ANDRA ARBETSDOKUMENTET (B)

Transkript

1 Europaparlamentet 0-09 Utskottet för medborgerliga fri- och rättigheter samt rättsliga och inrikes frågor ANDRA ARBETSDOKUMENTET (B) om förslaget till förordning om europeiska utlämnandeorder och bevarandeorder för elektroniska bevis i straffrättsliga förfaranden (08/008(COD)) Tillämpningsområde och förhållande till andra instrument Utskottet för medborgerliga fri- och rättigheter samt rättsliga och inrikes frågor Föredragande: Birgit Sippel Medförfattare: Nuno Melo DT\76.docx PE6.70v0-00 Förenade i mångfalden

2 Inledning I den här delen av arbetsdokumentet analyseras möjliga kopplingar mellan den föreslagna förordningen om elektroniska bevis och två redan befintliga rättsliga instrument som reglerar elektroniska bevis, nämligen direktiv 0//EU om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området och Europarådets konvention om it-brottslighet från 00 (CETS nr 85, Budapestkonventionen ). Den europeiska utredningsordern Direktiv 0//EU om en europeisk utredningsorder antogs som ett övergripande system för ömsesidigt erkännande av alla utredningsåtgärder som syftar till bevisinhämtning (förutom i samband med gemensamma utredningsgrupper). Alla medlemsstater förutom Irland och Danmark deltar i instrumentet. Som ett övergripande utredande instrument omfattar det också elektroniska bevis. När det gäller omfattningen är direktivet om en europeisk utredningsorder dock smalare än förordningen om elektroniska bevis eftersom det inte omfattar leverantörer i tredjeländer eller leverantörer i Irland. I stället för att ersätta direktivet om en europeisk utredningsorder är avsikten att den föreslagna förordningen om elektroniska bevis ska komplettera det 5. Utlämnande av elektroniska bevis enligt den europeiska utredningsordern Avseende den behöriga utfärdande myndigheten gäller för alla datakategorier enligt direktivet om en europeisk utredningsorder att ett domstolsbeslut eller ett godkännande av en rättslig myndighet, nämligen en domare, domstol, undersökningsdomare eller allmän åklagare som är behörig i det berörda fallet (artikel c i i direktivet om en europeisk utredningsorder) eller en annan behörig myndighet, enligt den utfärdande statens definition (artikel c ii i direktivet om en europeisk utredningsorder) krävs, och i det sistnämnda fallet krävs Det skulle införlivas senast den maj 07. Alla medlemsstater som påverkas av direktivet om en europeisk utredningsorder har införlivat det, men några gjorde det efter den föreskrivna tidsfristen. Det föreslogs på initiativ av några medlemsstater (rådet, 0988/00), men förändrades avsevärt under de medlagstiftande förhandlingarna eftersom parlamentet insisterade på detta (föredragande för ärendet var Nuno Melo, EPP). Förfarandet pågick mellan maj 00 och april 0 på grund av att de rättsliga frågor som ställdes var så komplexa. Det var baserat på långa förhandlingar mellan rådet och parlamentet 0 0, varigenom parlamentets interna ställningstagande för förhandlingarna slogs fast under första halvan av 0 (en intressant jämförelse med tidsplanen för elektroniska bevis eftersom instrumentet har en liknande komplexitet). Artikel i direktiv 0//EU (räckvidd). Protokoll nr till fördragen inget irländskt deltagande i den europeiska utredningsordern. Protokoll nr till fördragen. 5 Se kommissionens dokument (COM(08)05): Det nya instrumentet kommer inte att ersätta den europeiska utredningsordern i ärenden som kräver inhämtande av elektroniska bevis, utan utgör ett kompletterande instrument för myndigheterna. Det kan uppstå situationer där den europeiska utredningsordern kan vara förstahandsvalet för offentliga myndigheter, till exempel när flera utredningsåtgärder måste genomföras i den verkställande medlemsstaten. Att skapa ett nytt instrument för elektroniska bevis är ett bättre alternativ än att ändra direktivet om en europeisk utredningsorder, med hänsyn till de särskilda utmaningar som inhämtning av elektroniska bevis innebär. En sådan lösning påverkar inte andra utredningsåtgärder i direktivet om en europeisk utredningsorder. Flera tjänsteleverantörer och organisationer i det civila samhället har dock redan hävdat att medlemsstaterna troligen kommer att tillämpa instrumentet för elektroniska bevis i stället för direktivet om en europeisk utredningsorder när det gäller utlämnande eller bevarande av elektroniska bevis i praktiken. PE6.70v0-00 / DT\76.docx

