Bidrag till läran om skiljeavtals verkan i konkurs

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i processrätt, särskilt specialprocess och konkurs 30 högskolepoäng Bidrag till läran om skiljeavtals verkan i konkurs Contribution to the doctrine of the arbitration agreements effect on the bankruptcy estate Författare: Jesper Arnesson Handledare: Universitetslektor Elisabeth Lehrberg

2 2

3 Innehållsförteckning 1. INLEDNING SYFTE, FRÅGESTÄLLNING OCH AVGRÄNSNING AVGRÄNSNING METOD DISPOSITION KONKURSFÖRFARANDET INLEDANDE/ANSÖKAN OM KONKURS AKTÖRER I KONKURSEN Inledning Konkursdomstolen Konkursförvaltare Borgenärer Konkursbo BEVAKNINGSFÖRFARANDE BEVAKNINGSFRIA KONKURSER UTDELNING BÄRANDE INTRESSEN BAKOM LAGSTIFTNINGEN SKILJEFÖRFARANDET INLEDNING DISPOSITIVITET ANDRA FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR PRÖVNING DET INLEDANDE SKEDET PROCESSEN INFÖR SKILJEMÄN BÄRANDE INTRESSEN BAKOM LAGSTIFTNINGEN HÖGSTA DOMSTOLENS INSTÄLLNING FRAM TILL IDAG AVSEENDE FRÅGAN OM SKILJEAVTALS VERKAN I KONKURS INLEDNING TIDEN INNAN HD:S AVGÖRANDE I NJA 1913 S NJA 1913 S Prejudikatet och dess innebörd PERIODEN MELLAN NJA 1913 S 191 OCH NJA 2003 S NJA 2003 S Prejudikatet och dess innebörd ANALYS INLEDNING KONKURSGÄLDENÄRENS RÄTTIGHETER KONKURSGÄLDENÄRENS SKYLDIGHETER DET SOM ÄR DET SOM ÄR ÖNSKVÄRT Dispositivitet Borgenärsskyddet Massakostnad SAMMANFATTNINGSVIS KÄLLOR TRYCKT MATERIAL

4 6.2. ARTIKLAR RÄTTSFALL OFFENTLIGT TRYCK; LAGKOMMENTARER ONLINE;

5 1. Inledning När gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder i den takt de förfaller och denna oförmåga inte är endast tillfällig har gäldenären hamnat på obestånd, 1 kap. 2 2 st. konkurslag (1987:672) ( KL ). Gäldenären ska då, på egen eller borgenärs ansökan, försättas i konkurs, 1 kap. 2 1 st. KL. Genom konkursen tar borgenärerna tillsammans i anspråk gäldenärens samtliga tillgångar för att fördela mellan sig. Konkursinstitutet är ett nödvändigt institut för att se till att icke livskraftiga aktörer på marknaden avvecklas under ordnade former och att dessas tillgångar distribueras mellan de som anser sig ha anspråk på gäldenären när det står klart att dennes verksamhet inte längre kommer kunna betala sina skulder. Något sådant system för att avveckla marknadsaktörer och fördela förmögenhetsmassor torde finnas i varje någorlunda utvecklat rättssystem. Två parter kan enligt 1 1 st. lag (1999:116) om skiljeförfarande ( LSF ) till en eller fler skiljemän, genom avtal överlämna viss tvist, som parterna får träffa förlikning om. Ett sådant avtal kan avse både framtida tvister, hänförliga till ett visst rättsförhållande, eller redan uppkomna tvister. Tvisten får också enligt samma paragraf avse förekomsten av viss omständighet. En domstol får inte heller mot en parts bestridande pröva en fråga som enligt skiljeavtal ska prövas av skiljemän, 4 1 st. LSF. Skiljemannainstitutet verkar ha funnits i någon form ända sen vi som samhälle först stiftade lagar och innan människan inrättade domstolar synes dispyter ha avgjorts av respekterade och betrodda medlemmar av samhället i en sammansättning som kan ha varit inte helt olik den vi känner idag. Redan de gamla grekerna, som man brukar säga, bl.a. Alexander den store och Platon var involverade i skiljeförfaranden på sin tid. 1 Ämnet för denna uppsats berör båda dessa två anrika institut och behandlar en aktuell fråga som tidigare fått en något undanskymd plats i doktrin. Hur ska konkursgäldenärens ingångna skiljeavtal behandlas efter att konkursen är ett faktum, ska den vi i svenska rättsordningen anse konkursboet bundet med allt vad det innebär? Bör konkursboet fritt få välja vilka avtal det ska tillträda, däribland skiljeavtal? Är konkurslagens förfarande för att lösa tvister angående fordringar exklusivt? Kan konkursboet själv påkalla skiljeförfarande för att hävda sin och övriga borgenärers rätt? Bör det göra det? 1 Olsson & Kvart, s 15f och Madsen, s 26f. 5

6 Grunden för diskussionen utgörs av ett rättsfall som meddelades för över hundra år sedan 2, rättsfallet har sedan gett upphov till den nuvarande truismen i svensk rätt av innebörd att konkursboet är såväl bundet som berättigat av konkursgäldenärens ingångna skiljeavtal. Denna mening har därefter framhärdats i både praxis och doktrin, där alla stödjer sig på samma rättsfall från Rättsfallet har fått en hel del kritik och tolkningen därav, att det skulle ha den nämnda innebörden har dementerats. 4 I ett senare, och i sammanhanget färskt, rättsfall från 2003 kom HD till samma slutsats som i 1913 års fall, till synes under det enda argumentet att KL inte i tillräcklig mån har förändrats sedan 1913 för att påkalla en ändring av praxis. 5 Även detta rättsfall har fått utstå skarp kritik. 6 Kritiken hänför sig bl.a. till den tolkning som gjorts av rättsfallet från 1913, varvid hävdas att rättsfallet inte skulle ge vid handen att konkursboet automatiskt succederar i skiljeavtalet då konkursförvaltningen i rättsfallet inlåtit sig till synes frivilligt i förfarandet. Framförallt hävdas det att det är en olycklig ordning att konkursboet skulle automatiskt succedera i skiljeavtalet. Skulle konkursboet automatiskt succedera i konkursgäldenärens skiljeavtal innebär det också att gäldenären kan binda boet på massanivå vilket har framförts som en beklaglig ordning av flera författare. Slutligen finns det även institutionella frågor att beakta. Det kan beskrivas som att de intressen och ändamål som ligger bakom lagen om skiljeförfarande står mot de intressen och ändamål som bär upp konkurslagen. Det framstår för mig som att konkursförfarandets intressen har fått stå tillbaka genom den ordning som förespråkas genom 1913 och 2003 års rättsfall, måhända utan att en ordentlig intresseavvägning har gjorts Syfte, frågeställning och avgränsning Syftet med denna framställning är att undersöka om, och i vilken mån, konkursboet är, och bör vara, bundet av skiljeavtal som konkursgäldenären ingått innan konkursen utbröt. 2 NJA 1913 s Se t.ex. NJA 2003 s 3, Håstad i Vänbok till Robert Boman, s 179, Welamson, s 297f, Hobér, s 130 och Cars, s För en sammanställning över den diskussion som varit se särskilt Lindskog, s 162 med hänvisningar och i övrigt se särskilt Heuman, s 105ff, Lindskog, JT s 826 och Söderlund, C, JT s NJA 2003 s 3. 6 Se särskilt Heuman, JT s 146, Lindskog, s 163ff Söderlund, C, JT s 694 och Söderlund, J, s 527ff. 6

