samma dag gjordes även en anmälan till socialnämnden om skyddsbehov enligt 14 kap. 1 andra stycket socialtjänstlagen. Den 8 juli 2011 beviljades A. permanent uppehållstillstånd. Migrationsverket anmodades att yttra sig. I sin bedömning anförde Migrationsverket (tf. generaldirektören Christina Werner) följande. Migrationsverket har inarbetade rutiner och kunskaper för hur handläggningen ska ske i de fall där en åldersbedömning blir aktuell. Migrationsverkets utlänningshandbok ger vägledning om handläggningen av dessa ärenden.[ ] Av Migrationsverkets utredning [ ] har kommit fram att sökande A:s ärende inte har handlagts i enlighet med de rutiner som funnits. Ärendet har kommit att nedprioriteras på grund av att sökanden felaktigt ansetts vara vuxen och därav har en tidsutdräkt uppstått. Detta är självfallet beklagligt. [ ] För att säkerställa att rutinerna angående åldersbedömning följs har jag gett ansvarig chef i uppdrag att vidta åtgärder så att berörd personal känner till gällande rutiner för ärendena. Migrationsverkets rättschef avser även att ge ut ett s.k. rättsligt ställningstagande angående åldersbedömningar där fokus planeras att ligga på bevisfrågan. När det gäller möjligheten för den enskilde att få bedömningarna överprövade eller omprövade vill jag framföra följande. Migrationsverket ska enligt rekommendationerna i verkets utlänningshandbok kontinuerligt beakta de uppgifter som sökanden lämnar och vad som i övrigt framkommer 362

17 och ompröva sin ålderbedömning så snart nya eller ändrade uppgifter kommer fram. Den åldersbedömning som görs av om sökanden gjort sannolikt att han eller hon är under eller över 18 år är ett beslut under handläggningen av ärendet och får inte överklagas särskilt (jfr 14 kap. 1 utlänningslagen). Den sökande har dock möjlighet att argumentera i den delen i samband med ett eventuellt överklagande av frågan om uppehållstillstånd. I ett beslut den 12 december 2012 anför JO Axberger följande. Rättslig reglering m.m. Det är den asylsökande som ska göra sin identitet och ålder sannolik. Den som uppger sig vara underårig har i den meningen bevisbördan för detta. I avsaknad av tillförlitliga identitetshandlingar finns det ingen metod med vilken det är möjligt att med säkerhet bestämma någons ålder. Råder det oklarhet om den uppgivna åldern och denna har betydelse för Migrationsverkets handläggning måste verket göra en bedömning. Åldern kan därvid både skrivas upp och skrivas ned i förhållande till vad den sökande själv uppgett. I Migrationsverkets handbok i migrationsärenden anges bl.a. följande om åldersbedömningar. När sökanden ansöker om asyl och hävdar att denne/denna är under 18 år bör verket först och främst avgöra om uppgiften om ålder helt uppenbart är oriktig. Tveksamma fall kräver mer djupgående utredning som görs i samband med asylutredningen för att kartlägga den sökandes bakgrund och mognad och ge handläggaren/beslutsfattaren ett underlag i bedömningen av sannolik ålder. [ ] Om åldern fortfarande är tveksam, d.v.s. inte har gjorts sannolik kan den unge erbjudas att ta röntgenbild på tänder och handskelett för en medicinsk åldersbedömning [ ]. Ärenden som rör ensamkommande barn ska handläggas av särskilt utbildade handläggare och beslut ska fattas inom tre månader.[ ] För att vi ska kunna bestämma om den sökande ska hanteras som ett ensamkommande barn eller inte, är det av stor vikt att vi genomför bedömningen om uppgifterna om ålder gjorts sannolika eller inte. För att åldern ska bedömas som uppenbart oriktig ska det inte finnas något tvivel, d.v.s. behov av ytterligare utredning om ålder. Det ska vara helt klart att sökandens uppgifter om ålder inte är sannolika. Det ska kunna avgöras enbart på det intryck sökanden ger i samband med ansökan såsom utseende och beteende. En tjänsteanteckning om detta görs i samband med ansökan. Sökanden upplyses därefter om att denne kommer att bli omregistrerad som vuxen respektive barn [ ]. Migrationsverkets rättschef har i ett rättsligt ställningstagande den 5 juli 2012 angående åldersbedömning (RCI 19/2012) utförligt beskrivit hur verkets personal ska förfara när det blir aktuellt att bedöma en asylsökandes ålder. I ställningstagandet anges bl.a. följande. 363