3 ett godkännande av en rättslig myndighet. Om utredningsåtgärden dessutom kräver ett bemyndigande av domstol i den verkställande staten måste ett sådant eftersträvas. Avseende utförandet av en utredningsåtgärd föreskrivs i direktivet om en europeisk utredningsorder olika bestämmelser för olika typer av elektroniska bevis: a) Abonnentuppgifter och IP-adresser (oberoende av om de är statiska eller dynamiska): Enligt artikel 0. e i direktivet om en europeisk utredningsorder ska alla medlemsstater som deltar i den europeiska utredningsordern, i sin funktion som verkställande stater, vidta utredningsåtgärder som gör det möjligt att identifiera människor som abonnerar ett visst telefonnummer eller en IP-adress. Avseende dessa typer av elektroniska data är antalet skäl för icke-erkännande i enlighet med artikel. i direktivet om en europeisk utredningsorder begränsat, vilket gör det mindre sannolikt att en framställning om abonnentuppgifter och IP-adresser skulle vägras. b) Historiska trafikuppgifter (ex tunc): På grund av de återstående olika nationella (konstitutionella) klassificeringarna av sådana uppgifter och bristen på EU-harmonisering i detta hänseende samt i syfte att respektera medlemsstaternas konstitutionella traditioner och identiteter 5 gav direktivet om en europeisk utredningsorder medlemsstaterna två alternativ när Artikel i direktivet om en europeisk utredningsorder. Följaktligen kan den verkställande staten inte vägra mot bakgrund av att en sådan åtgärd inte finns i dess lagstiftning. Se artikel. i direktivet om en europeisk utredningsorder ( Punkt g och h är inte tillämplig på de utredningsåtgärder som avses i artikel 0.. ). Följaktligen undantas kontrollen av dubbel straffbarhet för alla brott och tillämpas på alla brott (ingen begränsning till endast katalogbrott). Se artikel 0. d och skäl 0 i direktivet om en europeisk utredningsorder: Möjligheterna att samarbeta enligt detta direktiv när det gäller avlyssning av telekommunikation bör inte vara begränsade till telekommunikationens innehåll, utan det kan även gälla insamling av trafik- och lokaliseringsuppgifter som avser sådan telekommunikation, och som gör det möjligt för de behöriga myndigheterna att utfärda en utredningsorder för inhämtande av mindre inkräktande telekommunikationsuppgifter. En utredningsorder som har utfärdats för inhämtande av historiska trafik- och lokaliseringsuppgifter om telekommunikation bör behandlas inom ramen för den allmänna ordningen för verkställigheten av utredningsordern och kan, beroende på den verkställande statens nationella rätt, anses vara en tvångsutredningsåtgärd. Dessutom ges i skäl 6 riktlinjer kring vad som avses med icke tvingande (Åtgärder som inte är tvångsåtgärder kan till exempel vara sådana åtgärder som inte inkräktar på rätten till integritet eller rätten till egendom, beroende på nationell rätt.). Tvingande (invasiva) åtgärder kan alltså till exempel vara sådana som inkräktar på rätten till integritet eller egendom. 5 Respekt för nationella konstitutionella traditioner och identiteter nämnds särskilt i artikel. i EU-fördraget och artikel 67. i EUF-fördraget. Dock verkar det finnas en trend där trafikuppgifter anses tillhöra en känslig kategori (i likhet med innehållsdata) och därför kräver ytterligare skyddsåtgärder. Se till exempel domstolens förenade mål C-9/ och C-59/, Digital Rights Ireland och Seitlinger m.fl. Dessa uppgifter kan sammantagna göra det möjligt att dra mycket precisa slutsatser om de personers privatliv, vilkas uppgifter har lagrats såsom deras vanor i vardagslivet, deras stadigvarande och tillfälliga uppehållsorter, deras dagliga förflyttningar och förflyttningar i övrigt, de aktiviteter som de utövar, deras sociala relationer och de umgängeskretsar som de rör sig i (punkt 7). Se även domstolens förenade mål C-0/5 och C-698/5, Tele och Secretary of State for the Home Department 9. måste den berörda nationella lagstiftningen således vara grundad på objektiva kriterier som avgör under vilka omständigheter och på vilka villkor behöriga nationella myndigheter ska ges tillgång till uppgifter om abonnenter eller registrerade användare. Tillgång kan i princip bara beviljas, i samband med bekämpning av brott, till uppgifter om personer som misstänks planera, begå eller ha begått ett allvarligt brott eller på något sätt vara inblandade i ett sådant brott 0. För att säkerställa att dessa villkor uppfylls fullt ut i praktiken, är det väsentligt att behöriga nationella myndigheters tillgång till de lagrade uppgifterna i princip, utom i vederbörligen motiverade brådskande fall, är underkastad förhandskontroll av en domstol eller en oberoende myndighet och att domstolen meddelar sitt avgörande eller myndigheten fattar sitt beslut efter det DT\76.docx / PE6.70v0-00