7 Även om konkurslagstiftningen i mångt och mycket hanteras av domare, konkursförvaltare och andra insatta intressenter har det i proposition 1986/87:90 framhävts att KL är av stort allmänt intresse, central till och med. Detta leder i sin tur till att, även om det är en omfattande och komplex lag, utgångspunkten vid utformningen har varit att skapa en tillgänglig lag som är lätt att förstå och tillämpa. 7 Av den anledningen är det också viktigt med en klar och tydlig regel vad avser verkningarna av skiljeavtal i konkursen. En första utgångspunkt, när det gäller att ta ställning till om konkursboet är bundet av konkursgäldenärens ingångna skiljeavtal, är två rättsfall från HD som på sina håll i doktrinen har ansetts besvara frågan för denna uppsats men som på andra håll har blivit hårt kritiserade. Jag avser i denna uppsats att analysera dessa två rättsfall grundligt för att undersöka hur rättsläget är idag. Diskussionen i doktrin kan inte anklagas för att ha varit livlig men den har pågått över hundra år, så den är i många avseenden omfattande. Jag avser inte att sammanställa denna diskussion på något vis utan endast att använda mig av de argument och åsikter som framförts. Eftersom frågeställningen berör både konkursrätten och skiljemannarätten är det också viktigt att undersöka vilka intressen och ändamål som ligger bakom de två instituten, vilket jag också ämnar göra. Eftersom lösningen på det uppställda problemet, i någon mån kräver ett avstående från ett eller flera intressen, är det av yttersta vikt att tydligt framhäva vilka intressen som får stå tillbaka, och till förmån för vad. Ett ytterligare syfte är att diskutera, de lege ferenda, vilken lösning som är mest lämplig. Alltså om konkursboet bör vara bundet av konkursgäldenärens ingångna skiljeavtal om det skulle antas en bestämmelse i lag som reglerade frågan. Jag tror nämligen att denna uppsats utgör en mycket god grund för en sådan diskussion. Mina direkta frågeställningar är därmed: 1. Är konkursboet bundet av konkursgäldenärens ingångna skiljeavtal? 2. Bör konkursboet vara bundet av konkursgäldenärens ingångna skiljeavtal? 1.2. Avgränsning Genom en komparativ studie kan man få uppslag på lösningar och se hur dessa fungerar i andra länder. Det finns i detta fall ett mycket begränsat antal lösningar och fördelarna 7 Prop 1986/87:90 s 98. 7

8 och nackdelarna med de olika lösningarna hänger tätt ihop med de två lagarna som reglerar instituten. Vilken väg man väljer att gå påverkas i hög grad av hur den samspelar med andra svenska rättsregler. Jag har därför valt att begränsa uppsatsen till svensk rätt och att inte företa någon komparativ studie. Uppsatsen behandlar frågan om skiljeavtals verkan i konkurs. Andra avtals verkan och huruvida konkursboet inträder i de, kommer att lämnas därhän. En annan näraliggande fråga är vad som gäller vid singularsuccession av skiljeavtal. Eftersom ämnet för uppsatsen berör både konkurs och skiljerätt kommer inte heller det att behandlas i uppsatsen Metod I uppsatsen utreder jag ett klassiskt juridiskt problem och analyserar hur rättsläget ser ut och preciserar innehållet i den rättsregel som då framträder de lege lata. Jag har därför valt att skriva uppsatsen med en rättsdogmatisk metod eftersom det lämpar sig väl för den uppgiften. Jag utgår därför från de befintliga rättskällorna. 8 Eftersom frågan inte är reglerad i lag kommer förarbeten och lagar att spela en mycket perifer roll i arbetet. De främsta källorna som kommer till användning i denna framställning kommer därför genomgående att utgöras av praxis från Högsta domstolen samt av diskursen i den juridiska litteraturen. Doktrin har måhända inte samma vikt ur rättskällehänsyn som t.ex. lag eller förarbeten men den tjänar ofta som rättskälla i traditionell mening. Det är också många av de juridiska verken som nått en mycket auktoritativ position, Ekelöfs rättegångsserie brukar nämnas däribland. 9 Jag kommer avsluta uppsatsen med att analysera rättsläget, de lege ferenda. Alltså snarast en rekommendation till lagstiftaren vilka lagregler som bör tillskapas. 10 I tolkningen och analysen kommer jag även att tillämpa inslag av Ekelöfs teleologiska metod. 11 När den teleologiska metoden tillämpas tas hänsyn till ändamålen bakom lagen och försöker se till att de tillgodoses så gott det går när man tillämpar ett specifikt lagrum. I denna uppsats kommer därför ändamålen bakom lagarna att beaktas i viss mån vid diskussionen av olika lösningar på problemet. 8 Lehrberg, Praktisk Juridisk Metod, s Lehrberg, Praktisk Juridisk Metod, s Lehrberg, Praktisk Juridisk Metod, s Rättegång I, s 80. 8

9 1.4. Disposition Uppsatsen inleds i kapitel 2 med en genomgång av konkursförfarandet, jag går igenom inledandet av förfarandet, dess olika aktörer, förfarandena där fordringarna mot konkursboet fastställs med eller utan bevakningsförfarande samt utdelningen i konkursen. Särskild fokus läggs på förfarandet vari fordringarna mot konkursboet fastställs, vare sig detta sker genom ett bevakningsförfarande eller ej. Detta då det har störst relevans för uppsatsens frågeställning. I kapitel 3 görs sedan en motsvarande genomgång av skiljeförfarandet, främst ges en översikt över förfarandets gång men särskild vikt läggs vid det som kallas för dispositivitet. Eftersom en tvist måste vara dispositiv för att kunna hänskjutas till avgörande hos skiljenämnd är också detta av särskild relevans för uppsatsens frågeställning. Både kapitel 2 och 3 avslutas med en inventering av de bärande intressen varpå de två instituten vilar. För att på ett rimligt sätt kunna ställa dessa två förfaranden mot varandra krävs det att det framgår tydligt vilka intressen som ställs mot varandra, vilka som får företräde och vilka som får stå tillbaka samt också hur man på bästa sätt tillgodoser dem i möjligaste mån. I kapitel 4 går jag sedan igenom den praxis som finns från Högsta domstolen. Jag ger referat på de rättsfall som är av intresse, där två rättsfall har givit upphov till en speciellt omfattande diskussion och därför ges större utrymme även i min uppsats. Eftersom frågan för denna uppsats inte regleras i lag ges därför denna praxis en grundlig genomgång och jag bidrar med något min egen analys som även kompletteras med den diskussion som förevarit i doktrinen. Kapitel 5 innehåller sedan min avslutande analys vari jag utreder rättsläget först de lege lata och sedan också de lege ferenda. 2. Konkursförfarandet 2.1. Inledande/ansökan om konkurs Konkurs inleds genom att en ansökan ges in till tingsrätten, i den domsaga inom vilken den presumtiva konkursgäldenären har att svara i tvistemål, 2 kap. 1 1 st. KL. En ansökan kan inges av antingen gäldenären själv, 2 kap. 3 KL, eller av en borgenär, 2 kap. 4 KL. 9