18 Bedömningen av om sökanden är vuxen eller underårig ska som ett led i den samlade prövningen av den åberopade identiteten normalt ske i samband med beslut i asylärendet och endast manifesteras i själva beslutet. [ ] Den ålder som den sökande uppger vid ansökningstillfället ska registreras. [ ] Vid ansökningstillfället kan dock inte någon närmare utredning av åldern ske och något ifrågasättande av den uppgivna åldern kan i normalfallet inte ske. För helt uppenbara fall, dvs. fall där var och en utan närmare överväganden klart kan se att det rör sig om en vuxen (eller i vissa fall underårig) person, kan åldern redan vid ansökningstillfället ifrågasättas. Det ska röra sig om sökande vars utseende och beteende över huvud taget inte ger något utrymme för någon annan bedömning. Bedömning Allmänt Med hänsyn till de konsekvenser en åldersbedömning får för ensamkommande asylsökande som uppger att de är underåriga, är det av stor vikt att bedömningen genomförs på ett så rättssäkert sätt som möjligt. En grundläggande förutsättning är att den baseras på ett tillfredsställande beslutsunderlag. Beslutsunderlaget gällande sökandens ålder kan förändras under asylärendets gång. Utgångspunkten bör därför, som anges i det rättsliga ställningstagandet, vara att bedömningen av om sökanden är vuxen eller underårig ska ske i samband med att beslut i asylärendet fattas. Fram till dess bör den ålder som sökanden uppgett vid ansökningstillfället godtas, om det inte, i enlighet med vad som närmare beskrivs i det rättsliga ställningstagandet, är alldeles uppenbart att uppgiften är felaktig. På grund av åldersbedömningens vikt för den enskilde och av att den kan vara svår att göra är det vidare angeläget att den genomförs av personal med särskild kompetens. Av verkets handbok i migrationsärenden m.m. framgår också att så ska ske. En tillämpning i enlighet med det sagda innebär att samtliga asylärenden där den sökande uppgett sig vara under 18 år ska prioriteras av Migrationsverket och utredas av särskilda handläggare, med undantag endast för helt uppenbara fall. Under verkets handläggning kommer denna grupp asylsökande därmed även att omfattas av de skyddsregler och det särskilda omhändertagande som gäller för ensamkommande barn. Det anmälda ärendet angående A. Migrationsverket bedömde i ett tidigt skede av asylprocessen A. som vuxen, utan annan utredning än ett inledande samtal. Vilken kompetens utredare och beslutsfattare hade framgår inte. Åldersbedömningen fick till följd att ärendet nedprioriterades, vilket ledde till att A. fick vänta på beslut i 16 månader. Under handläggningstiden behandlades hon som vuxen. Detta är inte godtagbart. Migrationsverket ska därför kritiseras för sitt sätt att sköta A:s ärende. 364

19 Det inträffade illustrerar tydligt vikten av att åldersbedömningar sker på det sätt som beskrivits ovan. Kritik mot Migrationsverket, som nekat en familj med permanent uppehållstillstånd främlingspass (Dnr ) Beslutet i korthet: En mor och fyra av hennes barn ansökte om uppehållstillstånd i Sverige på grund av anknytning till ett här bosatt barn och om att främlingspass skulle utfärdas. Migrationsverket avslog ansökningarna med motiveringen att sökandenas identiteter inte styrkts. Besluten överklagades till migrationsdomstolen, som fann identiteterna tillfredsställande klarlagda och beviljade permanenta uppehållstillstånd. I anledning av detta begärde kvinnan och hennes barn att Migrationsverket skulle ompröva besluten om främlingspass. Migrationsverket vidhöll dock sin uppfattning att identiteterna inte var styrkta och att främlingspass inte skulle utfärdas, vilket fick till följd att familjen hindrades i sin lagliga rätt att återförenas. Migrationsverket kritiseras för detta. Bakgrund och utredning Eva Rimsten har i egenskap av ombud för I.M. och dennas fyra barn anmält Migrationsverket till JO. Av anmälan och handlingarna i ärendet framgår huvudsakligen följande. Familjen, som kommer från Somalia, ansökte vid Sveriges ambassad i Addis Abeba, Etiopien, om uppehållstillstånd i Sverige och om främlingspass. Som grund för ansökan åberopade familjen anknytning till den i Sverige bosatta dottern/systern F.A. Migrationsverket beslutade i februari 2011 att avslå familjemedlemmarnas ansökningar om uppehållstillstånd och främlingspass. Som skäl för beslutet angavs att sökandena inte styrkt sina identiteter. Besluten överklagades till Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen. Inte heller migrationsdomstolen ansåg