4 det gäller europeiska utredningsorder om historiska trafikdata: Vid införlivandet av direktivet om en europeisk utredningsorder i nationell lagstiftning kunde medlemsstaterna besluta att betrakta åtgärder avseende historiska trafikuppgifter som tvingande (invasiva) eller icke tvingande (icke invasiva) åtgärder. Om medlemsstaterna beslutar att betrakta uppgifterna som icke tvingande i enlighet med nationell lagstiftning kan samma ( lättare ) tillvägagångssätt som för abonnentuppgifter (se ovan) tillämpas. Om medlemsstaterna i enlighet med nationell (konstitutionell) lagstiftning dock beslutar att betrakta åtgärder för inhämtning av historiska trafikuppgifter som tvingande (invasiva), i likhet med vad som gäller för innehållsdata, tillämpas det allmänna systemet enligt den europeiska utredningsordern. Då gäller alltså den fullständiga allmänna förteckningen över skäl för icke-erkännande (inbegripet, utöver förteckningen över brott, en kontroll av dubbel straffbarhet och begränsning av begärda åtgärder endast till vissa allvarliga brott). c) Uppgifter som inhämtas i realtid, kontinuerligt och under en viss tidsperiod (icke-historiska trafikuppgifter, ex nunc) : Villkoren för en utredningsåtgärd som avser uppgifter som inhämtas i realtid, kontinuerligt och under en viss tidsperiod anges i artikel 8 i direktivet om en europeisk utredningsorder, där ett ytterligare skäl för icke-erkännande fastställs för den här typen av uppgifter, utöver de allmänna skälen för icke-erkännande, nämligen om verkställigheten av den berörda utredningsåtgärden inte skulle vara tillåten i ett liknande inhemskt ärende. d) Innehållsdata för avlyssning av telekommunikation: Avseende innehållsdata för avlyssning av telekommunikation gäller artiklarna 0 och i direktivet om en europeisk utredningsorder. Precis som för punkt c gäller enligt direktivet om en europeisk utredningsorder för den här typen av data inte bara de allmänna skälen för icke-erkännande utan också ett ytterligare skäl för icke-erkännande: om verkställigheten av den berörda utredningsåtgärden inte skulle vara tillåten i ett liknande inhemskt ärende. Förslaget om elektroniska bevis omfattar inte inhämtning av data i realtid, utan är begränsat till endast lagrade data. Direktivet om en europeisk utredningsorder ålägger medlemsstaterna strikta skyldigheter. Avseende tidsfrister för åtgärder som inbegriper elektroniska bevis inom ramen för direktivet om en europeisk utredningsorder gäller de allmänna tidsfristerna för den europeiska utredningsordern. Detta innebär att alla utredningsåtgärder ska genomföras lika skyndsamt och med samma prioritetsgrad som ett liknande inhemskt ärende, och inom högst 0 dagar för erkännande och högst 90 dagar för verkställighet. Dock kan den utfärdande medlemsstaten insistera på att åtgärden är brådskande och att en kortare tidsfrist krävs. Enligt direktivet om en europeisk utredningsorder måste den verkställande myndigheten beakta denna indikering i så stor utsträckning som möjligt när åtgärden utförs. att de behöriga nationella myndigheterna framställt en motiverad ansökan, vilket kan ske bland annat inom ramen för ett förfarande för förebyggande, avslöjande eller lagföring av brott Tolkningen av inhämtning av trafikuppgifter som (icke) tvingande åtgärder måste beaktas mot bakgrund av den senaste rättsliga utvecklingen. I jämförelse med punkt b finns dessa trafikuppgifter (meta) inte än (de är inte historiska). Artikel i direktivet om en europeisk utredningsorder. Artikel. i direktivet om en europeisk utredningsorder Om den utfärdande myndigheten i utredningsordern har angett att det, på grund av tidsfrister i förfarandet, brottets svårhetsgrad eller andra PE6.70v0-00 / DT\76.docx

5 Bevarande av elektroniska bevis enligt den europeiska utredningsordern I artikel i direktivet om en europeisk utredningsorder föreskrivs provisoriska åtgärder, vilket innebär att den utfärdande myndigheten får utfärda en utredningsorder för vidtagande av alla åtgärder i syfte att provisoriskt förhindra att material som kan användas som bevis förstörs, omvandlas, flyttas, överlämnas eller bortskaffas. För denna typ av provisorisk åtgärd tillämpar direktivet om en europeisk utredningsorder redan striktare tidsfrister för att fatta beslut och meddela detta till den utfärdande myndigheten än för andra åtgärder för elektroniska bevis i enlighet med direktivet om en europeisk utredningsorder, nämligen snarast [...], om praktiskt möjligt inom timmar efter det att utredningsordern har mottagits (se artikel.). Genom artikel har direktivet om en europeisk utredningsorder inrättat ett system som i princip har samma syfte som de föreslagna bevarandeorderna i den föreslagna förordningen om elektroniska bevis. Budapestkonventionen Europarådets konvention om it-brottslighet (Budapestkonventionen) undertecknades 00 och anses vara det första internationella fördrag som avser att ta itu med brott som begås via internet och andra datornätverk genom att tillämpa vanlig kriminalpolitik. Den har undertecknats av alla EU-medlemsstater, men har ännu inte ratificerats av Irland och Sverige. Genom konventionen infördes bestämmelser om gränsöverskridande samarbete och vissa utredningsmetoder avseende elektroniska bevis. Genom konventionen som sådan införs i) vissa definitioner som är relevanta för diskussionen om elektroniska bevis, ii) åtgärder som ska utföras på nationell nivå avseende materiell straffrätt, straffprocessrätt och jurisdiktion, iii) bestämmelser om internationellt samarbete, och iv) slutbestämmelser. Avseende