10 En ansökan om att försätta gäldenären i konkurs kräver att gäldenären är insolvent, vilket innebär att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder i den takt de förfaller. Denna oförmåga får inte heller vara tillfällig, 1 kap. 2 KL, om dessa krav är uppfyllda ska gäldenären också försättas i konkurs (ansökan bifallas). 12 Denna definition måste sägas vara resultatet av två motstridiga intressen, eller strävanden. Dels måste en ansökan om konkurs kunna anhängiggöras och bifallas snabbt och smidigt för att tillse att så mycket som möjligt av gäldenärens egendom kan ingå i konkursen och dels måste det finnas ett skydd för gäldenärer som bedriver en seriös verksamhet men där det, av olika anledningar, inte just för tillfället finns tillräckliga tillgångar för att täcka alla utestående skulder. Det är alltså inte önskvärt att obeståndet inträffar så fort betalningsförmågan brister, om den bristande betalningsförmågan endast är tillfällig. Det finns alltså ett allmänt omsättningsintresse att ta hänsyn till. Under ansökningsprocessen avhandlas i princip endast frågan om huruvida ansökan skall beviljas eller ej. 13 Om ansökningen bifalls träder ett beslut om att försätta gäldenären i konkurs i kraft omedelbart. 14 Om redan förfallna fordringar överstiger gäldenärens tillgångar är det en enkel sak att bedöma huruvida gäldenären är insolvent eller ej. När så inte är fallet blir frågan däremot svårare att avgöra och bedömningen blir snarast en prognos på lång sikt över gäldenärens framtida betalningsförmåga. 15 När konkursansökan görs av gäldenären själv är det inte heller några problem eftersom man inte räknar med att gäldenärer gör ogrundade konkursansökningar, 16 vilket speglas i bevisläget enligt 2 kap. 7 KL, enligt vilket bifall till gäldenärens egna ansökan meddelas på grund av gäldenärens uppgift att han är insolvent om inte särskilda skäl föranleder annat. Detsamma gäller när gäldenären medger borgenärs ansökan, 2 kap. 18 KL Aktörer i konkursen Inledning Efter att ansökan har medgetts försätts alltså gäldenären genast i konkurs. Jag tänker därför i detta delkapitel ge en kort genomgång av de olika aktörerna i konkursen. 12 Ang. innebörden av lokutionen inte är endast tillfällig se Palmér & Savin, Konkurslagen (7 april 2018 Zeteo) Kommentar till 1 kap Mellqvist, Welamson, s Mellqvist, Welamson, s Specialprocess, s Mellqvist, Welamson, s 42f. 10

11 Konkursdomstolen Det är allmän domstol, alltså tingsrätt, som är konkursdomstol och som tidigare nämnts är det den som behandlar ansökan om konkurs. Ett konkursärende är sedan ansökan bifallits, öppet hos tingsrätten, vars medverkan krävs i olika skeden av processen.i samband med att beslut om konkurs fattas har rätten även skyldigheter enligt 2 kap. 24 KL. Konkursdomstolen har också att avgöra tvistiga rättsfrågor såsom bevakad fordrans utdelningsrätt. Vissa förfaranden är vanliga tvistemål som helt regleras av rättegångsbalkens regler, såsom talan om återvinning. I övrigt regleras tingsrättens handläggning av en konkurs som ett konkursärende. 17 Enligt 16 kap. 2 KL gäller rättegångsbalkens regler i tillämpliga delar i konkursärenden om inte något annat sägs i KL. Slutligen har konkursdomstolen också att behandla frågor om arvoden och fastställelse av utdelningsförslag och ackord Konkursförvaltare Konkursförvaltaren är den som handhar konkursboet under konkursförfarandet. Förvaltarens uppdrag regleras i 7 kap. KL. Förvaltaren är självständig i förvaltningen gentemot både tillsynsmyndigheten ( TSM ) och borgenärerna. 18 Förvaltaren måste åtnjuta både borgenärernas och TSM:s förtroende för att utses men det är endast TSM som hörs innan rätten utser förvaltaren, KL 7 kap. 1 & 3. Förvaltarens allmänna uppgifter ligger väl i linje med syftena bakom lagen. Enligt 7 kap. 8 1 st. KL har förvaltaren att ta till vara borgenärernas gemensamma rätt och bästa samt vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet. Andra stycket erinrar om att detta inte hindrar att förvaltaren också tar hänsyn till vad som är ägnat att långsiktigt främja sysselsättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas. Förvaltaren ska enligt KL 8 kap. 14 driva in gäldenärens utestående fordringar snarast. Om en fordran är tvistig har förvaltaren då också behörighet att väcka talan för att få tvisten avgjord Mellqvist, Welamson, s Mellqvist, Welamson, s Specialprocess, s