att de lyckats styrka sina identiteter, men väl att deras identiteter fick anses klarlagda i så stor utsträckning som detta var möjligt och att de gjorts sannolika. Domstolen beviljade familjemedlemmarna permanenta uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 utlänningslagen (mål UM ). Migrationsverket överklagade domen till Migrationsöverdomstolen som beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Migrationsdomstolen prövade inte yrkandet om främlingspass med hänvisning till att Migrationsverkets beslut i denna del inte fick överklagas. Familjen begärde då att Migrationsverket skulle ompröva sitt tidigare beslut att inte utfärda främlingspass. Migrationsverket beslutade dock i oktober 2011 att vidhålla sitt tidigare beslut, med motiveringen att IM och hennes barn, enligt verkets bedömning, fortfarande inte styrkt sina identiteter. Enligt anmälarna innebar Migrationsverkets agerande att familjen hindrades i sin lagliga rätt att återförenas. 365

20 Efter anmodan inkom Migrationsverket (generaldirektören Anders Danielsson) med ett yttrande. Där redovisades bl.a. följande. I aktuellt ärende har migrationsdomstolen beviljat sökanden permanent uppehållstillstånd och därmed gjort bedömningen att de har rätt att bosätta sig i Sverige. I vissa fall är en förutsättning för att sökanden ska kunna använda sig av rättigheten som följer av domen att de beviljas pass så att de kan resa in i landet. Enligt vad som framkommer av ansökan är detta situationen i aktuellt ärende. Enligt gällande rättsordning är migrationsdomstolen överordnad Migrationsverket och verket ska rätta sig efter de avgöranden som en överinstans fattar. Beslut om främlingspass fattas enbart av Migrationsverket. Ansökan om främlingspass är således fristående från ärendet om uppehållstillstånd. Vid tidpunkten för Migrationsverkets beslut om främlingspass förelåg flera avgöranden från Migrationsöverdomstolen gällande kraven på styrkt identitet i anknytningsärenden. Domstolen uttalade sig bland annat om ansökningar som ges in före inresa och kravet på klarlagd identitet. Med utgångspunkt i dessa avgöranden fattade Migrationsverket beslutet att inte bevilja ansökningarna om pass. I ärendet har migrationsdomstolen beviljat uppehållstillstånd och därmed gjort bedömningen att de har rätt att bosätta sig i Sverige. Mot denna bakgrund och att ärendet får anses nära kopplat till beslutet om uppehållstillstånd samt det förhållandet att det inte finns någon uttrycklig bestämmelse i utlänningslagen eller utlänningsförordningen som hindrar att främlingspass utfärdas även när identiteten inte är styrkt borde Migrationsverket ha beviljat ansökan om främlingspass trots att det stred mot känd praxis vid tillfället. Konsekvensen blir att lika ärenden behandlas olika vilket i sig är en följd av domstolarnas olika bedömning av ärendena. Vad gäller anknytningsärenden har rättsläget numera ändrats genom att Migrationsöverdomstolen i ett avgörande den 18 januari 2012 gjort en ny bedömning om beviskraven i anknytningsärenden och uttalat att ett lägre beviskrav kan tillämpas i ärendena. Eftersom ansökningar om uppehållstillstånd och främlingspass prövas separat i nuvarande ordning hade det varit lämpligt att även beslut om främlingspass hade gått att överklaga så att ärendena avgjorts samtidigt av överinstansen. Avslutningsvis vill Migrationsverket föra fram att berört verksamhetsområde genomfört en granskning av handläggningen av främlingspass och att verket kommer att följa upp tidigare fattade beslut om främlingspass med samma innehåll. I ett beslut den 12 december 2012 anförde JO Axberger följande. Rättslig reglering Bestämmelser om uppehållstillstånd på grund av anknytning finns i 5 kap. 3 3 e utlänningslagen. För att den som har beviljats ett uppehållstillstånd ska få resa in i Sverige krävs som huvudregel att utlänningen har ett pass, se 2 kap. 1 och 4 utlänningslagen. Om en utlänning inte har någon handling som gäller som pass och saknar möjlighet att skaffa en sådan handling, får Migrationsverket utfärda främlingspass för honom eller henne att gälla som pass. Verket får utfärda främlingspass även i andra fall, om det finns särskilda skäl. Ett främlingspass får förses med en anteckning om att innehavarens identitet inte är styrkt. Har utlänningen ett omedelbart behov av att resa till eller från Sverige får ett pro- 366