diskussionen om elektroniska bevis är följande bestämmelser särskilt viktiga: Artikel 8 om utlämnandeorder (särskilt artikel 8. b). Ömsesidig hjälp avseende provisoriska åtgärder (artiklarna 9 0). Ömsesidig hjälp avseende utredande befogenheter (artiklarna ), i synnerhet artikel Gränsöverskridande åtkomst till lagrade datorbehandlingsbara uppgifter med samtycke eller i de fall de är allmänt tillgängliga. särskilt brådskande omständigheter, är nödvändigt med en kortare tidsfrist än den som anges i denna artikel eller om den utfärdande myndigheten i utredningsordern har angett att utredningsåtgärden måste genomföras en särskild dag, ska den verkställande myndigheten ta största möjliga hänsyn till detta krav. Konventionen om it-brottslighet, 00, ETS 85. Den ratificerades av en stor majoritet av medlemmarna i Europarådet () och av 9 stater som inte är medlemmar sammanlagt 6 stater. Följaktligen är Irland den enda EU-medlemsstat som varken har ratificerat konventionen eller valt att delta i den europeiska utredningsordern. Dock har Irland valt att delta i förslaget om elektroniska bevis (se skrivelsen av den 7 juli 08, rådets dokument 75/8). Se även tilläggsprotokollet till Europarådets konvention mot it-brottslighet, om straffpåföljder vid rasistiska eller främlingsfientliga handlingar som utförs med hjälp av it-system (ETS nr 89). DT\76.docx 5/ PE6.70v0-00

6 Artikel 8. b Utlämnandeorder för abonnentuppgifter från leverantörer med verksamhet på territoriet Enligt artikel 8. b i Budapestkonventionen ska respektive part anta sådana lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som är nödvändiga för att ge behöriga myndigheter möjlighet att förelägga en tjänsteleverantör som erbjuder sina tjänster på partens territorium att lämna ut abonnentuppgifter som hänför sig till sådana tjänster och som tjänsteleverantören har i sin besittning eller under sin kontroll. Den här logiken liknar i stor utsträckning ett element i kommissionens förslag om elektroniska bevis. Det bör trots det erkännas att omfattningen av artikel 8. b har varit föremål för stor diskussion bland de parterna i konventionen. Bestämmelsens inhemska natur har väckt särskilda frågor om tolkningen av vad som avses med erbjuder på statens territorium, i synnerhet mot bakgrund av den ökade användningen av molntjänster där det är mindre relevant var infrastruktur eller data befinner sig. Detta är extra problematiskt eftersom myndigheten som utfärdar utlämnandeordern enligt Budapestkonventionen måste ha jurisdiktion i fråga om brottet. De viktiga element som måste klargöras enligt lydelsen i artikel 8. b är vad som betraktas som abonnentuppgifter, när en leverantör ska anses erbjuda tjänster på ett territorium, och när tjänsteleverantören har data i sin besittning eller under sin kontroll. I konventionen definieras abonnentuppgifter som information i form av datorbehandlingsbara uppgifter eller uppgifter i annan form som innehas av en tjänsteleverantör och som hänför sig till andra uppgifter om dennes abonnenter än trafikuppgifter eller innehållsdata och genom vilka kan fastställas a) den typ av kommunikationstjänst som använts, de tekniska åtgärder som vidtagits för dem och tidsperioden för tjänsten, b) abonnentens identitet, postadress eller geografiska adress, telefonnummer och annat accessnummer, information om fakturering och betalning, som är tillgängligt genom tjänsteavtalet eller tjänstearrangemanget, samt c) övriga upplysningar om var kommunikationsutrustningen är belägen som är tillgängliga genom tjänsteavtalet eller tjänstearrangemanget. Den nämnda definitionen av abonnentuppgifter och dess förklaring är inte helt tydlig eftersom den å ena sidan uttryckligen utesluter andra uppgifter än trafikuppgifter eller innehållsdata, men å andra sidan är parterna i konventionen inte eniga om skillnaden mellan abonnentuppgifter och trafikuppgifter. Den otydliga gränsen mellan abonnentuppgifter och trafikuppgifter har poängterats av kommittén för it-brottslighet avseende frågan om dynamiska respektive statiska IP-adresser, i synnerhet när det gäller vilken myndighet som Artikel 8 återfinns i avsnitt av konventionen, som behandlar nationell processrätt. Se artikel d i konventionen Med trafikuppgifter avses varje typ av datorbehandlingsbara uppgifter som hänför sig till ett meddelande som förmedlas med hjälp av datorsystem och som genereras av ett datorsystem som ingick i kommunikationskedjan och som anger meddelandets ursprung, destination, färdväg, tid, datum, storlek, varaktighet eller typ av underliggande tjänst. Se även den förklarande anmärkningen till konventionen. PE6.70v0-00 6/ DT\76.docx