12 Borgenärer Borgenärer är de aktörer i konkursen som vill ha betalt av gäldenären och som har ett anspråk, befogat eller ej, på att få utdelning från konkursboet. Borgenärerna kan särskiljas i konkursen efter vilken typ av fordran de innehar. 20 En första kategori har det som kallas konkursfordringar, detta är fordringar som kan göras gällande i konkursen och kan därmed ge rätt till utdelning. Nästa kategori innehar massafordringar, vilka riktar sig mot konkursboet och inte gäldenären, de ger rätt till utdelning innan utdelning till konkursborgenärerna aktualiseras. Den tredje kategorin av fordringar är sådana som är reserverade för konkursfunktionärer som konkursförvaltaren och hans anspråk på arvode. Till sist finns det även fordringar som riktar sig mot gäldenären utom konkursen och dessa kan inte göras gällande för utdelning. Borgenärerna har inte mycket beslutanderätt i konkursen. En enskild borgenär har i vissa fall rätt att yttra sig, påkalla åtgärd eller att överklaga ett beslut, har borgenären särskild förmånsrätt i viss egendom krävs det också samtycke från honom för att vidta vissa åtgärder. 21 Detta har gradvis ändrats med tiden och borgenärerna hade tidigare en mycket mer aktiv roll i konkursen Konkursbo Exakt vad konkursboet är för någonting är i vissa delar oklart. Det kan dock konstateras två saker. För det första är konkursboet det organ i konkursen som gäldenärens förmögenhetsmassa övergår i. För det andra kan man också tala om konkursboet som ett organ som utför vissa handlingar. I den första betydelsen utgörs konkursboet av en förmögenhetsmassa och i den andra betydelsen liknar det snarast en juridisk person Bevakningsförfarande I konkursen kan det finnas många olika borgenärer med fordringar som sträcker sig olika långt tillbaka i tiden och som uppkommit och manifesterar sig på vitt skilda vis. I en konkurs där det kan tänkas att även fordringar utan särskild förmånsrätt kan få utdelning bör det därför beslutas om ett bevakningsförfarande. Det innebär att efter att konkursen har offentliggjorts på behörigt vis finns det ett tidsspann där borgenärer får anmäla sina fordringar till rätten för att de ska beaktas framledes i förfarandet. På detta vis blir det 20 För terminologi se bl.a. Specialprocess, s 262ff och Mellqvist & Welamson, s 87f. 21 Mellqvist & Welamson, s Mellqvist & Welamson, s

13 enklare för konkursförvaltaren att få kännedom om alla fordringar som finns mot gäldenären. Bevaknings- och anmärkningsförfarandet regleras i KL 9 kap. Enligt 9 kap 1 får rätten efter framställan från förvaltaren besluta att bevakningsförfarande ska äga rum. Om det kan antas att fordringar utan förmånsrätt kan erhålla utdelning bör ett sådant beslutas. Enligt 9 kap. 4 KL skall borgenär som vill göra gällande fordran och förmånsrätt skriftligen anmäla detta till rätten inom den tid som beslutats för bevakning. Gör han inte detta har han inte heller rätt till utdelning i konkursen. 23 Från detta görs också vissa undantag i paragrafen, främst gäller detta borgenärer med panträtt. Även borgenärer som har innestående redovisningsmedel hos gäldenären har separationsrätt, oavsett om de bevakar sin fordran eller ej. 24 Efter att bevakningstiden utgått ska rätten enligt 9 kap. 7 överlämna alla handlingar till förvaltaren som har att upprätta en förteckning över bevakade fordringar. Efter att bevakningsförfarandet har avslutats tar anmärkningstiden vid. Tiden ska uppgå till mellan två och fyra veckor från det att bevakningsförfarandet avslutats, om inte omständigheterna föranleder en längre tid, 9 kap. 8 KL. En borgenär mot vars bevakning anmärkning inte framförts i behörig ordning får den utdelnings- och förmånsrätt som han har bevakat, 9 kap. 12 KL. Utöver anmärkning finns det inte fler uttryckliga möjligheter att åsidosätta en bevakning. Det har dock uttalats i förarbetena att kvalificerade missbruksförfaranden inte bör leda till utdelning och sådana går sålunda från förvaltarens sida att angripa genom utdelningsförslaget. 25 Förvaltaren, borgenär som bevakat fordran och konkursgäldenären har alla rätt att framställa anmärkning. Förvaltaren har en skyldighet att göra så när han finner fog föreligga därtill, 9 kap. 9 KL. Enligt 9 kap. 13 KL skall sedan tvistefrågor som uppstått genom anmärkningar handläggas genom ett förlikningssammanträde inför rätten. Förvaltaren, de borgenärer som framställt anmärkning samt de borgenärer, mot vars bevakningar anmärkning framställts, ska kallas till sammanträdet. Det är lagens utgångspunkt att tvistiga fordringar ska försöka förlikas. Det skall alltså understrykas att samtliga som kallas alltså får ett skydd i det att de har en obehindrad insyn under förfarandets gång. Varje borgenär har 23 Mellqvist & Welamson, s Walin, s Prop 1986/87:90 s 306f. 13

14 också rätt att framställa anmärkning som nämnts, vilket också betyder att alla borgenärer har en självständig talerätt. För att träffa en förlikning krävs normalt enligt 9 kap. 17 KL samtycke från alla vars rätt är beroende av den. Ett undantag från detta utgör dock förlikningssammanträdet enligt 9 kap. 13 KL, vid ett sådant krävs endast samtliga närvarandes samtycke. Vid förlikningssammanträdet ska även rätten arbeta aktivt för att förlikning kommer till stånd. 26 Enligt 9 kap. 15 KL ska tvistefrågor som inte förlikts vid förlikningssammanträdet prövas vid en förhandling, helst i direkt anslutning till förlikningssammanträdet men om det inte är möjligt ska det i vart fall ske inom fyra veckor därefter. Den processen kallas för jävsprocess. Enligt 9 kap. 16 KL ska tvistefrågor angående bevakade fordringar prövas snarast och om möjligt på en gång. Beror någon borgenärs anspråk på prövningen i särskild rättegång ska det enligt samma lagrum inte fördröja avgörandet utan rätten ska då fastställa hans rätt i konkursen för det belopp som kan bli bestämt genom dom i den rättegången. Enligt 9 kap. 19 KL slås fast att beslut i en tvist angående bevakad fordran endast avgör vilken rätt som tillkommer fordringen i konkursen. Den faktiska utdelningen bestäms senare och är beroende av gäldenärens tillgångar, vilket jag återkommer till inom kort Bevakningsfria konkurser Som en naturlig motpol till konkursförfarande med bevakningsförfarande står konkursförfarande utan bevakningsförfarande. I ett sådant förväntas alltså inte utdelning ske för fordringar utan förmånsrätt, 9 kap. 1 KL e contrario. Borgenärerna behöver då inte bevaka sina fordringar. Konkursförvaltaren har istället att upprätta ett utdelningsförslag med alla de fordringar som gjorts gällande eller som annars är kända för honom, 11 kap. 4 KL. Förvaltaren får här kännedom om fordringar mot gäldenären genom boutredningen, han granskar bokföringen och inhämtar andra uppgifter från gäldenären. Ingenting hindrar heller borgenärer från att självmant höra av sig till förvaltaren och uppmärksamma honom på viss fordran Mellqvist & Welamson, s Renman, Konkurslag (1987:672) 9 kap. 1, Lexino

