DOM Meddelad i Stockholm

Transkript

1 Avdelning 33 DOM Meddelad i Stockholm Mål nr Sida 1 (11) SÖKANDE Konkurrensverket Stockholm MOTPART Telge Fastigheter AB, Box Södertälje SAKEN Upphandlingsskadeavgift S AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Telge Fastigheter AB ska betala en upphandlingsskadeavgift om kr. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen måndag fredag Stockholm E-post: avd33.fst@dom.se 08:00 16:00

2 Sida 2 BAKGRUND Telge Fastigheter AB (Telge Fastigheter) är ett av Södertälje kommun helägt bolag. Telge Fastigheter hyr ut och förvaltar kommersiella och kommunala fastigheter, däribland Scaniarinken i Södertälje kommun. Under år 2017 genomförde Telge Fastigheter avrop från ett ramavtal TI (ramavtalet) som omfattar strategisk samverkan gällande renovering, anpassning och ombyggnad där respektive avrop har en uppskattad kostnad över 10 miljoner kronor. Avropet skedde för ett projekt benämnt "Ny ventilation Scaniarinken". Det avropade projektet delades upp i två skeden: projektering (skede 1) respektive produktion och garantitid (skede 2). Genomförandet av projekteringen i skede 1 resulterade i ett underlag inför genomförandet av skede 2. I underlaget ingick kostnader för ett grundutförande samt ett antal optioner. Bland optionerna fanns en kostnad på kr benämnd "ny option digitala skärmar". YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, beslutar att Telge Fastigheter ska betala kr i upphandlingsskadeavgift. Som grund för ansökan anför Konkurrensverket att Telge Fastigheter har brutit mot 10 kap. 1 LOU genom att den 15 oktober 2017 ingå avtal om köp av digitala skärmar med Metrolit Byggnads AB (Metrolit) utan att annonsera avtalet enligt LOU. Eftersom förutsättningar för att ingå avtal utan föregående annonsering saknades utgör det ingångna avtalet en otillåten direktupphandling. Telge Fastigheter bestrider yrkandet och begär att förvaltningsrätten lämnar ansökan om upphandlingsskadeavgift utan bifall på grund av att tidsfristen om ett år förfallit. I andra hand yrkas att upphandlingsskadeavgiften inte

3 Sida 3 utdöms då ingen otillåten direktupphandling genomförts eftersom ett samverkansavtal inte kan anses vara en otillåten direktupphandling. Telge Fastigheter har därmed inte brutit mot 10 kap. 1 LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Har ansökan om upphandlingsskadeavgift kommit in i rätt tid? Av 21 kap. 7 andra stycket LOU framgår att om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 LOU, ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Konkurrensverket anför att Telge Fastigheter den 15 oktober 2017 ingick avtal med Metrolit och att anskaffning av de digitala skärmarna ingick i det avtalet. Det är den anskaffningen som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Telge Fastigheter har gjort gällande att enligt samverkansavtalet sker förnyad konkurrensutsättningen vid ett tillfälle. Den förnyade konkurrensutsättningen annonserades den 4 april 2017 och beställning gjordes med Metrolit den 15 maj Ansökan om upphandlingsskadeavgift skulle ha inkommit till förvaltningsrätten innan den 15 maj Av handlingarna i målet framgår att Telge Fastigheter den 15 oktober 2017 ingick ett avtal med Metrolit. Utgångspunkten för tidsfristen att ansöka om upphandlingsskadeavgift utifrån detta avtal ska därmed vara den 15 oktober Ansökan, som kom in till förvaltningsrätten den 12 oktober 2018 och således inom ett år från att det av Konkurrensverket ifrågasatta avtalet

4 Sida 4 ingicks, har därför kommit in i tid. Ansökan ska således tas upp till prövning. Är optionen i avtalet den 15 oktober 2017 om digitala skärmar en otillåten direktupphandling? Konkurrensverket har gjort gällande att det inte varit möjligt för Telge Fastigheter att anskaffa de digitala skärmarna som en del av avtalet om att genomföra skede 2 av projektet "Ny ventilation Scaniarinken". Detta eftersom det är fråga om en väsentlig ändring av kontraktet som inte har konkurrensutsatts i enlighet med LOU. Konkurrensverket har anfört bl.a. följande. Köpet av de digitala skärmarna har lagts till projektet som en option i slutredovisningen av skede 1. Anskaffningen av de digitala skärmarna har således inte konkurrensutsatts, varken inom ramavtalet eller för sig självt. Rätten att leverera och installera skärmarna har i stället direkttilldelats Metrolit som ett tillägg till det pågående, redan konkurrensutsatta, projektet. Att ett projekt möjliggör samordning med andra projekt gör det inte möjligt att tilldela kontrakt för senare projekt till den som vunnit upphandlingen av det första kontraktet utan att detta varit del av den ursprungliga annonseringen. Det står enligt Konkurrensverket klart att avropet och den förnyade konkurrensutsättningen i förevarande fall enbart omfattade en byggentreprenad avseende ett nytt ventilationssystem och inte inkluderade någon möjlighet att tilldela en option om digitala skärmar. Eftersom optionen om digitala skärmar skiljer sig tydligt från det grundutförande som avropats har kontraktsföremålet därigenom utvidgats. Konkurrensverket anser därför att den tillkommande optionen om digitala skärmar inte omfattas av konkurrensutsättningen inom ramen för projektet "Ny ventilation Scaniarinken" och således inte är förenlig med annonseringskravet i LOU.