7 kan besluta om sådana åtgärder. I vissa medlemsstater kan abonnentuppgifter inhämtas av polisen eller åklagare, medan datainhämtningen i andra stater är beroende av ett domstolsbeslut (om trafikuppgifter måste användas för att inhämta abonnentuppgifter dynamiska IP-adresser). Dessutom behandlar vissa medlemsstater IP-adresser som abonnentuppgifter. Dock har vissa nationella författningsdomstolar och Europadomstolen angett att ytterligare skyddsåtgärder krävs när det gäller att analysera eller lagra trafikuppgifter i kvantiteter som gör det möjligt att profilera individer, vilket inte omfattas av definitionen av abonnentuppgifter eftersom detta påverkar ytterligare grundläggande rättigheter. I den föreslagna förordningen om elektroniska bevis behandlas åtkomstuppgifter, dvs. enskilda IP-adresser eller andra identifierare, på samma sätt som abonnentuppgifter, nämligen utan någon högre skyddsnivå såsom krav på domstolsbeslut. Men om stora mängder av sådana identifierare kan möjliggöra profilering och därför är mer känsliga till sin natur är de föremål för samma skyddsåtgärder som innehållsdata. Enligt kommissionen skulle detta tillvägagångssätt vara i linje med domstolens senaste rättspraxis. Conditions for obtaining subscriber information in relation to dynamic versus static IP addresses:overview of relevant court decisions and developments (villkor för att inhämta abonnentuppgifter avseende dynamiska respektive statiska IP-adresser: översikt över relevanta domstolsbeslut och relevant utveckling), kommittén för konventionen om it-brottslighet, T-CY (08)6, 5 oktober 08: En tjänsteleverantör kan tilldela en IP-adress till flera användare på ett dynamiskt sätt och en tidsstämpel krävs för att fastställa abonnenten. Därför kan tjänsteleverantören behöva kontrollera eller analysera uppgifter för flera användare. Enligt rättspraxis i vissa domstolar, kan kontroller av trafikuppgifter anses vara ett intrång i rätten till privatliv och i synnerhet rätten till kommunikationshemlighet och inte enbart en överträdelse av dataskyddsreglerna (s. ). Se även Rules on obtaining subscriber information (regler om inhämtning av abonnentuppgifter), kommittén för konventionen om it-brottslighet, T-CY(0)7, som visar på mycket olika (konstitutionell) känslighet mellan staterna i frågan. Enligt denna rapport kvarstår frågan huruvida inhemska bestämmelser särskiljer abonnentuppgifter från trafikuppgifter och under vilka förutsättningar. (s. 6). Se även s. 7 0 för uppgifter om de olika myndigheter som kan begära ut IP-adresser i vissa stater bara domstolar, i andra polisen eller åklagare på egen hand, och i vissa stater skillnaden mellan statiska respektive dynamiska IP-adresser (för dynamiska krävs ett domstolsbeslut). Se Conditions for obtaining subscriber information in relation to dynamic versus static IP addresses:overview of relevant court decisions and developments (villkor för att inhämta abonnentuppgifter avseende dynamiska respektive statiska IP-adresser: översikt över relevanta domstolsbeslut och relevant utveckling), kommittén för konventionen om it-brottslighet, T-CY (08)6, s I majoriteten av staterna som besvarade enkäten (8 stycken) verkar ett domstolsbeslut behövas. Enligt rapporten krävdes ett beslut av en domare i parter, antingen alltid eller i vissa parter i vissa fall (t.ex. dynamiska IP-adresser, information utöver grundläggande abonnentuppgifter, information om ett visst meddelande som då utgör uppgifter som omfattas av bestämmelser om lagring av uppgifter). Dessutom har även Slovenien och Danmark räknats in i den här kategorin (i tre av dessa (Österrike, Danmark och Slovenien) gällde detta dock endast statiska IP-adresser och ett beslut från en åklagare (Österrike) eller en domare (Danmark, Slovenien) krävdes för dynamiska IP-adresser). Se till exempel Bundesverfassungsgericht, BVR 99/05, varigenom även rätten till kommunikationshemlighet står på spel, Kanadas högsta domstol R. Spencer (0 SCC ) osv. Se även Europadomstolen, Benedik mot Slovenien För att identifiera en abonnent som en viss dynamisk IP-adress tilldelats vid en viss tidpunkt måste internetleverantören inhämta lagrade uppgifter om vissa telekommunikationshändelser (punkt 08). Den föreslagna förordningen inför fyra kategorier (artikel ): a) abonnentuppgifter, b) åtkomstuppgifter som endast kräver ett åklagarbeslut/godkännande för alla brott, c) transaktionsuppgifter (trafikuppgifter) och d) innehållsdata som kräver rättsliga begränsningar och är begränsade till vissa brott. Abonnentuppgifter har i princip avgränsats till två kategorier, nämligen abonnentinformation och åtkomstuppgifter. För dessa två kategorier är godkännande från domstol inte obligatoriskt. Kategorin åtkomstuppgifter väcker en del frågor i enlighet med kommittén för konventionen om it-brottslighet. Se Conditions for obtaining subscriber information in relation to dynamic versus static IP addresses: overview of relevant court decisions and DT\76.docx 7/ PE6.70v0-00