15 Inom en treveckorsfrist från det att utdelningsförslaget upprättats kan fordringar och förmånsrätter göras gällande genom invändning mot förslaget. 28 Borgenär som inte är nöjd med förslaget t.ex. då han anser att hans rätt till utdelning är större än vad som tilldelats honom har då att klandra utdelningsförslaget istället för att framställa jäv, som sker vid bevakningsförfarandet, 11 kap. 6 3 st. KL. Framställs det en invändning får rätten hålla förhandling innan utdelningsförslaget fastställs, KL 11 kap. 8. Förlikning får inte ingås utan samtycke från samtliga berörda borgenärer. Till skillnad från vad som gäller vid förlikningssammanträdet får inte heller samtliga närvarande borgenärer ingå en förlikning utan de frånvarande berörda förmånsberättigade borgenärernas samtycke Utdelning Sist av allt ska ett utdelningsförfarande äga rum, om konkursen inte har avskrivits eller lagts ner. Utdelning enligt KL sker i tre etapper, först upprättar förvaltaren ett utdelningsförslag, rätten fastställer sedan det förslaget med eller utan ändringar och till sist betalas utdelningsmedel ut. 30 Ett undantag från detta utgörs av förskottsbetalning. Ett upprättande av utdelningsförslag ska enligt 11 kap. 2 KL ske så snart all tillgänglig egendom har omvandlats till pengar. Om t.ex. process mot tredje man om att viss tillgång ska ingå i boet inte är avslutad ska den omständigheten enligt 11 kap. 18 KL inte hindra att utdelning sker. Utdelning får även ske innan viss egendom sålts, om man kan räkna med att egendomen senare betingar ett mycket högre pris. 31 Utdelningsförslaget ska enligt 11 kap. 4 innehålla uppgift för varje borgenär som upptas däri om beloppet av hans fordran med tillhörande ränta som utdelningen ska beräknas på, förmånsrätten som fordringen är förenad med samt den utdelning som belöper på fordringen. Inga andra fordringar får tas med än sådana som kan få utdelning. 32 Vilka fordringar som ska ligga till grund för utdelningsförslaget skiljer sig beroende på om det har föregåtts av ett bevakningsförfarande eller inte. Har ett bevakningsförfarande förekommit skall utdelningsförslaget grundas på bevakningsförfarandet, alltså har inte en fordran som behöver bevakas, inte bevakats, ska 28 Specialprocess, s Specialprocess, s 281 och Prop 1986/87:90 s Mellqvist & Welamson, s Prop 1986/87:90 s Mellqvist & Welamson, s

16 den inte tas upp i utdelningsförslaget. 33 Har ett bevakningsförfarande inte ägt rum ankommer det dock enligt 11 kap 4 KL i princip helt och hållet på förvaltaren att ta ställning till vilka fordringar som bör komma i fråga för utdelning. Denne har till uppgift att undersöka vilka anspråk som finns, samt att avgöra frågor om betalningsrätt och förmånsrätt. 34 När ett utdelningsförslag sedan upprättats ska detta skickas till rätten och TSM enligt 11 kap. 5 KL samtidigt som förvaltaren till TSM ska avge slutredovisning som TSM har att yttra sig över. 35 Den som sedan vill framställa invändning mot utdelningsförslaget har att göra det inom en av rätten utsatt tid, 11 kap. 6 KL. Enligt 11 kap. 7 ska rätten efter utgången av den tiden besluta om förslaget kan fastställas. Rätten får hålla förhandling enligt 11 kap. 8 2 st. för att pröva en fråga om att fastställa ett utdelningsförslag, sådan ska hållas om det begärs av en som framställt invändning mot förslaget, den för vilken en ifrågasatt ändring skulle vara till nackdel eller förvaltaren om det rör återvinning. Slutligen ska medlen betalas ut i enlighet med utdelningsförslaget när ett sådant har fastställts, 11 kap. 9 KL. Det finns dock ett antal undantag enligt vilka utbetalning ändå inte får ske, dessa följer av 11 kap. 10 KL, bl.a. när det gäller tvistig fordran som inte ännu fastställts av domstol. Även värt att nämna är att förskott som betalats ut självklart räknas bort på den utdelning som sedan fastställs Bärande intressen bakom lagstiftningen Vid konkursutbrottet har gäldenären inte tillräckligt mycket egendom för att kunna betala sina skulder i den takt de förfaller. Alla borgenärer går då samman och tar i anspråk all gäldenärens egendom för att enligt ett förutbestämt mönster dela upp den kvarvarande egendomen mellan sig. Genom själva naturen hos förfarandet står det klart att intresset hos borgenärerna att få betalt är det tyngst vägande intresset bakom konkurslagstiftningen. Det erinras även flera gånger i propositionen till 1987 års konkurslag att det är borgenärernas det intresset som ligger bakom KL. Det har tidigare också varit det enda intresset förvaltaren haft att beakta. 37 Genom införandet av den nya 33 Specialprocess, s Mellqvist & Welamson, s Specialprocess, s Se Mellqvist & Welamson, s 247 och s Se särskilt Prop 1986/87:90 s 111 där det anges att det tidigare har varit det enda intresset som förvaltaren haft att iaktta. 16

17 KL gavs dock förvaltaren möjlighet att ta hänsyn till andra intressen än det rena borgenärsintresset. 7 kap. 8 2 st KL stadgar att vid avvecklingen av boet, förvaltaren, utan hinder av vad som sägs i första stycket, har att beakta vad som är ägnat att långsiktigt främja sysselsättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas. 38 Detta har dock i det närmaste kommit att bli en kosmetisk förändring. 39 Det är alltså borgenärsintresset som ligger bakom lagstiftningen, dels statens borgenärsintresse men framförallt övriga borgenärers intresse. Detta intresse tar sig uttrycket att de som har utestående fordringar på gäldenären vill ha så stor utdelning av den kvarvarande egendomsmassan som möjligt. Det uttrycks i propositionen som ett enhetligt borgenärsintresse i det att samtliga borgenärers intresse innebär att de vill maximera sin utdelning i konkursen. Mellqvist framhäver dock att det som sägs om ett enhetligt borgenärsintresse till stor del inte stämmer, främst för att de enskilda borgenärernas intressen står emot varandra. 40 Det kan alltså ifrågasättas vad som närmare inryms i det borgenärsintresse som bär upp lagen. Det bygger också på en likabehandlingsprincip i det att när flera borgenärer inte kan tillgodoses fullt ut, ska de bära förlusten proportionerligt mellan sig. 41 Men det är viktigt att också ha i åtanke att förmånsrätten modifierar denna princip på ett mycket påtagligt vis. Vidare kan nämnas att förutsebarhet och regeleffektivitet också är två bärande principer för konkurslagstiftningen. Förutsebarheten aktualiseras genom att samhället i stor utsträckning tar i beaktande och på olika vis försöker säkra sig mot konkurser. Eftersom företagare i allmänhet tar i beaktande KL i agerandet mot andra företagare har det hävdats att konkursinstitutets utformning har betydelse inte bara för det kommersiella livet, utan även för samhället i stort. 42 Det främsta exemplet på sådan kommersiell anpassning är kreditgivares krav på säkerhet. Panträtt i en, gäldenären tillhörig, egendom säkrar kreditgivarens förmånsrätt vid en eventuell konkurs, se 1 Förmånsrättslag (1970:979). Med intresset av regeleffektivitet menas att reglerna ska utformas så att det inte för med sig trögheter eller kostnadsdrivande mekanismer Prop. 1986/87:90 s 94, 111f samt 262f. 39 Mellqvist & Welamson, s 21 n Mellqvist & Welamson, s 21 n Mellqvist & Welamson, s Mellqvist & Welamson, s Mellqvist & Welamson, s