5 Sida 5 Telge Fastigheter har invänt att bolaget har tillämpat strategisk partnering där beställaren handlar upp en entreprenör på ett kontrakt som är indelat i en projekterings- och kalkylfas respektive en produktionsfas. Den leverantör som erhåller uppdraget får först en uppdragsbeskrivning (skede 1) som avser projekterings- och kalkylfasen. Kalkylen innefattar projektets självkostnader och den inkluderar strategiskt viktiga underentreprenörer för installationer samt upprättande av systemhandlingar och tidplan. När beställaren godkänner entreprenörens kalkyl och den kvalitet den svarar mot, fattas beslut om produktionen i steg två (skede 2), vilket i det här fallet kallats "Projektavtal skede 2". Under pågående teknikdiskussioner under skede 1 i juli 2017 kom frågan om ett byte av digitala skärmar upp. Dessa skulle bytas ut inom ramen för projektet vilket skulle skapa en rad mervärden. Entreprenören ombads specificera arbetet som en option i sin slutredovisning av projektets skede 1. Kombinationen kostnad, leveranstid och teknik gjorde att även den optionen bekräftades för genomförande i skede 2, då ekonomiskt utrymme fanns och företagsledningen godkänt detta. Telge Fastigheter har vidare anfört att bolaget har genomfört en förnyad konkurrensutsättning utifrån ramavtalets villkor och i enlighet med vedertagen partnering-modell. Det bestrids att bolaget skulle ha gjort en otillåten direktupphandling, utan optionen med digitala skärmar ryms inom ramavtalets definition om ombyggnad, anpassning och renovering. Vidare görs gällande att förändringarna i byggentreprenaden har varit möjliga enligt lag då det vid projektets start inte kunnat förutses att dessa förändringar skulle vara nödvändiga eller lämpliga. Slutligen görs gällande att Telge Fastigheter enligt 17 kap. 14 LOU har kunnat göra ett tillägg till avtalet då antalet anbudsgivare inte påverkats med anledning av att den förnyade konkurrensutsättningen bygger på ett ramavtal.

6 Sida 6 Vad förvaltningsrätten har att ta ställning till är huruvida Telge Fastigheters agerande medför att det kan anses föreligga en otillåten direktupphandling av digitala skärmar. Enligt 17 kap. 14 första stycket LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9 13, om ändringen inte är väsentlig. I andra stycket, punkten tre, anges att en ändring ska anses vara väsentlig om den medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt. EU-domstolen har i mål C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur) uttalat bland annat följande. Ändringar som görs i bestämmelsen i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive ett nytt ingående av kontrakt om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontrakten. En ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs. En ändring kan även anses betydande om den medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs. Den kan också anses betydande om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet. I det i målet aktuella ramavtalet Ramavtal TI anges att syftet med upphandlingen är att komplettera ramavtalet med ett avtal för strategisk samverkan gällande renovering, anpassning och ombyggnad där respektive

7 Sida 7 avrop har en uppskattad kostnad över 10 miljoner kronor. Under våren 2017 genomförde Telge Fastigheter avrop från ramavtalet för ett projekt benämnt "Ny ventilation Scaniarinken". I offertförfrågan som ställdes till ramavtalets tre leverantörer beskrivs uppdraget som att "upprätta systemhandlingar inkl. budgetkalkyl, samt tidplan inför ett eventuellt produktionsbeslut avseende tillbyggnad av nytt teknikrum som ett entresolplan samt ett nytt luftbehandlingssystem för arenarum, loger, kansli och gym". De digitala skärmar som Telge Fastigheter köpt som en del av skede 2 i projekteringen avsåg mediakuber, LED-skärmar till ingångar, LED-banners och teknisk utrustning för att styra kuber och skärmar samt kostnader för bärande konstruktioner och installationsarbeten till ett värde av kr. Förvaltningsrätten konstaterar att inköp av digitala skärmar inte angetts i ramavtalet eller det avropade kontraktet i maj 2017 avseende "Ny ventilation Scaniarinken". Telge Fastigheter har även anfört att frågan om byte av digitala skärmar kom upp först under juli Mot bakgrund av detta samt vad som i övrigt framgår av utredningen i målet kan Telge Fastigheters anskaffning av de digitala skärmarna enligt förvaltningsrättens bedömning inte anses omfattas av villkoren, och framför allt, beskrivningen av uppdraget i det upphandlade kontraktet. Inköpet av de digitala skärmarna medför således att kontraktets omfattning utvidgats betydligt till att även omfatta varor och tjänster som inte först avsågs. Förvaltningsrätten anser inte heller att vad som framkommit i målet ger stöd för att denna utvidgning i form av nyanskaffning av digitala skärmar omfattas av undantagen för tillåtna ändringar enligt 17 kap LOU. Telge Fastigheter borde således i enlighet med 10 kap. 1 första stycket LOU genom en anbudsinfordran ha informerat om sin avsikt att tilldela kontraktet om inköp av digitala skärmar. Av handlingarna framgår dock att Telge Fastigheter och Metrolit den 15 oktober 2017 i ett projektavtal för skede 2 överenskommit om finansiering av bygget och som en delpost av det totala priset avtalat om att kr ska avse digitala skärmar. Telge Fastigheter och Metrolit