8 Avseende tolkningen av erbjuder sina tjänster på statens territorium resulterade diskussionerna bland parterna i konventionen i en riktlinje om tolkningen av artikel 8. b. I riktlinjen kom parterna i konventionen överens om en gemensam tolkning av erbjuder sina tjänster på statens territorium för att hantera de utmaningar som uppstår genom ökningen av molntjänster. Den här tolkningen liknar definitionen som ges i kommissionens förslag om elektroniska bevis. Dock angav parterna i konventionen uttryckligen att riktlinjen inte är bindande och erkände också de begränsningar som artikel 8. b har när det gäller att ta itu med de utmaningar som ökningen av molntjänster medför, då de noterade att delgivning och verkställighet av inhemska utlämnandeorder gentemot leverantörer som är etablerade utanför en parts territorium väcker ytterligare frågor som inte fullt ut kan besvaras i en riktlinje. Inom ramen för konventionen tillämpas artikel 8 på de förfaranden och skyddsåtgärder som anges i artiklarna och 5. I artikel beskrivs främst eventuella förbehåll avseende inhämtning av bevis i realtid. Enligt artikel 5 ska villkor och skyddsåtgärder som tillgodoser de mänskliga fri- och rättigheterna införas i den nationella lagstiftningen, inbegripet rättigheter som följer av Europakonventionen från 950, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter från 966 och andra tillämpliga internationella människorättsinstrument, och de ska iaktta proportionalitetsprincipen. I detta avseende klargörs i den förklarande rapporten att dessa nationella lagar och förfaranden, som beskrivs mer detaljerat nedan, ska omfatta villkor eller skyddsåtgärder som kan tillhandahållas konstitutionellt, rättsligt, genom lagstiftning eller på annat sätt. Tillvägagångssätten bör inbegripa tilläggandet av vissa element såsom villkor och skyddsåtgärder som balanserar brottsbekämpningens krav med skyddet av mänskliga fri- och rättigheter. Utöver dessa nationella standarder (som kan vara högre) måste vissa gemensamma minimistandarder respekteras och de anges också i den förklarande rapporten 5. I rapporten poängteras särskilt vikten av rättslig tillsyn, medan artikel 5 understryker behovet av lämpliga skäl som motiverar tillämpningen samt begränsning av omfattningen och varaktigheten av åtgärden 6 samt beaktande av god förvaltning av rättvisa och tredje parts rättigheter och rättmätiga intressen. 7 Ömsesidig hjälp avseende provisoriska åtgärder (artiklarna 9 0) Förutom tillvägagångssätten för utlämnandeorder om abonnentuppgifter, i enlighet med ovanstående, upprättas i konventionen bevarandeorder på nationell nivå (artikel 7) samt developments (villkor för att inhämta abonnentuppgifter avseende dynamiska respektive statiska IP-adresser: översikt över relevanta domstolsbeslut och relevant utveckling), T-CY (08)6, 5 oktober 08. Enligt detta diskussionsunderlag kan införande av nya datakategorier, såsom åtkomstuppgifter, leda till ytterligare missförstånd om tillämpliga bestämmelser om åtkomst till sådana uppgifter och de kan vara svåra för rättstillämpare att tillämpa (s. ). Se T-CY-riktlinje nr 0 om utlämnandeorder för abonnentuppgifter (T-CY(05)6). Artikel 8. i konventionen. Artikel 5. i konventionen. Proportionalitet utvecklas ytterligare i den förklarande rapporten, enligt vilken proportionalitet ska genomföras av respektive part i enlighet med relevanta principer i den nationella lagstiftningen, med beaktande av minimum i vissa gemensamma standarder. Dessutom anges att den uttryckliga begränsningen i artikel att skyldigheterna gällande avlyssningsåtgärder gäller ett antal allvarliga brott, som fastställs i nationell lagstiftning, är ett uttryckligt exempel på tillämpningen av proportionalitetsprincipen. Förklarande rapport till konventionen, punkt 6. Förklarande rapport till konventionen, punkt 5. 5 Förklarande rapport till konventionen, punkt 5. 6 Artikel 5. i konventionen. 7 Artikel 5. i konventionen. PE6.70v0-00 8/ DT\76.docx

9 ömsesidig rättslig hjälp för de provisoriska åtgärderna (artiklarna 9 och 0) baserat på en berättigad framställning från en myndighet i en part till en myndighet i en annan part. I artikel 9 föreskrivs tillvägagångssätten för skyndsamt säkrande av uppgifter som lagrats med hjälp av ett datorsystem inom den anmodade statens territorium och beträffande vilka den ansökande staten avser att överlämna en framställning om rättslig hjälp med husrannsakan eller motsvarande åtkomst, beslag eller motsvarande säkringsåtgärd eller röjande av uppgifterna. Även om ingen exakt tidsfrist anges för utförandet av åtgärden ska den anmodade staten enligt konventionen vidta alla lämpliga åtgärder för att skyndsamt säkra de särskilt angivna uppgifterna i enlighet med sin nationella lagstiftning. Även om dubbel straffbarhet i princip har avskaffats kan en part som ställer dubbel straffbarhet som villkor avseende andra brott än de som förtecknas i artiklarna i konventionen förbehålla sig rätten att avslå en framställning om säkrande för den här typen av data om villkoret om dubbel straffbarhet inte kan uppfyllas. Dessutom finns det några särskilda skäl för