18 3. Skiljeförfarandet 3.1. Inledning Skiljeförfarandet är en privat form av rättskipning som kräver att parterna avtalar om att inge sig i ett sådant vid händelse av tvist, 1 LSF. Skiljedomar blir exigibla och rättsordningen hjälper till att se till att parterna respekterar sina ingångna skiljeavtal genom att allmänna domstolar skall avvisa tvister som skall avgöras av skiljemän, 4 LSF. Skiljeförfarandet kan inte överklagas på materiell grund utan särskilt förbehåll därom 44 till skillnad från en vanlig domstolsdom utan skiljeförfarandet är vad man brukar kalla för ett eninstansförfarande. Bindningsmekanismen för skiljeavtal följer de vanliga reglerna för avtalsbindning. Bundenhet förutsätter således samstämmiga viljeförklaringar. I svensk rätt finns det inga formkrav på ett skiljeavtal vilket bland annat betyder att det skulle gå att ingå muntligt. Det finns dock, med hänsyn till avtalsvillkorets säregna karaktär, viss anledning till restriktivitet vid bedömningen av bundenhet. Det finns vissa indikationer på att skiljeavtal i vart fall måste komma till tydligt uttryck för att vara giltigt. 45 Omfattningen av ett skiljeavtal bedöms genom civilrättsliga regler för avtalstolkning, varvid viss restriktivitet kan vara påkallad Dispositivitet De frågor som kan komma under skiljemännens bedömning, och som därmed är skiljedomsmässiga är dispositiva sådana, dvs sådana frågor som parterna fritt kan avtala och träffa förlikning om, 1 LSF. Avgränsningen anknyter till grundprincipen i förfarandet om partsautonomi. Genom att parterna fritt får avtala och förlikas om de materiella frågorna bör de också få disponera över dessa frågor genom skiljeförfarande. Detta anknyter också till att det sedan gammalt anses att skiljeförfarande och förlikning har ett nära samband. Parterna måste också ha en inte i något avseende inskränkt förfoganderätt över föremålet för tvisten. 47 Vilka tvister som parterna kan träffa förlikning i regleras inte närmare i LSF utan avgörs vanligen av de materiella regler som är tillämpliga på tvisten Cars, s Heuman, s Lindell, s 700f. 47 Cars, s Madsen, s

19 En särskild aspekt på skiljedomsmässighet är rent sakrättsliga överväganden. Det anses rent allmänt att parterna inte kan hänskjuta frågor till skiljenämnd vilka avgörs av sakrättsliga hänsyn, såsom huruvida visst anspråk åtnjuter sakrättsligt skydd. 49 Det gäller då avtal som ingås av konkursgäldenären. Vad avser konkursförvaltaren bör han kunna sluta skiljeavtal i samma utsträckning som han kan ingå förlikning, och hans befogenhet innefattar sakrättsliga frågor. Men om gäldenären långt innan konkursen har slutit avtal som på ett sätt skulle binda övriga borgenärer i konkursen blir saken en annan. Det handlar till viss del om ansvar. Gäldenären har inte fått ansvar att tillvarata borgenärskollektivets intressen, men det har förvaltaren och han har därför en mycket mer långtgående rätt att träffa förlikning och sluta skiljeavtal i tvister som uppkommer under konkursen än vad konkursgäldenären har innan konkursen, avseende frågor med verkan i konkursen. Gäldenärsbolaget har inte rätt att träffa avtal innan konkursen som binder borgenärerna. 50 Inte heller de sakrättsliga verkningarna av ett sådant avtal kan omfattas av en skiljeklausul. 51 Liksom en tvistemålsdom har en skiljedom endast rättskraft parterna emellan. Domen binder inte det allmänna eller tredje man. Om tvistefrågorna på ett märkbart sätt berör intressen hos tredje man och det allmänna kan hänsyn till dessa göra en tvist indispositiv och därmed göra att de fallen faller utanför skiljemäns behörighet. 52 Tvingande materiella bestämmelser medför inte heller automatiskt att tvisten inte är skiljedomsmässig, kan parterna efterge sin rätt efter att tvist har uppstått anses tvisten enligt uttalanden i motiven vara dispositiv och således skiljedomsmässig. 53 Skiljenämnd kan också, till skillnad från de allmänna domstolarna, pröva en talan om existensen eller beskaffenheten av ett visst faktiskt förhållande. 54 Vissa civilrättsliga bestämmelser innebär att avtal är ogiltiga om deras ingående inte föregåtts av samtycke från vissa berörda intressenter. Sådana bestämmelser finns främst till skydd för olika tredje män. 9 kap. 17 KL innebär till exempel att ett beslut om förlikning i jävsprocess måste föregås av alla berörda borgenärers samtycke. Det är Kommenterad [JA1]: ev ett senare rättsfall, moscow golf? 49 NJA 1993 s 641 och Heuman s Heuman s Lindskog, s 224, samt se nedan refererade rättsfallen NJA 1925 s 557 I & II. 52 SOU 1994:81 s Prop. 1998/99:35 s 49 samt Lindskog, s 225f. 54 Cars, s

20 enligt Heuman oklart om sådana tvister skall anses vara dispositiva. Det har dock ansetts att avtal som strider mot minoritetsreglerna i ABL är indispositiva Andra förutsättningar för prövning Det finns ett antal olika faktorer som kan göra att skiljenämnden saknar kompetens att pröva en tvist. Heuman anför fyra kategorier av omständigheter. Skiljenämndens sakliga kompetens, sättet parterna utformar sin talan på, parterna och deras behörighet och saken, som kan vara antingen prövad eller föremål för ett annat skiljeförfarande. 56 Skiljenämnden får enligt 2 LSF pröva sin egen behörighet. Syftet med bestämmelsen är att hindra svaranden från att sabotera och obstruera förfarandet och att göra det effektivt, svaranden kan alltså inte fördröja förfarandet med en domstolsprövning där skiljenämndens behörighet fastställs. 57 Hade bestämmelsen inte funnits hade en enkel invändning från svaranden kunnat innebära avvisning av tvisten i väntan på domstolens prövning i behörighetsfrågan. Skiljemännen får också fortsätta förfarandet även om svaranden skulle väcka talan i domstol om behörighetsfrågan, de behöver inte vilandeförklara målet. Skiljenämndens beslut om att den är behörig vinner inte rättskraft utan det går att klandra den senare tillkomna domen under hänvisning till att det inte fanns ett giltigt skiljeavtal, 58 Förutsatt såklart att svaranden gjort en behörighetsinvändning. Svaranden kan vidare invända med hänvisning till att någon av parterna saknat rättskapacitet att ingå skiljeavtalet eller att det undertecknats av en obehörig ställföreträdare. Dessa invändningar ska skiljas från invändningar om att en part inte är partsbehörig i den uppkomna tvisten eller att en part inte är behörigen företrädd i tvisten. 59 Vad avser invändningar som hänför sig till själva saken är det som främst aktualiseras frågorna om litis pendens och res judicata. Litis pendensfrågan behandlas något annorlunda inom skiljeförfarandet på grund av att det istället för ett enhetligt domstolssystem rör sig om två skilda system. En skiljenämnd ska avvisa en skiljetvist om svaranden kräver det, och om samma tvistefråga redan är föremål för ett ännu inte avslutat skiljeförfarande. Svaranden måste också kräva detta första gången han för talan i målet, 4 LSF. Är samma fråga föremål för prövning i en domstol är den ena instansen ofta 55 Lindskog, JT s 831 & Heuman, s Heuman, s Heuman, s Lindell, s Heuman, s