8 Sida 8 har således detta datum ingått avtal om köp av digitala skärmar utan föregående annonsering. Telge Fastigheters agerande ska således anses innefatta en direktupphandling. Enligt 19 kap. 7 tredje stycket LOU får direktupphandling användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 LOU och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap LOU är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Värdet av denna upphandling överskrider 2017 års direktupphandlingsgräns om kr. Vidare har det inte framkommit att förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap LOU skulle vara uppfyllda eller att det skulle ha förelegat synnerliga skäl. Förvaltningsrätten finner därmed att Telge Fastigheters avtal med Metrolit gällande digitala skärmar utgör en otillåten direktupphandling. Upphandlingens värde Telge Fastigheters inköp utgör, så som förvaltningsrätten funnit ovan, ett nytt inköp som borde ha konkurrensutsatts. I 5 kap. 3 LOU anges bl.a. att värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt som ingår i upphandlingen. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt. Av handlingarna i målet framgår att värdet på inköpet av de digitala skärmarna uppgick till kr exklusive mervärdesskatt. Detta är också värdet av upphandlingen.

9 Sida 9 Upphandlingsskadeavgiftens storlek Allmän förvaltningsdomstol får enligt 21 kap. 1 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Av 21 kap. 4 LOU framgår att upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst kr och högst kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde. Enligt 21 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. Av förarbetena framgår bl.a. följande. Domstolen har ett stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Ju allvarligare överträdelsen anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften bestämmas till. Hänsyn ska tas till både försvårande och förmildrande omständigheter. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet. Sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller ett högt värde. Vikt kan också läggas vid om avtalet i fråga fortfarande är giltigt. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. Omständigheter såsom att det är fråga om t.ex. upprepat beteende avseende att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otillåtna direktupphandlingar bör ses som försvårande omständigheter. Det förhållandet att den som upphandlar på annat sätt drabbats negativt kan i

10 Sida 10 vissa fall ses som en förmildrande omständighet (prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 f. och 369, se även HFD 2014 ref. 69). Konkurrensverket har yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att Telge Fastigheter ska betala kr i upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket har anfört att detta vore en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen med anledning av att det är fråga om en otillåten direktupphandling, vilket talar för ett högt sanktionsvärde, samt att rättsläget inte kan anses oklart. Telge Fastigheter har, för det fall förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingsskadeavgift ska utgå, anfört att den bör sättas ned. Telge Fastigheter har anfört att koncernens skilda verksamheter och bolag, i samråd med inköpsfunktionen, dagligen måste fatta beslut och göra tolkningar av lagstiftningen. Att hamna i domstol på grund av en feltolkning av lagen är avskräckande i sig. Överprövningar av Telge Fastigheters och andra svenska upphandlande enheters ärenden visar att det fortfarande finns betydande svårigheter att entydigt tolka lagstiftningen. Allt i lagstiftningen är inte entydigt och att då yrka på en stor upphandlingsskadeavgift i detta fall är enligt Telge Fastigheters uppfattning inte skäligt. Vid en samlad bedömning anser förvaltningsrätten att en upphandlingsskadeavgift om kr får anses vara proportionerlig i förhållande till den i målet aktuella överträdelsen. Vid bedömningen beaktar förvaltningsrätten särskilt att Telge Fastigheter har genomfört en otillåten direktupphandling, vilket anses vara en av de allvarligaste överträdelserna av det upphandlingsrättsliga regelverket och där sanktionsvärdet i de flesta fall anses som högt. Vad Telge Fastigheter har anfört föranleder ingen annan bedömning.

11 Sida 11 Ansökan ska därför bifallas och Telge Fastigheter betala en upphandlingsskadeavgift om kr. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Sara Uhrbom Förvaltningsrättsfiskal Karoliina Paakkulainen har föredragit målet.

12 Bilaga 1 Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagandet kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2

13 Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltningsrätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rättstillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på För fullständig information, se: lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2