icke-erkännande, nämligen: a) Om framställningen gäller ett brott som den anmodade staten betraktar som ett politiskt brott eller ett brott med anknytning till ett politiskt brott. b) Om den anmodade staten anser att verkställandet av framställningen kan antas inkräkta på dess suveränitet, säkerhet, allmänna rättsprinciper (ordre public) eller andra viktiga intressen. Uppgifterna ska bevaras under en period på minst 60 dagar (med avsikten att en framställning om ömsesidig rättslig hjälp ska följa). När en framställning om ömsesidig rättslig hjälp har mottagits ska uppgifterna vidare bevaras i avvaktan på ett beslut om framställningen. Dock föreskrivs i artikel 0 skyndsamt röjande av säkrade trafikuppgifter där den anmodade staten om den, vid verkställandet av en framställning enligt artikel 9, upptäcker att en tjänsteleverantör i en annan stat har medverkat i överföringen av meddelandet. I sådana fall ska den anmodade staten snabbt för den ansökande staten röja den mängd trafikuppgifter som behövs för att identifiera tjänsteleverantören och den väg på vilken meddelandet överfördes. Trots detta gäller samma två skäl för icke-erkännande som nämns ovan 5. För att underlätta framställningar om bevarande ska parterna i konventionen upprätta kontaktpunkter som är tillgängliga dygnet runt 6. Se artikel 9. i konventionen. Artiklarna 9. och 9.. I detta hänseende har flera parter gjort ett sådant förbehåll (6/6 som det verkar), inbegripet några EU-medlemsstater. Artikel 9.5. Artikel Artikel 0. Se även den förklarande rapporten: 90. Den anmodade staten kan upptäcka att de trafikuppgifter som återfinns på dess territorium avslöjar att överföringen gjordes via en tjänsteleverantör i ett tredjeland eller från en leverantör i den ansökande staten. I sådana fall ska den anmodade staten snabbt för den ansökande staten tillhandahålla den mängd trafikuppgifter som behövs för att identifiera tjänsteleverantören i, och den väg på vilken meddelandet överfördes från, den andra staten. Om överföringen kom från ett tredjeland kommer informationen att möjliggöra för den ansökande staten att göra en framställning om bevarande och snabb ömsesidig hjälp till den andra staten i syfte att spåra överföringen till den ursprungliga källan. 6 Artikel 5 i konventionen. Alla parter verkar nu ha sådana punkter. Se bedömningsrapporten om genomförandet av bestämmelserna om bevarande, kommittén för konventionen om it-brottslighet, T-CY(0)0. DT\76.docx 9/ PE6.70v0-00

10 Artikel om begränsad gränsöverskridande åtkomst Avseende ett mycket begränsat antal fall inför artikel i Budapestkonventionen möjligheten till gränsöverskridande åtkomst utan godkännande från en annan part. I sådana fall kan en part a) bereda sig åtkomst till lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som är allmänt tillgängliga, oavsett var uppgifterna befinner sig geografiskt, eller b) genom ett datorsystem inom sitt territorium bereda sig åtkomst till eller ta emot lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som finns hos annan part, om den förstnämnda parten erhåller lagligt och frivilligt samtycke av den person som har laglig rätt att röja uppgifterna för parten via det datorsystemet. Punkt a omfattar situationer såsom inhämtning av uppgifter från en offentlig webbplats. Punkt b är mer komplex eftersom konventionen inte ger tydliga svar angående plats (och vad som händer om platsen inte kan klargöras) och samtycke och vem som kan ge detta osv. Konventionen fastställde bara ett gemensamt godkänt minimum vid tidpunkten för upprättande. Till följd av det har diskussioner om gränsöverskridande åtkomst och jurisdiktion pågått under flera år i den specialiserade undergruppen för kommittén för konventionen om it-brottslighet, vilket har framhävt hur komplex frågan är. Mot bakgrund av frågans komplexitet har kommittén för konventionen (T-CY) också antagit en riktlinje som klargör ett antal frågor avseende åtgärdens omfattning 5. Avseende de situationer som artikel omfattar klargör riktlinjen att artikel 9. i konventionen föreskriver att andra situationer varken godkänns eller utesluts 6. Tilläggsprotokollet till konventionen som för närvarande håller på att utarbetas skulle kunna bringa klarhet i detta 7. Slutsatser Syftet med det här dokumentet var att presentera den befintliga miniminivån för samarbete i enlighet med direktivet om en europeisk utredningsorder och Europarådets konvention om it-brottslighet, i synnerhet avseende abonnentuppgifter, nuvarande grad Artikel 6 i konventionen om it-brottslighet möjliggör också spontant informationsutbyte. Enligt TC-Y-rapporter saknar dock parterna systematiska statistiska data i frågan, även om vissa anges att de används mycket ofta. Se Transborder access and jurisdiction: what are the options? (gränsöverskridande åtkomst och jurisdiktion: vilka är alternativen?), kommittén för konventionen om it-brottslighet, T-CY(0), s.. Se förklarande