21 obehörig, är skiljeavtalet giltigt ska domstolen avvisa tvisten på svarandens begäran. 60 Att frågan är upptagen till prövning i den ena instansen hindrar dock inte den andra instansen från att pröva sin behörighet, 2 LSF. Därefter gäller de vanliga reglerna om litis pendens om domstolen skulle påbörja prövning av den materiella frågan, och alltså funnit sig behörig. 61 Annars finns det såklart en risk för att skiljenämnden och domstolen kommer till motstridiga slut. Slutligen kan saken ha avgjorts genom en tidigare dom, antingen från skiljenämnd eller domstol. Frågan ska då avvisas på grund av res judicata. Om inte detta vitsordas får parten ge in den tidigare domen för att styrka påståendet. 62 Om förhållandena i de två tvisterna är identiska är skiljenämnden efter invändning från svaranden skyldig att avvisa tvisten. Skulle den nya tvisten däremot avse andra tvistefrågor, yrkanden eller grunder uppkommer samma rättskraftsproblematik som inom civilprocessrätten. Som stark huvudregel gäller även att samma rättskraftsprinciper ska tillämpas i skiljenämnd. 63 Det har dock av vissa hävdats att även rättskraften skulle vara dispositiv Det inledande skedet Skiljeförfarandet inleds genom att den påkallande parten tillställer sin motpart en begäran om skiljeförfarande, så kallad påkallelseskrift, 19 LSF. Begäran ska vara skriftlig och lagen ställer upp tre punkter som måste vara uppfyllda för att en formlig påkallelse ska vara gjord, den ska innehålla en uttrycklig och villkorslös begäran om skiljedom, det ska framgå vilken fråga som omfattas av skiljeavtalet som skiljemännen ska pröva samt uppgift om partens val av skiljeman. 65 Yrkanden och grunder, som utgör kärnan i en stämningsansökan, kan alltså anges senare, 23 1 st. LSF. Om svaranden inte framför invändning mot påkallelseskriften första gången han för talan i målet anses han ha accepterat att skriften uppfyller formkraven. Principen om avtalsfrihet innebär att parterna i avtalet kan bestämma en annan ordning för påkallelse Lindskog, s 553 och Heuman, s Cars, s Heuman, s Lindskog, s 553 och Heuman, s Cars, s 31 samt Lindskog s Se även Lindell, s 715, Begäran om skiljedom behöver inte vara skriftlig om skiljeavtalet avser en redan uppkommen tvist och är upprättat med tydligt angivande av tvistefrågan. 66 Heuman, s 312 och Lindskog, s 574f. 21

22 Efter att svaranden fått del av påkallelseskriften har han trettio dagar på sig att utse en skiljeman, gör han inte det kan käranden ansöka hos tingsrätten att rätten utser en skiljeman å svarandens vägnar, för att motverka obstruktion, 14 LSF. Endast den omständigheten att parten utser skiljeman medför inte att han anses ha accepterat skiljemännens behörighet, 34 2 st. 2 p LSF. En part som vill göra gällande behörighetsinvändning måste däremot göra det första gången han för talan i målet, 34 LSF. Kompetensproblematiken i LSF har ansetts innebära en taktisk fördel för svaranden. Då den påkallande parten anses ha accepterat skiljemännens behörighet genom påkallelsen kan svaranden reservera sig att klandra domen om han förlorar, vilket käranden inte har någon möjlighet till om han skulle förlora. 67 Som utgångspunkt utser sedan de två partsutsedda skiljemännen en tredje, 13 LSF. 68 Efter att skiljenämnden konstituerats skall den förelägga den påkallande parten att inkomma med den skrift som preciserar hans talan i materiellt hänseende, 23 LSF. LSF innehåller inga regler som kräver att yrkandena ska vara preciserade eller bestämda, till skillnad från RB. Vill svaranden att yrkandet ska avvisas eller preciseras måste han kräva det. 69 Svaranden ska sedan ange sin inställning till den påkallande partens yrkanden och ange de omständigheter han åberopar till stöd för sin inställning inom den tid som skiljemännen bestämmer, 23 1 st. LSF Processen inför skiljemän Det finns väldigt få bestämmelser i LSF som stadgar hur själva förfarandet ska gå till. 70 Det finns inga bestämmelser om förberedelse i LSF utöver att skiljenämnden har en skyldighet att handlägga tvisten ändamålsenligt och snabbt enligt 21 LSF. I de flesta skiljeförfaranden hålls en slutförhandling där bevisning läggs fram. 71 Däremot innebär strävandena att hålla förfarandet effektivt, snabbt och billigt att målet ofta måste 67 Heuman, s 310 och Lindskog, s 269f. 68 Detta borde också i princip vara den enda acceptabla ordningen. Skulle den ena parten få utse två skiljemän för sin del är det svårt att se hur den andra parten ska kunna uppfatta skiljenämnden som opartisk. Det kan visserligen också tänkas att parterna redan på förhand valt en ordförande eller ett institut som skall utse den tredje skiljemannen. 69 Heuman, s 334f. 70 Lindell, s Heuman, s 381 enligt Lindskog, s 615 bör slutförhandlingen i de flesta fall också genomföras på ett liknande sätt som den gör i ett domstolsförfarande. Förhandling ska också hållas om det krävs från någon av parterna, 24 1 st. LSF. 22

23 förberedas vid risk att förhandlingen annars måste skjutas upp eller att domen klandras på grund av att en av parterna anser sig blivit betagen rätten att utföra sin talan. Det skall också understrykas att trots att det inte finns så många bestämmelser som reglerar processen så som RB:s regler gör för processen vid domstol så har skiljemännen att lägga upp förfarandet på så sätt att det blir tydligt och effektivt. Partsautonomin regerar även här och för det fall parterna avtalat om en viss ordning t.ex. ett högsta antal inlagor eller en viss bevisordning måste skiljemännen även följa detta. Det gäller också om parterna efter att förfarandet inletts kommer överens om en viss ordning. Rättssäkerheten är dock principiellt överordnad partsautonomin och kommer bl.a. till uttryck genom att både förfarandet, och skiljemännen, ska vara opartiska. 72 Avsaknaden av regler i LSF om förberedelse innebär inte enligt Heuman att skiljemännen fritt har att besluta om förfarandets lämpliga genomförande. Tvärtom bör de på ett tidigt stadium inhämta parternas synpunkter på hur tvisten skall handläggas. 73 En vanlig utgångspunkt i svenska skiljeförfaranden är att förfarandets gång i stora delar ska följa RB:s processordning men det är viktigt att skiljemännen beaktar möjligheten att frångå denna om förfarandet därigenom kan göras mer effektivt eller skyndas på Bärande intressen bakom lagstiftningen Skiljeförfarandet är en form av privat rättskipning grundad på avtal mellan parterna. I propositionen till LSF sägs det att syftet med lagen kort kan beskrivas som att tillhandahålla ett snabbt och slutligt avgörande utan insyn utifrån. 75 Grunden för att det från statligt håll tillåts ett sådant förfarande, sägs det, kan förklaras med den rådande avtalsfriheten. Om man accepterar att parterna avtalsmässigt reglerar sina mellanhavanden är det logiskt att också acceptera att dessa avtalar att någon utomstående sliter tvist mellan parterna. Fördelarna med skiljeförfarande är många. Parterna väljer själva sina skiljemän, vilket leder till att de också torde hysa stort förtroende för dessa. Väljs rätt skiljemän kan det också påskynda förfarandet, kostnader kan hållas nere och till och med resultatet kan 72 Lindskog, s Heuman, s Heuman, s 384 och Lindskog, s Prop 1998/99:35 s

24 bli mer tillfredsställande. Som en särskild fördel med skiljeförfarande brukar också enligt propositionen framhållas att tvisten löses snabbt, vilket är särskilt viktigt i näringslivet. 76 När förfarandet inte är offentligt bidrar detta också till att mildra motsättningarna mellan parterna eftersom det enkelt kan uppfattas som aggressivt av den ena parten att dra den andra inför offentlig process i domstol. Lagstiftaren är också medveten om att det finns vissa risker associerade med att välja skiljeförfarande framför process i allmän domstol. En särskild sådan risk är att rättssäkerheten kan trädas för när. Skiljeförfarandet måste därför omgärdas av vissa regler, regler som i vart fall garanterar att förfarandet tillfredsställer vissa grundläggande krav på rättssäkerhet. Det är fråga om sådana saker som att skiljemännen måste vara opartiska och att de sörjer för att båda parterna skall få framföra sin talan. 77 Ett annat viktigt intresse bakom lagstiftningen, om än inte själva förfarandet, måste alltså anses vara ett intresse av att garantera ett visst mått av rättssäkerhet. Den grundläggande inriktningen med reformen sägs vara att skapa en modern lagstiftning som tillgodoser kravet på snabbhet, säkerhet och smidighet i förfarandet. Vidare anses att grundsatsen om partsautonomi skall behållas och det bör också övervägas om den ska förstärkas, då det är en så central del i lagstiftningen. Samtidigt är det viktigt att lagen utformas på ett sådant sätt att obstruktion motverkas och att därmed ingångna skiljeavtal kan fullföljas 78. Att avtalsfriheten och partsautonomin sålunda är djupt rotade och fundamentala intressen bakom lagstiftningen kan det alltså inte råda någon som helst tvivel om. 4. Högsta domstolens inställning fram till idag avseende frågan om skiljeavtals verkan i konkurs 4.1. Inledning I det följande vill jag ge en sammanställning av HD:s praxis i frågan om skiljeavtalets verkan i konkurs. Det är främst två fall som har fått mycket uppmärksamhet i doktrinen och dessa kommer därför ges mer ingående referat utav. Det finns utöver det ett antal fall som ofta refereras men som inte gett upphov till samma debatt och dessa kommer därför 76 Prop 1998/99:35 s Prop 1998/99:35 s Prop 1998/99:35 s

25 att behandlas mindre ingående i löpande text. Framställningen kommer att vara kronologisk och i den kommer också den relevanta doktrinen och efterföljande diskursen att behandlas tillsammans med författarens egen analys och reflektioner Tiden innan HD:s avgörande i NJA 1913 s 191 Innan plenumavgörandet 1913 kom det två intressanta fall från HD som gällde skiljeavtalets verkan i konkurs. HD slog 1900 fast att en kreatursägare i konkurs som inte hade inhämtat resterande borgenärers samtycke därtill, inte ägde påkalla skiljeförfarande. 79 Inte heller fanns det någon annan grund för skiljenämndens behörighet och HD förklarade därför skiljedomen ogiltig. I NJA 1902 s 282 anmärkte konkursförvaltaren mot en bevakad fordran. Borgenären som innehade den aktuella fordringen invände att förvaltaren inte ägde anmärka mot hans bevakning genom allmänt domstolsförfarande utan genom bestämmelse i kontrakt skulle förvaltaren vara hänvisad till att framställa sina anmärkningar i skiljeförfarande. HD slog i rättsfallet fast att det särskilda förfarandet för jävsprocess i konkurslagen ägde tillämplighet framför kontraktsbestämmelse om skiljeförfarande NJA 1913 s 191 Mellan två bolag träffades byggnadskontrakt på entreprenad. I kontraktet hade införts en skiljeklausul av innebörd att då tvist uppstod om tolkningen och tillämpningen av kontraktet eller arbetsbeskrivningen skulle den hänskjutas till skiljenämnd enligt den äldre lagen (1929:145) om skiljemän. På borgenärens framställan hade konkursförvaltningen utsett skiljeman för konkursbolaget som jämte övriga skiljemän skulle bestämma om och i vad mån bolaget häftade i skuld till borgenären. Skiljenämnden kom fram till att bolaget faktiskt häftade i skuld till borgenären till ett lägre belopp än vad som bevakats varpå borgenären nedsatte sin bevakning till det i skiljedomen fastslagna beloppet. De övriga borgenärerna i konkursen invände sedan med hänvisning till att skiljedomen var att anse som ogiltig. Borgenärerna hade också till särskilt förfarande uppdragit åt ombud att föra talan om undanröjande av skiljedomen. H.R:n i det förfarandet kom fram till att förvaltningen visserligen inte hade haft rätt att medverka till ifrågavarande skiljedom utan särskilt 79 NJA 1900 s