rapport, punkt 9. Se Transborder access and jurisdiction: what are the options? (gränsöverskridande åtkomst och jurisdiktion: vilka är alternativen?), kommittén för konventionen om it-brottslighet, T-CY(0), som bland annat beskriver frågans rättsliga komplexitet. (Frågan om unilateral gränsöverskridande åtkomst för brottsbekämpande myndigheter på ett territorium till uppgifter som lagras i ett datorsystem på ett utländskt territorium utan krav på ömsesidig rättslig hjälp är mycket komplex eftersom den berör överenskomna principer för internationell lagstiftning (i synnerhet territorialitetsprincipen och därmed frågan om nationellt självstyre) och processrättsliga skyddsåtgärder som skyddar individens rättigheter, s. 6). Dessutom: Gränsöverskridande åtkomst skulle också kunna väcka rättsliga och politiska frågor om en brottsbekämpningsenhet inhämtar bevis på ett sätt som är olagligt i staten där uppgifterna finns. Dessutom skulle utökad gränsöverskridande sökning kunna missbrukas av stater som inte åtar sig att följa rättsstatsprincipen. Till exempel skulle gränsöverskridande åtkomst kunna användas som ett sätt att felaktigt undersöka politiskt oliktänkande och bromsa rättmätig politisk verksamhet med rättmätig brottsbekämpande verksamhet som täckmantel (s. ). 5 T-CY-riktlinje nr om gränsöverskridande åtkomst till data (artikel ) (T-CY(0)7 E). 6 T-CY-riktlinje nr, s.. 7 Se T-CY(07) om riktlinjer för utarbetandet av ett andra utkast till tilläggsprotokoll, nämligen ett förenklat system för framställningar om ömsesidig rättslig hjälp för abonnentuppgifter, internationella utlämnandeorder, direkt samarbete mellan rättsliga myndigheter avseende framställningar om ömsesidig rättslig hjälp, gemensamma utredningsgrupper, framställningar på engelska, audio-/videoutfrågningar, brådskande förfarande för ömsesidig rättslig hjälp. PE6.70v0-00 0/ DT\76.docx

11 av gränsöverskridande möjligheter (artikel 8 och i konvention om it-brottslighet tillämpas korrekt) och de befintliga mekanismerna för bevarande inom ramen för Budapestkonventionen och direktivet om en europeisk utredningsorder. Avseende abonnentuppgifter utgjorde denna kategori de mest krävande gränsöverskridande fallen och snabba åtgärder behövdes för att starta en brottsutredning och identifiera en misstänkt eller koppla en misstänkt till ett visst meddelande, men både direktivet om en europeisk utredningsorder och konventionen om it-brottslighet möjliggör redan ett mer förekommande ramverk. Då abonnentuppgifter anses vara den kategori som i minst utsträckning kränker grundläggande rättigheter avlägsnar direktivet om en europeisk utredningsorder några skäl för icke-erkännande för framställningar avseende denna typ av data (till exempel ingen dubbel straffbarhet och tillämpbarhet på alla brott). Dessutom måste framställningar om sådana uppgifter alltid vara möjliga inom ramen för den andra medlemsstatens system. Samma sak gäller konventionen om it-brottslighet, genom vilken abonnentuppgifter också kan begäras från en leverantör som är verksam på territoriet (även om uppgifterna inte lagras där). Både direktivet om en europeisk utredningsorder och Budapestkonventionen har dock vissa begränsningar på grund av det faktum att inte alla medlemsstater deltar i de här två instrumenten, att vissa tjänsteleverantörer inte omfattas och att tidsfristerna kan vara rätt långa med hänsyn till de elektroniska bevisens flyktiga karaktär. Inom ramen för de befintliga ramverken för gränsöverskridande samarbete måste dock tolkningen av abonnentuppgifter eller abonnentinformation vara tydlig, i synnerhet avseende abonnentuppgifter som inhämtas genom användning av vissa trafikuppgifter, som i vissa medlemsstater kräver ett domstolsgodkännande, medan polis/åklagare kan begära sådana uppgifter i andra medlemsstater. Genom den föreslagna förordningen införs dock fyra uppgiftskategorier i artikel, vilket skulle dela upp abonnentuppgifter i två kategorier, nämligen abonnentuppgifter och åtkomstuppgifter, där den sistnämnda endast skulle kräva ett åklagarbeslut/- godkännande, dvs. föregående domstolsgodkännande skulle inte vara obligatoriskt. Se Rules on obtaining subscriber information (regler om inhämtning av abonnentuppgifter), kommittén för konventionen om it-brottslighet, T-CY(0)7, december 07 enligt vilken följande gäller: Inhämtning av information från internetleverantörer i syfte att identifiera en användare (abonnent) av en viss internetprotokolladress (IP-adress) vid en viss tid eller vice versa, i syfte att identifiera de IP-adresser som en känd person använder är avgörande för brottsutredningar och förfaranden avseende it-brottslighet och elektroniska bevis. Abonnentuppgifter är också de uppgifter som oftast eftersöks i samband med internationellt samarbete (s. ). Se även en översikt per land i T-CY(0)7 om bestämmelserna om ömsesidig hjälp i Budapestkonventionen, s. 8. DT\76.docx / PE6.70v0-00